KIO 273/15

Sygn. akt: KIO 273/15

WYROK

z dnia 27 lutego 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agata Mikołajczyk

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 lutego 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 lutego 2015 r. przez wykonawcę BRUKER

POLSKA Sp. z o.o., ul. Budziszyńska 69, 60-179 Poznań w postępowaniu prowadzonym

przez zamawiającego - Wrocławskie Centrum Badań EIT+ Sp. z o.o., ul. Stabłowicka

147, 54-066 Wrocław,

przy udziale wykonawcy Anchem E. M. L. i M. M. Sp. J., ul. Międzyborska 23, 04-041

Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego,

orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę BRUKER POLSKA Sp. z o.o., ul.

Budziszyńska 69, 60-179 Poznań i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę BRUKER POLSKA

Sp. z o.o., ul. Budziszyńska 69, 60-179 Poznań tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od wykonawcy BRUKER POLSKA Sp. z o.o., ul. Budziszyńska 69, 60-179

Poznań na rzecz Wrocławskiego Centrum Badań EIT+ Sp. z o.o., ul. Stabłowicka

147, 54-066 Wrocław kwotę 1 404 zł 84 gr (słownie: tysiąc czterysta cztery złote

osiemdziesiąt cztery grosze) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego

poniesione z tytułu dojazdu na posiedzenie i rozprawę przed KIO.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.

Przewodniczący: ………………………………

2

Sygn. akt: KIO 273/15

Postępowanie jest prowadzone przez Zamawiającego - Wrocławskie Centrum Badań EIT+

sp. z o.o. z Wrocławia w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29

stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) [ustawa

Pzp lub Pzp). Przedmiotem zamówienia jest „Dostawa (wraz z montażem}, uruchomieniem i

instruktażem personelu) aparatury naukowo-badawczej, fabrycznie nowej i kompletnej

urządzeń laboratoryjnych - Grupa 3, z podziałem na 5 części w ramach realizacji Projektu

„Dolnośląskie Centrum Materiałów i Biomateriałów Wrocławskiego Centrum Badań EIT+."

Odwołujący - Bruker Polska sp. z o.o. z Poznania skierował zarzuty wobec oferty wykonawcy

Anchem E. M. L. i M. M. spółka jawna w Warszawie [wykonawca Anchem], uznanej za

najkorzystniejszą w zakresie części 5 podnosząc naruszenie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp z

uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy oraz art. 26 ust 3 Pzp, oraz art. 7

ust. 1 tej ustawy z uwagi na wybór oferty tego wykonawcy, jako najkorzystniejszej.

Wskazując na powyższe wniósł o uznanie za nieważną czynność wyboru oferty oraz

nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem informacji

zawartych w niniejszym odwołaniu i nakazanie odrzucenia oferty Anchem na podstawie art.

89. ust 1 pkt. 2 ustawy Pzp z powodu na jej niezgodność ze Specyfikacją Istotnych

Warunków Zamówienia [SIWZ], a w konsekwencji dokonanie wyboru oferty Odwołującego,

jako najkorzystniejszej. Ponadto, o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania

odwoławczego. W uzasadnieniu odwołania w szczególności podał, że zgodnie z treścią

Działu VI pkt 10.1. specyfikacji w celu potwierdzenia, że oferowana dostawa odpowiada

wymaganiom określonym przez Zamawiającego należy załączyć do oferty prospekty i/lub

foldery ofertowo-reklamowe sprzętu i/lub dokumentację producenta (materiały informacyjne).

Oferta Anchem nie spełniła ww. wymogu w zakresie potwierdzenia, iż system do

chromatografii cieczowej U - HPLC połączony ze spektrometrem mas posiada parametr:

„Czułość MS (full - scan): S/N > 10:1 dla 5 pg rezerpiny". Spółka Anchem nie załączyła na

powyższą okoliczność do oferty prospektu i/lub folderu albo innych materiałów

informacyjnych pochodzących od producenta (ty od właściwej spółki grupy Thermo Fisher

Scientific). W odpowiedzi na wezwanie z dnia 16 stycznia 2015 r. wykonawca Anchem nie

uzupełnił ww. braku formalnego, tj. nie przedstawił prospektu i/lub folderu albo innych

materiałów informacyjnych pochodzącego od producenta, a tym samym nie spełnił wymogu

SIWZ. Oznacza to, iż oferta Anchem winna być odrzucona na zasadzie art. 89 ust. 1 pkt. 2)

ustawy Pzp, gdyż treść oferty nie odpowiada treści SIWZ. Podkreślił, że Zamawiający wbrew

dyspozycji przepisu ustawy Pzp zaniechał odrzucenia oferty Anchem i dokonał wyboru oferty

3

Anchem, chociaż nie doszło do wymaganego przez SIWZ potwierdzenia spełniania przez

wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełniania przez oferowane dostawy,

usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego w rozumieniu art.

26 ust. 3 ustawy Pzp. W efekcie zaniechania odrzucenia oferty Anchem doszło do udzielenia

zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy Pzp i tym samym do

naruszenia art. 7 ust. 3 tej ustawy. Odwołujący podkreślił, że brak

prospektu/folderu/materiału informacyjnego, pochodzącego od producenta na okoliczność

posiadania przez urządzenie oferowane przez Anchem parametru: „Czułość MS (full-scan):

S/N > 10:1 dla 5 pg rezerpiny" nie mógł być konwalidowany w drodze przedstawienia

wyjaśnień, a następnie ich zaakceptowania. Zamawiający wyraźnie w treści SIWZ określił

wymóg formalny, którego spełnienie jest wymagane, tj. załączenie prospektu i/lub folderu

ofertowo-reklamowego sprzętu i/lub dokumentacji producenta (materiałów informacyjnych), a

skoro Anchem nie załączył żadnego z ww. wymaganych dokumentów, brak ten mógł

podlegać jedynie uzupełnieniu poprzez fizyczne załączenie odpowiedniego dokumentu

producenta, a nie złożenie przez Anchem wyjaśnień i tym samym te wyjaśnienia nie mogą

konwalidować braku oferty. Odwołujący podkreślił, że parametr „Czułość MS (full-scan): S/N

> 10:1 dla 5 pg rezerpiny" jest innym parametrem niż parametr „Czułość MS/MS (full-scan):

S/N > 50:1 dla 250 fg rezerpiny". Dalej podał, że parametr ten został - prawidłowo -

wyspecyfikowany w, SIWZ jako inne wymaganie techniczne, a jego spełnienie winno

konsekwentnie być potwierdzone w drodze wyraźnych oświadczeń złożonych (w prospekcie,

folderze lub innej dokumentacji) przez producenta. Osiągnięcie odmiennej dokładności

(czułość lepsza odpowiednio niż 10:1 oraz lepsza niż 50:1) jest istotne dla badania różnego

rodzaju substancji i nie można - bezrefleksyjnie przyjąć, iż system spełnia parametr czułości

MS tylko dlatego, że spełnia parametr czułości w trybie MS/MS. Wykonawca stwierdził, że

argumentacja podana w poprzednim akapicie jest złożona jedynie z ostrożności, albowiem

Zamawiający w SIWZ uznał za istotne wyspecyfikowanie dwóch odmiennych wymogów

technicznych, a zatem spełnienie każdego z wymogów z osobna jest dopuszczalne

wyłącznie w sposób określony w specyfikacji. W świetle treści SIWZ oraz z przyczyn

dowodowych – nie jest jego zdaniem dopuszczalne przyjęcie, iż skoro jeden parametr został

spełniony, to został spełniony inny parametr, jeśli nie potwierdził tego producent. Odwołujący

– powołując się na orzecznictwo KIO - podkreślił także, że Zamawiający zaniechał

obowiązku wnikliwej oceny przedłożonych wyjaśnień, pomimo, że „Zamawiający jest

zobligowany do podjęcia wszelkich działań zmierzających do wszechstronnego wyjaśnienia

okoliczności związanych z prawidłowością i prawdziwością informacji uzyskiwanych od

wykonawców w ramach prowadzonego postępowania. W celu weryfikacji tego rodzaju

informacji zamawiający może korzystać z szeregu różnorakich źródeł informacji m.in.

posiada uprawnienie do występowania o udzielenie informacji do podmiotów innych niż

4

wykonawca, który daną informację przekazał”. Odwołujący podkreślił, że wyjaśnienia złożone

przez Anchem pismem z dnia 20 stycznia 2015 r. są niewystarczające, po pierwsze z

przyczyn formalnych (niedopuszczalne, gdyż Anchem winien przedstawić dokument

producenta), po drugie z przyczyn merytorycznych, (o których mowa w akapicie drugim

niniejszego punktu). Wskazał na podobny przetarg organizowany przez Instytut Ekspertyz

Sądowych w Krakowie, w którym postawiono w specyfikacji oferowanemu urządzeniu

podobne kryteria, oferta Anchem została odrzucona, ponieważ nie udowodniono w zakresie

MS spełnienia kryteriów określonych przez Zamawiającego, chociaż Anchem w specyfikacji

techniczno-cenowej wykazywał spełnianie innych kryteriów w zakresie MS/MS. Na dowód

powołał specyfikację techniczno-cenowa zestawu LC/MS oraz zawiadomienie z dnia 14

marca 2014 r. Reasumując, Odwołujący podał, że ma interes we wniesieniu odwołania,

albowiem w przypadku odrzucenia oferty Anchem na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy

Pzp z powodu jej niezgodności z zapisami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,

oferta Odwołującego powinna zostać uznana za najkorzystniejszą.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił

wykonawca Anchem E. M. L. i M. M. spółka jawna w Warszawie [wykonawca Anchem]

wnosząc o oddalenie odwołania w całości.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie podnosząc, że

specyfikując przedmiot zamówienia w części 5 poz. 1 wymagał, aby aparatura będąca

przedmiotem niniejszego postępowania posiadała szczególne parametry. Zgodnie z opisem

przedmiotu zamówienia - załącznik nr 2.2 do SIWZ- Wzór Formularza Ofert- Część B tabela

Obligatoryjne (wymagane) parametry lub funkcje - Wymagania techniczne - Główne funkcje

urządzenia -Spektrometr masowy poz. 14 i 15) - System do chromatografii cieczowej U -

HPLC połączony ze spektrometrem mas ma posiadać m.in. „czułość MS (full-scan): S/N >

10:1 dla 5 pg rezerpiny" i „czułość MS/MS (full-scan); S/N > 50:1 dla 250 fg rezerpiny." Jego

zdaniem zaoferowane przez wykonawcę Anchem urządzenie spełnia wymagania i

wykonawca załączonymi do oferty katalogami producenta potwierdził, że zaoferowane

urządzenie spełnia wyżej opisany parametr określony w SIWZ. Podał także, że czułość MS

specyfikowana jest przez producenta dla spektrometru amaZon SL zaoferowanego przez

Bruker Polska, natomiast nie jest ujęta w specyfikacji przez producenta konkurencyjnego

spektrometru LTQ XL zaoferowanego przez Anchem. Jednakże mimo, że parametr ten nie

został opisany bezpośrednio, to należy o jego spełnieniu wnioskować na podstawie innego,

parametru, jakim jest „czułość MS/MS". Powołał się również na ocenę naukowców

5

zatrudnionych w Laboratorium Spektrometrii Mas WCB EIT+ sp. z o.o., którzy niezależnie od

wiedzy merytorycznej posiadają doświadczenie w pracy na podobnych do zaproponowanych

przez obu oferentów typach spektrometrów typu pułapka jonów, zarówno produkcji Thermo

jak i Bruker. W konkluzji stwierdził, że biorąc pod uwagę powyższą opinię ekspertów

merytorycznych Zamawiający doszedł do wniosku, że spektrometr spełniający bardziej

krytyczny parametr (czułość MS/MS na poziomie 50:1 S/N dla 250 fg rezerpiny) spełnia

parametr mniej krytyczny (czułość MS na poziomie 10:1 dla 5 pg rezerpiny). Zamawiający

tworząc listę wymaganych parametrów brał pod uwagę wszystkie dostępne na rynku

urządzenia typu pułapka jonowa, nie ograniczając się do analizy parametrów tylko dwóch

producentów Bruker i Thermo. Stąd w specyfikacji oba wymagane parametry, zarówno

czułość MS jak MS/MS, które określają jakość urządzenia. Zamawiający ma świadomość, że

różni producenci opisują w kartach katalogowych czułość aparatu za pomocą jednego z

wymaganych parametrów lub obu wymaganych parametrów. Także jego zdaniem - wbrew

twierdzeniom Odwołującego - z załączonych do oferty katalogów pochodzących od

producenta, wynika spełnienie wymaganych parametrów. Powołując się na orzecznictwo

podkreślił, że w świetle przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, tylko niezgodność oferty z

SIWZ w zakresie merytorycznym może być podstawą do jej odrzucenia a nie odwrotnie.

Jego zdaniem, w tym stanie faktycznym Zamawiający nie dopuścił się naruszenia art. 89 ust.

1 pkt 2 Pzp. Także za chybiony zamawiający uznał zarzut braku uzupełnienia na wezwanie

wymaganego w SIWZ prospektu i/lub folderu albo innych materiałów informacyjnych

pochodzących od producenta. W tym przypadku w szczególności stwierdził, że wykonawca

Anchem w odpowiedzi na wezwanie wyjaśnił, że: „Jeżeli aparat spełnia wymaganie „Czułość

MS/MS (full-scan): S/N > 50:1 dla 250 fg rezerpiny" to automatycznie zostaje spełniony

warunek Czułość MS (full -scan): S/N > 10:1 dla 5 pg rezerpiny". Wynika to z zasady

działania spektrometru mas." Zamawiający poprzestał na tych wyjaśnieniach, albowiem w

sposób bezsporny wynikało z nich, że z załączonych do oferty katalogów wynikało spełnienie

wszystkich wymagań SIWZ oferowanego urządzenia oraz te wyjaśnienia zostały

potwierdzone przez ekspertów merytorycznych Zamawiającego. Odnosząc się do

specyfikacji techniczno cenowej zestawu LC/MS dołączonym przez odwołującego na dowód

odrzucenia oferty Anchem E. M. L. i M. M. Sp.j. przez innego Zamawiającego w sprawie

ZP2/2014 wskazał, że specyfikacja dotyczy innego urządzenia o odmiennych parametrach i

tym sam nie może to prowadzić do odrzucenia oferty w tym postępowaniu przez

Wrocławskie Centrum Badań En~ + sp. z o.o.

6

Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Odwołanie podlega oddaleniu.

Odwołanie wniesiono w zakresie części piątej [V] zamówienia, która dotyczy dostawy

„Systemu do chromatografii cieczowej U -HPLC połączonego ze spektrometrem mas”. W

celu potwierdzenia, że oferowana dostawa, odpowiada wymaganiom określonym w

specyfikacji wykonawca zobowiązany był - zgodnie z punktem VI.10.1) – załączyć do oferty

„Prospekty i/lub foldery ofertowo-reklamowe sprzętu i/lub dokumentację producenta

(materiały informacyjne) w języku polskim, a w przypadku złożenia dokumentów w języku

angielskim – należało załączyć sporządzone w języku polskim fragmenty dokumentów

technicznych, umożliwiające weryfikację głównych funkcji urządzenia wymaganych przez

Zamawiającego. Podano również, że (…) wskazane jest, aby parametry techniczne

prezentowane w załączonych prospektach odpowiadały parametrom technicznym opisanym

w Załączniku nr 2.2 do SIWZ - Wzór Formularza Ofert - Część B. Jeżeli w prospekcie

technicznym brak opisu danej funkcji aparatu lub wartości parametru, dopuszcza się

załączenie do oferty innych dokumentów producenta (np. części instrukcji obsługi), na

podstawie, których Zamawiający będzie w stanie zweryfikować zgodność opisu funkcji lub

wartości danego parametru z treścią Załącznika nr 2.2 do SIWZ - Wzór Formularza Ofert -

Część B” W uwadze zamieszczono także pouczenie, aby w załączniku nr 2.2 do specyfikacji

- Wzór Formularza Oferty - Część B - podać numer strony materiałów informacyjnych, na

której wymagane parametry są potwierdzone oraz zaznaczyć w nich (np. zakreślaczem),

gdzie znajduje się potwierdzenie wymaganego parametru”. Izba zwraca także uwagę, że w

tym punkcie w odniesieniu do parametrów, użyto sformułowania „wskazane jest, aby

parametry techniczne odpowiadały parametrom opisanym.” Izba zwraca również uwagę, że

Zamawiający w Formularzu oferty wymagał także złożenia przez wykonawcę oświadczenia,

że oferowana aparatura/urządzenie spełnia m.in. wymagane parametry i funkcje oznaczone

w tych oświadczeniach i tabelach również, jako cechy techniczno-jakościowe lub główne

funkcje urządzenia. Reasumując Izba stwierdza, że z treści omówionego wymagania nie

wynika bezwzględny obowiązek, aby przedłożony dokument potwierdzał wszystkie

parametry wskazane w załączniku 2.2., w tym w spornej pozycji 14 – parametr „czułość MS

(full-scan).

Wykonawca Anchem E. M. L. i M. M. spółka jawna w Warszawie [wykonawca Anchem], dla

części V przedłożył w ofercie wymagane oświadczenie oraz wypełniony Formularz,

potwierdzając parametry techniczne. Załączył także w spornym zakresie specyfikację

techniczną liniowej pułapki jonowej dla spektrometru LTQ XL, oraz wskazał, dla parametru

7

MS z poz.14 [podobnie jak dla parametru MS/MS z poz.15] na stronę 20 materiału

informacyjnego załączonego do oferty na potwierdzenie wymaganej czułości. Zdaniem Izby z

tej specyfikacji rzeczywiście nie można wywieźć, jaka jest czujność MS oferowanego

spektrometru, aczkolwiek Odwołujący nie przedstawił dowodu przeciwnego, co do nie

spełniania tego wymagania przez oferowany spektrometr LTQ XL. Za taki dowód nie można

uznać opinii eksperta – profesora z Katedry Biochemii i neurobiologii Wydziału Inżynierii

Materiałowej i Ceramiki AGH z Krakowa, który odpowiadając na ogólnie postawione pytanie

[cyt: „Czy z zasady działania spektrometru mas bezspornie wynika, iż spektrometr mas

spełniając wymaganie „Czułość MS/MS (full - scan): S/N > 50:1 dla 250fg rezerpiny

automatycznie spełnia wymaganie „Czułość MS (full - scan): S/N > 10:1 dla 5 g. rezerpiny

(…)] stwierdził tylko, że czułość w trybie MS/MS (full - scan) nie implikuje automatycznie

czułości w trybie MS. Zwrócił ponadto także uwagę na potrzebę poparcia takiego twierdzenia

danymi eksperymentalnymi. Izba w pierwszej kolejności stwierdza, że opinia nie dotyczy

spektrometru oferowanego przez wykonawcę Anchem. Ponadto w okolicznościach tej

sprawy oraz wobec wymagań specyfikacji uzasadnione było zwrócenie się do wykonawcy

Anchem w trybie art. 26 ust.3 ustawy Pzp o potwierdzenie wymaganego parametru,

chociażby dlatego, że w tabeli do załącznika nr 2.2. zaznaczono, pod opisem tytułu

„Wymagania techniczne” podano „Główne funkcje techniczne urządzenia”, aczkolwiek

literalne brzmienie opisów w VI.10.1. specyfikacji – jak wskazano powyżej - mógł sugerować,

że tylko tłumaczenie folderu ma umożliwiać weryfikację głównych funkcji urządzenia. Izba

stwierdza również, że weryfikacja parametrów przez ekspertów zamawiającego nie była

uwzględniona w specyfikacji. Tym samym ta okoliczność nie mogłaby stanowić wyłącznego

kryterium dla oceny oferty w aspekcie spornego parametru, co do jego zgodności ze

specyfikacją. Izba zwraca także uwagę na brak w dokumentacji pisemnego potwierdzenia

dokonania takiej naukowej weryfikacji, na którą powoływał się Zamawiający. Dlatego też

wyjaśnienia, złożone w imieniu producenta - jak wykazał w toku rozprawy wykonawca

Anchem - pozwoliły Izbie uznać niezasadność podnoszonego w odwołaniu zarzutu z art. 89

ust.1 pkt 2 ustawy Pzp. Brak dowodu do składania oświadczeń w imieniu producenta, wobec

wymagań specyfikacji, nie pozwalałby przyjąć ze względów formalnych oświadczenia

samego nieupoważnionego wykonawcy. Jak wyżej wskazano, oświadczenie ogólne

wymagane siwz o spełnianiu przez oferowane urządzenie wymaganych funkcji i parametrów

zostało przez wykonawcę złożone. Izba zwraca także uwagę, że zezwolenie na złożenie

dokumentu nieprzewidzianego siwz mogłoby prowadzić do nieuprawnionej na tym etapie

postępowania zmiany postanowień siwz w zakresie jej punktu VI.10.1. Izba w tym miejscu

zwraca uwagę na dyrektywę z art. 191 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którą zobowiązana była

brać pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, oraz dyrektywę z art. 190 ust.1

tej ustawy, w myśl której strony i uczestnicy postępowania mogą przedstawiać dowody aż do

8

zamknięcia rozprawy. Izba zwraca także uwagę, że Odwołujący nie kwestionował w

odwołaniu uprawnień wykonawcy Anchem do składania oświadczeń w imieniu producenta, a

Zamawiający określił w specyfikacji tylko przykładowo katalog pochodzących od producenta

dokumentów możliwych do zastosowania przez oferenta.

W konkluzji Izba stwierdza, że wobec powyższych ustaleń nie podlega uwzględneiniu

podnoszony w odwołaniu zarzut art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp oraz art. 26 ust 3 Pzp, i art. 7

ust. 1 tej ustawy Pzp.

Z tych też względów orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie

przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, uwzględniając także § 3 pkt 2 rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania

wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania (Dz. U. nr 41, poz.238), zgodnie, z którym Izba orzeka w przedmiocie kosztów

strony wyłącznie na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy. Spis kosztów nie

spełnia takiego wymagania i tym samym Izba nie uwzględniła wnioskowanych przez

Zamawiającego kosztów w kwocie 3.600 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.

………………………………

9