KIO 287/15

Sygn. akt KIO 287/15

Sygn. akt KIO 293/15

WYROK

z dnia 27 lutego 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk

Daniel Konicz

Piotr Kozłowski

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 lutego 2015 r. w Warszawie odwołań wniesionych do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 lutego 2015 r. przez Sygnity S.A. w

Warszawie oraz w dniu 13 lutego 2015 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o

udzielenie zamówienia Bonair S.A. w Warszawie, Arcus S.A. w Warszawie, Arcus Systemy

Informatyczne Sp. z o.o. w Lublinie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego

Pocztę Polską S.A. w Warszawie

przy udziale Atos IT Services Sp. z o.o. w Warszawie zgłaszającej swoje przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawach o sygn. akt KIO 287/15

i KIO 293/15 oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Bonair

S.A. w Warszawie, Arcus S.A. w Warszawie, Arcus Systemy Informatyczne Sp. z o.o. w

Lublinie zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 293/15

orzeka:

1. uwzględnia odwołania i nakazuje Poczcie Polskiej S.A. w Warszawie unieważnienie

czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert

i odrzucenie oferty Atos IT Services Sp. z o.o. w Warszawie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2

ustawy Prawo zamówień publicznych, oddala odwołania w pozostałym zakresie;

2. kosztami postępowania obciąża Pocztę Polską S.A. w Warszawie i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Sygnity S.A. w

Warszawie oraz kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)

uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Bonair

S.A. w Warszawie, Arcus S.A. w Warszawie, Arcus Systemy Informatyczne Sp. z o.o. w

Lublinie tytułem wpisów od odwołania;

2.2. zasądza od Poczty Polskiej S.A. w Warszawie na rzecz Sygnity S.A. w Warszawie

kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania;

2.3. zasądza od Poczty Polskiej S.A. w Warszawie na rzecz wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia Bonair S.A. w Warszawie, Arcus S.A. w

Warszawie, Arcus Systemy Informatyczne Sp. z o.o. w Lublinie kwotę 18.600 zł 00 gr

(słownie: osiemnaście tysięcy trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą

koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz

wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………………………

……………………….

………………………..

Sygn. akt KIO 287/15

KIO 293/15

Zamawiający – Poczta Polska S.A. w Warszawie – prowadzi w trybie przetargu

nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”, postępowanie

o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest „Zakup, zaprojektowanie i wdrożenie

Systemu Informatycznego Wspierającego Obsługę Procesów Gospodarki Własnej

Zamawiającego poprzez udostępnienie usług biznesowych”. Ogłoszenie o zamówieniu

opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 10.10.2014 r. pod numerem

2014/S 195-34558. Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

4 lutego2015 r. zamawiający przesłał informację o wyniku postępowania o udzielanie

zamówienia publicznego w związku z czym Sygnity S.A. w Warszawie oraz wykonawcy

wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Bonair S.A. w Warszawie, Arcus S.A. w

Warszawie, Arcus Systemy Informatyczne Sp. z o.o. w Lublinie, dalej jako „Konsorcjum

Bonair”, wnieśli odwołania 12 lutego 2015 r. Odwołujący zachowali obowiązek przekazania

zamawiającemu kopii odwołania.

Odwołanie wniesione przez Sygnity S.A. w Warszawie (sygn. akt KIO 287/15):

Odwołujący zarzucił zamawiającemu, że przez wybór jako najkorzystniejszej oferty Atos S.A.

naruszył:

art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia −

oferty Atos S.A., pomimo, iż jego oferta jest niezgodna z treścią SIWZ, gdyż

wykonawca ten nie zaoferował w ofercie niezbędnego i wymaganego do pracy

produkcyjnej Systemu i wykonania wdrożenia Systemu Oprogramowania

Licencjonowanego wraz z licencjami;

art. 87 ust. 1 Pzpw związku z art. 7 ust. 1 Pzp przez nieuprawnioną zmianę i −

uzupełnienie treści oferty Atos S.A. w wyniku złożenia wyjaśnień, podczas, gdy oferta

ta powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako niezgodna z

SIWZ;

art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia −

oferty Atos S.A., pomimo iż jego oferta jest niezgodna z treścią SIWZ, gdyż

wykonawca ten nie wykazał, a na wezwanie zamawiającego nie potwierdził, iż w

zakresie złożonej oferty mieści się również zobowiązanie producenta zaoferowanego

zamawiającemu Oprogramowania Licencjonowanego do świadczenia

zamawiającemu Usług Wsparcia Oprogramowania Licencjonowanego zgodnie z

treścią Załącznika nr 6 do SIWZ (Wzór Umowy);

art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia −

oferty Atos S.A., pomimo, iż jego oferta jest niezgodna z treścią SIWZ, gdyż

wykonawca ten nie zaoferował oczekiwanej przez zamawiającego liczby licencji na

oprogramowanie dla obszaru „Finanse i księgowość”;

art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp przez złożenie nieprawdziwych informacji mających lub −

mogących mieć wpływ na wynik postępowania w związku z nieprawdziwym i

wprowadzającym w błąd określeniem poziomu realizacji Wymagań w zakresie

interfejsów wskazanych w treści odwołania;

art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Atos S.A., −

której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;

art. 26 ust. 4 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wyjaśnienia −

dokumentu przedłożonego przez Atos S.A. certyfikatu ubezpieczeniowego oraz listu

wystawionego przez brokera ubezpieczeniowego w zakresie wskazanym w

niniejszym odwołaniu;

w przypadku gdy oferta Atos S.A. nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 −

pkt 2 Pzp, również art. 26 ust. 3 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie

wezwania Atos S.A. do uzupełnienia dokumentów potwierdzających opłacone

ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności

związanej z przedmiotem zamówienia na sumę ubezpieczenia nie niższą niż

10.000.000 zł, względnie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp przez niewykazanie spełniania

warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej.

W związku z oceną jako drugiej w kolejności oferty Konsorcjum Bonair odwołujący zarzucił

zamawiającemu naruszenie:

art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia −

oferty Konsorcjum Bonair, pomimo iż jego oferta jest niezgodna z treścią SIWZ, gdyż

wykonawca ten nie wykazał, a na wezwanie zamawiającego nie potwierdził, iż w

zakresie złożonej oferty mieści się również zobowiązanie producenta zaoferowanego

zamawiającemu Oprogramowania Licencjonowanego do świadczenia

zamawiającemu Usług Wsparcia Oprogramowania Licencjonowanego zgodnie z

treścią Załącznika nr 6 do SIWZ (Wzór Umowy);

art. 26 ust. 4 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wyjaśnienia −

dokumentu przedłożonej w wyniku uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp polisy

ubezpieczeniowej wraz z dokumentem potwierdzającym jej opłacenie oraz

oświadczeniem ubezpieczyciela w zakresie wskazanym w niniejszym odwołaniu, a w

konsekwencji

art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Bonair z −

postępowania wobec niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w

zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej;

art. 7 ust. 1, art. 8 ust. 1 i 3 Pzp oraz art.86 ust. 4 w związku z art. 96 ust. 3 Pzp przez −

zaniechanie udostępnienia informacji niezasadnie zastrzeżonych jako tajemnica

przedsiębiorstwa (Część I i II Formularza Ofertowego, Formularz „Uzasadnienie ceny

za Podstawowy Przedmiot Zamówienia”, „Wykaz Oprogramowania

Licencjonowanego”, „Wymagania spełniane przez oferowany System”, ”Wstępne

’’Projekty umów dla Oprogramowania wymiarowanie sprzętu”, licencyjnych

dla umów Narzędziowego kluczowe uwzględniające minimalne, wymagania

licencyjnych zawarte w OPZ oraz Projekty umów utrzymaniowych producenta

Oprogramowania Narzędziowego, uwzględniające minimalne, kluczowe wymagania

dla umów utrzymaniowych zawarte w OPZ” ).

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia

czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, ponownego przeprowadzenia czynności badania

i oceny ofert Atos S.A. i Konsorcjum Bonair z uwzględnieniem w szczególności:

a) ujawnienia wskazanych części oferty Konsorcjum Bonair niezasadnie zastrzeżonych

jako informacja stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa;

b) przeprowadzenia badania treści ofert oraz dotychczas złożonych przez tych

wykonawców wyjaśnień w zakresie wskazanym w niniejszym odwołaniu;

c) wezwanie do wyjaśnień treści oferty Atos S.A. i Konsorcjum Bonair oraz dokumentów

złożonych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu;

d) a z ostrożności procesowej wezwania wykonawcy Atos S.A. do złożenia dokumentów

potwierdzających opłacone ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie

prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę

ubezpieczenia nie niższą niż 10.000.000 zł,

a w konsekwencji powyższych czynności – odrzucenie oferty Atos S.A. jako niezgodnej z

treścią SIWZ, względnie wykluczenie tego wykonawcy z udziału w postępowaniu, a także

odrzucenie oferty Konsorcjum Bonair jako niezgodnej z treścią SIWZ względnie wykluczenie

tego wykonawcy z udziału w postępowaniu i wybór oferty odwołującego jako oferty

najkorzystniejszej w postępowaniu.

I.1. Uzasadniając podniesione zarzuty odwołujący wskazał, że skoro celem Wykazu

sporządzonego zgodnie z załącznikiem Nr 3 do SIWZ było wskazanie całości

Oprogramowania Licencjonowanego niezbędnego i wymaganego do pracy produkcyjnej

Systemu i wykonania wdrożenia Systemu, to zamawiający powinien odrzucić ofertę Atos

S.A.. Wykonawca nie wskazał w ofercie bazy danych firmy SAP Sybase ASE ver 16.0, a

uzupełnienie tego braku w trybie art. 87 ust. 1 Pzp jest niedopuszczalne.

I.2. Podniósł, że zobowiązanie producenta do zapewnienia ciągłości świadczenia Usług

Wsparcia Oprogramowania Licencyjnego na zasadach określonych w Umowie jest

zobowiązaniem wykonawcy odnośnie przedmiotu oferty. Brak odpowiedzi Atos S.A. na

żądanie zamawiającego potwierdzenia, czy wykonawca uzyskał to zobowiązanie od

producenta powoduje, że oferta wykonawcy na dzień jej złożenia nie zapewnia ciągłości

świadczenia Usług Wsparcia Oprogramowania Licencjonowanego, zatem jest niezgodna z

SIWZ i powinna zostać przez zamawiającego odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2

Pzp.

I.3. Odwołujący zarzucił, że Atos S.A. powinien w Załączniku nr 3 do oferty pn.: „Wykaz

Oprogramowania Licencjonowanego” wyspecyfikować liczbę licencji dla wszystkich

oczekiwanych 600 użytkowników systemu SGW w obszarze „Finanse i Księgowość”, w

kolumnie „Funkcja w Systemie (zakres użycia, przeznaczenie)” zaprezentował w odniesieniu

do SGW dwie pozycje (nr 1 i nr 2), które nie spełniają wymogu licencji dla 600 użytkowników,

a jedynie w sumie dla 395 użytkowników.

I.4. Odwołujący zauważył, iż zgodnie z definicjami zawartymi w SIWZ nie można określić

interfejsów do nieistniejącego jeszcze systemu jako „S”. Skoro Atos S.A. oznaczył wszystkie

wymagania w sekcji „Wymagania Centralny Rejestr Umów” (CRU) jako „P” lub „R”, nie mógł

więc oznaczyć jako „S” dla interfejsów powiązanych z systemem „Centralny Rejestr Umów”

(CRU), gdyż system ten nie istnieje w ofercie wykonawcy. Zarzucił, że oferta „nie może

funkcjonować w sposób opisany przez wykonawcę Atos S.A., zaś oświadczenie złożone

przez wykonawcę stanowi złożenie nieprawdziwej informacji mającej wpływ na wynik

postępowania. W związku z powyższym, zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp wykonawca Atos

S.A. powinien zostać wykluczony z postępowania lub jego oferta powinna podlegać

odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji, dalej jako uznk.”.

I.5. Zdaniem odwołującego Atos S.A. nie wykazał warunków udziału w postępowaniu w

zakresie posiadania ubezpieczenia, gdyż do certyfikatu nie został dołączony dowodu

uiszczenia składki, a z pisma brokera nie można wywieść, że opłacone składki dotyczą

okresu obowiązywania umowy podanego w certyfikacie. Oba dokumenty nie spełniają

wymagań art. 141 ustawy o działalności ubezpieczeniowej, zaś broker ubezpieczeniowy nie

posiada uprawnień do wystawiania potwierdzeń zawarcia umowy ubezpieczenia.

II.1. W stosunku do oferty Konsorcjum Bonair odwołujący zarzucił, że wykonawca ten

błędnie przyjął, że zapewnienie producenta o ciągłości świadczenia Usług Wsparcia

Oprogramowania Licencyjnego na zasadach określonych w Umowie nie musi istnieć w dacie

złożenia oferty i może nim dysponować dopiero po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej

oferty. Odpowiedź Konsorcjum Bonair na wezwanie do wyjaśnień powoduje konieczność

odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

II.2. Odwołujący zarzucił, że Konsorcjum Bonair nie wykazało warunku posiadania

ubezpieczenia, gdyż polisa złożona w wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentów nie

dotyczy ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej działalności związanej z przedmiotem

zamówienia.

AtosIT Services Sp. z o.o. i Konsorcjum Bonair przystąpiły do postępowania odwoławczego po

stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii

przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wnieśli o oddalenie odwołania.

Odwołanie wniesione przez Konsorcjum Bonair (sygn. akt KIO 293/15):

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

art. 7 Pzp przez udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu sprzecznie z przepisami −

ustawy;

art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie czynności odrzucenia oferty Atos IT Services −

Sp. z o.o., dalej jako „Atos” pomimo tego, że oferta tego wykonawcy jest sprzeczna z

treścią SIWZ;

− art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp przez zaniechanie czynności wykluczenia Atos, pomimo

tego, że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu, o

którym mowa w rozdziale XI pkt 2.4. lit. c) SIWZ;

art. 91 Pzp przez dokonanie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem −

podlegającej odrzuceniu oferty Atos oraz uznanie za najkorzystniejszą ofertę złożoną

przez Atos.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej w postępowaniu, powtórzenia czynności badania i oceny ofert, odrzucenia

oferty Atos lub wykluczenie Atos z postępowania i dokonanie ponownego wyboru oferty

najkorzystniejszej.

I.1. W uzasadnieniu wskazał, że oferta Atos jest sprzeczna z SIWZ, ponieważ wbrew

postanowieniom SIWZ wykonawca ten nie zaoferował Oprogramowania Bazodanowego

niezbędnego do pracy produkcyjnej Systemu. Brak ten nie mógł i nie może podlegać

uzupełnieniu, np. w drodze poprawienia treści oferty, ponieważ taka zmiana prowadziłaby do

istotnej zmiany oferty, niedopuszczalnej po upływie terminu składania ofert.

I.2. Zarzucił, że oferta Atos jest sprzeczna z SIWZ w zakresie zawartego w ofercie opisu

wstępnego wymiarowania sprzętu. Formularz „Wstępne wymiarowanie sprzętu” powinien

obejmować co najmniej informacje o wymaganych parametrach technicznych wymaganej

infrastruktury, a nie tylko odniesienie się do klas sprzętu. Zawarta powinna być w nim także

szczegółowa specyfikacja serwerów (fizycznych lub wirtualnych) w zakresie parametrów

procesorów, wielkości pamięci RAM oraz rozmiarów pamięci dyskowej. Atos nie zawarł w ofercie

minimalnych informacji o konfiguracji infrastruktury sprzętowej, ponieważ odniósł się jedynie do

Załącznika nr 14 do SIWZ, gdzie wymienione są jedynie klasy sprzętu posiadanego przez

zamawiającego bez wyspecyfikowania parametrów technicznych.

I.3.Odwołujący podniósł, że skoro Atos (jak wynika ze złożonych dokumentów) dysponuje polisą

ubezpieczeniowa, to nie mógł dla potwierdzenie spełnienia warunku w zakresie ubezpieczenia,

posłużyć się certyfikatem polisy lub oświadczeniem brokera. Treść przedłożonych dokumentów

nie potwierdza, że ubezpieczenie, którego dotyczy certyfikat i oświadczenie brokera obejmują

działalność związaną z przedmiotem niniejszego zamówienia. Dokumenty te nie potwierdzają

również, że w dniu składania ofert polisa była opłacona.

Atos przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując

termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i

odwołującemu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.

Pismami z 25 lutego 2015 r. zamawiający złożył odpowiedzi na odwołania, w których wniósł o

oddalenie obu odwołań.

Izba ustaliła, że odwołania nie podlegają odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której

strony i przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska, a zamawiający wnosił o

oddalenie odwołań.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba uznała, że wskazanie w odwołaniu przez Sygnity S.A. nieuczestniczącej w postępowaniu

spółki Atos S.A., zamiast wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia w tym

postępowaniu Atos IT Services Sp. z o.o., stanowi oczywistą omyłkę odwołującego, która nie ma

znaczenia dla rozpoznania czynności kwestionowanych w odwołaniu. Nieistotność omyłki

potwierdza brak podnoszenia tej kwestii przez pozostałych uczestników sporu.

Odwołujący są uprawnieni do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Zgodnie z

protokołem postępowania i informacją o wynikach postępowania w postępowaniu złożono trzy

oferty. Zamawiający za najkorzystniejszą ofertę uznał ofertę AtosIT Services Sp. z o.o., na

drugim miejscu ocenił ofertę Konsorcjum Bonair, a na trzecim oferta Sygnity S.A.. Potwierdzenie

zarzutów odwołania, da zatem odpowiednio każdemu z odwołujących możliwość uzyskania

zamówienia. Materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania tj. interes w uzyskaniu

zamówienia i możliwość poniesienia szkody wynikającej z naruszenia przez zamawiającego

przepisów ustawy zostały spełnione.

Odwołania zasługują na uwzględnienie, choć nie wszystkie zarzuty znalazły potwierdzenie.

Zarzut zaniechania odrzucenia oferty Atos z powodu braku zaoferowania

oprogramowania bazodanowego (I.1. odwołania Sygnity S.A. i I.1. odwołania Konsorcjum

Bonair):

Zgodnie z postanowieniami Rozdziału XVII pkt 4 lit. c. SIWZ „Opis sposobu przygotowywania

ofert” wykonawca zobligowany był do złożenia wypełnionego Formularza „Wykaz

Oprogramowania Licencjonowanego”, stosownie do Załącznika nr 3 do SIWZ. Zamawiający

zastrzegł również (pkt II Rozdziału XVII SIWZ), aby dokumenty, dla których określił wzory w

formie Załączników do SIWZ, były sporządzone zgodnie z tymi wzorami. Oprogramowanie

Licencjonowane, zgodnie z definicjami przyjętymi dla Umowy, to oprogramowanie do używania

którego zamawiający uzyska licencję w związku z realizacją Umowy i zbiorczo obejmuje

Oprogramowanie Narzędziowe, Bazodanowe, oprogramowanie będące Materiałem

Standardowym i Oprogramowanie Techniczne. Zgodnie z definicjami Umowy, Oprogramowanie

Bazodanowe miało być bezpośrednio wskazane w treści Umowy przez podanie nazwy, wersji i

producenta.

Załącznik nr 3 „Wykaz Oprogramowania Licencjonowanego” nakazywał wykonawcy wskazanie

Oprogramowania Licencjonowanego niezbędnego i wymaganego do pracy produkcyjnej

Systemu i wykonania wdrożenia Systemu, jego wersji, funkcji w Systemie (zakres użycie,

przeznaczenia), licencji, licencjodawcy, ilości sztuk oraz ceny jednostkowej netto.

W odpowiedzi na pytanie 2 udzielone 24 listopada 2014 roku zamawiający wskazał, że oczekuje

od wykonawców, że wszelkie zasady korzystania z jakiegokolwiek Oprogramowania (w tym

Oprogramowania Licencjonowanego) będą szczegółowo opisane w ofercie wykonawcy, a w

przypadku wyboru oferty zasady takie będą włączone jako Załącznik do Umowy. W odpowiedzi

na pytanie 34 z 21 listopada 2014 r. zamawiający wskazał, że licencje na Oprogramowanie, w

oparciu o które zbudowany będzie zaoferowany system, muszą zostać wskazane już w ofercie.

W odpowiedzi na pytanie 15 z 25 listopada 2014 r. zamawiający wskazał, że baza danych

będąca elementem oferty i podlegająca instalacji i wdrożeniu, ma NIE posiadać funkcji in

memory (bądź posiadać rozwiązania in memory zdezaktywowane), aby nie wymuszać tym

samym specyficznych wymagań sprzętowych. Istnienie bazy danych będącej przedmiotem

zamówienia jest zgodne z paradygmatem architektury trójwarstowej.

W odpowiedzi Atos złożył wykaz Oprogramowania Licencjonowanego w którym wskazał

oprogramowania firmy SAP:

1) SAP ERP Foundation Starter;

2) SAP Application Professional User;

3) SAP Application Developer User;

4) SAP NetWeaver Gateway User;

5) SAP Net Weaver Process Orchestration, Edge edition;

6) SAP NetWeaver Single Sign-On Internal User;

7) SAP Real Estate Management;

8) SAP Workforce Performance Builder Producer;

9) SAP Workforce Performance Builder Navigator.

Pismem z 9 stycznia 2015 r. zamawiający powołując się na art. 87 ust. 1 Pzp wezwał Atos do

wyjaśnień oferty, stwierdzając, że złożony wykaz nie zawiera zapisów, które wskazywałyby,

jaką bazę/oprogramowanie bazodanowe wykonawca zaoferował zamawiającemu i na jakich

warunkach. W odpowiedzi z 13 stycznia 2015 r. Atos wyjaśnił, że w ramach realizacji

zamówienia dostarczy oprogramowanie bazodanowe SAP Sybase ASE v. 16., a

oprogramowanie to nie zostało ujęte w Wykazie Oprogramowania Licencjonowanego,

ponieważ w świetle zasad licencjonowania produktów SAP oprogramowanie bazodanowe -

SAP Sybase ASE v. 16. nie jest licencjonowane jako odrębny produkt, z powodu

licencjonowania wraz z innymi produktami wymienionymi przez tego wykonawcę w Wykazie

Oprogramowania Licencjonowanego. Podał również, że licencja na bazę danych jest

udzielana przez firmę SAP na rzecz zamawiającego, a warunki licencyjne są zgodne z

wymaganiami SIWZ.

Okoliczności faktyczne nie są sporne między stronami. Poza sporem jest również, że w razie

zaoferowania w badanym postępowaniu rozwiązania opartego o licencje SAP, możliwe jest

zastosowanie baz danych innych producentów, np. Oracle lub Microsoft oraz, że zbiór

Oprogramowania Licencjonowanego SAP przedstawionego przez Atos, SAP umożliwia

wybór różnych Baz Danych (w tym. m.in. MS (MSQL), DB2 z OS, DB2, ORA (Oracle), MDB

(MaxDB), ASE (Sybase Adaptive Server Enterprise).

Istota sporu sprowadza się do oceny, czy w ramach wyjaśniania oferty w rozumieniu art. 87

ust.1 Pzp jest dopuszczalne wskazanie bazy danych/oprogramowania bazodanowego

pominiętych w wykazie, którego złożenia żądał zamawiający.

Odpowiedź wymaga przede wszystkim stwierdzenia, że wykaz oprogramowania

licencjonowanego stanowi treść oferty składanej w tym postępowaniu, ponieważ identyfikuje

przedmiot świadczenia wykonawcy. Treść wykazu umożliwia przeprowadzenie badania

zgodności oferty z wymaganiami SIWZ. Dla ustalenia zgodności oferty wykonawcy z

opisanymi potrzebami zamawiającego wykaz ma znaczenie bardzo istotne, gdyż wskazuje

oprogramowanie wymagane i niezbędne do pracy systemu.

W załączniku nr 3 do SIWZ zamawiający zobowiązał wykonawców m.in. do podania nazwy

oprogramowania i liczby wymaganych licencji. Żadne postanowienie SIWZ nie zwalniało

wykonawców od wskazania nazwy oprogramowania bazodanowego stanowiącego konieczny

element zobowiązania wykonawcy, zatem nawet jeśli oprogramowanie to nie jest

licencjonowane jako odrębny produkt, to obowiązkiem wykonawcy było wskazanie nazwy

oprogramowania i podanie informacji o sposobie licencjonowania. Z powołanej przez

zamawiającego odpowiedzi na pytanie 14 z 25 listopada 2014 r. wynika jedynie brak

narzucenia wykonawcom przez zamawiającego modelu licencjonowania (co notabene jest

prawidłowe w świetle art. 7 ust. 1 Pzp), nie zaś zwolnienie wykonawców od obowiązku

wskazania oprogramowania niezbędnego do pracy systemu. Nie można też pominąć

odpowiedzi na kolejne pytanie 15 z 25 listopada 2015 r. Autor pytania zmierzał do ustalenia,

czy zamawiający zapewni odpowiednią bazę danych. Zamawiający wyraźnie oświadczył, że

baza danych stanowi przedmiot oferty i będzie podlegać instalacji i wdrożeniu.

Wadę oferty Atos dostrzegł sam zamawiający w toku postępowania. Izba nie uznała za

wiarygodne stanowiska zamawiającego prezentowanego na rozprawie, że pytanie z 9

stycznia 2015 r. miało na celu wyłącznie upewnienie się, co do tego, że oferta Atos nie

zawiera bazy danych i rozwiązania klasy in memory. Pogląd ten jest nieuzasadniony w

świetle oczywistego braku w wykazie Atos i literalnego brzmienia pytania, w którym

stwierdzono, że zamawiający nie wie, jakie oprogramowanie bazodanowe zawiera oferta

Atos.

Instytucja wyjaśniania oferty, o której mowa w art. 87 ust. 1 Pzp służy wyłącznie uzyskiwaniu

informacji w zakresie zobowiązania wyrażonego w ofercie. Wyjaśnienia udzielone przez

wykonawcę stanowią wykładnię oświadczenia woli wykonawcy, mogą zatem dotyczyć

wyłącznie istniejących elementów oferty i nie mogą służyć do rozszerzenia zakresu

zobowiązania wykonawcy o elementy, które wbrew wymaganiom zamawiającego, zostały

pominięte w treści złożonej oferty. Dostrzeżenia wymaga przy tym, że na rozprawie zarówno

zamawiający, jak i przystępujący nie wskazali, w jakim innym elemencie oferty należy

poszukiwać wiedzy na temat zaoferowanej bazy danych i w jakich licencjach zawiera się

licencja na oprogramowanie bazodanowe.

Twierdzenia o oczywistości zaoferowania SAP SYBASE RUNTIME EDITION pozostały więc

całkowicie gołosłowne, zwłaszcza że - co jest niesporne - SAP oferuje również bazy danych

innych producentów spełniające wymagania zamawiającego. Powołanie się na wymagania

funkcjonalne opisane w załączniku Nr 11 do SIWZ nie może być skuteczne, skoro

wymagania te mogą zostać spełnione przez różne bazy danych. Z pisma SAP z 23 lutego

2014 r. wynika jedynie, że baza SAP SYBASE RUNTIME EDITION nie jest licencjonowana

odrębnie. Z fragmentu oferty SAP złożonego na rozprawie przez Atos i zastrzeżonego jako

tajemnica przedsiębiorstwa wynika jedynie uwzględnienie ceny bazy danych w cenie

pozostałych licencji. Natomiast pytanie, w której z licencji wymienionych w załączniku nr 3

należy poszukiwać licencji na oprogramowanie bazodanowe pozostało bez odpowiedzi.

W konsekwencji Izba uznała, że Atos pominął w złożonym wykazie oprogramowanie

bazodanowego, którego wskazania zamawiający wymagał i które jest niezbędnego do pracy

oferowanego systemu. Oznacza to, że Atos złożył zamawiającemu ofertę, której treść jest

niezgodna z treścią SIWZ.

Niezgodność oferty z treścią SIWZ ma miejsce wtedy, gdy oferta wykonawcy nie odpowiada

wymaganiom stawianym przedmiotowi zamówienia zapisanym przez zamawiającego.

Postępowanie prowadzone w trybach przetargowych charakteryzuje się jednoznacznym

opisem przedmiotu zamówienia, w odpowiedzi na który wykonawcy powinni złożyć oferty, z

których jasno wynika spełnienie wymagań zamawiającego. Doprecyzowanie treści oferty po

jej złożeniu oraz zmiany w treści oferty inne niż dopuszczone przez art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp

naruszają prawo i rodzą obowiązek odrzucenia oferty.

Brak wskazania niezbędnego oprogramowania bazodanowego mającego duże znaczenie

dla funkcjonowania całego zamawianego systemu powoduje bowiem, że nie jest możliwe

stwierdzenie, czy dana oferta zapewnia wykonania przedmiotu zamówienia. Oferta dotknięta

brakiem tego rodzaju nie może więc zostać przyjęta. W tym stanie sprawy podnoszona przez

Konsorcjum Bonair kwestia, czy wyjaśnienia Atos dotyczą istniejącego produktu tracą na

doniosłości. Dla porządku jedynie stwierdzić trzeba, że wyjaśnienia złożone na rozprawie

przez Atos, że SAP przejmując kolejne firmy przeprowadza stopniowo zmianę nazw ich

produktów, zatem w piśmie z 13 stycznia 2014 r. wskazano produkt ujęty w cenniku SAP,

zostały uznane za godne wiary.

Atos nie zaoferował zamawiającemu wymaganego oprogramowania bazodanowego, a

pominięte treści oferty uzupełnił w ramach wyjaśnień, a i to w części, gdyż sposób

licencjonowania nie został wskazany w ogóle, mimo że złożenia takich informacji

zamawiający wymagał od wykonawców.

Wada oferty Atos ma charakter istotny i nieusuwalny, zatem zamawiający dokonał błędnie jej

badania i oceny, gdyż oferta ta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

Uzupełnienie pominiętych istotnych treści oferty nie mieści się w dyspozycji art. 87 ust. 1

Pzp. Przyjęcie przez zamawiającego uzyskanych wyjaśnień, pozytywna ocena oferty Atos, a

następnie wybór tej oferty łamią zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców.

Obowiązek zamawiającego odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp ofert, które –

wbrew wymaganiom SIWZ – nie precyzują oferowanego świadczenia kształtuje się w

orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok z 26 września 2012 r., KIO 1962/12, wyrok

z 22 listopada 2012 r. KIO 2226/11, 2396/12, 2416/12, wyrok z 23 grudnia 2013 r. KIO

2715/13, KIO 2718/13, KIO 2726/13 na www.uzp.gov.pl, data dostępu 5 marca 2015 r.).

Znajduje również potwierdzenie w orzecznictwie sądów powszechnych (wyrok SO w

Warszawie z 14 maja 2014 r., V Ca 408/14, niepubl.).

Zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1, art. 87 ust. 1, 89 ust. 1 pkt 2,art. 91 ust. 1 Pzp znalazły

potwierdzenie.

Zarzut zaniechania wykluczenia Atos z niewykazania warunku posiadania ubezpieczenia

( I.5. odwołania Sygnity S.A. i I.3. odwołania Konsorcjum Bonair):

Zgodnie z postanowieniami Rozdziału XI SIWZ pkt 2.4 lit c) SIWZ dla wykazania

odpowiedniej sytuacji ekonomicznej i finansowej zamawiający wymagał posiadania

ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej

z przedmiotem zamówienia na sumę ubezpieczenia nie niższą niż 10.000.000 zł. Na

potwierdzenie spełniania tego warunku zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą

opłaconej polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że

wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej

działalności związanej z przedmiotem zamówienia na co najmniej wskazaną wyżej sumę

ubezpieczenia (Rozdział XII pkt 1 ppkt 13 SIWZ).

Wykonawca Atos złożył wraz z ofertą certyfikat ubezpieczenia (Insurance Certificate)

wystawiony przez ubezpieczyciela Zurich Insurance PLC wraz z tłumaczeniem na język

polski oraz pismo brokera ubezpieczeniowego Marsh S.A. S. również z tłumaczeniem na

język polski. Z certyfikatu ubezpieczenia wynika, że Atos jest objęty ubezpieczeniem zgodnie

z zasadami i warunkami polisy ubezpieczenia odpowiedzialności ogólnej i zawodowej nr

7400022427, zgodnie z którą jakakolwiek strata za wszelkie szkody z tytułu

odpowiedzialności zawodowej ograniczona jest do kwoty 10.000.000 euro na zdarzenie

ubezpieczeniowe i na okres jednego roku ogółem. Z treści dokumentu wynika również, że

limity mogą być zmniejszone o wypłacone roszczenia, a sam dokument jest ważny od 1

stycznia 2014 roku do 31 grudnia 2014 r. włącznie, z zastrzeżeniem opłacenia składki

ubezpieczeniowej. Dokument został wystawiony w dniu 23 grudnia 2013 roku. Do dokumentu

nie załączono potwierdzenia opłacenia składki.

Na rozprawie przystępujący złożył oświadczenie ubezpieczyciela Zurich Insurance PLC z 19

stycznia 2015 r. oraz oświadczenie brokera ubezpieczeniowego Marsh S.A.S. z 3 lutego

2015 r. Pierwszy z tych dokumentów stanowi, że Atos jest objęty ubezpieczeniem zgodnie z

zasadami i warunkami polisy ubezpieczenia nr 7400022427 w zakresie kompleksowego

ubezpieczenia odpowiedzialności zawodowej, włączając działania związane z realizacją

zamówień publicznych oraz, że - zgodnie z prawem francuskim - jest upoważniony do

okazywania jedynie certyfikatu ubezpieczeniowego. Broker oświadczył natomiast m.in., że

okres ubezpieczenia to 1 stycznia 2014 r. - 31 grudnia 2015 r. oraz, że składki należne

zgodnie z warunkami polisy ubezpieczenia nr 7400022427 nie zalegają na dzień

rozpoczęcia lub odnowienia polisy, a ponadto, że odkąd został brokerem wyznaczonym w

2000 r., żadna polisa nie została anulowana z powodu braku opłaty należnych składek.

Wysokość ubezpieczenia nie jest kwestionowana przez żadnego z odwołujących. Odwołanie

Konsorcjum Bonair zawiera zarzut braku powiązania zakresu ubezpieczonej działalności z

przedmiotem zamówienia, jednak słusznie nie było to eksponowane na rozprawie.

Odwołanie nie wskazywało przyczyn, dla jakich odwołujący uznał, że działalność

gospodarcza objęta ubezpieczeniem nie jest związana z przedmiotem niniejszego

zamówienia. Szersze rozważania dotyczące niezbędnego związku ubezpieczanej

działalności z części przedmiotem zamówienia zostaną zamieszczone w dalszej

uzasadnienia.

Pierwszoplanowym zagadnieniem jest dopuszczalność posłużenia się przez wykonawcę

certyfikatem i oświadczeniem brokera, kolejnym obowiązek badania opłacenia dokumentu

innego niż polisa.

§ 1 ust. 1 pkt 11 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie

rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich

te dokumenty mogą być składane(Dz. U. z 2013 r., poz. 231), dalej jako „rozporządzenie w

sprawie rodzajów dokumentów”, dopuszcza możliwość posłużenia dokumentem innym niż

polisa w sytuacji braku polisy. Wykładnia językowa powołanego przepisu nie daje podstaw ku

temu, aby określenie ”brak polisy” było wykładane ścieśniająco. Natomiast odwołanie się do

wykładni celowościowej uwzględniającej, że posiadanie ubezpieczenia stanowi element

sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy, pozwala na to, aby dla wykazania posiadania

ubezpieczenia wykonawca posłużył się innym dokumentem zarówno, gdy polisa nie jest

wystawiana w ogóle (np. zgodnie z porządkiem prawnym na podstawie którego została

zawarta umowa ubezpieczenia), jak i wtedy, gdy polisa fizycznie istnieje, lecz nie stanowi

skutecznego środka dla wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, np. w

przypadku ubezpieczenia zbiorowego podmiotów wchodzących w skład grupy kapitałowej

(podobnie w wyroku z 26 marca 2013 r., KIO 550/13, KIO 563/13, www.uzp.gov.pl, data

dostępu 5 marca 2014 r.).

„Brak polisy” w rozumieniu § 1 ust. 1 pkt 11 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów

zachodzi w szczególności, jeśli zgodnie z prawem, wg którego jest zawierana umowa

ubezpieczenia, potwierdzeniem zawarcia umowy ubezpieczenia jest dokument inny niż

polisa, np. certyfikat.

W okolicznościach sprawy ciężar dowodu co obowiązku złożenia polisy i niedopuszczalności

posłużenia się certyfikatem spoczywał na odwołujących. Odwołujący tymczasem kwestię

porządku prawnego pominęli i w swoich wywodach odnosili się wyłącznie do prawa

polskiego. Stanowisko takie nie może być skuteczne. W braku dowodów na twierdzenie

przeciwne oraz opierając się na stanowisku Zurich Insurance PLC z 19 stycznia 2015 r. Izba

uznała, że Atos w celu wykazania warunku udziału w postępowaniu mógł złożyć certyfikat

potwierdzający zawarcie umowy ubezpieczenia.

Z brzmienia § 1 ust. 1 pkt 11 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów nie wynika

jasno, że w przypadku posłużenia się przez wykonawcę dokumentem inny niż polisa a

potwierdzającym zawarcie umowy ubezpieczenia, należy złożyć dowód opłacenia składki

ubezpieczeniowej. Kwestia ta może być rozważana jednak w kontekście art. 22 ust. 1 pkt 4

Pzp i badanej w ramach opisanego warunku udziału w postępowaniu wiarygodności

ekonomiczno-finansowej wykonawcy. Ocena dokumentów złożonych wraz ofertą oraz na

rozprawie przez Atos pozwoliła na ocenę, że w dniu otwarcia ofert Atos był ubezpieczony na

żądaną kwotę i wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu.

Zarzuty obu odwołujących naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp nie

znalazły potwierdzenia.

Zarzut zaniechania odrzucenia oferty Atos z powodu braku we „Wstępnym

wymiarowaniu” (I.2. odwołania Konsorcjum Bonair):

Zgodnie z Rozdziałem XVII ust. 4 lit. e) SIWZ SIWZ wykonawca zobowiązany był do złożenia

wraz z ofertą wypełnionego formularza „Wstępne wymiarowanie sprzętu” (Załącznik nr 13 do

SIWZ). W załączniku tym wykonawca zobowiązany był do opisania konfiguracji infrastruktury

sprzętowej wymaganej do pracy produkcyjnej Systemu. Opis ten powinien uwzględniać

zawarte w załączniku nr 14 do SIWZ informacje o zakresie wdrożenia, spodziewanej liczbie

użytkowników i wymaganiach wydajnościowych Systemu.

Izba zważyła przede wszystkim, że zarzut podnoszony przez odwołującego na rozprawie nie

był zarzutem wskazanym w odwołaniu. Odwołanie zarzucało przystępującemu brak podania

konfiguracji infrastruktury sprzętowej wymaganej do pracy produkcyjnej systemu, która

powinna obejmować co najmniej informacje o wymaganych parametrach technicznych

infrastruktury, a nie wyłącznie odniesienie się do klas sprzętu. Tymczasem na rozprawie

odwołujący wskazywał brak podania liczby (kolumna 3 przedostatniej pozycji).

Art. 192 ust. 7 Pzp zakazuje rozpoznawania przez Izbę zarzutów nie wskazanych w

odwołaniu, zaś rozpoznanie odwołania w dozwolonych granicach prowadzi do braku

potwierdzenia zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

W nagłówku tabeli w załączniku nr 13 wskazano, że wykonawca powinien podać parametry

sprzętu. W odpowiedzi na pytanie 5 z 25 listopada 2014 r. wynika jednak, że zamawiający

żądał podania całkowitej liczby i rodzaju wymaganego sprzętu. Oczekiwaniem wyrażonym

przez zamawiającego było zatem odniesienie się do posiadanego przez zamawiającego

sprzętu i oprogramowania, co Atos uczynił.

Żądanie odrzucenia oferty Atos jest również nieuzasadnione w świetle specyficznego

znaczenia Załącznika nr 13. Wykonawca nie wskazywał w nim treści swego świadczenia,

wykaz ten nie dotyczył zatem zobowiązania wykonawcy do oznaczonego świadczenia.

Sprzęt i oprogramowanie wskazane w wykazie przez wykonawcę stanowiły oczekiwaną

przez zamawiającego informację, dotyczącą klasy i rodzajów sprzętu składających się na

zindywidualizowane środowisko teleinformatyczne niezbędne do wykonania systemu

zaproponowanego przez danego wykonawcę. Środowisko to mogło być różne w zależności

od rozwiązania przewidzianego w danej ofercie i zgodnie ze twierdzeniami prezentowanymi

na rozprawie jest wyłącznie „wstępną listą zakupową” przygotowana przez wykonawcę dla

zamawiającego.

Zarzut zaniechania odrzucenia oferty Atos z powodu wskazania zbyt małej liczby licencji

(I.3. odwołania Sygnity S.A.):

W Opisie Przedmiotu Zamówienia rozdział 9 (str. 29) zamawiający wskazał, że liczba

końcowych użytkowników systemu wynosi 500 osób oraz, że oczekuje około 500

użytkowników Systemu Transakcyjnego SGW, posiadających obecnie m.in. role „Finanse i

Księgowość 600 użytkowników, przy czym obecnie 35 użytkowników obsługuje

płatności/przelewy, 50 pełni funkcje o charakterze administratorskim, 23 użytkowników

odpowiada za sprawozdawczość”. Zastrzegł, że użytkownik może posiadać więcej niż jedną

rolę, stąd liczba ról nie sumuje się do 500 docelowych użytkowników.

Udzielając wyjaśnień treści SIWZ w odpowiedziach na pytania 148 z 25 listopada 2014 r.

oraz 40 z 28 listopada 2014 r. zamawiający stwierdził, że liczba 600 dotyczy obecnej liczby

użytkowników i obecnie nie jest w stanie sprecyzować liczby użytkowników w podziale na

funkcje/moduły Systemu Transakcyjnego SGW.

W odpowiedzi Atos wskazał w ofercie m.in. licencje:

1) SAP ERP Foundation Starter – 1 (zgodnie z warunkami licencjonowania 5 licencji);

2) SAP Application Professional User – 390;

4) SAP NetWeaver Gateway User – 105;

7) SAP Real Estate Management – 7.

Izba uznała zarzut zaniżenia liczby licencji za niezasadny. Nie można pominąć, że

odwołujący buduje zarzut w sposób wyłącznie formalny, a mianowicie wskazuje, że

wyłącznie w przypadku dwóch pierwszych licencji wskazano SGW jako obszar

przeznaczenia licencji oraz, że łączna liczba licencji powinna wynosić 600 szt. Jest to

niezasadne już w świetle postanowień OPZ, w którym wskazano, ze liczba użytkowników

końcowych będzie wynosić 500. Nieścisłości w zakresie liczby licencji do pewnego stopnia

zostały wyjaśnione przez zamawiającego i jasnym jest, że należy uwzględnić licencje dla 500

użytkowników końcowych.

O możliwości uwzględnienia w tej liczbie danej licencji nie przesądza samo brzmienie opisu

w załączniku nr 3, lecz rzeczywiste przeznaczenie licencji. Pogląd odwołującego, że w

wymaganej liczbie wymaganych licencji nie można uwzględnić 105 licencji SAP Netweaver

Gateway User oraz 5 licencji dla SAP Real Estate Menagement jest nieuzasadniony, nie

znajduje oparcia w świetle Zasad ustalanie cen i warunków udzielania licencji SAP.

Zarzut zaniechania odrzucenia oferty Atos z powodu braku spełnienia wymagań przez

oferowany system oraz z powodu zaistnienia przesłanek art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp i

zaniechania wykluczenia z powodu złożenia nieprawdziwych informacji mających lub

mogących mieć wpływ na wynik postępowania (I.4. odwołania Sygnity S.A.):

W Załączniku Nr 11 do SIWZ, „Wymagania spełniane przez oferowany System” zamawiający

oczekiwał, aby wszystkie zidentyfikowane w formularzu funkcje zostały zrealizowane za

pomocą konfiguracji Systemu, albo za pomocą wytworzenia oprogramowania dedykowanego

w ramach Systemu realizującego te funkcje. Wykonawca składając ofertę był zobowiązany

do wskazania w kolumnie „Sposób realizacji rozwiązania “ informacji o sposobie realizacji

funkcji:

„S“ – jeżeli wymaganie jest spełnione w standardzie producenta systemu i wymaga −

wyłącznie parametryzacji;

„P” – jeśli stanowi gotowy pakiet instalacyjny od spółki partnerskiej producenta −

(tożsame z Materiałami Standardowymi zdefiniowanymi w Umowie);

„R“ – jeśli stanowi rozszerzenie programistyczne tworzone na potrzeby wdrożenia. −

Zasady punktacji za spełnienie wymagań zostały opisane w SIWZ.

Wykonawca Atos w ww. Załączniku 11 do oferty, w sekcji wymagań dotyczących

„Wymagania Centralny Rejestr Umów” (CRU), w sekcji dotyczącej interfejsów określił

realizację poszczególnych wymagań jako „P” albo „R“, natomiast w sekcji „Wymagania

interfejsów” oznaczył wszystkie interfejsy powiązane z systemem CRU jako „S”.

Kwestią sporną jest realność realizacji oświadczenia Atos. Odwołujący twierdził, że opisanie

interfejsów jako spełniające standard „S” jest niemożliwe, a zamawiający i Atos twierdzili

przeciwnie. Atos wskazywał na realność złożonego oświadczenia z powodu wykorzystania

przy wykonaniu przedmiotu zamówienia gotowych modułów SAP.

Wobec braku dowodów na twierdzenie przeciwne Izba uznała za wiarygodne twierdzenia

zamawiającego i przystępującego. Skoro zastosowanie do projektowania i zbudowania

nieistniejącego systemu możliwe jest zastosowanie istniejących interfejsów (jak twierdzili

zamawiający i przystępujący), to oznaczenie interfejsów do CRU w „Formularzu wymagania

spełniane przez oferowany system” jako „S” jest dopuszczalne. Do twierdzenia przeciwnego

nie prowadzi udzielona przez zamawiającego odpowiedź na pytanie 1 z 25 listopada 2014 r.,

gdzie zamawiający stwierdził, że należy spodziewać się, iż w fazie projektowania systemu

standardowe interfejsy będą musiały zostać zmodyfikowane tak, aby uzyskać optymalną

komunikację między nowym a istniejącymi systemami.

Istota sporu wynika z przyjętej przez odwołującego wykładni postanowień SIWZ, zgodnie z

którą funkcjonalności oznaczone jako „P” lub „R” nie istnieją całkowicie w dniu składania

oferty. Dopuszczalna jest jednak wykładnia prezentowana przez zamawiającego, że

uprawnione jest zakwalifikowanie jako „R” nawet wtedy, gdy dana funkcja wymaga jedynie

drobnych uzupełnień.

W tej sytuacji nie sposób uznać, że Atos złożył nieprawdziwe informacje. Dostrzec też

należy, że wpływ na wynik postępowania danych informacji, będący przesłanką konieczną

zastosowania art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, nie może być przedmiotem domniemania lzby. Skoro

odwołujący twierdził, że przyjęty przez Atos sposób kwalifikacji jako: „S”, „R” i „P” ma

znaczenie dla oceny oferty, a zatem wywiera wpływ na wynik postępowania, powinien

kwestię tę należycie wywieść i udowodnić na rozprawie.

Postępowanie odwoławcze ma charakter kontradyktoryjny i Izba nie jest w żaden sposób

zobowiązana do tego, aby - działając z urzędu - wyręczać odwołującego co do udowodnienia

podniesionych zarzutów, zwłaszcza gdy wykonawca jest reprezentowany przez

profesjonalnego pełnomocnika.

Z tych samych powodów uznano, że złożenie oferty przez Atos nie stanowi czynu

nieuczciwej konkurencji.

Atos nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, a złożona przez niego

oferta nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp.

Zarzut zaniechania odrzucenia ofert Atos i Konsorcjum z powodu braku potwierdzenia

uzyskania oświadczenia producenta oprogramowania (zarzut I.2. i II. 1 odwołania

Sygnity):

Zgodnie z § 13 ust. 1 wzoru umowy (Załącznik nr 6do SIWZ) wykonawca zobowiązany był do

zapewnienia Usług Wsparcia dla Oprogramowania Licencjonowanego od momentu zakupu

przez zamawiającego pierwszych licencji na Oprogramowanie Licencjonowane. Zamawiający

ustalił, że zakres dla Usług Wsparcia Oprogramowania Licencjonowanego będzie następnie

określony w Załączniku nr 8a do Umowy na bazie warunków wydanych przez producenta lub

uprawniony podmiot trzeci.

Minimalne warunki świadczenia Usług Wsparcia Oprogramowania Licencjonowanego określone

zostały przez Zamawiającego w Opisie Przedmiotu Zamówienia. Usługi te mają być świadczone

nie krócej niż do końca terminu Gwarancji udzielonej przez wykonawcę na System, tj. 12

miesięcy od dnia Odbioru Końcowego, chyba, że zamawiający skorzysta z Prawa Opcji.

Dodatkowo, w przypadku gdy wykonawca nie jest producentem Oprogramowania

dla świadczone będą Oprogramowania Licencjonowanego, którego Usługi Wsparcia

zobowiązany jest do przedstawienia zamawiającemu Licencjonowanego, wykonawca

„oświadczenia producenta Oprogramowania Licencjonowanego zawierającego zobowiązanie do

świadczenia Usług Wsparcia Oprogramowania Licencjonowanego bezpośrednio na takich

samych warunkach, na jakich zamawiający korzystał z Usług Wsparcia Oprogramowania

Licencjonowanego na podstawie Umowy, w przypadkach ogłoszenia upadłości wykonawcy,

likwidacji wykonawcy, wypowiedzenia przez producenta Oprogramowania Licencjonowanego

uprawnienia dla wykonawcy, na podstawie którego wykonawca świadczył Zamawiającemu

Usługi Wsparcia Oprogramowania Licencjonowanego, oraz zakończenia Umowy. (§13 ust. 5

Umowy).

W odpowiedzi na pytanie 19 z 14 listopada 2014 r. zamawiający wyjaśnił, że oczekuje

dostarczenia oświadczenia producenta Oprogramowania Licencjonowanego przed podpisaniem

umowy.

Pismem z 9 stycznia 2015 r. zamawiający zwrócił się w trybie art. 87 ust. 1 Pzp do

wszystkich wykonawców, którzy złożyli ofertę o potwierdzenie, że wykonawca uzyskał od

producenta Oprogramowania Licencjonowanego zobowiązanie do świadczenia

Zamawiającemu Usług Wsparcia Oprogramowania Licencjonowanego zgodnie z treścią

Umowy.

W odpowiedzi Atos pismem z 13 stycznia 2015 r. wskazał, że, zgodnie z odpowiedzią

udzieloną przez zamawiającego, oświadczenie producenta Oprogramowania

Licencjonowanego zawierające takie zobowiązanie zostanie doręczone zamawiającemu po

wyborze oferty, a przed zawarciem umowy.

Konsorcjum Bonair pismem z 15 stycznia 2015 r. wskazało jedynie, że oświadczenie

producenta Oprogramowania Licencjonowanego, o jakim mowa w § 13 ust. 5 Umowy, nie

musi zostać złożone przez wykonawcę wraz z ofertą, a może zostać dostarczone dopiero po

wyborze oferty najkorzystniejszej, ale przed podpisaniem Umowy.

Izba uznała, że powołana treść oświadczeń nie stanowi o niezgodności treści oferty Atos i

Konsorcjum Bonair z treścią SIWZ. Zarzut zaniechania odrzucenia ofert tych wykonawców

na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jest niezasadny.

Przesądzające znaczenie ma wymaganie przez zamawiającego złożenia oświadczenia

producenta oprogramowania nie w toku postępowania o udzielenie zamówienia, ale po

wyborze najkorzystniejszej oferty. Oblig ten dotyczy wyłącznie wybranego wykonawcy i

aktualizuje się przed podpisaniem umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Zamawiający jest uprawniony do tego, aby w toku badania i oceny ofert zwracać się do

wykonawców o wyjaśnienia oferty we wszystkich aspektach dotyczących oferowanego

świadczenia. Badanie zgodności oferowanych usług z wymaganiami zamawiającego w toku

postępowania o udzielenie zamówienia następuje jednak na podstawie oświadczeń i

dokumentów wskazanych w ogłoszeniu o zamówieniu lub SIWZ (arg. z art. 25 ust. 1 Pzp).

W badanej sprawie zamawiający nie może wyciągać negatywnych skutków dla wykonawców

z powodu braku jednoznacznego zapewnienia, że weszli już w posiadanie oświadczenia

producenta, którego złożenia zamawiający na tym etapie nie wymagał.

Zarzut zaniechania wykluczenia Konsorcjum Bonair z powodu niewykazania warunku

posiadania ubezpieczenia (II.2. odwołania Sygnity S.A.):

Przedmiotem zamówienia SIWZ jest zaprojektowanie, dostarczenie i wdrożenie Systemu

zgodnego z wymogami zamawiającego określonymi w OPZ, Umowie i Projekcie Systemu,

wspierającego obsługę procesów gospodarki własnej zamawiającego poprzez udostępnienie

usług biznesowych, w tym udzielenie lub zapewnienie stosownych licencji, przeniesienie

Praw Własności Intelektualnej oraz świadczenie usług wsparcia, w tym Administrowania

Systemem i Usług Gwarancyjnych w zamian za wynagrodzenie. System zdefiniowany został

jako system informatyczny wspierający obsługę procesów gospodarki własnej

zamawiającego poprzez udostępnienie usług biznesowych. Zamawiający wskazał również

jako główny kod CPV usługi informatyczne: konsultacyjne, opracowania oprogramowania,

internetowe i wsparcia.

W związku z warunkiem posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie

prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę ubezpieczenia nie

niższą niż 10.000.000 zł, wynikającym z postanowienia Rozdziału XI SIWZ pkt 2.4 lit c)

SIWZ, w Rozdziale XII pkt 1 ppkt 13 SIWZ zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą

opłaconej polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że

wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej

działalności związanej z przedmiotem zamówienia.

W odpowiedzi Konsorcjum Bonair złożyło wraz z ofertą Certyfikat do Polisy nr

436000048923. Zamawiający nie uznał tego dokumentu i pismem z 16 stycznia 2015 r.

wezwał wykonawcę w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do przedstawienia polisy. Konsorcjum Bonair

w wyznaczonym terminie złożyło polisę Arcus S.A. z siedzibą w Warszawie, członka

Konsorcjum Bonair. Zgodnie z opisem ubezpieczenie Arcus S.A. obejmuje wyłącznie

sprzedaż systemów kopertujących i drukujących oraz sprzedaż i instalację urządzeń

biurowych, komputerowych, sprzedaż i wdrażanie systemów informatycznych w zakresie

rozwiązań telematycznych i telemetrycznych, inteligentnych sieci oraz liczników, systemów

zarządzania flotą pojazdów i urządzeń, usługi budowlane.

Obowiązek powiązania ubezpieczonej działalności gospodarczej z przedmiotem zamówienia

w postępowaniu, w którym składany jest dokument potwierdzający posiadanie ubezpieczenia

przez wykonawcę wywodzi się z § 1 ust. 1 pkt 11 rozporządzenia w sprawie rodzajów

dokumentów. Spór dotyczy zatem wykładni tego przepisu.

Izba zważyła, że § 1 ust. 1 pkt 11 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów nie

wskazuje, jak ścisły powinien być związek ubezpieczonej działalności wykonawcy z

przedmiotem zamówienia. Przypomnieć też trzeba za ugruntowanym i jednolitym

orzecznictwem KIO, że warunek posiadania ubezpieczenia, jako element badania zdolności

ekonomicznej i finansowej wykonawcy, nie ma bezpośredniego związku z ubezpieczeniem

wykonawcy w czasie wykonania umowy. W konsekwencji związek ubezpieczonej

działalności gospodarczej z przedmiotem zamówienia, o którym mowa w § 1 ust. 1 pkt 11

rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów należy rozumieć szeroko, jako rodzaj

prowadzonej działalności gospodarczej, nie zaś jako szczegółowy typ, zakres takiej

działalności.

Kierując się tymi racjami Izba uznała, że działalność w zakresie budowy i wdrożenia

systemów informatycznych rozwiązań telematycznych i telemetrycznych, objęta

ubezpieczeniem przez Arcus S.A., należy uznać za rodzajowo podobną przedmiotowi

zamówienia.

Skoro warunek udziału w postępowaniu został wykazany przez jednego z członków

Konsorcjum Bonair, to zgodnie z art. 23 ust. 1 i 3 Pzp warunek ten został spełniony przez

całe konsorcjum. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp nie znalazł

potwierdzenia.

Zarzut zaniechania udostępnienia dokumentów zastrzeżonych jako tajemnica

przedsiębiorstwa przez Konsorcjum Bonair (II.3 odwołania Sygnity S.A.):

Konsorcjum Bonair zastrzegło jako tajemnicę przedsiębiorstwa Część I Formularza

Ofertowego, Formularz „Uzasadnienie ceny za Podstawowy Przedmiot Zamówienia”, „Wykaz

Oprogramowania Licencjonowanego”, opis „Wymagań spełnianych przez oferowany

System”, formularz „Wstępne wymiarowanie sprzętu” oraz „Projekty umów licencyjnych dla

oprogramowania Narzędziowego” i złożył wraz z ofertą wyjaśnienia uzasadniające dokonane

zastrzeżenie.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 8 ust. 3 Pzp okazał się chybiony. W obecnym

stanie prawnym wykonawca kwestionujący dokonane przez konkurenta zastrzeżenie

informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa powinien wykazać, że zastrzeżenie takie nie

odpowiada prawu. Powinien zatem, odwołując się do powołanej argumentacji zmierzającej

do wykazania istnienia tej tajemnicy, wywieść, że zastrzeżenie takie jest niezasadne.

Odwołujący tego nie uczynił. Odwoływał się przede wszystkim do rozstrzygnięć Izby w

sprawach, które uznał za podobne, szerzej odnosząc się wyłącznie do podziału ceny oferty

odwołującego na poszczególne elementy. Argumentacja taka jest oczywiście

niewystarczająca. Wobec braku dowodu na twierdzenie przeciwne Izba zważyła, że

informacje zastrzeżone przez Konsorcjum Bonair mają wartość gospodarczą podlegającą

ochronie. Potwierdza to również analogiczne zastrzeżenie informacji dokonane przez

odwołującego w złożonej przez niego ofercie.

Izba dokonała ustaleń leżących u podstaw rozstrzygnięcia na podstawie dowodów z

dokumentów wymienionych w uzasadnieniu. Pozostałe dokumenty nie zostały uwzględnione

jako dowody w sprawie. W szczególności dokumenty zmierzające do wykazania przedmiotu

działalności Arcus S.A. i definicji pojęć telematyka i telemetria nie mają żadnego znaczenia

dla rozstrzygnięcia zarzutu braku wykazania spełniania warunku ubezpieczenia przez

Konsorcjum Bonair. Definicje wymienionych pojęć i przedmiot działalności Arcus S.A. nie

były sporne, istota sporu polegała na wykładni § 1 ust. 1 pkt 11 rozporządzenia w sprawie

rodzajów dokumentów.

Zarzuty wobec Konsorcjum Bonair nie znalazły potwierdzenia, potwierdził się natomiast

zarzut zaniechania odrzucenia oferty Atos. Naruszenie przez zamawiającego art. 89 ust. 1

pkt 2 Pzp ma wpływ na wynik postępowania, gdyż wybór jako najkorzystniejszej oferty Atos

jako naruszający przepisu ustawy nie może się ostać. Potwierdzony przez Izbę zarzut wobec

oferty Atos podnosili obaj odwołujący, zatem oba odwołania podlegają uwzględnieniu.

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 2 i 3 Pzp orzekła jak w pkt 1 sentencji,

wydając orzeczenie łączne na podstawie art. 192 ust. 8 Pzp. O kosztach Izba orzekła stosownie

do wyniku postępowania odwoławczego na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając

koszty pełnomocnika odwołującego się Konsorcjum Bonair związane z wynagrodzeniem

pełnomocnika w kwocie 3.600 zł, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ………………………………

………………………………

………………………………