KIO 808/16

Sygn. akt KIO 808/16

WYROK

z dnia 3 czerwca 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Marek Koleśnikow

Ewa Kisiel

Daniel Konicz

Protokolant: Aneta Górniak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 maja 2016 r. w Warszawie odwołania z dnia 16

maja 2016 r. wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia [1] PRO-TRA BUILDING Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, ul. Marco Polo

57, 51-504 Wrocław [pełnomocnik], [2] J.W., prowadzący działalność gospodarczą pod

firmą W.J. Firma – W, ul. Kamiennogórska 15 A, 58-570 Jelenia Góra w postępowaniu

prowadzonym przez zamawiającego Dolnośląska Służba Dróg i Kolei we Wrocławiu, ul.

Krakowska 28, 50-425 Wrocław,

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje dokonanie:

1) unieważnienia wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego;

2) unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej;

3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty

odwołującego.

2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Dolnośląska Służba Dróg i Kolei we

Wrocławiu, ul. Krakowska 28, 50-425 Wrocław

i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 10 000 zł 00

gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] PRO-TRA BUILDING

Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, ul. Marco Polo 57, 51-504 Wrocław

[pełnomocnik], [2] J.W., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą W.J.

Firma – W, ul. Kamiennogórska 15 A, 58-570 Jelenia Góra, tytułem kosztów

postępowania odwoławczego;

2) dokonać wpłaty kwoty 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych

zero groszy) przez zamawiającego Dolnośląska Służba Dróg i Kolei we

Wrocławiu, ul. Krakowska 28, 50-425 Wrocław na rzecz wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] PRO-TRA BUILDING Sp. z o.o. z

siedzibą we Wrocławiu, ul. Marco Polo 57, 51-504 Wrocław [pełnomocnik], [2]

J.W., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą W.J. Firma – W, ul.

Kamiennogórska 15 A, 58-570 Jelenia Góra stanowiącej uzasadnione koszty

strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia

pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego we Wrocławiu.

Przewodniczący: ………………………………

Członkowie: ………………………………

………………………………

Sygn. akt: KIO 808/16

Zamawiający Dolnośląska Służba Dróg i Kolei we Wrocławiu, ul. Krakowska 28, 50-425

Wrocław wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą

»Przebudowa drogi, budowa chodnika w ciągu drogi wojewódzkiej nr 365 wraz z budowa

kładek dla pieszych w miejscowości Dziwiszów w gminie Jeżów Sudecki«.

Ogłoszenie o zamówieniu zamawiający zamieścił w BZP 14.03.2016 r. pozycja 25891.

Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –

Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) zwanej dalej w skrócie Pzp lub

ustawą bez bliższego określenia.

Zamawiający zawiadomił 11.05.2016 r. o:

1) wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Sudeckie Przedsiębiorstwo Robót

Drogowych Sp. z o.o. z siedzibą w Jeleniej Górze;

2) wykluczeniu wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia [1] PRO-

TRA BUILDING Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, ul. Marco Polo 57, 51-504

Wrocław [pełnomocnik], [2] J.W., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą

W.J. Firma – W, ul. Kamiennogórska 15 A, 58-570 Jelenia Góra, gdyż wykonawcy ci

nie wnieśli wadium (wadliwa gwarancja ubezpieczeniowa na jednego z członków

konsorcjum) – art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp.

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia [1] PRO-TRA BUILDING

Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, ul. Marco Polo 57, 51-504 Wrocław [pełnomocnik], [2]

J.W., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą W.J. Firma – W, ul. Kamiennogórska

15 A, 58-570 Jelenia Góra, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 2 Pzp, wniósł 16.05.2016 r. do

Prezesa KIO odwołanie (jednocześnie, na podstawie art. 181 ust. 1 Pzp, odwołujący złożył

informację do zamawiającego o naruszeniu przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych)

na:

1) podjęcie czynności polegającej na wykluczeniu (na podstawie przepisu art. 24 ust. 2

pkt 2 Pzp) odwołującego z postępowania na podstawie wniesienia przez

odwołującego wadliwej gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium nr 998-554844

z 6.04.2016 r., co w rezultacie doprowadziło to do uznania, że oferta złożona przez

wykonawcę Sudeckie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z o.o. z siedzibą w

Jeleniej Górze jest ofertą najkorzystniejszą, przy jednoczesnym wykluczeniu

odwołującego;

2) zaniechanie czynności polegających na wezwaniu do złożenia wyjaśnień w trybie

art. 26 ust. 4 Pzp w zakresie;

a) braku dowodów określających, czy roboty budowlane wykazane w załączniku nr

6 „Wykaz robót budowlanych” zostały wykonane w sposób należyty oraz

wskazujących, czy zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i

prawidłowo ukończone,

b) załączenia do oferty kopii referencji poświadczonych za zgodność z oryginałem

przez odwołującego, podczas gdy powinny być one poświadczone za zgodność

z oryginałem przez podmiot trzeci, udzielający referencji,

c) braku oryginałów zobowiązań podmiotów trzecich udostępniających swoje

zasoby na okres wykonywania zamówienia – przez załączenie do oferty kopii

zobowiązania Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „BANIMEX” sp. z o.o.,

d) rozbieżności pomiędzy załącznikiem nr 6 do SIWZ „Wykaz robót budowlanych”

a załączonymi do oferty referencjami dla konsorcjum firm z 20.01.2015 r., w

przedmiocie siedziby Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „BANIMEX” sp. z

o.o.;

3) zaniechanie czynności polegających na wezwaniu do złożenia w trybie

przewidzianym w art. 26 ust. 3 Pzp, oświadczeń i dokumentów, o których mowa w

art. 25 ust. 1 Pzp w zakresie:

a) dostarczenia kopii referencji poświadczonych za zgodność z oryginałem przez

podmiot trzeci, udzielający referencji,

b) dostarczenia oryginału zobowiązania Przedsiębiorstwa Wielobranżowego

„BANIMEX” sp. z o.o., dotyczącego udostępnienia odwołującemu swoich

zasobów na okres wykonywania zamówienia,

c) dostarczenia dokumentu stwierdzającego aktualną siedzibę Przedsiębiorstwa

Wielobranżowego „BANIMEX” sp. z o.o. w postaci pełnego odpisu KRS;

4) zaniechanie czynności polegającej na niezwłocznym zawiadomieniu – w trybie

przewidzianym w art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp – o dokonanej przez zamawiającego

poprawie stwierdzonych w treści załącznika do oferty nr 2 „Zestawienie robót do

celów rozliczeń” oraz załącznika do oferty nr 2 „Zestawienie cenowe” oczywistych

omyłek rachunkowych z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych

poprawek.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1) art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp w zw. z art. 45 ust. 3 i 6 pkt 4 Pzp oraz przepisu art. 369 i art.

370 Kc w zw. z art. 14 Pzp przez bezpodstawne wykluczenie odwołującego z

postępowania z powodu złożenia wadliwej gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty

wadium nr 998-554844 z 6.04.2016 r.; w gwarancji tej jako zobowiązanego

wymieniono jedynie partnera konsorcjum Pana J.W. (J.W. Firma – W); zdaniem

zamawiającego z treści gwarancji nie wynika, żeby obejmowała ona okoliczności

związane ze wspólnym ubieganiem się o udzielenie zamówienia publicznego przez

konsorcjantów. Przedstawienie gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium było

jednak prawidłowe, orzecznictwo KIO potwierdza możliwość przedstawienia

gwarancji zapłaty wadium, wystawionej tylko na jednego z członków konsorcjum.

Wystawienie takiej gwarancji w pełni zabezpiecza interesy zamawiającego, który

może żądać zapłaty wadium w wypadku zaistnienia po stronie któregokolwiek z

konsorcjantów podstawy takiego żądania. Członkowie Konsorcjum ponoszą bowiem

wobec zamawiającego odpowiedzialność solidarną. Pominięcie w treści dokumentu

gwarancji Spółki Pro-Tra Building Sp. z o.o. nie może więc stanowić podstawy

uznania, że odwołujący przedstawił wadliwą gwarancję. Odwołujący spełnił warunki

wniesienia wadium określone w SIWZ i w art. 45 Pzp, tj. wadium wniesiono w jednej

z ustawowo dopuszczalnych form jego wniesienia (gwarancja ubezpieczeniowa) w

terminie do upływu terminu na składanie ofert. Spełniono tym samym również

warunki SIWZ (cz. VII ust. 1 lit. d), przewidujące możliwość wniesienia wadium w

formie gwarancji ubezpieczeniowej;

2) art. 26 ust. 3 i 4 oraz art. 7 ust. 1 Pzp przez:

a) zaniechanie podjęcia czynności polegających na wezwaniu do złożenia

wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 Pzp w zakresie:

– braku dowodów określających, czy roboty budowlane wykazane w

załączniku nr 6 „Wykaz robót budowlanych” zostały wykonane w sposób

należyty oraz wskazujących, czy zostały wykonane zgodnie z zasadami

sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone – przez załączenie do oferty

kopii referencji poświadczonych za zgodność z oryginałem przez

odwołującego, podczas gdy powinny być one poświadczone za zgodność z

oryginałem przez podmiot udzielający referencji,

– braku oryginałów zobowiązań podmiotów trzecich udostępniających swoje

zasoby na okres wykonywania zamówienia – przez załączenie do oferty

kopii zobowiązania firmy „BANIMEX” sp. z o.o.,

– rozbieżności pomiędzy załącznikiem nr 6 do SIWZ „Wykaz robót

budowlanych” a załączonymi do oferty referencjami dla Konsorcjum firm z

20.01.2015 r. w przedmiocie siedziby Przedsiębiorstwa Wielobranżowego

„BANIMEX” sp. z o.o.,

b) zaniechanie podjęcia przez zamawiającego czynności polegających na

wezwaniu do złożenia, w trybie przewidzianym w art. 26 ust. 3 Pzp, w

wyznaczonym terminie, oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art. 25

ust. 1 Pzp w zakresie:

– dostarczenia kopii referencji poświadczonych za zgodność z oryginałem

przez podmiot udzielający referencji,

– dostarczenia oryginału zobowiązania firmy „BANIMEX” sp. z o.o.,

udostępniającej odwołującemu swoje zasoby na okres wykonywania

zamówienia,

– dostarczenia dokumentu stwierdzającego aktualną siedzibę

Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „BANIMEX” sp. z o.o., w postaci

pełnego odpisu KRS, a to przy jednoczesnym braku jakiegokolwiek

uzasadnienia ww. zaniechań w treści pisma zamawiającego z 11.05.2016 r.

powiadamiającego m.in. o wykluczeniu z postępowania wykonawców, w

tym odwołującego, podczas gdy wskazane powyżej a zaniechane

czynności były bezwzględnym obowiązkiem spoczywającym na

wskutek (z w dużej zamawiającym wystąpienia przyczyn mierze

niezależnych od odwołującego) dostrzeżonych rozbieżności i braków w

złożonej przez odwołującego dokumentacji ofertowej, co w konsekwencji

należy uznać za przeprowadzenie postępowania w sposób

uczciwej konkurencji równego niezapewniający zachowania oraz

traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 Pzp);

3) art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp przez zaniechanie przez zamawiającego czynności

polegającej na niezwłocznym zawiadomieniu – w trybie przewidzianym w art. 87 ust.

2 pkt 2 Pzp – o dokonanej przez zamawiającego poprawie stwierdzonych w treści

załącznika do oferty nr 2 „Zestawienie robót do celów rozliczeń” oraz załącznika do

oferty nr 2 „Zestawienie cenowe” oczywistych omyłek rachunkowych z

uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych przez zamawiającego

poprawek, przy jednoczesnym braku jakiegokolwiek uzasadnienia ww. zaniechania

w treści pisma zamawiającego z 11.05.2016 r., powiadamiającego m.in. o

wykluczeniu z postępowania wykonawców, w tym odwołującego, podczas gdy

czynność ta była bezwzględnym obowiązkiem spoczywającym na zamawiającym

wskutek wystąpienia dostrzeżonych omyłek w złożonej przez odwołującego

dokumentacji ofertowej.

Celem uzasadnienia dopuszczalności i zasadności odwołania, odwołujący wniósł o

przeprowadzenie następujących dowodów z dokumentów:

1) Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej SIWZ) zatwierdzonej

14.03.2016 r. – na okoliczność warunków udziału w postępowaniu;

2) formularza oferty wniesionej przez odwołującego z załącznikami – na okoliczność

ich treści;

3) pisma zamawiającego z 11.05.2016 r. nr NI.2720.28.2016 z wydrukiem wiadomości

e-mail Pani M. M. z 11.05.2016 r. – na okoliczność treści informacji o wyborze oferty

najkorzystniejszej i na okoliczność treści informacji o wykluczeniu odwołującego

oraz wskazanej przez zamawiającego przyczynie wykluczenia, na okoliczność daty

uzyskania przez odwołującego wiadomości o zaskarżonych czynnościach

zamawiającego;

4) KRS PRO-TRA BUILDING Sp. z o.o. – na okoliczność właściwej reprezentacji lidera

konsorcjum;

5) pełnomocnictwa udzielonego przez Partnera Konsorcjum na rzecz PRO-TRA

BUILDING Sp. z o.o. (dołączonego do oferty odwołującego) – na okoliczność

należytego umocowania pełnomocnika odwołującego;

6) umowy konsorcjum – na okoliczność treści stosunku prawnego nawiązanego przez

uczestników konsorcjum.

Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie:

1) unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na wykluczeniu odwołującego

z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisu art.

192 ust. 3 pkt 1 Pzp, w przypadku, gdy umowa w sprawie zamówienia nie została

zawarta;

2) o unieważnienie umowy albo o unieważnienie umowy w zakresie zobowiązań

niewykonanych i nałożenie kary finansowej albo o nałożenie kary finansowej, na

podstawie art. 192 ust. 3 pkt 2 Pzp, w przypadku zawarcia umowy;

3) o unieważnienie czynności zamawiającego polegającej na wyborze jako

najkorzystniejszej oferty – oferty nr 2 złożonej przez wykonawcę Sudeckie

Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z o.o. z siedzibą w Jeleniej Górze;

4) o nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert z

uwzględnieniem oferty odwołującego, przy ewentualnym jednoczesnym

zobowiązaniu zamawiającego do wezwania do uzupełnienia braków oferty;

5) o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wpisu

uiszczonego za odwołanie, a w przypadku gdy w postępowaniu tym zgłosi swój

udział pełnomocnik, to także kosztów zastępstwa procesowego.

Na rozprawie odwołujący odstąpił od popierania wniosku nr 2, gdyż zamawiający

oświadczył, że w postępowaniu nie zawarł umowy.

Argumentacja odwołującego

I. Warunki udziału w postępowaniu określała SIWZ zatwierdzona 14.03.2016 r. W

oparciu o jej postanowienia odwołujący złożył ofertę w ww. postępowaniu.

Dowód: z dokumentów tj.:

– Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zatwierdzonej 14.03.2016 r. – na

okoliczność warunków udziału w postępowaniu;

– formularza oferty wniesionej przez odwołującego z załącznikami – na okoliczność

ich treści;

– umowy konsorcjum – na okoliczność treści stosunku prawnego nawiązanego przez

uczestników konsorcjum.

Pismem z 11.05.2016 r. zamawiający poinformował odwołującego o wyborze

najkorzystniejszej oferty i wykluczeniu odwołującego z postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego. Pismo to doręczono odwołującemu za pośrednictwem poczty

elektronicznej 11.05.2016 r. Dowodzi to zachowania terminu do wniesienia odwołania.

Dowód: pismo zamawiającego z 11.05.2016 r. nr NI.2720.28.2016 z wydrukiem

wiadomości e-mail Pani M. M. z 11.05.2016 r. – na okoliczność treści informacji o wyborze

oferty najkorzystniejszej oraz na okoliczność treści informacji o wykluczeniu odwołującego

oraz wskazanej przez zamawiającego przyczynie wykluczenia, na okoliczność daty

uzyskania przez odwołującego wiadomości o zaskarżonych czynnościach zamawiającego.

W uzasadnieniu przyczyny wykluczenia odwołującego zamawiający wskazał na rzekome

wadliwości złożonej wraz z ofertą gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium. Wadliwości

miały polegać na tym, że zakres gwarancji miał obejmować (w mylnej ocenie

zamawiającego) wyłącznie działania lub zaniechania Pana J.W., z pominięciem wykonawcy

Pro-Tra Building Sp. z o.o., podczas gdy obaj konsorcjanci złożyli wspólną ofertę. Z treści

gwarancji miało nie wynikać (w ocenie zamawiającego), żeby gwarancja obejmowała

okoliczności związane ze wspólnym ubieganiem się o udzielenie zamówienia przez obu

konsorcjantów. Z tym stanowiskiem nie zgadza się odwołujący.

II. Odwołujący wskazuje, że działania zamawiającego stanowią naruszenie oznaczonych

w komparycji odwołania przepisów ustawy Pzp. Zgodnie z przepisem art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp

zamawiający wyklucza z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawców,

którzy do upływu terminu składania ofert nie wnieśli wadium.

Odwołujący złożył ofertę w terminie składania ofert. Jeden z załączników do oferty

stanowiła gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium nr 998-554844 z 6.04.2016 r.

Wadium wniesiono w wymaganym terminie (art. 45 ust. 3 Pzp, tj. wniesiono wadium do

czasu upływu terminu składania ofert), jak również w jednej z ustawowo dopuszczalnych

form wnoszenia wadium (w formie gwarancji ubezpieczeniowej, przepis art. 45 ust. 6 pkt 4

Pzp). Spełniono tym samym również warunki pkt VII ust. 1 lit. d SIWZ, przewidujące

możliwość wniesienia wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej.

Spełniono również wszelkie pozostałe warunki pkt VII SIWZ („Wymagania dotyczące

wadium”), tj.:

– wadium wniesiono w wysokości 100.000 zł;

– beneficjentem gwarancji ubezpieczeniowej wniesienia wadium był zamawiający;

– kopię dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej wniesienia wadium dołączono do

oferty;

– oryginał dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej wniesienia wadium dostarczono

zamawiającemu zgodnie z warunkami SIWZ;

– dokument gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium zawiera klauzulę gwarancji

zapłaty wymaganej kwoty wadium po zaistnieniu okoliczności wskazanych w pkt VII

ust. 11 i 12 SIWZ, tj. odmowy podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego

na warunkach określonych w ofercie, braku wniesienia wymaganego zabezpieczenia

należytego wykonania umowy, lub gdy zawarcie umowy stało się niemożliwe z

przyczyn leżących po stronie wykonawcy, jak również gdy wykonawca, w odpowiedzi

na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 Pzp, z przyczyn leżących po jego

stronie, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp,

pełnomocnictw, listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, o której

mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5 Pzp, lub informacji o tym, że nie należy do grupy

kapitałowej, lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust.

2 pkt 3 Pzp, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty jako najkorzystniejszej.

Odwołujący nie naruszył żadnego z warunków ustawy ani SIWZ, a mimo tego został

wykluczony z postępowania. W treści SIWZ nie było szczególnych wymagań dotyczących

wniesienia wadium przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie publiczne,

np. wymagania odnośnie konieczności wystawienia dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej

zapłaty wadium na wszystkich Członków Konsorcjum. Nie było w tym zakresie określonych

szczególnych obowiązków, którym odwołujący mógłby ewentualnie uchybić.

Wszelkie wymagania wniesienia wadium, określone w SIWZ, odwołujący spełnił.

Odwołujący swe czynności w zakresie wniesienia wadium podjął zgodnie z warunkami

określonymi przez zamawiającego.

Stanowisko zamawiającego prowadzi do niemożliwego do zaakceptowania wniosku, w

którym np. wniesienie wadium w pieniądzu przez dokonanie przelewu kwoty wadium z

rachunku tylko jednego konsorcjanta mogłoby zostać uznane za wadliwe, albowiem

zamawiający wymagałby dokonania wpłaty wadium w pieniądzu np. w częściach równych

przez wszystkich konsorcjantów, albo alternatywnie przez konsorcjantów proporcjonalnie do

zakresu przyjętych przez siebie obowiązków. W ocenie odwołującego oczywiste jest, że

wadium (w jakiejkolwiek formie przewidziane ustawą) może prawidłowo i skutecznie wnieść

każdy z konsorcjantów, ze skutkiem dla wszystkich członków konsorcjum.

III. W odniesieniu do treści zarzutu obrazy przepisu art. 26 ust. 3 i 4 oraz art. 7 ust. 1 Pzp

przez zaniechanie przez zamawiającego względem odwołującego podjęcia czynności

polegających na wezwaniu do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 Pzp oraz

zaniechaniu czynności polegających na wezwaniu do złożenia w trybie przewidzianym w art.

26 ust. 3 Pzp, w wyznaczonym terminie oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art. 25

ust. 1 Pzp – odwołujący wskazał na jednolite stanowisko orzecznictwa oraz doktryny,

stosownie do którego w przypadku dostarczenia przez wykonawcę dokumentów

niezbędnych dla przeprowadzenia postępowania zawierających braki (w tym braki o

charakterze formalnym, w postaci np. braku potwierdzenia kopii dokumentu za zgodność z

oryginałem) i rozbieżności co do elementów treści różnych złożonych dokumentów – na

zamawiającym przewidzianych treścią art. 26 ust. 3 i 4 Pzp trybów usunięcia stwierdzonych

rozbieżności oraz uzupełnienia wykrytych braków;

Podjęcie przewidzianych prawem środków sanacji wykrytych braków i rozbieżności jest

obowiązkiem zamawiającego. Przepisy art 26 ust. 3 i 4 Pzp mają charakter bezwzględnie

obowiązujących i nakładają na zamawiającego nie prawo, a obowiązek wezwania do

uzupełnienia oświadczeń i dokumentów oraz do ich wyjaśnienia. Zaniechanie powyższego

stanowi naruszenie przepisów Prawa zamówień publicznych (komentarz do art. 26 Pzp, wyd.

13, 2015 r., red. J. Pieróg, vide wyrok KIO z 9 marca 2012 r., KIO 419/12, również wyrok SO

w Katowicach z 11 kwietnia 2013 r., XIX Ga 179/13, niepubl.) Jak słusznie wskazuje się przy

tym, taka interpretacja charakteru ww. przepisów eliminuje uznaniowość i dowolność, co

zapobiega naruszaniu zasady równego traktowania podmiotów ubiegających się o udzielenie

zamówienia.

W rozpoznawanym przypadku zamawiający wychodząc z bezpodstawnego (patrz

zarzuty przestawione powyżej) przyjęcia, że oferta odwołującego podlega odrzuceniu,

odstąpił od podjęcia próby sanowania stwierdzonych braków. Na żadnym etapie

postępowania odwołujący nie otrzymał od zamawiającego jakiegokolwiek wezwania do

uzupełnia stwierdzonych braków bądź do złożenia wyjaśnień w tym przedmiocie.

Tymczasem ewentualna próba sanacji ww. braków przyniosłaby, zdaniem odwołującego

pozytywne rezultaty, gdyż odwołujący jest w posiadaniu dokumentów, względem których

odnosiły się stwierdzone pismem z 11.05.2016 r. wątpliwości zamawiającego.

Odwołujący oświadczył, że:

- dysponuje poświadczonymi przez podmioty udzielające referencji – za zgodność z

oryginałem kopiami dokumentów określających, czy roboty budowlane wykazane w

załączniku nr 6 „Wykaz robót budowlanych” zostały wykonane w sposób należyty

oraz wskazujących, czy zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i

prawidłowo ukończone;

- dysponuje oryginałem zobowiązania spółki „BANIMEX” sp. z o.o. udostępniającej

odwołującemu swoje zasoby na okres wykonywania zamówienia;

- dysponuje dokumentem stwierdzającym aktualną siedzibę Przedsiębiorstwa

Wielobranżowego „BANIMEX” sp. z o.o., w postaci pełnego odpisu KRS tego

podmiotu, wraz z dokumentem potwierdzającym mającą miejsce w 2015 r. zmianę

siedziby Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „BANIMEX” sp. z o.o., w postaci kopii

Postanowienia Sądu Rejonowego Katowice-Wschód Wydział VIII Gospodarczy

Krajowego Rejestru Sądowego z 31.07.2015 r. w przedmiocie wpisu zmiany danych

podmiotu w KRS.

Powyższe ma o tyle istotne znaczenie, że w wypadku dowiedzenia, że odrzucenie oferty

odwołującego było bezpodstawne, co jest celem odwołania, Zamawiający niewątpliwie

będzie musiał powrócić do sprawy wykluczenia wykonawcy z postępowania z powodu braku

oświadczeń lub dokumentów i wezwać odwołującego do ich uzupełnienia właśnie w trybie

przewidzianym w art. 26 ust. 3 i 4 Pzp.

Istotność znaczenia przywoływanych instytucji potwierdza również podkreślanie w

orzecznictwie KIO, że zamawiający ma obowiązek precyzyjnego i jednoznacznego

formułowania wezwań przez dokładne wskazanie, jakiego dokumentu oczekuje od

wykonawcy, tak aby nie było wątpliwości, w jaki sposób należy wykonać wezwanie (tak m.in.

wyroki KIO 529/13, KIO 1659/12, KIO 2628/13).

IV. W odniesieniu do treści zarzutu obrazy art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp przez zaniechanie

przez zamawiającego względem odwołującego czynności polegającej na niezwłocznym

zawiadomieniu – w trybie przewidzianym w art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp – o dokonanej przez

zamawiającego poprawie stwierdzonych w treści załącznika do oferty nr 2 „Zestawienie robót

do celów rozliczeń” oraz załącznika do oferty nr 2 „Zestawienie cenowe” oczywistych omyłek

rachunkowych z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek,

wskazać należy, że stosownie do jednolitego stanowiska doktryny i orzecznictwa

zamawiający ma prawo i obowiązek poprawić w ofercie oczywiste omyłki pisarskie i

rachunkowe, a zarazem spoczywa na nim obowiązek – w przypadku poprawienia omyłek –

zawiadomienia o tym wykonawcy, którego oferta została poprawiona. Z obowiązku tego nie

zwalnia zamawiającego fakt, że w zakresie poprawy omyłek opisanych w art. 87 ust. 2 pkt 1 i

2 Pzp wykonawca nie ma prawa zajmować żadnego stanowiska. Odwołujący podkreśla, że

na żadnym etapie postępowania zamawiający nie poinformował go o fakcie poprawienia

błędów rachunkowych stwierdzonych w treści załącznika do oferty nr 2 „Zestawienie robót do

celów rozliczeń” oraz załącznika do oferty nr 2 „Zestawienia cenowe”.

Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 16.05.2016 r. (art. 180

ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).

Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 16.05.2016

r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp), jednak żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia do

postępowania na podstawie art. 185 ust. 2 Pzp.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji

postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba stwierdziła, że odwołanie jest zasadne.

W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to

jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości

poniesienia szkody przez odwołującego.

Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z

oryginałem.

Ponadto Izba oparła wyrok na dowodzie złożonym przez odwołującego (dowód nr 1)

oświadczenie gwaranta Uniqa z 30 maja 2016 r., na wykazanie, że gwarant nie widzi

żadnych powodów, które uniemożliwiłyby wypłatę odpowiedniej kwoty zamawiającemu,

gdyby zamawiający zwrócił się do gwaranta o wypłatę wadium.

Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w

ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.

W ocenie Izby, zarzut pierwszy – naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp w zw. z art. 45 ust.

3 i 6 pkt 4 Pzp oraz przepisu art. 369 i art. 370 Kc w zw. z art. 14 Pzp przez bezpodstawne

wykluczenie odwołującego z postępowania z powodu złożenia wadliwej gwarancji

ubezpieczeniowej zapłaty wadium; w gwarancji tej jako zobowiązanego wymieniono jedynie

partnera konsorcjum Pana J.W., a zdaniem zamawiającego z treści gwarancji nie wynika,

żeby gwarancja obejmowała okoliczności związane ze wspólnym ubieganiem się o

udzielenie zamówienia publicznego przez konsorcjantów – zasługuje na uwzględnienie.

Izba stwierdza, że zamawiający nie stawiał żadnych szczególnych warunków ani

wymagań do wnoszenia wadium przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia. Mimo to zamawiający napotykając się na gwarancję wystawioną

Izba stwierdziła, że zamawiający ustanowił w cz. VII ust. 1 lit. d SIWZ wymagania

dotyczące wadium, co było podaniem wysokości wadium (100.000 zł) i w zasadzie

przytoczeniem art. 46 ust. 6 Pzp. Art. 46 ust. 6 Pzp brzmi »Wadium może być wnoszone w

jednej lub kilku następujących formach 1) pieniądzu; 2) poręczeniach bankowych lub

poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, z tym że poręczenie kasy jest

zawsze poręczeniem pieniężnym; 3) gwarancjach bankowych; 4) gwarancjach

ubezpieczeniowych; 5) poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b

ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju

Przedsiębiorczości (Dz. U. z 2007 r. Nr 42, poz. 275, z 2008 r. Nr 116, poz. 730 i 732 i Nr

227, poz. 1505 oraz z 2010 r. Nr 96, poz. 620)«. Ponadto zamawiający nigdzie nie ustanowił

żadnych szczególnych wymagań odnośnie wykonawców wspólnie ubiegających się o

udzielenia zamówienia.

Mimo że wykonawca (obecny odwołujący) wniósł wadium w wymaganej wysokości i

wymaganym miejscu oraz w wymaganej formie, zamawiający wykluczył odwołującego z

powodu wniesienia nieprawidłowego wadium. Jako powód uznania tego wadium, a właściwie

tej gwarancji za wadliwą zamawiający podał, że gwarancja obejmuje swoim zakresem

wyłącznie działania lub zaniechania podmiotu „W” J.W. z pominięciem wykonawcy PRO-

TRA, z którą wykonawca J.W. złożył ofertę wspólną i w treści gwarancji zamawiający nie

znalazł, że obejmuje ona okoliczności związane ze wspólnym ubieganiem się o udzielenie

zamówienia przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Poza

tym zamawiający ofertę wykluczonego wykonawcy uznał za odrzuconą, zgodnie z art. 24 ust.

4 Pzp, który to przepis brzmi »Ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą«.

Izba skonstatowała, że w rozpoznawanym postępowaniu o udzielenie zamówienia

zamawiający w specyfikacji nie nakazał szczególnego zachowania w przypadku wnoszenia

wadium przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenia zamówienia. Także

żadnych szczególnych warunków w takich przypadkach nie przewidują przepisy ustawy z

dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych. Również po upływie terminu

składania ofert zamawiający nie może zmienić podejście do problemu wnoszenia wadium.

Takie szczególne traktowanie wnoszenia wadium dopuszczone zostało w wyroku Sądu

Okręgowego w Warszawie z 14 października 2015 r. sygn. akt XXIII Ga 1313/15

»Zamawiający mógł wskazać w SIWZ, że w przypadku wnoszenia wadium w postaci

gwarancji bankowych bądź ubezpieczeniowych w treści gwarancji powinny znajdować się

wszystkie podmioty działające wspólnie, co w przypadku podmiotów ubiegających się o

udzielenie zamówienia związanych umową konsorcjum oznaczałoby konieczność

wymienienia ich wszystkich«. W specyfikacji nie znalazły się szczególne uwarunkowania

dlatego zamawiający powinien zbadać w ramach zaistnienia podstawy do wykluczenia

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenia zamówienia zgodnie z tymi samymi

regułami jak i wykonawców samodzielnie ubiegających się o udzielenia zamówienia.

Izba podkreśla, że instytucja wadium jest określona w art. 70 4 ust. 1 i ust. 2 zdanie

pierwsze Kc, który należy stosować w zamówieniach publicznych ze względu na

unormowanie art. 14 Pzp. Przepis art. 70 4 ust. 1 Kc brzmi »W warunkach aukcji albo

przetargu można zastrzec, że przystępujący do aukcji albo przetargu powinien, pod rygorem

niedopuszczenia do nich, wpłacić organizatorowi określoną sumę albo ustanowić

odpowiednie zabezpieczenie jej zapłaty (wadium)«. Przepis art. 70 4 ust. 2 zdanie pierwsze

Kc brzmi »Jeżeli uczestnik aukcji albo przetargu, mimo wyboru jego oferty, uchyla się od

zawarcia umowy, której ważność zależy od spełnienia szczególnych wymagań

przewidzianych w ustawie, organizator aukcji albo przetargu może pobraną sumę zachować

albo dochodzić zaspokojenia z przedmiotu zabezpieczenia«. Przepis art. 14 Pzp brzmi »Do

czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o

udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks

cywilny […], jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej«.

Zamawiający nie dowiódł, że złożona gwarancja ubezpieczeniowa nie zabezpiecza go

na wypadek zaistnienia choćby jednej z niewłaściwych reakcji mogących być uczynionymi

przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenia zamówienia, które to zachowania

zostały określone w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp. Nawet przeciwnie, to odwołujący wykazał przez

dowód nr 1, że interes zamawiającego w zakresie wadium będzie zabezpieczony, zgodnie z

dowodem nr 1 – oświadczenie gwaranta Uniqa z 30 maja 2016 r., na wykazanie, że gwarant

obejmuje gwarancją ofertę złożoną przez oby wykonawców wspólnie ubiegających się o

udzielenia zamówienia w rozpoznawanym postępowaniu.

Zgodnie z art. 141 Pzp wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenia zamówienia

ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia

należytego wykonania umowy. Przepis art. 141 Pzp brzmi »Wykonawcy, o których mowa w

art. 23 ust. 1, ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy i wniesienie

zabezpieczenia należytego wykonania umowy«. Izba stwierdza, że w związku z tą solidarną

odpowiedzialnością oraz nakazem stosowania przepisów dotyczących samodzielnego

wykonawcy do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenia zamówienia (art. 23 ust.

3 Pzp) brak jest możliwości zróżnicowania odpowiedzialności w stosunku do któregokolwiek

spośród wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenia zamówienia. Art. 23 ust. 3 Pzp

brzmi »Przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców, o których

mowa w ust. 1«. Tak również stanowią przepisy art. 367 Kc, który brzmi »Zobowiązanie jest

solidarne, jeżeli to wynika z ustawy lub z czynności prawnej«.

Dlatego, jeżeli jakikolwiek spośród tych wykonawców odstąpi od podpisania umowy lub

nie zastosuje się do innych postanowień zamawiającego, zamawiający będzie uprawniony

do zaspokojenia się z gwarancji wadialnej. Ponadto w praktyce nie ma znaczenia czy do

stanu takiego doprowadzą działania czy zaniechania podmiotu upełnomocnionego na

podstawie art. 23 ust. 2 Pzp czy któregokolwiek innego podmiotu spośród pozostałych

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenia zamówienia, gdyż przepisy nie

rozróżniają tych podmiotów. Art. 23 ust. 2 Pzp brzmi »W przypadku, o którym mowa w ust. 1,

wykonawcy ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie

zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia

publicznego«. Podobnie w przytaczanym wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 14

października 2015 r. sygn. akt XXIII Ga 1313/15 Sąd skupił się na pełnomocniku, ale nie

rozróżniał działań któregokolwiek z wykonawców w zakresie wadium wniesionego przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.

Izba zauważa, że konsekwentne stosowanie rozróżnienia, że tylko upełnomocniony

wykonawca może wnosić wadium w imieniu wszystkich pozostałych wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia, mogłoby doprowadzić do trudnego do

zaakceptowania wniosku, że wniesienie wadium w pieniądzu przelewem z rachunku jednego

spośród wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia powinno zostać

uznane za wadliwe w przypadku wniesienia przelewu z konta innego niż konto

pełnomocnika wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.

W związku z tym Izba uwzględniła zarzut pierwszy naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp w

zw. z art. 45 ust. 3 i 6 pkt 4 Pzp oraz przepisu art. 369 i art. 370 Kc w zw. z art. 14 Pzp –

przez bezpodstawne wykluczenie odwołującego z postępowania z powodu złożenia wadliwej

gwarancji ubezpieczeniowej, gdy zdaniem zamawiającego z treści gwarancji nie wynikało,

żeby obejmowała ona okoliczności związane ze wspólnym ubieganiem się o udzielenie

zamówienia publicznego przez konsorcjantów, mimo że odwołujący wniósł wadium w jednej

z ustawowo dopuszczalnych form jego wniesienia (gwarancja ubezpieczeniowa) w terminie

do upływu terminu na składanie ofert i odwołujący spełnił wszystkie warunki określone w

przepisach ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych i w cz. VII ust.

1 lit. d SIWZ.

W ocenie Izby, zarzut drugi naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 oraz art. 7 ust. 1 Pzp przez (a)

zaniechanie podjęcia czynności polegających na wezwaniu do złożenia wyjaśnień w trybie

art. 26 ust. 4 Pzp w zakresie: (1) braku dowodów określających, czy roboty budowlane

wykazane w załączniku nr 6 „Wykaz robót budowlanych” zostały wykonane w sposób

należyty oraz wskazujących, czy zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i

prawidłowo ukończone – przez załączenie do oferty kopii referencji poświadczonych za

zgodność z oryginałem przez odwołującego, podczas gdy powinny być one poświadczone za

zgodność z oryginałem przez podmiot udzielający referencji, (2) braku oryginałów

zobowiązań podmiotów trzecich udostępniających swoje zasoby na okres wykonywania

zamówienia – przez załączenie do oferty kopii zobowiązania Przedsiębiorstwa

sp. Wielobranżowego „BANIMEX” z o.o., (3) wystąpienia rozbieżności pomiędzy

załącznikiem nr 6 do SIWZ a załączonymi do oferty referencjami dla konsorcjum firm z

20.01.2015 r. w przedmiocie siedziby Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „BANIMEX” sp. z

o.o. oraz (b) zaniechanie podjęcia przez zamawiającego czynności polegających na

wezwaniu do złożenia, w trybie przewidzianym w art. 26 ust. 3 Pzp, w wyznaczonym

terminie, oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp w zakresie

uzupełnienia tych dokumentów, co w konsekwencji należy uznać za przeprowadzenie

postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego

traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 Pzp) – zasługuje na uwzględnienie.

Izba stwierdza, że zamawiający błędnie uznając ofertę odwołującego za odrzuconą i

napotykając się na wyżej wymienione braki lub uchybienia w ofercie odwołującego, zaniechał

w procedurze oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu o

udzielenie zamówienia i badania ofert wezwania odwołującego do złożenia odpowiednich

dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, który to przepis brzmi »Zamawiający wzywa

wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego

oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli

pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i

dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe

pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia

oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.

Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać

spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez

oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez

zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o

dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert«.

Izba jest obowiązana uznać, że zarzut drugi jest zasadny. Izba stwierdza, że

zamawiający na podstawie przytoczonego art. 26 ust. 3 Pzp ma obowiązek wystąpienia do

wykonawcy, w którego ofercie zauważył braki, o uzupełnienie oferty o właściwe dokumenty.

W związku z tym, że zamawiający wskazał te brakujące dokumenty w informacji o

odrzuceniu oferty z 11.05.2016 r. zamawiający powinien wystąpić o te dokumenty na

podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, a następnie dokonać oceny spełniania przez wykonawców

warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a w przypadku uznania, że

odwołujący nie podlega wykluczeniu przeprowadzić dalsze działania w procedurze wyboru

najkorzystniejszej oferty.

W ocenie Izby, zarzut trzeci – naruszenia przez zamawiającego art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp

przez zaniechanie czynności polegającej na niezwłocznym zawiadomieniu o dokonanej

poprawie stwierdzonych w treści oferty z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych

dokonanych poprawek – nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba stwierdza, że przepis art. 87 ust. 2 Pzp składa się z trzech elementów

wprowadzenia do wyliczenia, punktów (wyliczenie kolumnowe) i kończy się częścią wspólną

odnoszącą się do wszystkich punktów (lub liter jak w art. 29 ust. 4 pkt 1 Pzp). W ustawie z

dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych takie konstrukcje przepisów

znajdują się w art. 29 ust. 4 pkt 1, art. 30 ust. 4, art. 33 ust. 3, art. 93 ust. 3, art. 131l ust. 4,

art. 131t, art. 136 ust. 1, art. 142 ust. 5, art. 143a ust. 2, art. 200 ust. 1 i ust. 2 oraz w art.

227.

W przypadku wystąpienia kończenia wyliczenia punktowego częścią wspólną, punkty są

kończone nie jak typowo średnikami i ostatni kropką, ale są kończone przecinkami i na

końcu ostatniego punktu wyliczenia nie stawia się żadnego znaku przestankowego, a pod

ostatnim punktem wpisuje się końcową część wspólną. Wynika to z § 57 ust. 3 zasad

techniki prawodawczej stanowiących załącznik do rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z

dnia 20 czerwca 2002 r. w sprawie „Zasad techniki prawodawczej” (Dz. U. Nr 100, poz. 908)

(ZTP). § 57 ust. 3 ZTP brzmi »Punkt oznacza się cyfrą arabską z nawiasem z prawej strony,

z zachowaniem ciągłości numeracji w obrębie danego artykułu albo ustępu, a przy

powoływaniu – skrótem „pkt” bez względu na liczbę i przypadek oraz cyfrą arabską bez

nawiasu. Każdy punkt kończy się średnikiem, a ostatni kropką, chyba że wyliczenie kończy

się częścią wspólną odnoszącą się do wszystkich punktów. W takim przypadku kropkę

stawia się po części wspólnej«. Końcowa część wspólna odnosi się do każdego z punktów

ustępu kończonego częścią wspólną podobnie jak wprowadzenie do wyliczenia odnosi się

do każdego z punktów. O konstruowaniu przepisów stanowią zwłaszcza § 56-58. § 56 ust. 1

ZTP brzmi »W obrębie artykułu (ustępu) zawierającego wyliczenie wyróżnia się dwie części:

wprowadzenie do wyliczenia oraz punkty. Wyliczenie może kończyć się częścią wspólną,

odnoszącą się do wszystkich punktów«. Ponadto na działania legislacyjne w tym zakresie

ma duże znaczenie praktyka i – oczywiście – reguły interpunkcyjne języka polskiego, a

szczegółowe omówienie tych działań znajduje się w »Komentarzu do zasad techniki

prawodawczej« Sławomiry Wronkowskiej i Macieja Ziembińskiego, Wydawnictwo Sejmowe,

Warszawa 2004 r.

Skład orzekający Izby uważa, że w działaniach praktycznych częstokroć pomija się

przytaczanie przepisów w pełnym brzmieniu, a w analizowanym przepisie art. 87 ust. 2 pkt 2

Pzp zwyczajowo „rzuca się” tylko hasłowo brzmienie trzech wyrazów początku punktu

drugiego »oczywiste omyłki rachunkowe« bez przytaczania główki (wprowadzenia do

wyliczenia), zakończenia tekstu punktu i końcowej części wspólnej. Jednak prawidłowo art.

87 ust. 2 pkt 2 Pzp brzmi »Zamawiający poprawia w ofercie [...] oczywiste omyłki

rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek [...]

niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona«.

W związku z tym brzmieniem przepisu art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp nie ma wątpliwości, że

zamawiający powinien niezwłocznie zawiadomić wykonawcę o dokonanych w ofercie

poprawkach. Jednocześnie Izba musi stwierdzić, że jeżeli w prowadzeniu procedury nie ma

przerwy w działaniach zamawiającego i na przykład na jednym posiedzeniu komisji

przetargowej zamawiającego są dokonywane poprawki w ofertach zgodnie z art. 87 ust. 2

pkt 1 lub 2 Pzp i wybranie najkorzystniejszej oferty zamawiający może zawiadomić o

poprawie ofert i o wyborze najkorzystniejszej oferty w tym samym piśmie. Jest to zależne od

każdorazowej konkretnej sytuacji zaistniałej w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego. W rozpoznawanym postępowaniu odwołujący nie wykazał, że między

czynnością dokonania poprawek, a momentem wystosowania zawiadomienia o efektach tej

czynności upłynął czas niemieszczący się w ustawowej niezwłoczności zawiadomienia. Izba

zaznacza, że rozważania te nie odnoszą się do nierozpoznawanego w tej procedurze

przypadku określonego w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.

W związku z tym Izba nie może przychylić się do zarzutu trzeciego zaniechania

niezwłocznego zawiadomienia odwołującego o dokonaniu poprawek w ofercie odwołującego

na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp.

Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty

wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2

lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i

sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ………………………………

Członkowie: ………………………………

………………………………