KIO 161/15

Sygn. akt: KIO 161/15

WYROK

z dnia 4 lutego 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Magdalena Rams

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 lutego 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 stycznia 2015 r. przez wykonawcę Aero –

Medika Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie

w postępowaniu prowadzonym przez Szpital Miejski im. Francieszka Raszei w Poznaniu

przy udziale wykonawcy Medtronic Poland Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołania;

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Aero – Medika Sp. z o.o. i:

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr

(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez

wykonawcę Aero – Medika Sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania.

2.2 zasądza od wykonawca Aero – Medika Sp. z o.o. na rzecz zamawiającego

Szpitala Miejskiego im. Francieszka Raszei w Poznaniu kwotę 3 600 zł 00

1

gr (słownie: trzech tysięcy sześćset złotych) stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych

(t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Poznaniu.

Przewodniczący: ……………………………

2

Sygn. akt KIO 161/15

W dniu 26 stycznia 2015 r. do Prezes Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie

wykonawcy Aero-Medika Sp. z o.o. (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu

Szpitalowi Miejskiemu im. Franciszka Raszei w Poznaniu (dalej „Zamawiający”) naruszenie

następujących przepisów:

(i) art. 25 ust. 1 Pzp w zw. z § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia

19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać

zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być

składane (Dz. U. z 2013 r., poz. 231 ze zm.) (dalej „rozporządzenie w sprawie

dokumentów”) poprzez zobligowanie Odwołującego do przeprowadzenia

prezentacji pompy insulinowej, mimo iż brak jest wskazania przez

Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu, Specyfikacji Istotnych Warunków

Zamówienia (dalej: „SIWZ”), lub zaproszeniu do składania ofert, obowiązku

wykonania prezentacji oferowanej osobistej pompy insulinowej;

(ii) art. 29 ust. 1 Pzp poprzez zobligowanie Odwołującego do przeprowadzenia

prezentacji pompy insulinowej, mimo iż SIWZ nie zawiera takiego obowiązku,

a tym samym nie zawiera wszystkich informacji potrzebnych do oszacowania

całkowitych kosztów związanych ze złożeniem oferty przez wykonawcę, w

szczególności informacji o obowiązku bezpośredniej prezentacji osobistej

pompy insulinowej w siedzibie Zamawiającego;

(iii) art. 8 ust. 1 Pzp poprzez ograniczenie jawności postępowania w związku z

brakiem możliwości udziału wykonawców w prezentacjach osobistych i pomp

insulinowych, albowiem w przypadku żądania od wykonawców prezentacji

pomp insulinowych, których parametry mają być przedmiotem oceny zgodności

z SIWZ, Zamawiający miał obowiązek umożliwić wgląd wszystkim

zainteresowanym stronom w procedurę prezentacji oraz dokonać rejestracji

tych czynności w sposób zapewniający ich jawność. Zamawiający nie zawarł w

SIWZ, ani innych pismach czy wyjaśnieniach, żadnych regulacji dotyczących

kwestii m.in. powiadomienia wykonawców o przeprowadzanych prezentacjach,

zasadach udziału (ilości osób), sposobu rejestrowania przebiegu wykonanych

czynności (protokół, nagranie itp.);

3

(iv) art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z § 6 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów,

jakich może żądać poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób

naruszający zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji, co przejawiało

się tym, że:

a) wyłącznie Odwołujący został zobligowany przez Zamawiającego do prezentacji

oferowanej pompy insulinowej, zaś pozostali wykonawcy nie mieli takiego

obowiązku, a co za tym idzie, Odwołujący nie miał możliwości uczestniczenia

w prezentacjach urządzeń innych oferentów, jak również sprawdzenia, czy

oferowane przez nich urządzenia spełniają wymogi przewidziane SIWZ;

b) w SIWZ Zamawiający nie zawarł żadnych postanowień dotyczących kwestii

m.in. powiadomienia wykonawców o przeprowadzanych prezentacjach,

zasadach udziału (ilości osób), sposobu rejestrowania - przebiegu wykonanych

czynności (protokół, nagranie itp.), jak również mimo braku przedmiotowych

postanowień, Zamawiający nie dochował należytej staranności i nie powiadomił

wykonawców o dokonywanych czynnościach;

c) nie sporządzono nagrania z przeprowadzonej przez Odwołującego prezentacji

pompy insulinowej, ewentualnie protokołu, z którego możliwe byłoby powzięcie

przez Odwołującego i innych wykonawców informacji o wyniku prezentacji, jak

również ewentualne zgłoszenie przez Odwołującego zastrzeżeń lub informacji

związanych z przeprowadzoną przez niego prezentacją pompy insulinowej;

d) w prezentacji osobistej pompy insulinowej oferowanej przez Odwołującego, ze

strony Zamawiającego wzięło udział ok. 10 osób, które nie chciały podać

Odwołującemu swojej tożsamości zasłaniając się ustawą o ochronie danych

osobowych, (przedmiotowych okoliczności nie ujawniono w notatce

sporządzonej przez Zamawiającego w dniu 08.01.2015 r.);

(v) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego

wskutek błędnej oceny, iż jej treść nie odpowiada treści SIWZ, tj. że oferowane

przez Odwołującego osobiste pompy insulinowe nie spełniają wymaganych

parametrów przewidzianych w załączniku nr 1 do SIWZ - pkt 11 - „możliwości

procentowego lub jednostkowego zwiększenia lub zmniejszenia dawki bazowej

4

co 30 min.”, pkt 17 - „nieograniczonej liczby wypełnień drenów w ciągu doby",

pkt 21 - „zasilania pompy bateriami AAA, AA/powszechnie dostępnymi

bateriami" pomimo, iż Odwołujący (który nie był wzywany do złożenia

dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp lecz jedynie do wyjaśnień w

trybie art. 87 ust. 1 Pzp) oświadczył, że zaoferowane pompy insulinowe

spełniają wymogi określone w SIWZ, a w szczególności iż: „możliwe jest

procentowe lub jednostkowe zwiększenie lub zmniejszenie dawki bazowej co

30 min., możliwa jest nieograniczona liczba wypełnień drenów w ciągu doby,

pompa zasilana jest bateriami powszechnie dostępnymi w placówkach

handlowych", jak również przedłożył oświadczenie S. K., działającego w imieniu

spółki IME-DC GmbH oficjalnego europejskiego przedstawiciela producenta -

spółki Sooil Development Co Ltd. Korea Południowa dla pomp insulinowych i

artykułów jednorazowych Dana Diabecare oraz inne dokumenty

potwierdzające spełnienie przez oferowane pompy ww. wymogów, a w

pominięcie faktu, iż oferta jest ofertą konsekwencji Odwołującego

najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych przez

Zamawiającego w SIWZ i Pzp;

(vi) art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez jego niezastosowanie polegające

na zaniechaniu wezwania Odwołującego w sposób zrozumiały, jednoznaczny i

zgodny z prawem do złożenia konkretnych oświadczeń lub dokumentów

potwierdzających spełnienie przez Odwołującego warunków SIWZ, w sytuacji,

w której Zamawiający miał wątpliwości co do spełnienia przez oferowane przez

Odwołującego osobiste pompy insulinowe wymogów przewidzianych w SIWZ,

a tym samym prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający

zachowanie uczciwej konkurencji przejawiającej się w zaniechaniu

prawidłowego z i ustawowych korzystania uprawnień wykonywania

obowiązków wynikających z Pzp;

(vii) art. 7 ust. 1 i 2 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób

niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania

wykonawców, jak również w sposób niejednoznaczny, niedokładny,

nieobiektywny, niezrozumiały oraz stronniczy, na skutek czego oferta

Odwołującego została odrzucona; ponadto poprzez próbę manipulacji

parametrami technicznymi w zamówieniu w ten sposób, by mogła wygrać

określona oferta.

5

Odwołujący wniósł o dopuszczenie dowodów z dokumentów, w postaci:

1) dokumentów znajdujących się w aktach postępowania, a w szczególności: ogłoszenia

o zamówieniu nr 411146-2014, SIWZ wraz z załącznikami, oferty Odwołującego, oferty

Medtronic Poland Sp. z o.o., oferty Roche Diabetes Care Polska Sp. z o.o., wezwania

do wyjaśnień w trybie 87 ust. 1 Pzp z dnia 30.12.2014 r., wyjaśnień z dnia 07.01.2015

r., ogłoszenia wyników przetargu nieograniczonego na sukcesywną osobistych pomp

insulinowych do Szpitala Miejskiego im. Franciszka Raszei w Poznaniu SR/XV-270-39-

EFK/14;

2) rozstrzygnięcia protestu SP ZOZ Uniwersytecki Szpital Kliniczny Nr 4 im. Marii

Konopnickiej Uniwersytetu Medycznego w Łodzi z dnia 9 grudnia 2009 r. w treści

którego ww. zamawiający expressis verbis wyartykułował, że po przeprowadzeniu

rozeznania rynku, uznał że pompa insulinowa zaoferowana przez Aero-Medika Sp. z

o.o. jest zasilana przez baterie ogólnodostępne (wówczas były to również baterie 1/2

AA);

3) umowy zawartej pomiędzy Uniwersyteckim Szpitalem Klinicznym Nr 4 im. Marii

Konopnickiej Uniwersytetu Medycznego w Łodzi a Odwołującym w dniu 15 grudnia

2009 r.;

4) umowy zawartej pomiędzy Uniwersyteckim Szpitalem Klinicznym Nr 4 im. Marii

Konopnickiej Uniwersytetu Medycznego w Łodzi a Odwołującym w dniu 8 czerwca

2010 r. w przedmiocie dostawy pomp insulinowych zasilanych ogólnodostępnymi

bateriami 1/2 AA;

5) umowy zawartej pomiędzy Centralnym Szpitalem Klinicznym MSW w Warszawie a

Odwołującym;

6) wyroku Sądu Okręgowego w Olsztynie V Wydział Gospodarczy Z dnia 17 czerwca

2010 r. sygn. akt: V Ga 61/10, w którym stwierdzono, że: Krajowa Izba Odwoławcza

błędnie przyjęła, że baterie typu 1V* AA, którymi są zasilane pompy zaoferowane przez

Aero-Medika Sp. z o.o., nie są bateriami ogólnodostępnymi, jak również, że: „Zasady

uczciwej konkurencji to przede wszystkim zasada równej szansy dla wszystkich

podmiotów ubiegających się o zamówienie. Manipulowanie pewnymi parametrami

technicznymi w zamówieniu {a źródło zasilania - to parametr techniczny) tych szans

pozbawia niektórych oferentów. Ta manipulacja może przybrać charakter pozytywny

6

(tylko takie a takie szczegółowo określone parametry musi oferta spełniać) lub

negatywny (takich a takich parametrów oferta nie może spełniać). A zatem

niedopuszczenie do przetargu sprzętu zasilanego lepszym źródłem zasilania jest

przejawem manipulacji wyżej opisanej jako druga, bo z góry jest wiadomym, że część

producentów i to tych renomowanych będzie formalnie wyeliminowana. Z tych

względów sąd uznał, że nie spełniono -wymogów określonych w art. 7 ust. 1 w/w prawa

zamówień publicznych”;

7) oświadczenia S. K., działającego w imieniu spółki IME-DC GmbH oficjalnego

europejskiego przedstawiciela producenta - spółki Sooil Development Co. Ltd. Korea

Południowa dla pomp insulinowych i artykułów jednorazowych Dana Diabecare, wraz

z tłumaczeniem na język polski oraz upoważnienie wraz z tłumaczeniem przysięgłym

dla potwierdzenia uprawnienia spółki IME-DC GmbH do dystrybucji linii produktów

pomp insulinowych Dana Diabecare R producenta - spółki SOOIL Development Co.

Ltd., a także wypis z Rejestru Handlowego B Sądu Rejonowego Hof, potwierdzający

uprawnienie S. K. do samodzielnego reprezentowania spółki IME-DC GmbH, g)

oświadczenia hurtowni medycznych o powszechnej dostępności baterii 1/2 AA (1 szt.);

8) oświadczeń osób korzystających z pomp insulinowych (8 szt.), - wszystkie ww. dowody

na okoliczności wymienione szczegółowo w uzasadnienia odwołania, a w

szczególności na okoliczność, że oferowane przez Odwołującego osobiste pompy

insulinowe spełniają wymogi przewidziane w SIWZ, jak również na okoliczność, iż w

trakcie prowadzenia Postępowania przetargowego Zamawiający dopuścił się uchybień

opisanych powyżej w petitum niniejszego odwołania;

9) dopuszczenie dowodów z zeznań następujących świadków:

a) A. B., adres do doręczeń- adres Odwołującego,

b) K. K., adres do doręczeń- adres Odwołującego,

wszystkie ww. dowody na okoliczności wymienione szczegółowo w uzasadnieniu –

niniejszego odwołania, a w szczególności na okoliczność, że oferowane przez

Odwołującego osobiste pompy insulinowe spełniają wymogi przewidziane pkt 11, 17,

21 załącznika nr 1 do SIWZ, jak również na okoliczność, iż w prezentacji osobistej

pompy insulinowej zaoferowanej przez Odwołującego ze strony Zamawiającego wzięło

udział ok. 10 osób, które nie chciały podać Odwołującemu swojej tożsamości,

zasłaniając się ustawą o ochronie danych osobowych;

7

10) dopuszczenie dowodu z opinii biegłego z zakresu budowy i eksploatacji urządzeń, w

tym urządzeń medycznych- na okoliczność, że oferowane przez Odwołującego pompy

insulinowe spełniają wymogi przewidziane pkt 11, 17, 21 załącznika nr 1 do SIWZ;

11) dopuszczenie dowodu z przesłuchania strony, reprezentowanej przez Prezesa

Zarządu- G. B. - na okoliczności wymienione szczegółowo w uzasadnienia niniejszego

odwołania, a w szczególności na okoliczność, że oferowane przez Odwołującego osobiste

pompy insulinowe spełniają wymogi przewidziane w SIWZ, a w szczególności wymogi

określone w załączniku nr 1 do SIWZ, pkt 11, 17 i 21.

Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: (i) unieważnienie

czynności wyboru oferty Medtronic Poland Sp. z o.o., jako najkorzystniejszej i udzieleniu ww.

wykonawcy zamówienia publicznego na sukcesywną dostawę osobistych pomp insulinowych

do Szpitala Miejskiego im. Franciszka Raszei w Poznaniu, w Postępowaniu nr SR/XV-270-39-

EFK/14; (ii) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego; (iii) powtórzenie

czynności badania i oceny ofert; (iv) równego traktowania wszystkich podmiotów ubiegających

się o udzielenie zamówienia w sposób umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji; (v)

zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania

odwoławczego.

W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadzi

postępowanie, w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest sukcesywna

dostawa osobistych pomp insulinowych. Zamawiający w załączniku nr 1 do SIWZ określił m.

in. następujące wymagania dot. przedmiotu zamówienia:

- pkt 11 Czasowa zmiana bazv/dawki podstawowej: możliwe procentowe lub

jednostkowe zwiększenie lub zmniejszenie dawki bazowej, co 30 min.

- pkt 17 Automatyczne wypełnienie drenu: tak- nieograniczona liczba wypełnień drenów

w ciągu doby

- pkt 21 Baterie - zasilanie pompy: baterie: AAA, AA/powszechnie dostępne baterie (w

powszechnie dostępnych placówkach handlowych tj. sieciach supermarketów, stacjach paliw;

kioskach typu „RUCH”, sklepach ze sprzętem AGD i RTV, aptekach). Informacja dźwiękowa i

wyświetlana na ekranie o zużyciu baterii większym niż 70%.

Odwołujący wskazał, że pismem z dnia 21.01.2015 r., Zamawiający poinformował o

odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oferty ze względu na to, że treść złożonej

oferty nie odpowiada treści SIWZ, tj. oferowana przez Odwołującego osobista pompa

8

insulinowa nie spełnia parametrów określonych w punktach 11, 17 oraz 21 SIWZ.

Jednocześnie Zamawiający poinformował o wyborze oferty Medtronic Poland Sp. z o.o. jako

najkorzystniejszej oraz udzieleniu ww. wykonawcy zamówienia publicznego na sukcesywną

dostawę osobistych pomp insulinowych.

Odwołujący wskazał, że w naruszenie art. 25 ust. 1 Pzp w zw. z § 6 rozporządzenia w sprawie

rodzajów dokumentów wyraża się poprzez zobligowanie Odwołującego do przeprowadzenia

prezentacji, mimo braku wskazania przez Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu, SIWZ,

lub zaproszeniu do składania ofert, obowiązku wykonania przez wykonawców, w tym przez

Odwołującego, prezentacji oferowanych pomp insulinowych. Przedmiotowy brak skutkuje tym,

iż Zamawiający nie miał prawa do nakazania Odwołującemu przeprowadzenia prezentacji

osobistej pompy insulinowej w dniu 08.01.2015 r.

Odwołujący wskazał, że ww. okoliczności wskazują na naruszenie przez Zamawiającego art.

29 ust. 1 Pzp, albowiem poprzez wezwanie Odwołującego do przeprowadzenia prezentacji,

mimo braku stosownej informacji w SIWZ, a w konsekwencji wszystkich informacji potrzebnych

do oszacowania całkowitych kosztów związanych ze złożeniem oferty przez potencjalnego

wykonawcę, a w szczególności informacji o obowiązku bezpośredniej prezentacji osobistej

pompy insulinowej w siedzibie Zamawiającego, nie była możliwa właściwa kalkulacja oferty,

która winna była uwzględniać m. in. koszty podróży do Zamawiającego oraz diety i

wynagrodzenie pracowników oddelegowanych do wykonania prezentacji w siedzibie

Zamawiającego.

W ocenie Odwołującego powyższe okoliczności uzasadniają również zarzut naruszenia przez

Zamawiającego art. 8 ust. 1 Pzp, poprzez ograniczenie jawności postępowania w związku z

brakiem możliwości udziału wykonawców w prezentacjach osobistych pomp insulinowych,

albowiem w przypadku żądania od wykonawców prezentacji pomp insulinowych, których

parametry mają być przedmiotem oceny zgodności z SIWZ, Zamawiający miał obowiązek

umożliwić wgląd wszystkim zainteresowanym stronom w procedurę prezentacji oraz dokonać

rejestracji tych czynności w sposób zapewniający ich jawność. Zamawiający nie zawarł w

SIWZ, ani innych pismach czy wyjaśnieniach, żadnych regulacji dotyczących kwestii m.in.

powiadomienia wykonawców o przeprowadzanych prezentacjach, zasadach udziału (ilości

osób), sposobu rejestrowania przebiegu wykonanych czynności (protokół, nagranie itp.).

W ocenie Odwołującego zasadny jest również zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7

ust. 1 Pzp w zw. z § 6 rozporządzenia w sprawie dokumentów poprzez przeprowadzenie

postępowania w sposób naruszający zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji, co

przejawiało się tym, że:

9

a) wyłącznie Odwołujący został zobligowany przez Zamawiającego do prezentacji

oferowanej pompy insulinowej, zaś pozostali wykonawcy nie mieli takiego obowiązku, a co za

tym idzie, Odwołujący nie miał możliwości uczestniczenia w prezentacjach urządzeń innych

oferentów, jak również sprawdzenia, czy oferowane przez nich urządzenia spełniają wymogi

przewidziane SIWZ;

b) w SIWZ Zamówienia Zamawiający nie zawarł żadnych postanowień dotyczących

kwestii m. in. powiadomienia wykonawców o przeprowadzanych prezentacjach, zasadach

udziału (ilości osób), sposobu rejestrowania przebiegu wykonanych czynności (protokół,

nagranie itp.), jak również mimo braku przedmiotowych postanowień, Zamawiający nie

dochował należytej staranności i nie powiadomił wykonawców o dokonywanych czynnościach;

c) nie sporządzono nagrania z przeprowadzonej przez Odwołującego prezentacji pompy

insulinowej, ewentualnie protokołu, z którego możliwe byłoby powzięcie przez Odwołującego i

innych wykonawców informacji o wyniku prezentacji, jak również ewentualne zgłoszenia przez

Odwołującego zastrzeżeń lub informacji związanych z przeprowadzoną przez niego

prezentacją pompy insulinowej;

d) w prezentacji osobistej pompy insulinowej oferowanej przez Odwołującego, ze strony

Zamawiającego wzięło udział ok. 10 osób, które nie chciały podać Odwołującemu, swojej

tożsamości zasłaniając się ustawą o ochronie danych osobowych, (przedmiotowych

okoliczności nie ujawniono w notatce sporządzonej przez Zamawiającego w dniu‘08.01.2015

r.).

Ponadto Zamawiający nie sporządził jakiegokolwiek dokumentu, który wskazywałby jakie

czynności podczas prezentacji zostały wykonane przez Odwołującego, jakie uwagi miał

Zamawiający oraz czy

Odwołujący wskazał ponadto, że Zamawiający naruszył także art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ust.

1 Pzp poprzez jego niezastosowanie, polegające na zaniechaniu wezwania Odwołującego w

sposób zrozumiały, jednoznaczny i zgodny z prawem do złożenia konkretnych oświadczeń lub

dokumentów potwierdzających spełnienie przez Odwołującego warunków SIWZ, w sytuacji, w

której Zamawiający miał wątpliwości co do spełnienia przez oferowane przez Odwołującego

osobiste pompy insulinowe wymogów przewidzianych w SIWZ. Zamawiający skorzystał

jedynie z dobrodziejstwa art. 87 ust. 1 Pzp, a następnie nie zaakceptował wyjaśnień

Odwołującego, zamiast wezwać go w trybie art. 26 ust. 3.

10

Zgodność oferty Odwołującego z treścią SIWZ

Pkt 11 Załącznika nr 1 do SIWZ - Czasowa zmiana bazy/dawki podstawowej: możliwe

procentowe lub jednostkowe zwiększenie lub zmniejszenie dawki bazowej, co 30 min.

Odwołujący wskazał, że oferowana przez niego osobista pompa insulinowa posiada

przedmiotową funkcję, co zostało potwierdzone nie tylko w wyjaśnieniach z dnia 07.01.2015 r.

oraz 16.01.2015 r. i załączonych do nich dokumentach, ale również podczas prezentacji w

siedzibie Zamawiającego w dniu 08.01.2015 r. Odwołujący wskazał, że po pierwsze załącznik

nr 1 do SIWZ, a konkretnie punkt 11, nie zawiera postanowień dotyczących działania, czy też

współdziałania pacjenta. Po drugie, wymóg przewidziany w pkt 11 dotyczy wyłącznie

możliwości procentowego lub jednostkowego zwiększenia lub zmniejszenia dawki bazowej, co

30 min., nie ma zatem w przedmiotowej sentencji jakiegokolwiek odniesienia do sposobu

uzyskania ww. możliwości. Po trzecie, procentowe lub jednostkowe zwiększenie lub

zmniejszenie dawki bazowej, co 30 min. w każdym urządzeniu będzie wymagało ingerencji

pacjenta, gdyż to właśnie pacjent decyduje o procentowym lub jednostkowym zwiększeniu lub

zmniejszeniu dawki bazowej co 30 min. i stosownie i ustawia swoją pompę insulinową.

Pkt 17 Załącznika nr 1 do SIWZ - Automatyczne wypełnienie drenu: tak - nieograniczona liczba

wypełnień drenów w ciągu doby

Odwołujący wskazał, że oferowana przez niego osobista pompa insulinowa posiada również

ww. funkcję, co zostało potwierdzone nie tylko w wyjaśnieniach z dnia 07.01.2015 r. oraz

16.01.2015 r. i załączonych do nich dokumentach, ale również podczas prezentacji w siedzibie

Zamawiającego w dniu 08.01.2015 r. Odwołujący wskazał, że zaoferowane przez niego pompy

insulinowe posiadają możliwość automatycznych wypełnień drenów, jak również

nieograniczonej liczby wypełnień drenów w ciągu doby (przedmiotowa funkcja jest uzyskiwana

poprzez restart ustawień (ilości wypełnień), przy czym jedynie dla bezpieczeństwa pompa

sygnalizuje pacjentowi, że dokonał dwóch wypełnień. Wobec powyższego należy stwierdzić,

że pacjent jak najbardziej ma możliwość nieograniczonej liczby wypełnień drenów w ciągu

doby, lecz wymaga to jego akceptacji i działania, właśnie ze względów bezpieczeństwa. W

przeciwnym wypadku, pacjent, który w nieświadomy sposób włączyłby przedmiotową funkcję,

mógłby narazić się na bardzo poważny uszczerbek na zdrowiu, a nawet utratę życia. Stąd,

sygnalizacja, iż pacjent już dwukrotnie dokonał wypełnienia drenu służy jedynie

bezpieczeństwu i potwierdzeniu decyzji pacjenta o kolejnym wypełnieniu. Ponadto wbrew

interpretacji Zamawiającego, przedmiotowy warunek SIWZ traktuje o posiadaniu przez pompę

11

insulinową możliwości automatycznego wypełnienia drenu oraz możliwości nieograniczonej

liczby wypełnień drenów w ciągu doby. Gdyby było inaczej, Zamawiający przewidziałby kolejny

wymóg o następującym brzmieniu: „automatyczna nieograniczona liczba wypełnień drenów

ciągu doby. Zamawiający takiego warunku jednak nie postawił, gdyż wie, że takie urządzenie

zagrażałoby życiu i zdrowiu pacjenta, albowiem taka funkcja oznaczałaby jedynie, że

urządzenie w niekontrolowany sposób może podać pacjentowi śmiertelną dawkę insuliny.

Pkt 21 Załącznika nr 1 do SIWZ - Baterie - zasilanie pompy: baterie: AAA, AA/powszechnie

dostępne baterie (w powszechnie dostępnych placówkach handlowych tj. sieciach

supermarketów, stacjach paliw, kioskach typu „RUCH", sklepach ze sprzętem AGD i RTV,

aptekach). Informacja dźwiękowa i wyświetlana na ekranie o zużyciu baterii większym niż

70%.

Odwołujący wskazał, że oferowana przez niego osobista pompa insulinowa ww. wymóg, co

zostało potwierdzone w wyjaśnieniach z dnia 07.01.2015 r. oraz 16.01.2015 r. i załączonych

do nich dokumentach. Reprezentatywnym dowodem tej okoliczności jest analiza dostępności

tychże baterii na rynku wykonana przez innego zamawiającego na potrzeby postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego na dostawę pomp insulinowych prowadzonego w grudniu

2009 r. Rezultatem tychże badań przeprowadzonych przez Uniwersytecki Szpital Kliniczny Nr

4 im. Marii Konopnickiej Uniwersytetu Medycznego w Łodzi było ustalenie, że pompy

insulinowe oferowane przez Odwołującego posiadają zasilanie ogólnodostępną baterią

rozmiar 1/2 AA, a zatem dokładnie taką samą jak pompy insulinowe zaoferowane przez

Odwołującego w niniejszym postępowaniu. Powyższe potęguje dodatkowo okoliczność, że

Odwołujący na podstawie zawartych uprzednio umów zrealizował na rzecz Uniwersyteckiego

Szpitala Klinicznego Nr 4 im. Marii Konopnickiej Uniwersytetu Medycznego w Łodzi dostawy

pomp insulinowych zasilanych bateriami 1/2 AA. W tym miejscu podkreślić także należy, że

nie zaszły żadne zmiany dotyczące ogólnodostępności baterii zasilających pompy insulinowe,

które mogłyby uzasadniać odmienne stanowisko Zamawiającego. Ponadto, Odwołujący

powołał się na wyrok Sądu Okręgowego w Olsztynie V Wydział Gospodarczy z dnia 17

czerwca 2010 r. sygn. akt: V Ga 61/’10.

Odwołujący wskazał, że zarówno pacjenci, jak i profesjonalni dystrybutorzy sprzętu

medycznego, tj. hurtownie medyczne, potwierdzają powszechną dostępność baterii 1/2AA, na

dowód czego przedkładam stosowne oświadczenia.

Odwołujący wskazał również, że w sytuacji gdyby Zamawiający powziął jakąkolwiek

wątpliwość co do powszechnej dostępności baterii 1/2 AA, winien zastosować tryb

12

przewidziany w art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 Pzp i wezwać Odwołującego w sposób zrozumiały

i jednoznaczny do złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnienie ww.

warunku SIWZ. Zaniechanie to doprowadziło do sprzecznego z ustawą odrzucenia oferty

Odwołującego. Skoro Zamawiający poprzestał na wyjaśnieniach w trybie art. 87 ust. 1, to nie

ma podstaw do kwestionowania stanowiska Odwołującego.

Izba ustaliła co następuje:

Izba postanowiła dopuścić w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: (i) SIWZ

oraz ogłoszenie o zamówieniu nr 411146 – 2014 z dnia 16 grudnia 2014 r. na okoliczność

ustalenia przedmiotu zamówienia oraz warunków udziału w postępowaniu; (ii) ofertę

Odwołującego na okoliczność ustalenia jej treści; (iii) wezwanie Zamawiającego z dnia 30

grudnia 2014 r. oraz 16 stycznia 2015 r. oraz wyjaśnienia Odwołującego z dnia 7 stycznia oraz

16 stycznia 2015 r. wraz z załącznikami tj. rozstrzygnięcie protestu SP ZOZ Uniwersytecki

Szpital Kliniczny Nr 4 im. Marii Konopnickiej Uniwersytetu Medycznego w Łodzi z dnia 9

grudnia 2009 r., umowa zawarta pomiędzy Uniwersyteckim Szpitalem Klinicznym Nr 4 im. Marii

Konopnickiej Uniwersytetu Medycznego w Łodzi a Odwołującym z dnia 15 grudnia 2009 r.,

umowa zawarta pomiędzy Uniwersyteckim Szpitalem Klinicznym Nr 4 im. Marii Konopnickiej

Uniwersytetu Medycznego w Łodzi a Odwołującym w dniu 8 czerwca 2010 r., oświadczenie S.

K., działającego w imieniu spółki IME-DC GmbH oficjalnego europejskiego przedstawiciela

producenta - spółki Sooil Development Co. Ltd. Korea Południowa dla pomp insulinowych i

artykułów jednorazowych Dana Diabecare, wraz z tłumaczeniem na język polski oraz

upoważnieniem wraz z tłumaczeniem przysięgłym dla potwierdzenia uprawnienia spółki IME-

DC GmbH do dystrybucji linii produktów pomp insulinowych Dana Diabecare R producenta -

spółki Sooil Development Co. Ltd., a także wypisem z Rejestru Handlowego B Sądu

Rejonowego Hof, potwierdzającym uprawnienie S. K. do samodzielnego reprezentowania

spółki IME-DC GmbH, instrukcja pompy insulinowej; umowa zawarta pomiędzy Centralnym

Szpitalem Klinicznym MSW w Warszawie a Odwołującym; ogłoszenie wyników przetargu

nieograniczonego na sukcesywną dostawę osobistych pomp insulinowych do Szpitala

Miejskiego im. Franciszka Raszei w Poznaniu SR/XV-270-39-EFK/14, wyrok Sądu

Okręgowego w Olsztynie V Wydział Gospodarczy z dnia 17 czerwca 2010 r. sygn. akt: V Ga

61/10; oświadczenie hurtowni medycznej o powszechnej dostępności baterii 1/2AA,

oświadczenia osób korzystających z pomp insulinowych (8 szt.) na okoliczność wykazania, że

oferowana przez Odwołującego pompa insulinowa spełnia wymagania Zamawiającego

określone w pkt pkt 11, 17, 21 załącznika nr 1 do SIWZ; (iv) notatkę służbową z dnia 12

stycznia 2015 r. na okoliczność ustalenia wyników prezentacji pompy insulinowej oferowanej

przez Odwołującego dokonanej w siedzibie Zamawiającego; (v) publikację Polskiego

13

Towarzystwa Diabetologicznego pn. Zalecenia kliniczne dotyczące postępowania u chorych

na cukrzycę 2014 r. na okoliczność wykazania obowiązujących zaleceń w zakresie osobistych

pomp insulinowych; (vi) publikację pn. Osobiste pompy insulinowe i ciągłe monitorowanie

glikemii na okoliczność wykazania, że pkt 11 Załącznika nr 1 do SIWZ Zamawiający wymagał

wyposażenia pompy w funkcję automatycznego zwiększania i zmniejszana dawki

podstawowej; (vii) wydruki ze sklepów internetowych podmiotów gospodarczych, zestawienie

dostępności baterii w punktach handlowych, notatki służbowe z dnia 20 stycznia 2015 r. oraz

30 stycznia 2015 r. na okoliczność wykazania, że baterie typu 1/2AA nie są powszechnie

dostępne.

Izba oddaliła wniosek dowodowy o powołanie biegłego z zakresu budowy i eksploatacji

urządzeń, w tym urządzeń medycznych na okoliczność wykazania, że oferowane przez

Odwołującego pompy insulinowe spełniają wymogi przewidziane pkt 11, 17, 21 załącznika nr

1 do SIWZ. Odwołujący podał, że ma to na celu wykazanie, że oferta Odwołującego spełnia

warunków postawionych w SIWZ. Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z

uwzględnieniem zasad kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są w swoim interesie

wykazać okoliczności mające znaczenie dla wykazania słuszności prezentowanego przez nie

stanowiska. W tej konfiguracji nie jest niezbędne zasięgnięcie opinii biegłego w celu uzyskania

wiadomości specjalnych, nie pozostających w dyspozycji stron oraz składu orzekającego -

skoro strony posiadanie wskazanej wiedzy deklarują, ich rzeczą jest jej zaprezentowanie w

ramach uzasadnienia własnych stanowisk, w taki sposób by przekonać o trafności

prezentowanego stanowiska. Postępowanie o zamówienie jest postępowaniem prowadzonym

między profesjonalistami, i to nie tylko w znaczeniu zorganizowanego sposobu prowadzenia

działalności – co do zasady jako przedsiębiorca, ale przede wszystkim profesjonalistami w

zakresie oferowanego przedmiotu i związanej z nim materii. Skoro Zamawiający dokonuje w

trybie zamówienia publicznego zakupu, to należy uznać że posiada dostateczną wiedzę i

rozeznanie w zakresie przedmiotu tego zakupu, podobnie jak wykonawcy którzy w odpowiedzi

oferują odpowiednie, wymagane przez zamawiającego dostawy i usługi. Tym samym potrzeba

zasięgnięcia wiadomości specjalnych jawi się jako wyjątek od zasady doskonałej znajomości

przez uczestników postępowania przedmiotu zamówienia oraz kwestii technicznych i

funkcjonalnych z nim związanych. Wskazać nadto należy, że w poczet materiału dowodowego

zaliczone zostały dokumenty dotyczące oferowanych przez Odwołującego pomp

insulinowych, w tym w szczególności instrukcja obsługi, która w ocenie Izby stanowi

wiarygodny dowód na potwierdzenie posiadanych parametrów przez oferowany przez

Odwołującego produkt.

14

Izba oddaliła również wniosek dowodowy o przesłuchanie świadków: A. i G. B., K. K. oraz

Odwołującej na okoliczność wykazanie, że oferowane przez Odwołującego urządzenie spełnia

wymagania Zamawiającego określone w pkt 11, 17 i 21 SIWZ jako zmierzający jedynie do

przewlekłości postępowania. W ocenie Izby materiał dowodowy zgromadzony w trakcie

postępowania odwoławczego stanowił wystarczającą podstawę do rozstrzygnięcia zarzutów

podniesionych w odwołaniu. W ocenie Izby zarzuty przedstawione w odwołaniu sprowadzają

się do interpretacji odpowiednich postanowień SIWZ, zeznania świadków w tym zakresie są

więc bezprzedmiotowe.

Na podstawie powyższych dokumentów Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie

pn. „Sukcesywna dostawa osobistych pomp insulinowych – 51 sztuk do Szpitala Miejskiego

im. Franciszka Raszei w Poznaniu”.

Zamawiający w załączniku nr 1 do SIWZ określił m. in. następujące wymagania dotyczące

przedmiotu zamówienia:

• pkt 11 Czasowa zmiana bazy/dawki podstawowej: możliwe procentowe lub

jednostkowe zwiększenie lub zmniejszenie dawki bazowej, co 30 min;

• pkt 17 Automatyczne wypełnienie drenu: tak - nieograniczona liczba wypełnień drenów

w ciągu doby;

• pkt 21 Baterie - zasilanie pompy: baterie: AAA, AA/powszechnie dostępne baterie (w

powszechnie dostępnych placówkach handlowych tj. sieciach supermarketów,

stacjach paliw; kioskach typu „RUCH”, sklepach ze sprzętem AGD i RTV, aptekach).

Informacja dźwiękowa i wyświetlana na ekranie o zużyciu baterii większym niż 70%.

W dniu 30 grudnia 2014 r. Odwołujący złożył ofertę. Poza Odwołującym, ofertę złożyła także

spółka Roche Diabetes Polska Sp. z o.o. oraz spółka Medtronic Poland Sp. z o.o. Odwołujący

potwierdził w treści oferty parametry techniczne określone w pkt 11, 17 i 21 Załącznika nr 1 do

SIWZ. Odwołujący zaoferował pompy insulinowe Dana Diabecare R.

Pismem z dnia 30 grudnia 2014 r. Zmawiający wezwał Odwołującego w trybie art. 87 ust. 1

ustawy Pzp do potwierdzenia wszystkimi możliwymi dowodami takimi jak zdjęcia, opisy,

instrukcje etc., oraz bezpośrednią prezentacją osobistej pompy insulinowej w siedzibie

Zamawiającego czy oferowane przez Odwołującego urządzenie spełnia wymagania z pkt 11,

17, 21 oraz 25 załącznik nr 1 SIWZ.

15

Pismem z dnia 7 stycznia 2015 r. Odwołujący złożył wyjaśnienia wskazując, iż oferowane

urządzenie spełnia wymagania Zamawiającego. Jako dowód przedłożył oświadczenie S. K.,

działającego w imieniu spółki IME – DC GmbH działającego w imieniu spółki IME-DC GmbH

oficjalnego europejskiego przedstawiciela producenta - spółki Sooil Development Co. Ltd.

Korea Południowa dla pomp insulinowych i artykułów jednorazowych Dana Diabecare, wraz z

tłumaczeniem na język polski oraz upoważnieniem wraz z tłumaczeniem przysięgłym dla

potwierdzenia uprawnienia spółki IME-DC GmbH do dystrybucji linii produktów pomp

insulinowych Dana Diabecare R producenta - spółki SOOIL Development Co. Ltd., a także

wypisem z Rejestru Handlowego B Sądu Rejonowego Hof, potwierdzającym uprawnienie S.

K. do samodzielnego reprezentowania spółki IME-DC GmbH, instrukcja pompy insulinowej.

Odwołujący wskazał również, że kwestionowane parametry zostały potwierdzone podczas

prezentacji w dniu 8 stycznia 2015 r. o godzinie 10:15.

Izba ustaliła, że w aktach postępowania znajduje się notatka służbowa z dnia 12 stycznia 2015

r. sporządzona przez Zamawiającego, zgodnie z którą prezentacja pompy insulinowej

oferowanej przez Odwołującego nie potwierdziła parametrów technicznych w pkt 11, 17 i 21

SIWZ.

Pismem z dnia 16 stycznia 2015 r. Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie art. 87 ust. 1

ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień na następujące okoliczności: (i) pkt 11 – w trakcie

prezentacji ustalono, że minimalny czas uruchomienia funkcji czasowej zmiany bazy wynosi

1h; (ii) pkt 17 – w trackie prezentacji okazało się, że maksymalna liczba wypełnień drenu

wynosi 2 razy na 12h. Zamawiający wezwał Odwołującego do przedłożenia stosownych

dowodów nie w postaci oświadczenia wykonawcy, producenta czy dystrybutora lecz

dokumentów technicznych potwierdzających stawiane wymagania.

Pismem z dnia 16 stycznia 2015 r. Odwołujący wyjaśnił, iż oferowane produkt spełnia

wymagania Zamawiającego. Podczas prezentacji przeprowadzonej w dniu 8 stycznia

przedstawiciel wykonawcy precyzyjnie wyjaśnił i zaprezentował w jaki sposób można

procentowo lub jednostkowo zwiększyć lub zmniejszyć dawkę bazową co 30 minut oraz

automatycznie wypełnienie drenu oraz nieograniczoną liczbę wypełnień w ciągu doby.

Wskazał, że negatywne ocena pani prof. Dr hab. Med. D. Z. – Z. wskazuje jedynie na

niedokładną wiedzę na temat parametrów technicznych pompy insulinowej Dana Diabercare

R.

16

Izba ustaliła, ze pismem z dnia 21 stycznia 2015 r., Zamawiający poinformował o odrzuceniu

na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oferty Odwołującego, ze względu na to, że treść złożonej

oferty nie odpowiada treści SIWZ, tj. oferowana przez Odwołującego osobista pompa

insulinowa nie spełnia parametrów określonych w punktach 11, 17 oraz 21 SIWZ.

Jednocześnie Zamawiający poinformował o wyborze oferty Medtronic Poland Sp. z o.o. jako

najkorzystniejszej oraz udzieleniu ww. wykonawcy zamówienia publicznego na sukcesywną

dostawę osobistych pomp insulinowych.

Izba ustaliła, że na skutek przekazania w dniu 27 stycznia 2015 r. przez Zamawiającego

wezwania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym wraz z kopią odwołania do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie przystąpienia do postępowania

odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę Medtronic Poland Sp. z o.o. (dalej

„Przystępujący”). Wobec dokonania zgłoszenia w formie pisemnej, z zachowaniem 3-

dniowego terminu oraz wymogu przekazania kopii zgłoszenia stronom postępowania (zgodnie

z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp) – Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności

przystąpienia, co do którego nie zgłoszono również opozycji.

Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis od niego został uiszczony –

podlegało rozpoznaniu przez Izbę.

Izba zważyła co następuje:

Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki

korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie

przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego

szkody, w postaci nieuzyskania zamówienia.

Odwołania nie zasługują na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty

Odwołującego są niezasadne.

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp

W ocenie Izby powyższy zarzut nie potwierdził się.

Wskazać należy, że art. 89 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, iż Zamawiający odrzuca ofertę

wykonawcy, jeśli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z

zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Ustawodawca zobowiązał więc zamawiającego

17

do odrzucenia ofert tych wykonawców, którzy zaoferowali przedmiot zamówienia niezgodny z

wymaganiami zamawiającego określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co

do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania

przedmiotu zamówienia. Oznacza to, iż niezgodność treści oferty ma dotyczyć wymagań

merytorycznych, które zostały określone w siwz.

Odwołujący argumentował, że zaoferowana przez niego pompa insulinowa spełnia wymagania

Zamawiającego określone w pkt 11, 17 oraz 21 Załącznika nr 1 do SIWZ. Wskazał również,

że Zamawiający w sposób niewłaściwy zinterpretował sporne postanowienia SIWZ.

Odwołujący nie kwestionował w zakresie podniesionych w treści odwołania zarzutów ustaleń

faktycznych Zamawiającego co do parametrów pompy insulinowej. Zarzuty dotyczyły sposobu

interpretacji określonych postanowień SIWZ.

Pkt 11 Załącznika nr 1 do SIWZ – Czasowa zmiana bazy/dawki podstawowej: możliwe

procentowe lub jednostkowe zwiększanie lub zmniejszanie dawki bazowej, co 30 minut

Odwołujący wskazał, że wymóg przewidziany w pkt 11 dotyczy wyłącznie możliwości

procentowego lub jednostkowego zwiększenia lub zmniejszenia dawki bazowej, co 30 min., a

Zamawiający nie określił sposobu uzyskania ww. możliwości. Wskazał również, że procentowe

lub jednostkowe zwiększenie lub zmniejszenie dawki bazowej, co 30 min. w każdym

urządzeniu będzie wymagało ingerencji pacjenta, gdyż to właśnie pacjent decyduje o

procentowym lub jednostkowym zwiększeniu lub zmniejszeniu dawki bazowej co 30 min. i i

ustawia swoją pompę insulinową. Odwołujący wywodził ze spornego zapisu, że obejmuje on

swoim zakresem również ręczną zmianę bazy podstawowej dokonywaną przez pacjenta.

Zamawiający zaś argumentował, że pompa winna mieć możliwość automatycznej zmiany

dawki podstawowej, bo gdyby miało być inaczej to napisałby w opisie wymagań, że pompa ma

mieć możliwość regulacji ilości podawanej insuliny przez pacjenta. Wskazał, iż to pompa, a nie

pacjent ma posiadać możliwość zmiany podawanej dawki podstawowej co 30 minut.

Izba przychyla się do interpretacji spornego zapisu SIWZ dokonanej przez Zamawiającego.

Stanowisko Zamawiającego znajduje odzwierciedlenie w wykładni językowej i celowościowej

spornego zapisu SIWZ. W ocenie Izby kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia powyższego

sporu ma użyty przez Zamawiającego zwrot „co 30 minut”. Zamawiający bowiem w sposób

jednoznaczny wskazał, że czasowa zmiany bazy/dawki podstawowej powinna być możliwa z

dokładnością co 30 minut. Gdyby uznać interpretację Odwołującego za zasadną i przyjąć, że

Zamawiający dopuszczał również pompy insulinowe z ręczną zmianą dawki podstawowej, to

wówczas zbędny i niezrozumiały byłby zapis dotyczący wymogu 30 minut.

18

Wskazać również należy, że stanowisko Zamawiającego znajduje potwierdzenie w wykładni

celowościowej spornego zapisu SIWZ. W ocenie Izby celem Zamawiającego winno być

dostarczenie pacjentom chorym na cukrzyce nowoczesnego sprzętu, który umożliwi im

normalne funkcjonowanie w społeczeństwie, pomimo zdiagnozowanego schorzenia. Jak

wynika z publikacji przedłożonych przez Zamawiającego funkcja czasowej zmiany dawki

podstawowej do istotne narzędzie umożliwiające pacjentom chorym na cukrzycę

zaplanowanie odpowiedniej dawki insuliny w określonych sytuacjach związanych ze

zwiększeniem lub zmniejszeniem zapotrzebowania poprzez odpowiednie zaprogramowanie

urządzenia. Zamawiający dał wyraz powyższemu celowi w pkt 11 SIWZ. W ocenie Izby

przyjęcie interpretacji zaprezentowanej przez Odwołującego zmuszałoby Zamawiającego do

zakupu urządzenia bez powyższej funkcji, ze szkodą dla odbiorcy końcowego tj. pacjenta.

Dalej wskazać należy, że zarówno Zamawiający jak i Przystępujący w sposób spójny i logiczny

wyjaśnili podczas rozprawy, iż sporny zapis SIWZ jest jednoznaczne interpretowany wśród

podmiotów operujących na rynku medycznym. Zamawiający przedłożył w poczet materiału

dowodowego publikację pn. „Osobiste pompy insulinowej”, z której wynika, że czasowa

zmiana dawki podstawowej to możliwość zaprogramowania dawki na dany czas w

nietypowych sytuacjach. Funkcja ta pozwala pacjentowi wcześniej zaplanować dawki insuliny

i nie wymaga ingerencji w dawkowaniu w zaplanowanym okresie. Pompa automatycznie

dokonuje zmiany dawki podstawowej i po upływie zaplanowanego okresu automatycznie

wraca do dawki podstawowej. Przystępujący wskazał ponadto, że sam Odwołujący doskonale

rozumie sporne sformułowanie Zamawiającego z pkt 11. Przedłożył w poczet materiału

dowodowego zapytanie co do treści SIWZ w postępowaniu prowadzonym przez Szpital

Kliniczny im. K. Jonschera UM w Poznaniu wraz z odpowiedzą zamawiającego, z których

wynika, że Odwołujący nie miał wątpliwości co do rozumienia spornego zapisu, a jedynie

dopytywał o możliwość zaoferowania pompy insulinowej mającej możliwość zmiany

bazy/dawki podstawowej co 1h. Przedłożone dowody potwierdzają, że Odwołujący interpretuje

zapisy SIWZ wyłącznie w sposób jednostronny, w celu umożliwienia złożenia mu oferty, w

oderwaniu od powszechnie przyjętego rozumienia spornego zapisu SIWZ.

Izba wskazuje również, że dowody przedłożone przez Odwołującego potwierdzają, że

oferowana przez niego pompa insulinowa nie spełnia wymagania Zamawiającego określonego

w pkt 11. Podkreślić bowiem należy, że Odwołujący przedłożył w poczet materiału

dowodowego umowę z dnia 8 czerwca 2010 r. zawarta pomiędzy Odwołującym a

Samodzielnym Zakładem Opieki Zdrowotnej Uniwersyteckim Szpitalem Publicznym

Klinicznym nr 4 im. Marii Konopnickiej Uniwersytety Medycznego w Łodzi. Jak wynika z treści

umowy Odwołujący zaoferował pompy insulinowe Dana Diabecare R, a więc pompy, które

zaoferował Zamawiającemu w przedmiotowym postępowaniu przetargowy. W załączniku nr 1

19

– Pakiet nr 1 = Zestawienie parametrów technicznych (str. 6) Odwołujący wskazał, że nie

oferuje czasowej zmiany bazy danych w przedziałach czasowych po 30 minut. Również w

zakresie Pakietu nr 3 Odwołujący złożył oświadczenie, iż oferowane przez niego urządzenia

nie posiada funkcji czasowej zmiany bazy w przedziałach czasowych co 30 minut. Odwołujący

potwierdził więc, że nie spełnia wymogu określonego przez Zamawiającego w pkt 11

Załącznika nr 1 SIWZ.

Dowód w postaci umowa z dnia 15 grudnia 2009 r. zawartej pomiędzy Odwołującym a

Samodzielnym Publicznym Zakładem Opieki Zdrowotnej Uniwersyteckim Szpitalem

Klinicznym nr 4 im. Marii Konopnickiej Uniwersytety Medycznego w Łodzi stanowi jedynie

potwierdzenie, iż pompa oferowana przez Odwołującego posiada możliwość czasowej zmiany

bazy/dawki podstawowej. Okoliczność ta była jednak bezsporna pomiędzy stronami, gdyż

urządzenie oferowane przez Odwołującego posiada taką możliwość, jednak nie w przedziale

czasowym wymaganym przez Zamawiającego.

Dowód w postaci oświadczenia spółki IME – DC wraz z upoważnieniem do wyłącznej

dystrybucji z dnia 20 maja 2014 r. nie stanowią, w ocenie Izby, potwierdzenia, że produkt

zaoferowany Zamawiającemu spełnia kwestionowane wymagania. Z przedłożonego

upoważnienia do wyłącznej dystrybucji wynika, że Odwołujący jest upoważniony do wyłącznej

dystrybucji na terenie Polski pełnej linii produktów Sooil Development Co. Ltd. – pomp

insulinowych oraz wszystkich artykułów jednorazowych. Oświadczenie spółki IME – DC

również referuje do pomp insulinowych Dana Diabercare, nie zaś do jednej konkretnej pompy

insulinowej zaoferowanej przez Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu

przetargowym. Oba dokumenty posługują się liczbą mnogą w stosunku do oferowanego

produktu – „pomp insulinowych”. Wywieść z tego należy, że spółka Sooil Development Co. Ltd

ma w swojej ofercie więcej niż jedną pompę insulinową, Odwołujący zaś nie wykazał, że jest

inaczej. Dlatego też, w ocenie Izby, brak wskazania w treści złożonego oświadczenia

konkretnego produktu spółki Sooil Development Co. Ltd., którego dotyczy powoduje, że

dokument ten jest bez znaczenia dla wykazania spełnienia wymogów Zamawiającego

określonych zarówno w pkt 11, jak i 17 i 21.

Pkt 17 - Automatyczne wypełnieni drenu: tak – nieograniczona liczba wypełnień drenów w

ciągu dobry

Odwołujący argumentował, iż oferowana przez niego pompa insulinowa spełnia powyższe

wymaganie albowiem możliwość kolejnych (po dwóch podstawowych) wypełnieniach drenu

jest możliwa na skutek restartu pompy insulinowej.

20

W ocenie Izbie Zmawiający w trackie postępowania odwoławczego wykazał w sposób nie

budzący wątpliwości, że pompa oferowana przez Odwołującego posiada możliwość

dokonywania dwóch wypełnień w ciągu 12 godzin. Potwierdza to instrukcja obsługi

przedłożona przez Odwołującego wraz z ofertą. Na stronie 18 oraz 56 powyższego dokumentu

zawarta jest informacja, że pompa insulinowa Dana Diabecare R pozwala na dokonanie dwóch

wypełnień co 12 godzin (0:00 – 12:00, 12:00 – 24:00). Wskazać dalej należy, że rzekomy

nieograniczony sposób wypełnienia drenu w ciągu doby w wyniku restartu nie znajduje

odzwierciedlenie w przedłożonej instrukcji obsługi. W Rozdziale 9 – Rozwiązywanie

problemów, wskazane jest wyłącznie, iż w przypadku braku możliwości wykonania wypełnienia

należy skontaktować się z obsługą techniczną. Wskazane jest w sposób jednoznaczny, że

możliwe są wyłącznie dwa wypełnienia w ciągu 12 godzin. Dlatego też twierdzenia

Odwołującego o nieograniczonej możliwości wypełnienia drenu Izba uznała ze

niepotwierdzone w zgromadzonym materiale dowodowym. Również Odwołujący nie

przedłożył Izbie żadnego dokumentu potwierdzającego, że restart urządzenia nie spowoduje

utraty danych zapisanych w pamięci pompy, a w konsekwencji Izba uznała okoliczność tą za

nieudowodnianą. Pacjent otrzymując pompę insulinową otrzymuje również instrukcję obsługi,

która została przełożona Izbie. Obsługa urządzenia dokonywana jest przez pacjenta zgodnie

z informacjami zawartymi w instrukcji obsługi, nie zaś twierdzeniami Odwołującego zawartymi

w wyjaśnieniach treści oferty czy też podczas rozprawy. Skoro instrukcja obsługi stanowi, że

możliwe są dwa wypełnienia co 12 godzin oraz nie jest wskazane, że dodatkowe wypełnienia

można wykonać poprzez restart urządzenia, to Izba nie ma podstawy do przyjęcia, iż

oferowana przez Odwołującego pompa insulinowa spełnia wymagania Zamawiającego

określone w pkt 17 załącznika nr 1 do SIWZ.

Pkt 21 – Baterie – zasilanie pompy: baterie AAA, AA/powszechnie dostępne baterie (w

powszechnie dostępnych placówkach handlowych tj. sieciach supermarketów, stacjach paliw,

kioskach typu „RUCH”, sklepach ze sprzętem AGD i RTV, aptekach). Informacja dźwiękowa i

wyświetlenia na ekranie o zużyciu baterii większym niż 70%

Odwołujący podnosił, iż oferowane przez niego pompy insulinowe zasilane są powszechnie

dostępnymi bateriami typy 1/2AA. Jednakże dowody przedłożone przez Odwołującego nie

potwierdziły powszechnej dostępności baterii 1/2AA.

21

Zamawiający określił w treści SIWZ, że baterie powszechnie dostępne to baterie, które są

dostępne w powszechnie dostępnych placówkach handlowych tj. sieciach supermarketów,

stacjach paliw, kioskach typu „RUCH”, sklepach ze sprzętem AGD i RTV, aptekach. Oznacza

to, iż Odwołujący winien był wykazać Zamawiającemu, że baterie typu ½ AA są powszechnie

dostępne, gdyż można je nabyć w powszechnie dostępnych placówkach handlowych.

Powszechność baterii oznacza ich ogólnodostępność, możliwość zakupienia baterii w sposób

łatwy, bez utrudnień i bez zbędnej zwłoki w powszechnie dostępnych placówkach handlowych

wskazanych w treści SIWZ. Wskazać dalej należy, że Odwołujący na wezwanie

Zamawiającego z dnia 30 grudnia 2014 oraz 16 stycznia 2015 r. wskazał, że w postępowaniu

przetargowym prowadzonym przez Szpital Kliniczny nr 4 im. Marii Konopnickiej Uniwersytetu

Medycznego w Łodzi w 2009 r. oraz 2010 r. zamawiający uznał, że baterie ½ AA są

powszechnie dostępne. Złożył również oświadczenie hurtowni medycznej Farmacol S.A. z

dnia 15 lutego 2010 r., w którym podmiot ten wskazał, że posiada w sprzedaży baterie ½ AA

do pompy insulinowej oferowanej przez Odwołującego oraz, że współpracuje z aptekami na

terenie całego kraju, w tym na terenie Olsztyna – ok. 80 aptek. Odwołujący przedłożył również

jako dowód na potwierdzenie powszechnej dostępności na wyrok Sądu Okręgowego z

Olsztyna z dnia 17 czerwca 2010 r. sygn. Akt V Ga 61/10, umowę zawartą pomiędzy

Odwołującym a Centralnym Szpitalem Klinicznym MSW w Warszawie wraz ze siwz na zakup

i sukcesywną dostawę przyrządów do endoskopii, implantów piersi, pomp insulinowych,

akcesoriów jednorazowych do urządzenia Nouvag High Surg 20, Ofertę Cenową,

oświadczenie S. K. oraz oświadczenia pacjentów. W ocenie Izby żaden z powyższych

dowodów indywidualnie i łącznie nie potwierdzają powszechnej dostępności baterii ½ AA.

Wskazać należy w pierwszej kolejności, że udostępniona Izbie częściowa dokumentacja

przetargowa dotycząca postępowania prowadzonego przez Szpital Kliniczny nr 4 im. Marii

Konopnickiej Uniwersytetu Medycznego w Łodzi w 2009 r. oraz 2010 r. nie jest dowodem

potwierdzającym powszechną dostępność baterii 1/2AA. Postępowania te zostały

przeprowadzone w 2009 r. i 2010 r. i informacje o rzekomej dostępności baterii 1/2AA mają

wymiar historyczny i nie można na ich podstawie wykazać stanu dostępności baterii 1/2AA w

2015 r. Dalej Izba zaznacza, że jakiekolwiek ustalenia faktyczne Szpitala Klinicznego nr 4 w

Łodzi nie są wiążące dla Zamawiającego. Każdy zamawiający samodzielnie ustala

okoliczności faktyczne w prowadzonym przez siebie postępowaniu, na podstawie dokumentów

składanych przez poszczególnych wykonawców oraz własnych analiz. Narzucenia

Zamawiającemu obowiązku przyjęcia ustaleń faktycznych innego zamawiającego, w innym

postępowaniu nie znajduje podstaw w przepisach ustawy Pzp. Wskazać również należy, że

Izbie nie została przekazana cała dokumentacja przetargowe przywołanych postępowań. Izba

nie posiada dokumentów, w tym wyjaśnień składanych przez Odwołującego w powyższych

22

postępowaniach ani dowodów jakie zostały przedłożone na wykazanie dostępności baterii

1/2AA. Izba ocenia materiał dowodowy przedłożony w niniejszym postępowaniu. Odwołujący

złożył Izbie wyłącznie umowy zawarte ze Szpitalem Klinicznym nr 4 w Łodzi z 2009 r. i 2010 r.

oraz informację o rozstrzygnięciu protestu. Dokumenty te stanowią jedynie dowód tego, że

Odwołujący zawarł umowy ze Szpitalem oraz, że Szpital Kliniczny nr 4 w Łodzi oddalił protest

spółki Medtronic Poland Sp. z o.o., gdyż zamawiający uznał – na podstawie informacji

otrzymanych od Odwołującego oraz własnego rozeznania rynku - że baterie ½ AA są

ogólnodostępne. Nie jest to jednak dowód na potwierdzenie, że w 2015 r. baterie 1/2AA mogą

być nabyte przez pacjentów użytkujących pompy insulinowe Dana Diabecare R w

powszechnie dostępnych placówkach handlowych.

Dalej Izba wskazuje, że umowa z dnia 26 czerwca 2014 r. zawarta pomiędzy Odwołującym a

Centralnym Szpitalem Klinicznym MSW w Warszawie, specyfikacja istotnych warunków

zamówienia na zakup i sukcesywną dostawę przyrządów do endoskopii, implantów piersi,

pomp insulinowych, akcesoriów jednorazowych do urządzenia Nouvag High Surg 20 oraz

Oferta Cenowa nie stanowią dowody potwierdzającego powszechną dostępność baterii 1/2AA.

Wskazać należy, że w powyższych dokumentach nie ma żadnej referencji do pompy

insulinowej zaoferowanej przez Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu. Ani w treści

umowy ani w Ofercie Cenowej nie zostało wskazane jaki produkt został zaoferowany przez

Odwołującego. Wskazać również należy, że z przedłożonej przez Odwołującego siwz nie

wynika jakie parametry techniczne winny spełniać pompy insulinowe oferowane przez

wykonawców. Z treści przedłożonej umowy wynika (vide: §6 umowy), że strony postanowiły,

iż dostarczone pompy insulinowe mają być zgodne z opisem przedmiotu zamówienia.

Dokument ten jednak nie został przedłożony Izbie. Brak dokumentów źródłowych uniemożliwił

Izbie dokonania weryfikacji twierdzeń Odwołującego. Zaznaczyć również należy, że dokument

pn. Oferta Cenowa nie został podpisany przez Odwołującego, brak jest informacji dla jakiego

postępowania dokument ten został przygotowany, nie zawiera on nazwy oferowanej pompy

insulinowej. Przedłożony dokument jest wyłącznie wydrukiem komputerowym nie mającym

żadnej mocy dowodowej, a wobec braku podpisu Odwołującego Izba nie ma żadnych podstaw

do traktowania powyższego dokumenty jako oferty złożonej przez Odwołującego w innym

postępowaniu.

Również Wyrok Sądu Okręgowego w Olsztynie nie stanowi w ocenie Izby potwierdzenia

powszechnej dostępności baterii 1/2AA. Wskazać bowiem należy, że rozstrzygnięcie wydane

przez sąd w innej sprawie nie ma mocy wiążącej w stosunku do Zamawiającego, a tym bardziej

w stosunku do Izby. Dalej Izba podkreśla, że Odwołujący nie przekazał Izbie kopii akt

powyższego postępowania. Z orzeczenia Sądu Okręgowego nie wynika jaki zakres

postępowania dowodowego został przeprowadzony przez Sąd Okręgowy, co stanowiło

23

podstawę do sklasyfikowania określonych baterii jako mniej lub bardziej bezpiecznych lub

stanowiących lepsze lub grosze źródło zasilania. Stwierdzenia Sądu Okręgowego są

lakoniczne i nie wskazują podstawy dowodowej zawartych w wyroku wniosków. Ponadto

zaznaczyć należy, że rozstrzygnięcie Sądu Okręgowego nie dotyczyło ustalenia czy baterie

1/2AA są powszechnie dostępne, a jedynie rozstrzygało czy wymóg ogólnodostępności baterii

może być zawarty w siwz czy nie. W konsekwencji, w ocenie Izby, brak jest przesłanek do

przyjęcia, iż przywołany powyżej wyrok Sądu Okręgowego w Olsztynie stanowi dowód na

potwierdzenie powszechnej dostępności baterii 1/2AA.

Pozostałe dowody przedłożone przez Odwołującego również nie potwierdzają powszechnej

dostępności baterii 1/2AA. Oświadczenie hurtowni Farmacol S.A. stanowi jedynie dowód na

potwierdzenie, że podmiot ten ma w sprzedaży baterie 1/2AA. Jednakże hurtownia nie może

być uznana za powszechnie dostępną placówkę handlową. Ponadto oświadczenie do

pochodzi sprzed 5 lat i ma wyłącznie wymiar historyczny. Fakt, że hurtowania współpracuje z

80 aptekami na terenie Polski nie stanowi dowodu na powszechną dostępność baterii 1/2AA.

Dopiero oświadczenie wydane przez apteki mogłoby uprawdopodabniać powszechną

dostępność baterii 1/2AA, nie zaś oświadczenie hurtowni wyłącznie w zakresie współpracy z

aptekami. Podobnie oświadczenia pacjentów nie stanowią wiarygodnego dowodu na

potwierdzenie powszechnej dostępności baterii 1/2AA. Oświadczenia te stanowią wyłącznie

dowód tego, że osoba, która je podpisała złożyła oświadczenie o użytkowaniu pompy Dana

Diabcare i braku problemów z jej użytkowaniem. Bezpodstawnym byłoby również przyjęcie na

podstawie 8 oświadczeń użytkowników pomp, iż baterie 1/2AA są powszechnie dostępne.

Izba uznała również za niezasadny argument Odwołującego podnoszony podczas rozprawy,

że baterie 1/2AA można bez problemu zamówić w internacie i zostaną dostarczone pacjentowi

bez zbędnej zwłoki. Po pierwsze Odwołujący nie przedłożył żadnych dowodów na

potwierdzenie, że baterie 1/2AA są dostępne w internecie. Przystępujący zaś przedstawił

dowód przeciwny w postaci wydruków ze sklepów internetowych powszechnych punktów

handlowych (tj. supermarketów), z których wynika, że baterie te nie są dostępne. Po drugie,

niezasadne jest założenie Odwołującego, że użytkownik pompy insulinowej będzie miał

możliwość złożenia zamówienia przez internet. Odwołujący nie ma wiedzy bowiem kto będzie

użytkował pompy insulinowe i czy rzeczywiście będzie posiadał możliwość zamówienia baterii

drogą internetową. Są to wyłącznie przypuszczenia Odwołującego, na podstawie których

bezzasadne byłoby uznanie powszechnej dostępności baterii 1/2AA.

Izba wskazuje również, że Zamawiający przedłożył w poczet materiału dowodowego analizę

dostępności baterii 1/2AA przeprowadzoną przez Zamawiającego na terenie Polski. Wynika z

24

niej, że baterie to 1/2AA nie były dostępne w powszechnych punktach handlowych.

Odwołujący zakwestionował wartość dowodową przedłożonego zestawienia wskazując, iż w

zestawieniu widnieją jedynie pieczątki placówki, brak jest zaś podpisów osób upoważnionych

do działania w imieniu poszczególnych placówek. Jednakże w ocenie Izby brak podpisu osoby

na pieczątce placówki handlowej nie pozbawia przedłożonego zestawienia mocy dowodowej.

Pieczątka identyfikuje podmiot który był objęty badaniem, zaś Odwołujący nie kwestionował

autentyczności pieczątek znajdujących się na zestawieniu, nie przedstawił również dowodów

przeciwnych wykazujących, iż informacje zawarte w wykazie są nieprawdziwe lub

niewiarygodne. W ocenie Izby zestawienie przedłożone przez Zamawiającego potwierdza

słuszność podjętej przez niego decyzji o braku powszechności baterii 1/2AA.

Zarzut naruszenia 25 ust. 1 Pzp w zw. z § 6 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów,

art. 29 ust. 1 ustawy Pzp oraz 8 ust. 1 Pzp

Izba podziela stanowisko Odwołującego, iż zobowiązanie go do osobistej prezentacji pompy

insulinowej z siedzibie Odwołującego nie wynikało z zapisów SIWZ i stanowiło naruszenie art.

25 ust. 1 ustawy Pzp. Powyższa jednak nieprawidłowość w działaniu Zamawiającego nie

miała, w ocenie Izby, wpływu na wynika postępowania przetargowego. Z materiału

dowodowego zgromadzonego w trackie postępowania wynika w sposób nie budzący

wątpliwości, że wymagania określone przez Zamawiającego w pkt 11, 17 oraz 21 SIWZ nie są

spełnione przez pompę insulinową zaoferowaną przez Odwołującego.

Art. 25 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający wskazuje w siwz oraz w ogłoszeniu o

zamówieniu oświadczenia i dokumenty potwierdzające spełnianie: (i) warunków udziału w

postępowaniu; (ii) przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań

określonych przez zamawiającego.

Zgodnie z zapisami Rozdziału XI SIWZ, pkt 9 – Ocena ofert – Zamawiający wskazał, że w toku

badania i oceny ofert może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonej

oferty. W pkt 3 Zamawiający wskazał, że ocena techniczna nastąpi na podstawie opisu

zaoferowanego sprzętu. Mając na uwadze powyższe zapisy SIWZ, Izba uznała, że

zobowiązanie Odwołującego do zaprezentowania pompy insulinowej w siedzibie

Zamawiającego było nieprawidłowe, gdyż obowiązek ten nie został określony w SIWZ. W

ocenie Izby wobec braku odpowiednich zapisów w SIWZ, Zamawiający mógł co najwyższej

umożliwić Odwołującemu przeprowadzenie prezentacji pompy insulinowej, lecz decyzja o

skorzystaniu z takiego środka dowodowego winna pozostać wyłączną decyzją Odwołującego.

25

Dalej podkreślić należy, że powyższe nieprawidłowe działanie Zamawiającego pozostaje, w

ocenie Izby, bez wpływu na wynik postępowania przetargowego. Po pierwsze Odwołujący

zastosował się do prośby Zamawiającego i dokonał prezentacji oferowanej pompy. A aktach

postępowania przetargowego brak jest dokumentów, z których wynikałoby, iż Odwołujący

wniósł sprzeciw wobec wezwania go do prezentacji swojego produktu.

Po drugie, jak zostało wykazane powyżej, pompa insulinowa zaoferowana przez

Odwołującego nie spełnia wymagań Zamawiającego określonych w pkt 11, 17 oraz 21

Załącznika nr 1 do SIWZ, niezależnie wyników prezentacji dokonanej przez Odwołującego. W

ocenie Izby, niezasadnym byłoby przyjęcie braku spełnienia określonego parametru na

podstawie wyników prezentacji dokonanej u Zamawiającego. Skoro brak było podstaw do

zobowiązania Odwołującego do wykonania prezentacji, to tym bardziej brak jest podstaw do

określenia parametrów posiadanych przez pompę insulinową zaoferowaną przez

Odwołującego na podstawie prezentacji. Jednakże z taką sytuacją nie mamy do czynienia w

przedmiotowym postępowaniu odwoławczym. Izba dokonała oceny parametrów technicznych

oferowanej przez Odwołującego pompy insulinowej na podstawie dokumentów

zgromadzonych w trackie postępowania odwoławczego, a dokumenty te potwierdziły, iż nie

są spełnione wymagania określone w pkt 11, 17 oraz 21 Załącznika nr 1 do SIWZ. Odwołujący

nie wykazał Izbie, że gdyby nie zobligowanie go do prezentacji pompy insulinowej w siedzibie

Zamawiającego i sama prezentacja, decyzja Zamawiającego byłaby odmienna.

W ocenie Izby zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp nie jest zasadny. Przepis ten dotyczy

opisu przedmiotu zamówienia. Wszelkie niejednoznaczności lub braki w opisie przedmiotu

zamówienia winny być zaskarżone w ustawowym terminie wynikającym z art. 182 ust. 2

ustawy Pzp. Dalej wskazać należy, że w postępowaniach, których wartość jest niższa niż kwoty

określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp odwołanie

przysługuje wyłącznie wobec ściśle określonych czynności wskazanych w art. 180 ust. 2

ustawy Pzp. Niejednoznaczność czy niepełność opisu przedmiotu zamówienia nie jest

czynnością zawartą w tym katalogu. W niniejszym postępowaniu przetargowym

lub SIWZ mogłaby być zgłoszona niejednoznaczność niepełność postanowień

Zamawiającemu w trybie art. 181 ustawy Pzp, z czego jednak Odwołujący nie skorzystał.

Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp

W ocenie Izby powyższe zarzut nie potwierdził się.

26

Odwołujący podniósł, iż Zamawiający zaniechał wezwania Odwołującego w sposób

zrozumiały, jednoznaczny i zgodny z prawem do złożenia konkretnych oświadczeń lub

dokumentów potwierdzających spełnienie przez Odwołującego warunków SIWZ, w sytuacji, w

której Zamawiający miał wątpliwości co do spełnienia przez oferowane przez Odwołującego

osobiste pompy insulinowe wymogów przewidzianych w SIWZ.

W ocenie Izby Zamawiający zasadnie wezwał Odwołującego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp

do wyjaśnienia treści oferty. Wskazać bowiem należy, że art. 26 ust. 3 ustawy Pzp zobowiązuje

zamawiającego do wezwania wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych i przedmiotowych

dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Do katalogu dokumentów

podlegających uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie zalicza się natomiast oferty.

Wymagania techniczne wskazane w Załączniku nr 1 do SIWZ stanowiły, w ocenie Izby, treści

oferty, gdyż definiowały i opisywały urządzenie będące treścią oferty wykonawcy. W

konsekwencji wyjaśnienie treści oferty winno odbyć się w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, nie

zaś w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, na co wskazywał Odwołujący.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie

art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 rozrządzenia Prezes Rady

Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczenia

(Dz.U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ………………………………

27