KIO 164/15

Sygn. akt: KIO 164/15

WYROK

z dnia 5 lutego 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Robert Skrzeszewski

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 lutego 2015 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 stycznia 2015 r. przez

wykonawcę ASPEN Res Sp. z o.o., ul. Bularnia 5, 31-222 Kraków w postępowaniu

prowadzonym przez Szpital Miejski Specjalistyczny im. Gabriela Narutowicza w Krakowie, ul.

Prądnicka 35-37 Kraków

przy udziale wykonawcy Catermed S.A., ul. Siemaszki 15a, 31-201 Kraków

zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę ASPEN Res Sp. z o.o., ul. Bularnia 5,

31-222 Kraków i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ASPEN Res

Sp. z o.o., ul. Bularnia 5, 31-222 Kraków tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od wykonawcy ASPEN Res Sp. z o.o., ul. Bularnia 5, 31-222 Kraków na

rzecz Szpitala Miejskiego Specjalistycznego im. Gabriela Narutowicza w Krakowie, ul.

Prądnicka 35-37 Kraków kwotę 810 zł 00 gr (słownie: osiemset dziesięć złotych zero groszy)

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu dojazdu na posiedzenie

i rozprawę przed KIO.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.

Przewodniczący:…………………

2

Sygn. akt: KIO 164/15

Zamawiający: Szpital Miejski Specjalistyczny: im. Gabriela Narutowicza w Krakowie,

ul. Prądnicka 35 -37, 31-202 Kraków wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego prowadzonego w trybie zamówienia z wolnej ręki pn. „Świadczenie

kompleksowych usług codziennego, całodobowego żywienia pacjentów Szpitala”, znak

sprawy: ZP/60/2014.

W dniu 15 stycznia 2015 r. nastąpiło przesłanie ogłoszenia o dobrowolnej

przejrzystości ex ante nr 2015/S 013-020032 do publikacji w Suplemencie do Dziennika

Urzędowego Unii Europejskiej, która nastąpiła w dniu 21 stycznia 2015 r..

Nie zgadzając się z wyborem powyższego trybu postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego prowadzonego z wolnej ręki Odwołujący: Aspen Res sp. z o.o., ul

Bularnia 5, 31-222 Kraków wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.

Zamawiającemu zarzucił naruszenie:

1. art. 67 ust. 1 pkt l) lit. a) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z póź. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp poprzez jego

zastosowanie w sytuacji, gdy nie zostały spełnione przesłanki wskazane w przepisie,

2. art. 39 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie sytuacji, gdy istniały

wszelkie przesłanki do zastosowania trybu przetargu nieograniczonego,

3. art. 31a ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, kiedy

przeprowadzenie dialogu technicznego było realnym narzędziem do zachowania zasad

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu,

4. art. 7 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego

traktowania wykonawców w postępowaniu.

Mając na uwadze powyższe zarzuty wnosił o nakazanie Zamawiającemu dokonania

unieważnienia wybory trybu z wolnej ręki w przedmiotowym postępowaniu, a w konsekwencji

unieważnienia decyzji o udzieleniu zamówienia dotychczasowemu wykonawcy tj. Catermed

S.A.

Na wstępie odwołania podniósł, iż Zamawiający zdawał sobie sprawę z faktu

uchylenia art. 5 ust. 1a ustawy Pzp, na którym przede wszystkim oparł poprzednie

postępowanie dotyczące żywienia swoich pacjentów (Nr 424/ZP/2011), co wynika z treści

3

ogłoszenia.

Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazał, że Zamawiający pominął

okoliczność, iż stosowanie niekonkurencyjnych trybów udzielenia zamówienia - ma charakter

wyjątkowy i musi być wykorzystywane z ostrożnością.

Zauważył przy tym, że od zawarcia umowy dotyczącej powołanego zamówienia

upłynęło ponad 3 lata, a Zamawiający miał czas i środki na rozeznanie rynku i na

przygotowanie postępowania w trybie konkurencyjnym, odpowiednio formułując zapisy

Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej dalej SIWZ.

Zdaniem Odwołującego celem odpowiedniego przygotowania SIWZ Zamawiający

mógł przeprowadzić dialog techniczny, a zamiast tego, dokonał on skopiowania

uzasadnienia dla zastosowania trybu z wolnej ręki, z uzasadnienia przygotowanego w 2011r.

Wątpliwości Odwołującego wzbudziło uzasadnienie do wyboru trybu, gdzie

stwierdzono, że „Komisja Przetargowa wspólnie z Z-cą Dyrektora ds Administracyjno-

Technicznych przeanalizowała możliwość zastosowania trybu konkurencyjnego w

postępowaniu”, bowiem – w ocenie Odwołującego - Komisja ta nie podjęła żadnych realnych

działań mających na celu rzetelne uzasadnienie zastosowanego trybu.

Subiektywne przekonanie Zamawiającego, że tylko jeden wskazany przez niego

wykonawca daje gwarancję wykonania tego konkretnego zamówienia ze względu na

szczególne zaufanie, doświadczenie, efektywność czy możliwości organizacyjne – według

Odwołującego - nie jest okolicznością uzasadniającą zastosowanie trybu z wolnej ręki.

Dalej wywodził, że przy zastosowaniu trybu z wolnej ręki nie mogą istnieć żadne

wątpliwości, co do tego, że na rynku, funkcjonuje wyłącznie jeden podmiot który może

wykonać określone zamówienie.

Odwołujący stwierdził, że Zamawiający zdawał sobie sprawę, iż aktualny Wykonawca

usługi tj. Catermend SA nie jest jedynym podmiotem mogącym ją wykonać, jeżeli byłoby było

inaczej Zamawiający ogłosiłby przetarg nieograniczony, oczekując złożenia w postępowaniu

jednej oferty, a jednocześnie nie narażając się na zarzut nieuprawnionego stosowania

trybów niekonkurencyjnych.

W ocenie Odwołującego Zamawiający ograniczył dostęp do zamówienia innym

wykonawcom i naruszył zasady uczciwiej konkurencji, a stosując tryb zamówienia z wolnej

4

ręki nie wskazał żadnych okoliczności przeczących tezie, Iż faworyzuje obecnego

wykonawcę usługi.

Odwołujący uważał, że Zamawiający obowiązany był wykazać, że nie występuje

sytuacja preferowania obecnego wykonawcy, czego nie uczynił, a uzupełnienie w tym

zakresie należało uznać za niedopuszczalne na tym etapie postępowania.

Dodatkowo zwrócił uwagę, że art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp nie jest związany z

opłacalnością wybranego rozwiązania, lecz dotyczy jedynie przyczyn technicznych o

obiektywnym charakterze.

W ocenie Odwołującego przyczyny techniczne podawane w treści uzasadnienia dla

zastosowania trybu z wolnej ręki przez Zamawiającego nie mają obiektywnego charakteru.

Odnosząc się kolejno do przyczyn technicznych, które Zamawiający uznał za

obiektywne, podniósł, co następuje:

1. Błędna argumentacja Zamawiającego w zakresie Ilości pacjentów /

różnorodności diet.

Zdaniem Odwołującego okoliczności podawane przez Zamawiającego, jako

szczególne (max. 350 pacjentów, 20 diet) w rzeczywistości nie odbiegają od normy dla

szpitali specjalistycznych w Krakowie zarówno, jeżeli chodzi o ilość pacjentów, jak i

różnorodność stosowanych diet.

Dla przykładu podał następujące szpitale, w których Odwołujący świadczy lub

świadczył kompleksowe usługi żywienia pacjentów:

- Szpital Specjalistyczny im. Ludwika Rydygiera w Krakowie: średnia ilość

żywionych pacjentów: 530, ilość diet: 15.

- Krakowski Szpital Specjalistyczny im. Jana Pawła II w Krakowie; średnia ilość

żywionych pacjentów: ponad 500, ilość diet: 21

Wyjaśnił, że powołane wyżej usługi były realizowane należycie, a wskazane dane

ukazują, iż warunki wymagane przez Zamawiającego nie odbiegają od wymagań innych

zamawiających tak dalece, że byłyby niemożliwe do zrealizowania przez innych

wykonawców niż obecny (Gatermed S.A.).

Powołał się także na przykład usług świadczonych Catermed S.A.:

5

- Szpital Specjalistyczny im. Stefana Żeromskiego SP ZOZ w Krakowie: średnia ilość

żywionych pacjentów: 370, ilość diet 19.

Odnosząc się do częstych zmian rodzaju, składu czy konsystencji diet wymaganych

przez Zamawiającego – zdaniem Odwołującego - wystarczającym byłoby określenie

odpowiedniego warunku w SIWZ, w takim przypadku Zamawiający zastrzegają możliwość

zmiany ilości posiłków z uwzględnieniem diet - nawet do dwóch godzin przed wskazaną

godziną dostawy.

2. Błędna argumentacja Zamawiającego w zakresie sposobu świadczenia usługi.

Zarzucił Zamawiającemu, że ten bezpodstawnie twierdzi, iż jedynie obecny

wykonawca (Catermed S.A.) posiadający kuchnię połączonej ze Szpitalem, jest w stanie

zapewnić należytą realizację usługi.

Dla poparcia własnego stanowiska wskazał na okoliczność, że usługi powołane w pkt

1 powyżej, a świadczone przez Odwołującego były realizowane należycie z kuchni

zewnętrznej, zlokalizowanej poza siedzibami zamawiających.

Oświadczył przy tym, że kuchnia Odwołującego jest oddalona od siedzib

zamawiających o następujące odległości (najszybsze trasy):

- Szpital Specjalistyczny im, Ludwika Rydygiera W Krakowie: 7,6 km (17 minut),

- Krakowski Szpital Specjalistyczny im. Jana Pawła II w Krakowie: 5, 8 km (15

minut).

Stwierdził, że pomimo braku bezpośredniego połączenia kuchni Odwołującego z

siedzibami powołanych zamawiających, usługi były realizowana w sposób należyty.

Dla porównania wyjaśnił, że odległość kuchni Odwołującego od Zamawiającego

wynosi: 4,7 km (13 minut).

Według Odwołującego powyższe okoliczności potwierdzają, możliwość realizacji

usługi w oparciu o kuchnię inną niż połączona bezpośrednio z siedzibą Zamawiającego, a

także okoliczność, iż istnienia innego wykonawcy niż dotychczasowy, który posiada realną

możliwość należytego zrealizowania zamówienia, co z kolei ukazuje brak dołożenia przez

Zamawiającego minimalnej nawet staranności wymaganej podczas przygotowywania

procedury udzielenia zamówienia publicznego.

6

3. Błędna argumentacja Zamawiającego w zakresie warunków technicznych

panujących w siedzibie Zamawiającego, rzekomo uniemożliwiających realizację usługi

żywienia przez innego wykonawcę niż dotychczasowy(Catermed S.A.).

Przyznał, że uzasadniając zastosowany w przedmiotowym postępowaniu tryb

zamówienia z wolnej ręki, Zamawiający wskazał na szereg okoliczności o charakterze

technicznym, dotyczących charakterystyki jego siedziby, które wobec znanych powszechnie

faktów należy uznać za nieprawdziwe.

Zarzucił, że nie jest prawdą jakoby Zamawiający - zlecając dostarczanie posiłków z

zewnątrz - musiałby dysponować ogromnym zapleczem dla firmy świadczącej usługę,

bowiem posiada on kuchenki oddziałowe, a wiec pomieszczenia, w których wózki bemarowe

mogą stać zarówno przed jak i po dystrybucji danego posiłku, co jest aktualną praktyką.

Zdaniem Odwołującego nawet brak kuchenek oddziałowych nie wyklucza, takiej

formy realizacji usługi, która nie powodowałaby konieczności zapewnienia przez

Zamawiającego dodatkowych pomieszczeń.

Wskazując powyższe Odwołujący wnosił o zobowiązanie Zamawiającego do

przedstawienia Izbie na rozprawie dotychczasowego sposobu dostarczania posiłków na

oddziały.

Przeciwnie do twierdzeń Zamawiającego, żadne inne pomieszczenia jak np. zaplecze

socjalne dla pracowników wykonawcy, nie są potrzebne do należytego świadczenia usługi, w

taki sposób, który nie utrudniałby bieżącego funkcjonowania Szpitala.

Wskazał, że należyty i efektywny sposób świadczenia usługi zależałby wyłącznie od

dobrej woli Zamawiającego, która w tym konkretnym przypadku przejawiałaby się w

szczegółowym opisaniu podczas dialogu technicznego warunków technicznych panujących

w siedzibie Zamawiającego, jednak dialogu takiego nie przeprowadzono.

Kolejnym argumentem Zamawiającego, który – według Odwołującego - nie

odpowiada prawdzie, jest sposób szeroko pojętego transportu szpitalnego przy użyciu wind,

gdzie kluczem do zrozumienia sposobu funkcjonowania owego transportu jest konieczność

stwierdzenia, iż Zamawiający w uzasadnieniu do zastosowanego trybu pominął fakt, iż tunel

będący własnością Zamawiającego a łączący Szpital z kuchnią obecnego wykonawcy

(Catermed S.A.) nie kończy się na kuchni Catertmed S.A.

7

Wyjaśnił, że tunel - po rozgałęzieniu - docelowo biegnie do Domu Pielęgniarek

Miejskiego Szpitala Specjalistycznego im. G. Narutowicza (dalej: hotel), gdzie znajduje się

magazyn szpitalny, a wylot tunelu w hotelu (tuż przed magazynem) znajduje się na poziomie

gruntu, a dojazd do niego nie stwarza żadnych trudności i nie ma także potrzeby budowy

rampy.

Zdaniem Odwołującego sama lokalizacja magazynu szpitalnego świadczy o tym, iż

Zamawiający regularnie korzysta z tej części tunelu, o której nie wspomniał uzasadniając

tryb udzielenia zamówienia.

Zaznaczył przy tym, że skoro Zamawiający twierdzi, iż jedyna winda towarowa

dostępna z zewnątrz przy Szpitalu, służy do transportu tzw. „brudnego” oraz transportu

zwłok, tunelem do hotelu muszą być transportowane, co najmniej dostawy leków, materiały

papiernicze i biurowe, aparatura medyczna z magazynu, sprzęt sterylny oraz czysta pościel

na oddziały, bowiem jak słusznie zauważa sam Zamawiający, przy Szpitalu brak jest

jakiegokolwiek innego miejsca na parkowanie samochodów dostawczych (poza

karawanami).

Mając na uwadze powyższą okoliczność można wskazał następujące, przykładowe

sposoby rozwiązania problemów transportowych na potrzeby realizacji usługi żywienia

pacjentów, czego nie podjął się Zamawiający:

a) - Zmiana sposobu realizowania transportów „brudnych” i transportu zwłok.

Mając na uwadze fakt, iż Zamawiający dysponuje, co najmniej trzema windami

towarowymi, do transportu tzw. „brudnego” i transportu zwłok, Odwołujący stwierdził, że

mógłby wykorzystać jedną z wind prowadzących do podziemi Szpitala.

Następnie transport na zewnątrz obywałby się przy użyciu tunelu prowadzącego do

hotelu. Wylot tunelu jest zlokalizowany przed magazynem szpitalnym, nie zaś bezpośrednio

w nim.

Takie rozwiązanie – według Odwołującego - otworzyłoby drogę do korzystania z

windy zlokalizowanej bezpośrednio przy Szpitalu - a dostępnej z zewnątrz z podjazdem - do

transportu tzw. czystego, a więc leków, materiałów papierniczych i biurowych, aparatury

medycznej, sprzętu sterylnego, czystej pościeli/bielizny oraz posiłków.

8

b) - Zmiana sposobu korzystania z windy towarowej dotychczas używanej do

realizowania transportów „brudnych” i transportu zwłok.

Wyjaśnił, że nomenklaturze epidemiologicznej dotyczącej transportu

wewnątrzszpitalnego od lat stosuje się pojęcia „dróg czystych i brudnych”, obowiązujący

aktualnie kanon projektowania nowych obiektów szpitalnych na pierwszym miejscu stawia

drogi transportu materiału brudnego i czystego, które powinny być krótkie i niezależne.

Przyznał, iż obecny układ architektoniczny Szpital Zamawiającego pochodzi z końca

lat pięćdziesiątych ubiegłego wieku, a wobec tego przeprowadzenie dróg czystych i

brudnych w taki sposób, aby się nie krzyżowały graniczy z niemożliwością.

Wskazał, że rozwiązaniem stosowanym w szpitalach takich jak Zamawiającego jest

opracowanie szczegółowego planu transportu ze szczególnym uwzględnieniem miejsc

krzyżowania się dróg czystych i brudnych.

Wyjaśnił, że dla miejsc krzyżowania się ww. dróg, szpitalny zespól ds. zakażeń -

niejednokrotnie z udziałem wykonawcy zewnętrznego - opracowuje procedurę mycia i

dezynfekcji przeprowadzanych po każdym transporcie „brudnym”.

Według Odwołującego, gdyby Zamawiający nie zdecydował się na formę transportu

zaproponowaną w punkcie 1 powyżej, a miał wolę korzystania z usług innego niż

dotychczasowy wykonawca usług żywienia, miejscem krzyżowania się dróg czystej i brudnej

niewątpliwie byłaby winda towarowa, dotychczas - wg twierdzeń Zamawiającego - używana

jedynie, jako droga do transportu brudnego (w tym zwłok).

Zgodnie z wiedzą wykonawcy, którego siostrzana spółka z grupy kapitałowej (Aspen

sp. z o.o.) świadczy usługi utrzymania czystości, realizacja pełnej procedury mycia i

dezynfekcji windy transportowej zajmuje ok. 15 min.

W ocenie Odwołującego koszty dodatkowych czynności mogłyby obciążać

proporcjonalnie Zamawiającego i Wykonawcę, bowiem takie rozwiązanie umożliwiałby

Zamawiającemu wykorzystywanie windy w celach innych niż transport posiłków.

c) Zachowanie dotychczasowej formy dystrybucji posiłków z użyciem całej długości

tunelu.

Ostatecznie rezygnacja z dwóch wskazanych wyżej rozwiązań pozostawiałaby

9

Zamawiającemu możliwość realizowania transportu posiłków w dotychczasowy sposób

jednak z wykorzystaniem całej długości tunelu.

Wózki bemarowe byłyby transportowane z miejsca wyładunku tj. od Hotelu, tunelem

do wind towarowych zlokalizowanych w podziemiu Szpitala.

Wydłużenie drogi transportu posiłków w stosunku do dotychczasowej nie wpływałoby

na poziom świadczonej usługi, za czym przemawiają przede wszystkim argumenty

wskazane w pkt 2 powyżej (Błędna argumentacja Zamawiającego w zakresie sposobu

świadczenia usługi).

Poza tym, zdaniem Odwołującego - wskazane rozwiązania nie są jedynymi

możliwymi do realizacji jednak ich, celem jest ukazanie, iż istnieją warunki techniczne

umożliwiające realizację usługi żywienia pacjentów w inny sposób niż dotychczas bez

konieczności jakichkolwiek nakładów znacznie obciążających Zamawiającego, a także, że

istnieją inni - niż dotychczasowy - wykonawcy posiadający realną możliwość realizowania

usługi.

Pismem z dnia 30 stycznia 2015r. zgłosił swoje przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawca Catermed S.A.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.

Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w

oparciu o treść dokumentacji postępowania przetargowego, w tym treści ogłoszenia o

dobrowolnej przejrzystości ex ante, odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 4 lutego

2015r. wraz z załącznikami, pisma procesowego Przystępującego z dnia 4 lutego 2015r.,

wraz z załącznikami, w tym z dokumentacją fotograficzną, jak również na podstawie

złożonych na rozprawie przez strony i uczestnika wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie

oddalić.

Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego

uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego

odrzucenia.

Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w

działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art.7, art.31a, art.39, art.67 ust.1 pkt.1 lit.a

ustawy Pzp.

10

Podstawowym, istotnym zagadnieniem wymagających rozstrzygnięcia w

przedmiotowej sprawie była kwestia oceny czy Zamawiający miał dostateczne podstawy

prawne do udzielenia zamówienia publicznego przy zastosowaniu trybu postępowania z

wolnej ręki.

Analizując zebrany w sprawie materiał dowodowy Izba doszła do przekonania, że

Zamawiający wykazał zarówno w uzasadnieniu do ogłoszenia, jak i na rozprawie istnienie

przesłanek z art.67 ust.1 pkt.1 lit.a ustawy Pzp, uznając, że przedmiotowa usługa może być

świadczona tylko przez jednego Wykonawcę dysponującego kuchnią na terenie szpitala z

przyczyn technicznych o charakterze obiektywnym.

Izba badając, przedłożone przez Zamawiającego mapy, wysłuchując stanowisk stron

i Przystępującego stwierdziła, że infrastruktura obiektowa Zamawiającego nie jest

dostosowana do przemieszczania się posiłków cateringowych poczynając od miejsca

parkingowego, a kończąc na innych przyczynach technicznie uniemożliwiających wykonanie

zamówienia.

Izba ustaliła, że w wyżej wskazanych ogłoszeniu z dnia 20 stycznia 2015r.

Zamawiający, jako powód wyboru trybu z wolnej ręki podał:

1. Ilość pacjentów żywionych w ciągu dnia w naszym szpitalu waha się od 250

do około 350( w tym wcześniaków i niemowląt od 0 do 1 roku życia od 0 do 8). Pacjentami

szpitala są osoby z dużą rozpiętością wiekową(od noworodków i wcześniaków, poprzez

dzieci i młodzież, aż po osoby dorosłe i w podeszłym wieku) ze specyficznymi stanami

fizjologicznymi(kobiety w ciąży i matki karmiące). Z uwagi na różnorodność schorzeń

leczonych w szpitalu oraz specyfikę przeprowadzanych zabiegów chirurgicznych w żywieniu

pacjentów stosowane jest 20 różnych diet, w tym również różnego rodzaju diet

miksowanych. Często zachodzi potrzeba nagłej zmiany rodzaju, składu czy konsystencji

diety w zależności od aktualnego stanu chorobowego pacjenta. W takiej sytuacji w

przypadku kuchni zlokalizowanej w sąsiedztwie szpitala, realizacja takiej zmiany jest możliwa

zaraz po jej zleceniu, co jest bardzo istotne, szczególnie w przypadku chorych

wyniszczonych czy po zabiegach chirurgicznych, dla których spożycie posiłku

odpowiadającego ich aktualnym potrzebom i odpowiednio szybko, ma znaczący wpływ na

proces leczenia oraz gojenia się ran pooperacyjnych.

2. Dotychczasowa umowa(nr 424/ZP/2011 z dnia 21.12.2011) została zawarta w

trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie obowiązującego w dacie zawarcia

przedmiotowej umowy art.5 ust.1 lit. a pkt. 1 i ust. 67 ust.1 pkt.1 lit. a ustawy Pzp.

3. W związku ze zmianami po nowelizacji z dnia 29.08.2014r. ustawy Pzp, która

11

ograniczyła możliwość wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki na powyższą usługę, poprzez

uchylenie art. 5 ust.1 lit. a do wskazanych w art.67 ust.1 pkt. 1 przypadków, Komisja

Przetargowa wspólnie z Z-cą Dyrektora ds. Administracyjno-Technicznych przeanalizowała

możliwość zastosowania trybu konkurencyjnego w postępowaniu o udzielenie zamówienia

na wyżej wymienioną usługę, biorąc pod uwagę obowiązujące w higienie żywienia przepisy

krajowe i unijne, a w szczególności:

- Rozporządzenie 852/2004 i 853/2004 Parlamentu Europejskiego i Rady – ustawę z

dnia 25.08.2006r. o bezpieczeństwie żywności i żywienia,

- Zestaw Standardów Akredytacyjnych oraz wynikający z nich obowiązek

wprowadzenia, stosowania i przestrzegania zasad systemów zapewnienia jakości GHP/GMP

i HACCP.

4. Analiza: ze względu na to, że szpital nie posiada własnej kuchni, w przypadku

dostarczania posiłków z zewnątrz, musiałby dysponować ogromnym zapleczem dla firmy

świadczącej usługę. Natomiast:

a) szpital nie posiada pomieszczeń, które mógłby wydzielić z przeznaczeniem

na:

- pomieszczenie na sferę do przyjęcia dostarczanych z zewnątrz posiłków oraz ich

ekspedycji na oddziały do pacjenta, ze stanowiskami do podgrzewania wózków

dystrybucyjnych w celu zapewnienia prawidłowej temperatury dostarczanych do 13

oddziałów posiłków,

- pomieszczenia do gromadzenia brudnych wózków po zakończeniu dystrybucji

wykonawcy(tj. szatnia, pokój socjalny, węzeł sanitarny) zgodnie z przepisami BHP i

wymogami GHP,

- pomieszczenia na składowanie odpadów pokonsumpcyjnych do czasu ich odbioru

przez Wykonawcę.

b) Szpital (budynek szpitala jest 5-piętrowy) dysponuje tylko jedną windą

towarową, dostępną z zewnątrz, która nie może być przeznaczona na transport żywności,

ponieważ jest wykorzystywana do transportu brudnego oraz transportu zwłok, więc nie jest

możliwe przeznaczenie jej do transportu żywności;

c) Szpital nie dysponuje wejściem do budynku, z miejscem parkingowym dla

samochodów dostawczych, odpowiednim do przeznaczenia go na dostawę termo portów z

posiłkami:

- szpital nie ma możliwości technicznych do transportu żywności wózkiem przez

bramę wejściową od strony ul. Pielęgniarek przy klatce schodowej A. Brama obejmuje

jedynie wejście dla pieszych, bez podjazdu dla wózków. W tym miejscu brak jest również

możliwości zatrzymywania się samochodu z dostawą żywności od strony klatki schodowej A

– znak drogowy „zakaz zatrzymywania się”. Szpital nie jest zarządzającym tym terenem,

- do bramy wejściowej szpitala od strony klatki schodowej B nie ma dojazdu – droga

12

wewnętrzna zarezerwowana jest tylko dla potrzeb karetek Szpitalnego Oddziału

Ratunkowego

d) Szpital nie ma możliwości wydzielenia miejsca przed budynkiem głównym

szpitala na parkowanie samochodów dostawczych z żywnością oraz odbierających brudne

naczynia transportowe i odpady pokonsumpcyjne kilka razy dziennie.

5. Zamawiający mając na uwadze okoliczności wymienione w powyższej

analizie, uznał, że z przyczyn technicznych o charakterze obiektywnym, w obecnych

warunkach przedmiotowe zamówienie może być zrealizowane jedynie przez

dotychczasowego Wykonawcę, z uwagi na lokalizację jego pomieszczeń produkcyjnych i

ciąg komunikacyjny ze szpitalem. Z tych przyczyn podjął decyzję, aby przedmiotowe

zamówienie zostało udzielone w trybie z wolnej ręki na podstawie art.67 ust.1 lit.a ustawy

Pzp zapraszając do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki, dotychczasowego

wykonawcę Catermed S.A. z siedzibą w Krakowie. Dotychczasowy wykonawca dysponuje

kuchnią zlokalizowaną w obiekcie przy ul. Siemaszki 15a, 31-201 Kraków, która jest

bezpośrednio połączona z tunelem komunikacyjnym z budynkiem szpitala. Posiłki

dostarczane są wózkami bemarowymi bezpośrednio z tej kuchni na trzynaście oddziałów,

dwoma windami towarowymi dostępnymi wyłącznie z piwnicy budynku szpitala głównego

połączonej z powołanym wyżej tunelem komunikacyjnym. Wykonawca w swoich

pomieszczeniach posiada centralną zmywalnię wózków i naczyń transportowych oraz

pomieszczenie przeznaczone na składowanie odpadów pokonsumpcyjnych. Posiada

również zaplecze socjalne dla pracowników oraz szatnie, z których pracownicy dystrybucji

korzystają, poza czasem świadczenia usługi na terenie szpitala.

Jednocześnie Izba stwierdziła, że przedmiotowe zamówienia miało być realizowane

zgodnie ze wzorem umowy o świadczenie usług żywienia, gdzie zgodnie z § 4 ust.1

wykonawca świadczyć będzie usługę żywienia przy wykorzystaniu pomieszczeń będących

własnością Zamawiającego, wynajmowanych przez Wykonawcę na zasadach określonych w

odrębnej umowie oraz zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa w tym zakresie, a także

pomieszczeń użyczonych przez Zamawiającego na czas realizacji usługi w zakresie i na

zasadach określonych w części V niniejszej umowy(kuchenki oddziałowe i stołówka

pracownicza).

Poza tym Izba ustaliła, że w myśl § 11 ust.2 wzoru umowy wykonawca we własnym

zakresie i na własny koszt zapewni pracownikom świadczącym usługę na terenie szpitala

szatnię oraz inne pomieszczenia socjalne zgodnie z obowiązującymi przepisami przy

wykorzystywaniu pomieszczeń będących własnością Zamawiającego, wynajmowanych

przez Wykonawcę na zasadach określonych w odrębnej umowie, o których mowa w § 4

13

ust.1.

Wzór umowy do zamówienia z wolnej ręki w § 13 ust.4 przewiduje, że do dystrybucji

posiłków wykonawca stosować będzie cichobieżne wózki bemarowi, wyposażone w

zamknięte przestrzenie załadunkowe, 3 lub 4 – komorowe, z górną i dolną półką

zabezpieczoną przed zsuwaniem się przewożonych pojemników, gwarantujące utrzymanie

odpowiedniej temperatury, jakości zdrowotnej, walorów smakowych i estetycznych

serwowanych posiłków oraz pojemniki typu GN z pokrywami zaopatrzonymi w uszczelki,

zabezpieczające potrawy przed utrata ciepła, zanieczyszczeniem i rozlaniem.

Izba ustaliła, że w chwili obecnej Zamawiający i Przystępujący są związani umową

najmu nr 191/2005 z dnia 3.10.2005r. na czas nieoznaczony z prawem wypowiedzenia

umowy z zachowaniem sześciomiesięcznego okresu wypowiedzenia, z klauzulą zwrotu

nakładów, których wysokość uzależniona jest od okresu obowiązywania umowy.

Opierając się na powyższym uzasadnieniu Zamawiającego zawartym w ogłoszeniu i

biorąc pod uwagę, że dysponentem kuchni jest Przystępujący Izba uznała, że przesłanki, o

których mowa w art. 67 ust.1 pkt.1 lit.a ustawy Pzp są spełnione.

Izba przy tym przyznaje, że bez znaczenia, dla oceny przesłanki z art. 67 ust.1 pkt.1

lit.a ustawy Pzp była argumentacja Zamawiającego w zakresie Ilości pacjentów/

różnorodności diet, a także odnosząca się do odległości od miejsca sporządzenia posiłków

do miejsca ich serwowania.

Natomiast kluczowe znaczenia dla oceny powyższych przesłanek do zastosowania

trybu z wolnej ręki – zdaniem Izby - miała kwestia oceny sposobu świadczenia usługi, a

także warunków technicznych panujących w siedzibie Zamawiającego na terenie jego

obiektów.

Odwołujący w tej materii wyjaśnił „w pierwszym przypadku, zdaniem odwołującego,

istnieje możliwość zaparkowania pojazdu na ul. Prądnickiej, znajduje się tam wysepka dla

pojazdów, a także w ocenie odwołującego istnieje możliwość uzyskania miejsca postojowego

dla pojazdów, które świadczą na rzecz szpitala w porozumieniu z zarządcą drogi. Catering,

który byłby tam wyładowany, następnie byłby przemieszczony do wejścia do poradni

specjalistycznych i na SOR. Następnie korytarzem przy poradniach specjalistycznych byłby

przemieszczany do windy z korytarzem łączącym północ z południem szpitala przez całą

długość szpitala (wzdłuż budynku szpitala). Zdaniem odwołującego istniałaby możliwość

skorzystania z jednej z czterech wind, które znajdują się w środkowej części tego korytarza.”.

14

Natomiast Zamawiający w nawiązaniu do stanowiska Odwołującego wyjaśnił, że

„możliwości zaparkowania pojazdu przy ul. Prądnickiej są znacznie ograniczone z tego

powodu, że w większości przypadków znajdujące się niedaleko budynku głównego miejsca

parkingowe są z reguły zajęte, natomiast znajdujące się tuż pod budynkiem szpitala 8 miejsc

parkingowych jest przeznaczonych jedynie dla uprawnionych osób niepełnosprawnych.

Dodatkowo zauważa, że na odcinku pomiędzy ul. Prądnicką, a wjazdem do budynku

głównego został postawiony zakaz zatrzymywania się w celu uniemożliwienia parkowania

pojazdów wlotu wjazdu. Zwraca również uwagę, że w łączniku pomiędzy budynkiem, w

którym znajduje się oddział SOR i przychodnie specjalistyczne, a budynkiem głównym

szpitala w łączniku znajduje się pochylnia, która w sposób istotny ogranicza możliwość

przemieszczania się.”.

Wobec powyższego stanowiska Zamawiającego Odwołujący oświadczył, że stosując

system tacowy nie ma możliwości przelania się posiłku, nawet biorąc pod uwagę

przechylenie terenu. Również są inne sposoby zabezpieczenia posiłków przez rozlaniem się

czy wypadnięciem. Dodatkowo zwraca uwagę, że jest techniczna możliwość

zagospodarowania tego fragmentu przejścia poprzez umieszczenie tam podnośnika

umożliwiającego transport.”.

W odpowiedzi na powyższe Zamawiający wyjaśnił, że „Zamawiający ma wątpliwości,

co do technicznej możliwości montażu podnośnika. Zamawiający podnosi, że w jego ocenie

system tacowy nie jest optymalny. Powodem tego jest okoliczność, że tace są znacznych

rozmiarów. W momencie serwowania posiłku zajmują one dużo miejsca w pokoju pacjenta,

co koliduje z lokalizacją rzeczy tego pacjenta.”.

W ocenie Izby powyższy wariant dostarczenia posiłków nie jest możliwy do spełnienia

z tego powodu, że Odwołujący nie ma w chwili obecnej pewnej możliwości zaparkowania

pojazdu przy ul. Prądnickiej z przyczyn związanych z organizacją ruchu i zajęciem miejsc

postojowych przez osoby trzecie, a także okolicznością braku możliwości blokowania miejsc

dla osób niepełnosprawnych.

Nadto powyższe wyjaśnienia stron w sposób jednoznaczny wskazują, że na drodze

proponowanej przez Odwołującego znajduje się pochylnia, która do transportu posiłków

wymagałaby przebudowy i montażu podnośnika, a oferowany system tacowy ograniczający

możliwość wylania i wypadnięcia posiłku nie jest dla Zamawiającego optymalny z racji faktu,

że tace są takich rozmiarów, że mogą utrudniać funkcjonowanie pacjentów, którzy na

stolikach mają rzeczy własne.

15

Jako drugi z wariantów Odwołujący wskazał na „możliwość przemieszczenia

cateringu odbywałaby się od ul. Pielęgniarek, wjazd nastąpiłby na dziedziniec szpitala i stąd

doszłoby do przetransportowania posiłków do budynku głównego drogą czystą. Wejście do

szpitala w tamtym miejscu nastąpiłoby wejściem ewakuacyjnym i z korytarza miałby dostęp

do części czystej.”.

Według zapatrywania Izby taka opcja nie może być uznana za dopuszczalną, bowiem

ingeruje w system ewakuacyjny szpitala, co wiąże się ze stworzeniem sytuacji zagrożenia

dla zdrowia i życia pacjentów oraz personelu szpitala, a także osób trzecich znajdujących się

na jego terenie w razie wystąpienia sytuacji nadzwyczajnej.

Trzeci z przedstawionych przez Odwołującego wariantów, że „droga prowadziłaby

przez dom pielęgniarek, parkowanie nastąpiłoby przy Domu Pielęgniarek, dojazd do tego

miejsca – przez ul. Pielęgniarek, a następnie catering byłby przetransportowany korytarzami

Domu Pielęgniarek do podziemnego tunelu, który prowadzi do pralni, a następnie do

budynku głównego.”- w ocenie Izby - nie znajduje uzasadnienia z przyczyn związanych z

ochroną przeciwgrzybową serwowanych posiłków.

W powyższym zakresie Izba oparła się na ocenie mikologicznej z dnia 25 lutego

2014r. przedstawionej przez Zamawiającego, z której wynika, że „oceniany tunel

komunikacyjny należy uznać za zagrzybiony, ponieważ występujące w dużych ilościach w

tynkach ścian spory grzybów pleśniowych, jak również stwierdzenie rodzajów grzybów

potencjalnie patogennych, mogą stanowić zagrożenie epidemiologiczne dla ludzi.”.

Jeżeli zaś chodzi o transport jedyną windą towarową z wyjściem na zewnątrz

budynku, Izba uznała, ze winda ta racji dużego obciążenia transportowego(odpady

medyczne, komunalne, bielizny brudnej, przewóz zwłok, remonty, itp.), a także konieczności

każdorazowej dezynfekcji trwającej około 15-30 minut w sposób znaczący ogranicza

możliwość dostarczenia tą drogą posiłków.

Mając na uwadze powyższy stan rzeczy, z którego wynika, że obiekty

Zamawiającego nie są przystosowane do transportu posiłków zewnętrznych, a dostęp do

budynku szpitala z obiektu kuchni na jego terenie odbywa się częścią wyremontowanego

tunelu transportowego, Izba uznała, że tylko wykonawca mogący przetransportować w taki

sposób posiłki może wykonać świadczenie z przyczyn technicznych o charakterze

obiektywnym.

16

Przy czym przyczyną techniczną uzasadniającą zastosowanie trybu z wolnej ręki

będą opisane wyżej warunki techniczne infrastruktury szpitala i przyległych do niego dróg,

ograniczające dostęp do miejsca świadczenia.

Nadto Izba uznała, ze warunki te mają charakter obiektywny i nie są zależne od

Zamawiającego, który prowadzi szpital w budynku z ubiegłego wieku, a z racji ograniczonych

środków finansowych nakłady inwestycyjne na dostosowanie infrastruktury obiektowej

szpitala dokonuje on sukcesywnie w wieloletniej perspektywie czasowej.

Ostatecznie Izba nie uznała również niepopartej żadnymi dowodami tezy

Odwołującego o konieczności przeprowadzenia dialogu technicznego.

Z powyższych względów Izba uznała dokonany przez Zamawiającego wybór trybu

udzielenia zamówienia publicznego wynikający z przepisu art. 67 ust.1 pkt.1 lit.a ustawy Pzp

za trafny.

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła

oddalić odwołanie.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem

przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący:…………………………

17