KIO 114/15

Sygn. akt: KIO 114/15

Sygn. akt: KIO 120/15

WYROK

z dnia 3 lutego 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agata Mikołajczyk

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 stycznia 2015 r. odwołań wniesionych do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej:

A. w dniu 19 stycznia 2015 r. przez odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających

się o udzielenie zamówienia Konsalnet Holding S.A., Konsalnet Ochrona Sp. z

o.o., Konsalnet Secure Solutions Sp. z o.o., ul. Jana Kazimierza 55, 01-267

Warszawa

B. w dniu 19 stycznia 2015 r. przez odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających

się o udzielenie zamówienia Impel Security Polska Sp. z o.o., Gwarant Agencja

Ochrony S.A., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Przedsiębiorstwo Państwowe „Porty

Lotnicze”, ul. Żwirki i Wigury 1, 00-906 Warszawa

przy udziale:

A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Poczta Polska

S.A., Stekop S.A., ul. Grochowska 23/31, 00-942 Warszawa, zgłaszających

przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 120/15 po stronie

odwołującego;

B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsalnet Holding

S.A., Konsalnet Ochrona Sp. z o.o., Konsalnet Secure Solutions Sp. z o.o., ul.

Jana Kazimierza 55, 01-267 Warszawa, zgłaszających przystąpienie do

postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 120/15 po stronie zamawiającego,

1

orzeka:

1. oddala oba odwołania;

2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia Konsalnet Holding S.A., Konsalnet Ochrona Sp. z o.o., Konsalnet Secure

Solutions Sp. z o.o., ul. Jana Kazimierza 55, 01-267 Warszawa i wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia Impel Security Polska Sp. z o.o., Gwarant

Agencja Ochrony S.A., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie:

trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsalnet Holding S.A., Konsalnet

Ochrona Sp. z o.o., Konsalnet Secure Solutions Sp. z o.o., ul. Jana Kazimierza 55,

01-267 Warszawa i wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

Impel Security Polska Sp. z o.o., Gwarant Agencja Ochrony S.A., ul. Ślężna 118,

53-111 Wrocław tytułem wpisów od odwołań,

2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsalnet

Holding S.A., Konsalnet Ochrona Sp. z o.o., Konsalnet Secure Solutions Sp. z o.o.,

ul. Jana Kazimierza 55, 01-267 Warszawa i wykonawców wspólnie ubiegających się o

udzielenie zamówienia Impel Security Polska Sp. z o.o., Gwarant Agencja Ochrony

S.A., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław na rzecz Przedsiębiorstwa Państwowego

„Porty Lotnicze”, ul. Żwirki i Wigury 1, 00-906 Warszawa kwotę 68 zł 00 gr (słownie:

sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu opłaty od pełnomocnictw, w tym kwotę 34 zł 00 gr

(słownie: trzydzieści cztery złote zero groszy) od wykonawców wspólnie ubiegających

się o udzielenie zamówienia Konsalnet Holding S.A., Konsalnet Ochrona Sp. z o.o.,

Konsalnet Secure Solutions Sp. z o.o., ul. Jana Kazimierza 55, 01-267 Warszawa

oraz kwotę 34 zł 00 gr (słownie: trzydzieści cztery złote zero groszy) od wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Impel Security Polska Sp. z o.o.,

Gwarant Agencja Ochrony S.A., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław.

2

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………………………

3

Sygn. akt: KIO 114/15

Sygn. akt: KIO 120/15

Postępowanie prowadzone jest przez Zamawiającego – Przedsiębiorstwo Państwowe Porty

Lotnicze z siedzibą w Warszawie na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) [ustawa Pzp), w trybie przetargu

ograniczonego, którego przedmiotem jest „Świadczenie usługi kontroli bezpieczeństwa i

kontroli dostępu do strefy zastrzeżonej oraz części krytycznej strefy zastrzeżonej na Lotnisku

Chopina w Warszawie.” Odwołania zostały wniesione do postanowień - przesłanej drogą

elektroniczną dnia 9 stycznia 2015 r. - specyfikacji istotnych warunków zamówienia [SIWZ]

przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:

1) Konsorcjum - KONSALNET HOLDING S.A. oraz Konsalnet Ochrona Sp. z o.o. z siedzibą

w Warszawie [Odwołujący KONSALNET] – sygn. akt: KIO 114/15;

2) Konsorcjum – Impel Security Polska Sp. z o.o. (lider), GWARANT Agencja Ochrony S.A.

z Wrocławia [Odwołujący Impel] - sygn. akt: KIO 120/15;

Sygn. akt: KIO 114/15

Wnoszący odwołanie podniósł zarzut wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków

zamówienia, wskazując na naruszenie zasad udzielania zamówień publicznych oraz art. 142

ust. 5 ustawy Pzp z uwagi na nie umieszczenie w tej specyfikacji, w szczególności we

wzorze umowy - załącznik nr 2 do SIWZ („Umowa”) - postanowień określających zasady

wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy na wypadek zajścia

zdarzeń opisanych w art. 142 ust. 5 pkt 1 - 3 ustawy Pzp. Wskazując na powyższe stwierdził,

że powyższe przesądza o niezgodności SIWZ z powołanym przepisem, a ponadto

prowadziłoby to do zawarcia przez Zamawiającego i wybranego wykonawcę zamówienia

umowy niezgodnej z treścią art. 142 ust. 5 Pzp oraz wniósł o: (1) nakazanie Zamawiającemu

zmiany postanowień SIWZ w sposób zapewniający zgodność postanowień Umowy z art. 142

ust. 5 PZP i dodanie do Umowy postanowień precyzyjnie regulujących zasady wprowadzania

odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy na wypadek zajścia

zdarzeń opisanych w art. 142 ust. 5 pkt. 1-3 Pzp, oraz (2) zasądzenie na rzecz

Odwołującego kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa

procesowego w przypadku reprezentacji Odwołującego przez profesjonalnego

pełnomocnika.

W uzasadnieniu odwołania podał, że (…) Dnia 19 października 2014 r. weszła w życie

ustawa z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych,

4

zmieniająca między innymi brzmienie art. 142 Pzp. Zgodnie z art. 3 przywołanej ustawy, do

postępowań wszczętych przed dniem wejścia w życie stosuje się dotychczasowe przepisy

procedury. Podkreślił, że projekt umowy, stanowiący część SIWZ powinien odpowiadać

znowelizowanym przepisom Pzp. Wynika to z faktu, iż po przeprowadzeniu postępowania

umowa faktycznie zawierana będzie w nowym, zmienionym porządku prawnym, a zatem

powinna być zgodna z przepisami prawa aktualnymi na dzień jej zawarcia. Interpretacja taka

jest zgodna z intencją Ustawodawcy zapewnienia większej ochrony wykonawcom

zawierającym umowy na dłuższy czas. Jak wynika z uzasadnienia do projektu ustawy

nowelizującej Pzp z dnia 10 lipca 2013 r. (druk nr 1653; str. 30), celem nowelizacji było

zmniejszenie ryzyka ponoszonego przez przedsiębiorców w związku ze zmianami ciężarów

publicznoprawnych oraz kosztami określanymi przez przepisy prawa. Zwrócił także uwagę,

że zwiększoną ochroną Ustawodawca objął nie tylko podmioty zawierające umowy w wyniku

postępowań prowadzonych zgodnie z nowymi przepisami prawa, ale możliwość

negocjowania warunków wynagrodzenia zapewnił także podmiotom, które zawarły umowę o

wykonanie zamówienia publicznego przed wejściem w życie nowelizacji Pzp (art. 4 ustawy z

dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych). Sprzeczne z ideą

racjonalnego ustawodawstwa byłoby zatem twierdzenie, że w wyniku zmian Pzp większą

ochronę przyznaje się podmiotom, które zawarły umowy przed wejściem w życie nowelizacji,

niż tym, które zawierają takie umowy w nowym obrządku prawnym (pomimo, że samo

postępowanie pod kątem proceduralnym prowadzone było jeszcze na podstawie przepisów

sprzed nowelizacji). Zgodnie z art. 142 ust. 5 Pzp, umowa o wykonanie zamówienia

publicznego, zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy, winna zawierać postanowienia o

zasadach wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia należnego

Wykonawcy, w przypadku zmiany: (1) stawki podatku od towarów i usług; (2) wysokości

minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust 3-5 ustawy z dnia

10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę; oraz (3) zasad podlegania

ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki

na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty

wykonania zamówienia publicznego przez Wykonawcę. W umowie brakuje postanowień

regulujących kwestie, o których mowa w art. 142 ust. 5 PZP. Zgodnie z § 15 ust. 2 projektu

Umowy, Zamawiający przewiduje jedynie możliwość dokonania zmiany Umowy w

następujących przypadkach: (a) zmiany wynagrodzenia brutto Wykonawcy określonego w §

5 w przypadku zmiany stawki podatku VAT obowiązującej w dacie powstania obowiązku

podatkowego; (b) zmiany powszechnie obowiązującego prawa powodującej konieczność

zmiany warunków Umowy. Wykonawca podkreślił, że samo dopuszczenie możliwości

modyfikacji wynagrodzenia, czy też wskazanie przypadków, w których taką modyfikację się

dopuszcza, nie stanowi - wykonania dyspozycji art. 142 ust. 5 Pzp i dotyczy jedynie kwestii

5

uregulowanej w art. 144 tej ustawy. Zgodnie zaś z art. 142 ust. 5 Pzp konieczne jest

ustalenie w umowie przez Zamawiającego pewnych zasad, czy też reguł (zgodnie z definicją

słownika języka polskiego PWN, zasadą jest „sposób postępowania w danych

według których ma do należnego okolicznościach”), dojść zmiany wykonawcy

wynagrodzenia. Zaniechanie Zamawiającego, poza oczywistym naruszeniem wymogów Pzp,

jest dodatkowo o tyle istotne, że w odniesieniu do podmiotów świadczących usługi ochrony

mienia i osób, które to usługi stanowią przedmiot Postępowania, zmiany przepisów w wyżej

wskazanym zakresie mają znaczący wpływ na koszty związane z wykonywaniem

zamówienia. Wykonawca podniósł, że rozpatrując niniejszą sprawę należy mieć na uwadze

fakt, iż: (1) w wyniku Postępowania ma być zawarta umowa na okres 36 miesięcy; (2)

decydującym elementem wynagrodzenia za usługi objęte Postępowaniem są koszty

zatrudnienia, mające główny wpływ na koszty wykonania Umowy; (3) zaoferowana cena

stanowi 70 % wagi kryteriów wyboru wykonawcy przyjętych przez Zamawiającego w

Postępowaniu. Odwołujący wskazał, że sytuacje uzasadniające modyfikacje treści SIWZ

winny być rozpatrywane w każdym przypadku indywidualnie. Zgodnie ze stanowiskiem

doktryny, należy przyjąć, że poszczególnie uzasadnione przypadki oznaczają wynikające z

nich względy natury ekonomicznej (gospodarcze, finansowe, rynkowe). Ocena ich

zaistnienia powinna być dokonywana w kontekście szczególnych okoliczności konkretnej

sprawy, przede wszystkim z uwzględnieniem konieczności wprowadzenia w treści

specyfikacji zmian umożliwiających wykonawcom właściwe (odpowiednie) przygotowanie

ofert, zagwarantowanie pełnej zgodności prowadzonego postępowania z przepisami ustawy,

a także możliwości prawidłowej realizacji zamówienia. Odwołujący zwrócił także uwagę, iż

istotą postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest uzyskanie przez

Zamawiającego przedmiotu zamówienia w jak najszerszym zakresie odpowiadającego jego

potrzebom, a przy tym jednocześnie najkorzystniejszego pod względem cenowym. Brak

zmiany postanowień Umowy zgodnie z dyspozycją art. 142 ust. 5 Pzp lub negatywne

stanowisko Zamawiającego odnośnie proponowanej zmiany może przyczynić się do

zawężenia grona potencjalnych wykonawców, co odbędzie się ze szkodą dla

Zamawiającego, który ograniczając konkurencję de facto zmniejsza swoje szanse na

optymalizację wykorzystania środków finansowych na realizację przedmiotu zamówienia.

Jest bowiem bardzo prawdopodobne, że część wykonawców nie podejmie ryzyka złożenia

oferty bez zabezpieczenia możliwości zmiany wynagrodzenia wobec zmian w przepisach

prawa mogących mieć wpływ na wysokość przychodu osiąganego w rezultacie realizacji

zamówienia. Odwołujący podkreślił, że pozytywne ustosunkowanie się przez Zamawiającego

do złożonego pytania i propozycji zapisu ułatwi nie tylko Odwołującemu, ale wszystkim

potencjalnym wykonawcom, przygotowanie rzetelnej oferty przetargowej i korzystnie wpłynie

6

na koszty realizacji zamówienia. W konkluzji stwierdził, że w tym stanie rzeczy zmiana SIWZ

zgodnie z odwołaniem Odwołującego jest w pełni uzasadniona.

Sygn. akt: KIO 120/15

Odwołujący wskazał na naruszenie przepisów ustawy Pzp, które ma – jego zdaniem - wpływ

na wynik postępowania o udzielenie zamówienia: 1) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art.

29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp z uwagi na wadliwy opis przedmiotu zamówienia, który narusza

zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, 2) art. 91

ust. 1 - 3 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp z uwagi na wadliwe określenie

kryterium oceny ofert. Oświadczył również, że ma interes w złożeniu niniejszego odwołania,

ponieważ obecne postanowienia specyfikacji uniemożliwiają mu złożenie oferty i ubieganie

się tym samym o przedmiotowe zamówienie oraz wniósł o nakazanie Zamawiającemu

modyfikację kwestionowanych postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia w

zakresie i brzmieniu zaproponowanym w odwołaniu. W uzasadnieniu podał, że

kwestionowane postanowienia SIWZ ograniczają uczciwą i swobodną konkurencje oraz

preferują ograniczony krąg podmiotów kosztem pozostałych wykonawców.

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, wskazał na

nierealny termin rozpoczęcia świadczenia usługi (tzw. wdrożenia usługi) w stosunku do

terminu wszczęcia postępowania i prawdopodobnego terminu jego zakończenia, tj. wyboru

najkorzystniejszej oferty. W tym przypadku podał, że termin rozpoczęcia usługi, ustalony na

dzień 3 kwietnia 2015 r. jest możliwy do spełnienia wyłącznie dla wykonawcy obecnie

świadczącego usługę na rzecz Zamawiającego, gdyż tylko on jest przygotowany operacyjnie

do realizacji umowy na warunkach określonych w SIWZ - posiada przygotowaną kadrę oraz

sprzęt spełniający wymagania, pozwala w terminie wymaganym na rozpoczęcie świadczenia

usługi. Wykonawca wskazał na datę wszczęcia postępowania w dniu 14.10.2014 r. oraz na

datę przekazania w dniu 9 stycznia 2015 r. SIWZ wykonawcom zakwalifikowanym do udziału

w postępowaniu oraz na termin składania ofert wyznaczony na dzień 28.01.2015 r. Zdaniem

wykonawcy, gdyby nawet Zamawiający niezwłocznie po otwarciu ofert dokonał ich oceny i

wybrał ofertę najkorzystniejszą, wybranemu wykonawcy pozostałoby ok. 2 miesiące na

przygotowanie się do rozpoczęcia realizacji umowy w sposób zgodny z oczekiwaniami

Zamawiającego (tym bardziej, że Zamawiający oczekuje utrzymywania przez cały okres

realizacji umowy maksymalnego stanu kadrowego - nie podając jednocześnie

wystarczających danych do jego oszacowania). Wykonawca, opierając się wyłącznie na

wynikającej z oraz na własnych przybliżonej liczbie, obowiązujących przepisów

doświadczeniach z obecnie świadczonej usługi oszacował, że prawdopodobnie do realizacji

7

przedmiotowego zamówienia będzie potrzebował ok. 350 osób, dlatego też ocenia

wyznaczony przez Zamawiającego termin rozpoczęcia świadczenia usługi za zbyt krótki na

przygotowanie wymaganej kadry wykonawczej oraz niezbędnego sprzętu i wyposażenia.

Zważywszy na fakt, że od pracowników wykonawcy Zamawiający wymaga: (1) odpowiednich

predyspozycji psychofizycznych, (2) posiadania zaświadczenia o wpisie na listę

kwalifikowanych pracowników ochrony, (3) posiadania pozwolenia na broń, (4) posiadania

certyfikatu operatora kontroli bezpieczeństwa, (5) znajomości jęz. angielskiego, co najmniej

w stopniu komunikatywnym, (co najmniej 1 osoba na każde stanowisko), (6) posiadania

poświadczenia bezpieczeństwa uprawniającego do dostępu do informacji niejawnych o

klauzuli min. zastrzeżone (a co za tym idzie - również zaświadczenia o przeszkoleniu w

zakresie ochrony informacji niejawnych) - minimalny czas, niezbędny na pozyskanie

odpowiedniej kadry i jej przygotowanie do realizacji zamówienia wynosi 6 miesięcy.

Operatorem kontroli bezpieczeństwa może zostać wyłącznie kwalifikowany pracownik

ochrony, który ukończy stosowne szkolenie, zakończone egzaminem wewnętrznym

(kilkunastodniowe), a następnie zda egzamin państwowy (część teoretyczną i praktyczną),

organizowany przez Urząd Lotnictwa Cywilnego. Zgodnie z ustawą z dnia 30 czerwca 2011

r. o zmianie ustawy - Prawo lotnicze oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 170 Poz. 1015),

warunkiem udziału w szkoleniu w celu uzyskania certyfikatu operatora kontroli

bezpieczeństwa jest brak negatywnych przesłanek do wykonywania przez te osoby kontroli

bezpieczeństwa w lotnictwie cywilnym (art. 186 b ust. 11). Zgodnie z art. 186 b ust 12 ustawy

podmiot wykonujący lub zamierzający wykonywać zadania w zakresie kontroli

bezpieczeństwa w lotnictwie cywilnym, kierując osobę na szkolenie, występuje do

właściwego terytorialnie komendanta oddziału Straży Granicznej z wnioskiem o ustalenie

braku negatywnych przesłanek do wykonywania przez tę osobę kontroli bezpieczeństwa, o

których mowa w art. 188a ust. 4 i 5. W przypadku braku dokumentu potwierdzającego

spełnienie wymogu wskazanego w art. 186b ust. 11 osoba kierowana nie może brać udziału

w szkoleniu w celu uzyskania certyfikatu operatora kontroli bezpieczeństwa. Biorąc pod

uwagę wszystkie powyższe wymogi, jak również: wyznaczone przez ULC terminy

egzaminów, terminy administracyjne na wydanie stosownych dokumentów przez Straż

Graniczną oraz ULC, przeciętną zdawalność egzaminów państwowych na operatora kontroli

bezpieczeństwa na poziomie ok. 50% nierealnym jest przygotowanie wymaganej przez

Zamawiającego do świadczenia usługi liczby osób w okresie od terminu wyboru

najkorzystniejszej oferty do terminu rozpoczęcia usługi, wskazanego w SIWZ. Odwołujący

zaznaczył, że Zamawiający - badając potencjał wykonawców do realizacji zamówienia na

etapie badania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu - przyjął, jako wymóg

minimalny posiadanie 50 operatorów kontroli bezpieczeństwa oraz 30 osób zdolnych do

porozumiewania się w jęz. angielskim, „legitymujących się kwalifikacjami odpowiednimi do

8

stanowisk, które zostaną im powierzone”. Zamawiający zatem uznał za wystarczające do

potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu posiadanie zaledwie ok. 1/7

potencjału kadrowego niezbędnego do realizacji umowy. Zamawiający, chcąc zachować

zasady konkurencyjności i równego dostępu do zamówienia, powinien był liczyć się z faktem,

że wykonawca wybrany w postępowaniu, będzie musiał pozyskać i przygotować ponad 300

osób do prawidłowego i zgodnego z obowiązującymi przepisami wykonywania obowiązków.

Wykonawca zauważył, że obecnie w Polsce tylko na terenie 3 portów lotniczych kontrolę

bezpieczeństwa wykonują przedsiębiorcy działający, jako Specjalistyczne Uzbrojone

Formacje Ochronne (dalej SUFO), tj. w porcie lotniczym im. Chopina w Warszawie (firma

Konsalnet), w porcie lotniczym w Modlinie (Poczta Polska) oraz w porcie w Katowicach -

Pyrzowicach (firma Gwarant) i tylko ci trzej wykonawcy zakwalifikowali się do udziału w

postępowaniu, przy czym w największym porcie lotniczym -zarządzanym przez

Zamawiającego (im. Chopina w Warszawie) usługę świadczy 4 razy większa liczba

operatorów kontroli bezpieczeństwa, niż w dwóch pozostałych, co stawia firmę obsługującą

ten port lotniczy w uprzywilejowanej pozycji w stosunku do pozostałych dwóch wykonawców.

Zdaniem Odwołującego - chcąc zrównoważyć szanse i zachować rzeczywistą konkurencję i

równe szanse w dostępie do zamówienia, Zamawiający powinien wyznaczyć realny termin

rozpoczęcia usługi, dając czas pozostałym wykonawcom na rzetelne przygotowanie się do

jej wdrożenia. Dodatkowo zauważył, że Zamawiający postawił wysokie wymagania w

zakresie strojów służbowych pracowników (rodzaju kroju, jakości materiału), co w praktyce

oznacza konieczność zamawiania ubioru dedykowanego wyłącznie do przedmiotowego

zamówienia i wpływa bezpośrednio na czas przygotowania się do prawidłowej realizacji

usługi. Odwołujący wniósł o wyznaczenie innego terminu rozpoczęcia usługi - z

uwzględnieniem, co najmniej 6 - miesięcznego okresu na przygotowanie się wykonawcy do

świadczenia usługi, liczonego od daty otrzymania zawiadomienia o wyborze

najkorzystniejszej oferty.

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp wskazał na określenie przedmiotu

zamówienia w sposób niedokładny i niejednoznaczny, co ma bezpośredni wpływ na

sporządzenie oferty i podjęcie decyzji ojej złożeniu. W uzasadnieniu podał, że Zamawiający

nie określił minimalnej liczby osób, wymaganych na każdym stanowisku kontroli

bezpieczeństwa, sformułował ogólne wymagania oraz przerzucił na wykonawcę

odpowiedzialność w postaci kar za błędne organizacji umownych zaplanowanie

wykonywania usług. W tym przypadku wskazał na punkt 4.1. dotyczący zapewnienia przez

wykonawcę takiego sposób realizacji Umowy, który spełnia wymagania zawarte w

obowiązujących przepisach o ochronie lotnictwa cywilnego, o ochronie osób i mienia oraz

zapewnia prowadzenie kontroli dostępu i kontrolę bezpieczeństwa niezakłócającą płynnego

9

dostępu osób, pojazdów, ładunków, poczty, zaopatrzenia pokładowego i zaopatrzenia portu

lotniczego do strefy zastrzeżonej lotniska. Wskazał także na punkt 4.2. dotyczący czasu

oczekiwania do kontroli nie może przekroczyć limitu 10 minut dla grup stanowisk kontroli

wskazanych w pkt. 2.1.1. a) - f), h) i pkt. 2.1.2. a), oraz 1 minutę dla pkt 2.1.1. g), punkt 4.5.

wymagający [dla pkt. 4.1. — 4.4.] ustalenia przez wykonawcę liczby koniecznych do

uruchomienia stanowisk kontroli z właściwą liczbą osób zatrudnionych przez niego do

wykonywania przedmiotu Umowy (nie została podana właściwa liczba osób). Wykonawca

stwierdził, że Zamawiający przedstawił w SIWZ wyłącznie dane historyczne, dotyczące

natężenia ruchu pasażerskiego w 2014 r., jednakże z danych tych nie sposób

wywnioskować, jakie są rzeczywiste potrzeby kadrowe Zamawiającego w zakresie

zabezpieczenia usługi kontroli bezpieczeństwa (w szczególności sposób prezentacji danych

jest niejednoznaczny i prawdopodobnie pokazuje natężenie ruchu pasażerskiego, jako sumę

liczby pasażerów lub średnią liczbę pasażerów - w podziale na dni lub godziny, są to

jednakże wyłącznie domysły wykonawcy). Dodatkowo podkreślił, że natężenie ruchu

pasażerskiego nie jest jedynym wyznacznikiem liczby osób, które - w celu zachowania

płynności ruchu - powinny zostać skierowane do obsługi każdego punktu kontroli. Znaczenie

mają w tym wypadku między innymi również dane w zakresie planowanego w roku bieżącym

przyrostu obsługiwanych pasażerów, loty czarterowe, godziny ewentualnego zamknięcia

portu lotniczego (o ile są przewidywane), wymagania przewoźników, obsługiwanych przez

port lotniczy, których to danych Zamawiający nie zamieścił w SIWZ. Zamawiający nie określił

ilości i rodzaju broni, w którą mają być wyposażone osoby wykonujące usługę, nie zawarł też

informacji o sposobie jej przechowywania (tj. nie sprecyzował, czy posiada i w jakiej ilości

magazyny broni, spełniające wymagania przepisów określone w obowiązujących przepisach,

czy też pozostawia to w gestii wykonawcy, co bezpośrednio wpływa na wycenę oferty). 1.10.

Wykonawca zobowiązuje się, że pracownicy dedykowani do wykonywania swoich

obowiązków służbowych na wszystkich bramach wjazdowych prowadzących na teren

Lotniska Chopina w Warszawie będą uzbrojeni w broń palną zgodnie z rozporządzeniem

Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z 21,10.2011 r. w sprawie zasad uzbrojenia

specjalistycznych uzbrojonych formacji ochronnych i warunków przechowywania oraz

ewidencjonowania broni i amunicji (Dz. U. Nr 245, poz. 1462). Zamawiający nie określił

liczby punktów kontroli dostępu, godzin ich otwarcia oraz ich lokalizacji, jak również liczby

osób, które będą obsługiwać te punkty Zamawiający wymaga realizacji usługi powołując się

na zapisy Planu ochrony oraz programu ochrony lotniska - nie podając szczegółowych

wymaganiach i nie udostępniając wspomnianych dokumentów wykonawcom Dalej podał, że

zgodnie z pkt 2.2. wykonawca będzie wykonywał czynności stanowiące Przedmiot Umowy

zgodnie z obowiązującymi przepisami o ochronie lotnictwa cywilnego przed aktami

bezprawnej ingerencji, wytycznymi władzy lotniczej, przepisami o ochronie osób i mienia i

10

planem ochrony jednostki oraz zapisami Programu Ochrony Lotniska Chopina w Warszawie,

a zgonie z pkt 2.3. - czynności polegające na kontroli bezpieczeństwa bagażu

rejestrowanego na stanowiskach operatorskich wielopoziomowego systemu kontroli w

sortowni zgodnie z obowiązującymi przepisami o ochronie lotnictwa cywilnego przed aktami

bezprawnej ingerencji, wytycznymi władzy lotniczej oraz zapisami Programu Ochrony

Lotniska Chopina w Warszawie przy jednoczesnym zapewnieniu płynności pracy systemu.

Stwierdził także wskazując na punkt 2.6.1. OPZ, że Zamawiający nie określa wymagań

dotyczących osób wspomagających czynności kontrolne, co uniemożliwia skalkulowanie

kosztów w tym zakresie. Zamawiający nie określił również wymagań dotyczących

wymaganego szkolenia, posługując się wyrażeniami niekonkretnymi i nieostrymi („szkolenie

wg pełnego programu” - jaki to jest program „pełny”?), co uniemożliwia skalkulowanie

kosztów w zakresie punktu?2.7.1 [Obsługa pasażerów niepełnosprawnych]. Podał również,

że Zamawiający objął przedmiotem zamówienia wykonywanie kontroli bezpieczeństwa w

punktach kontroli tzw. „transferowych”, przy czym nie określił, ile osób ma obsługiwać takie

przejścia i jaka średnio liczba pasażerów korzysta z takich punktów, co uniemożliwia rzetelne

skalkulowanie ceny oferty. Ponadto Zamawiający zobowiązuje się do zapewnienia

wykonawcy pomieszczeń zaplecza, nie precyzując, czy jest to bezpłatne udostępnienie, czy

też wymaga opłat dodatkowych, co bezpośrednio wpływa na cenę oferty

W konkluzji Odwołujący wniósł o dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób

umożliwiający sporządzenie oferty, tj. określenie: minimalnej liczby osób, wymaganych na

każdym stanowisku kontroli bezpieczeństwa, ilości i rodzaju broni, w którą mają być

wyposażone osoby wykonujące usługę oraz informacji o sposobie jej przechowywania, a w

szczególności sprecyzowanie, czy Zamawiający posiada i w jakiej ilości magazyny broni,

spełniające wymagania przepisów określone w obowiązujących przepisach, czy też

pozostawia to w gestii wykonawcy, liczby punktów kontroli dostępu, godzin ich otwarcia oraz

ich lokalizacji, jak również liczby osób, które będą obsługiwać te punkty, szczegółowych

informacji, nieokreślonych dotychczas w SIWZ, a zawartych w Planie ochrony i Programie

ochrony lotniska, które są niezbędne do oceny możliwości realizacji usługi zgodnie z

wymaganiami Zamawiającego oraz przygotowania i złożenia oferty^ szczegółowych

wymagań, dotyczących osób wspomagających czynności kontrolne, szczegółowych

wymagań w zakresie szkoleń z obsługi pasażerów niepełnosprawnych, a w szczególności

opisanie „pełnego” programu takiego szkolenia, liczby osób, do obsługi tzw. przejść

„transferowych” oraz średniej liczby pasażerów, korzystających z takich punktów, w sposób

jednoznaczny i precyzyjny, czy z tytułu udostępnienia wykonawcy pomieszczeń zaplecza,

będą oni ponosić jakieś koszty, a jeżeli tak, to, w jakiej wysokości oraz czy w związku z

11

realizacją usługi wykonawcy zostaną udostępnione bezpłatnie lub odpłatnie jakieś inne

pomieszczenia.

W punkcie 3 odwołania wykonawca stwierdził, że Zamawiający naruszył art. 91 ust. 1-3

ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp z uwagi na określenie kryteriów oceny ofert

w sposób naruszający konkurencyjność postępowania. Wskazał, że w specyfikacji podano

(…) kryteria oceny ofert: Cena - 70% Wartość techniczna - 30%, w tym: a) max 10 pkt. - za

zrealizowane/realizowane w ciągu ostatnich 3 latach przed upływem terminu składania ofert

umowy polegające na realizowaniu czynności związanych z ochroną lotnictwa cywilnego, np.

kontrola bezpieczeństwa osób i bagażu, kontrola bezpieczeństwa ładunków zaopatrzenia

lotniskowego i pokładowego, sprawdzanie pojazdów, których minimalna wartość każdej

zrealizowanej/realizowanej w zrealizowanym zakresie umowy wynosi, co najmniej 2 min

złotych netto, a okres świadczenia usługi (w ramach danej umowy) wynosi, co najmniej 12

miesięcy Wykonawca powinien załączyć do oferty wykaz umów z podaniem przedmiotu

zamówienia, nazwy adresu odbiorcy, terminu wykonania /wykonywania, wartości

zamówienia wraz z dowodami potwierdzającymi należyte wykonanie/wykonywanie usług (w

przypadku zamówień nadal realizowanych poświadczenie nie może być wystawione

wcześniej niż 3 miesiące przed terminem składania ofert), b) max 6 pkt. - osoba, która

będzie nadzorowała realizację umowy posiada doświadczenie zawodowe obejmujące

minimum 36 miesięcy pracy w portach lotniczych na stanowisku kierowniczym

odpowiadającym za ochronę w lotnictwie cywilnym. c) max 2 pkt. - za liczbę osób

zatrudnionych przez Wykonawcę na dzień składania ofert pracowników ochrony,

posiadających certyfikat operatora kontroli bezpieczeństwa, wydany przez Prezesa Urzędu

Lotnictwa Cywilnego lub wydany przez ośrodek szkoleniowy ICAO, ECAC lub Unii

Europejskiej d) max 5 pkt. - za liczbę zatrudnionych przez Wykonawcę na dzień składania

ofert certyfikowanych operatorów kontroli bezpieczeństwa, którzy posiadają minimum 3 letnie

doświadczenie w pracy na stanowisku operatora kontroli bezpieczeństwa w portach

lotniczych. e) max 7 pkt. - za liczbę zatrudnionych przez Wykonawcę na dzień składania

ofert certyfikowanych operatorów kontroli bezpieczeństwa, którzy posiadają znajomość

języka angielskiego w stopniu komunikatywnym, tj. umożliwiającym komunikowanie się w

tym języku z osobami poddanymi kontroli bezpieczeństwa w punkcie operatora kontroli

bezpieczeństwa Zamawiający będzie oceniał liczbę zatrudnionych przez Wykonawcę

pracowników ochrony, posiadających certyfikat operatora kontroli bezpieczeństwa i

posiadających znajomość języka angielskiego w stopniu podstawowym, tj. umożliwiającym

komunikowanie się w tym języku z osobami poddanymi kontroli bezpieczeństwa w punkcie

operatora kontroli bezpieczeństwa.” Zdaniem wykonawcy (…) Podkryteria, określone w pkt.

c) - e) wyraźnie faworyzują wykonawcę obecnie świadczącego usługę na rzecz

12

Zamawiającego, gdyż — wobec niewielkiej i powszechnie znanej liczby podmiotów SUFO,

świadczących usługi kontroli bezpieczeństwa w portach lotniczych — można w sposób

wystarczająco precyzyjny stwierdzić, przy pomocy, jakiej liczby operatorów kontroli

bezpieczeństwa wykonują oni powierzone usługi. Z zasady podmioty te nie zatrudniają

większej, niż wymagana warunkami umowy, liczby operatorów kontroli bezpieczeństwa, gdyż

wynagrodzenia tychże osób, jako posiadających szczególne kwalifikacje, należą do

najwyższych na rynku usług ochrony. Zamawiający stworzył kryteria dające pozorną

możliwość rywalizacji pomiędzy wykonawcami, a w rzeczywistości, ustalając w ten sposób

podkryteria dotyczące personelu - przesądził o zdobyciu największej liczby punktów

wykonawcy obecnie świadczącemu usługę. W konkluzji Odwołujący wniósł o zmianę

kryteriów oceny ofert w zakresie podkryteriów c) - e) w sposób zapewniający rzeczywistą

konkurencję pomiędzy wykonawcami Odwołujący wnosi o zastosowanie w kryteriach oceny

ofert obiektywnych czynników, np. takich, o których mowa w art. 22a ustawy o ochronie osób

i mienia, jak: - okres prowadzenia działalności w zakresie usług kontroli bezpieczeństwa w

portach lotniczych, gdzie najwyżej punktowano by wykonawcę, posiadającego najdłuższe

doświadczenie w tym zakresie, a pozostałe oferty byłyby przeliczane proporcjonalnie, -

deklarowana liczba osób, możliwych do przeszkolenia w zakresie kontroli bezpieczeństwa w

ruchu lotniczym - w nowoprzyjętym przez Zamawiającego min. 6-miesięcznym okresie do

terminu rozpoczęcia usługi, gdzie najwyżej punktowano by wykonawcę deklarującego

największą możliwą do przeszkolenia liczbę osób, a pozostałe oferty byłyby przeliczane

proporcjonalnie, - zdolność finansowa do realizacji zamówienia w postaci posiadanych na

rachunku bankowym, środków finansowych lub posiadanej zdolności kredytowej,

potwierdzonej stosowną informacją banku, wystawiona nie wcześniej niż na 3 miesiące

przed upływem terminu składania ofert, gdzie najwyższa ocenę otrzymałaby oferta z

najwyższą ilością środków finansowych/zdolnością kredytową, a pozostałe oferty zostałyby

przeliczone proporcjonalnie”.

W punkcie 4 odwołania wykonawca stwierdził, że (…) Zamawiający przygotował opis

przedmiotu zamówienia z naruszeniem przepisu art. 29 ust. 1 ustawy prawo zamówień

publicznych, gdyż opis przedmiotu zamówienia jest niekompletny”. Jego zdaniem, (…) opis

przedmiotu zamówienia winien również uwzględnić następujące zagadnienia: 1. Czy

zamawiający zamierza nakładać kary wymienione w § 9 ust. 14 wzorca umowy w sytuacji,

gdy będą otwarte wszystkie punkty kontroli bezpieczeństwa, wymienione w pkt. 2.1.1 a)

załączniku nr 1 do SIWZ? Wpływ na przepustowość i czas kontroli bezpieczeństwa mają

ograniczenia infrastrukturalne (9 PKB) oraz planowanie operacji wylotowych, dodatkowo

może 1 dojść do sytuacji nieprzewidzianych np. spiętrzenia się dużej liczby pasażerów w

strefie kolejkowania. Takie czynniki niezależne od wykonawcy uniemożliwiają zachowanie

13

czasów przewidzianych przez zamawiającego. 2. Czy związku z planowanymi zmianami

prawnymi np. wprowadzenie kontroli za pomocą ETD zamawiający zamierza wydłużyć czas,

jaki pasażer spędza w strefie kolejkowania i właściwej kontroli bezpieczeństwa? 3. Jak długi

jest czas oczekiwania na wydanie przepustki? 4. Jaka jest cena za wydanie przepustki

osobowej i kto ponosi koszty wymiany przepustek, jeśli zarządzający zdecyduje o ich

wymianie, a wymiana nie wynika z winy wykonawcy?” W konkluzji wy wykonawca wniósł o

określenie w SIWZ wszystkich informacji, o których mowa w pkt. 1-4 powyżej.

Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego w sprawie o sygnaturze

akt: KIO 120/14 przystąpili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia -

Poczta Polska S.A., oraz Stekop S.A. z Warszawy wnosząc o uwzględnienie odwołania.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w sprawie o sygnaturze

akt: KIO 120/14 przystąpili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia -

Konsalnet Holding S.A., Konsalnet Ochrona Sp. z o.o., Konsalnet Secure Solutions Sp. z

o.o. z Warszawy wnosząc o oddalenie odwołania.

Rozpoznając odwołania Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Odwołania podlegają oddaleniu.

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Świadczenie

usługi polegającej na kontroli dostępu i kontroli bezpieczeństwa osób, bagażu, przedmiotów

przenoszonych lub przewożonych, ładunków, poczty, zaopatrzenia pokładowego i

zaopatrzenia Portu Lotniczego im. F. Chopina oraz sprawdzeniu pojazdów udających się do

części krytycznej strefy zastrzeżonej Lotniska” prowadzone jest w trybie przetargu

ograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone - zgodnie z 48 ustawy z

dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.)

[ustawa Pzp) w zw. z art. 40 tej ustawy oraz z uwagi na jego wartość przekraczającą kwoty

określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust.8 ustawy Pzp - w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 18 października 2014 r., a specyfikacja istotnych

warunków zamówienia [SIWZ} udostępniona została wykonawcom w dniu 9 stycznia 2015 r.

Sygn. akt: KIO 114/15

Odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - KONSALNET

HOLDING S.A. oraz Konsalnet Ochrona Sp. z o.o. i Konsalnet Secure Solution sp. z o.o. z

14

Warszawy [Odwołujący Konsalnet] podniósł w odwołaniu zarzut naruszenia w tym

postępowaniu zasad udzielania zamówień publicznych oraz art. 142 ust. 5 ustawy Pzp z

uwagi na nie umieszczenie w specyfikacji, w szczególności we wzorze umowy, postanowień

określających zasady wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego

wykonawcy na wypadek zdarzeń wskazanych w art. 142 ust. 5 pkt 1 - 3 ustawy Pzp, żądając

nakazania postanowień zasady dodania precyzyjnie regulujących wprowadzania

odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy na wypadek zdarzeń

wskazanych w art. 142 ust. 5 pkt. 1- 3 Pzp zdarzeń.

Izba stwierdza, że zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 3 ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień

publicznych, która weszła w życie z dnia 19 października 2014 r. do postępowań wszczętych

przed dniem wejścia w życie stosuje się przepisy dotychczasowe, z wyjątkiem art. 24 ust.1

pkt 1 i 1a ustawy Pzp. W myśl art. 36 ust.1 pkt 16 ustawy Pzp istotne postanowienia, które

zostaną wprowadzone do treści umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki

umowy albo wzór takiej umowy są elementem specyfikacji istotnych warunków zamówienia

udostępnianej wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Izba

zauważa również, że tylko w przypadku procedury otwartej wieloetapowej prowadzonej w

trybie przetargu ograniczonego, specyfikacja – zgodnie z art. 51 ust.4 ustawy Pzp – jest

przekazywana wykonawcom wraz z zaproszeniem do składania ofert. Z kolei w przypadku

procedury prowadzonej w szczególności w trybie przetargu nieograniczonego [trybu

podstawowego] specyfikacja taka – zgodnie z art. 42 ust.1 ustawy Pzp – udostępniana jest

wykonawcom od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień

Publicznych albo publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Izba w tym miejscu

podkreśla, że art. 3 ustawy o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych nie

wprowadza, za wyjątkiem wskazanego art. 24 ust.1 pkt 1 i 1a ustawy Pzp, szczególnych

regulacji dla przetargu ograniczonego, czy innych postępowań, jak również dla przetargu

nieograniczonego, nakładających na zamawiającego obowiązek zastosowania

znowelizowanych przepisów ustawy w zakresie przesłanek wynikających z dodanego

nowelizacją art. 142 ust.5 ustawy Pzp. Konsekwencją przyjęcia przez Izbę żądanej przez

Odwołującego interpretacji w przedmiocie obowiązku zastosowania w projekcie umowy art.

142 ust.5 ustawy Pzp także do postępowań wszczętych przed datą 19 października 2014 r.

byłoby uznanie, że ustawodawca nałożył na zamawiającego obowiązek unieważnienia

takiego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w którym upłynął termin do

składania ofert. Zgodnie z interpretacją wykonawcy takie postępowania obarczone byłyby

niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą – w myśl art. 93 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp -

15

zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Dokonywanie bowiem

żądanego przez wykonawcę zastosowania art. 142 ust.5 ustawy Pzp - zmiany umowy - w

konsekwencji także po upływie terminu składania ofert jest niedopuszczalne i jak słusznie

zauważył w odwołaniu wykonawca określenie zasad wprowadzania odpowiednich zmian

wysokości wynagrodzenia wykonawcy niewątpliwie mogłoby mieć wpływ na kalkulację ceny

oferty.

Izba dodatkowo zauważa, że nie jest możliwa taka interpretacja, jakiej żąda Odwołujący, że

projekt umowy powinien odpowiadać znowelizowanym przepisom Pzp, tylko z uwagi na

regulację w art. 4 ustawy Pzp, albowiem projekt umowy stanowi – jak słusznie zauważył

wykonawca i na co wskazuje Izba – część specyfikacji. Izba zwraca uwagę, że zgodnie z

powoływanym przez wykonawcę przepisem art. 4 ustawy Pzp, który ma zastosowanie do

umowy zawartej przed dniem wejścia znowelizowanych przepisów ustawy Pzp na okres

dłuższy niż 12 miesięcy możliwe będzie jej negocjowanie, w przypadku zmiany: „1) stawki

podatku od towarów i usług, 2) wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego

na podstawie art. 2 ust 3 - 5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym

wynagrodzeniu za pracę, 3) zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub

ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub

zdrowotne - jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia publicznego

przez wykonawcę”. Wymaga także podkreślenia, że przepis ten stanowi o uprawnieniu

przyznanym każdej ze stron umowy do zwrócenia się - w terminie 30 dni od dnia wejścia w

życie przepisów dokonujących tych zmian, o przeprowadzenie negocjacji w sprawie

odpowiedniej zmiany wynagrodzenia. Także przepis art. 142 ust.5 ustawy Pzp stanowi o

wprowadzeniu [np. do wzoru umowy] postanowień „o zasadach wprowadzenia odpowiednich

zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy” w przypadku zmiany – jak

wskazano powyżej - stawki podatku od towarów i usług, wysokości minimalnego

wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust 3 - 5 ustawy o minimalnym

wynagrodzeniu za pracę, czy zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub

ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub

zdrowotne. Powyższe regulacje nie oznaczają, że w przypadku zaistnienia wskazanych w

przepisie zmian przepisów następuje automatyczna waloryzacja in plus - podwyższenie

wynagrodzenia wykonawcy oraz, że zmiany te mają dotyczyć wyłącznie podwyższenia kwoty

należnego wykonawcy wynagrodzenia. Nie można hipotetycznie wykluczyć, że

wprowadzone zmiany mogą powodować obniżenie tego wynagrodzenia, co wydaje się

pomijać wnoszący odwołanie wykonawca, podnosząc m.in., że cyt.: (….) bardzo

prawdopodobne, że część wykonawców nie podejmie ryzyka złożenia oferty bez

zabezpieczenia możliwości zmiany wynagrodzenia wobec zmian w przepisach prawa

16

mogących mieć wpływ na wysokość przychodu osiąganego w rezultacie realizacji

zamówienia”.

Izba zwraca dodatkowo uwagę, że przepis art. 144 ust.1 ustawy Pzp, który ma zastosowanie

w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, pozwala na dokonanie

istotnej zmiany w zawartej umowie w sprawie zamówienia, uzależniając jednakże powyższe

od przewidzenia możliwości dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w

specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jak również od określenia warunków takiej

zmiany. W tym miejscu izba zwraca uwagę, że § 15 projektu umowy wskazuje, że zamiarem

Zamawiającego było skorzystanie z dyspozycji art.144 ust.1 ustawy Pzp. Jednocześnie Izba

stwierdza, że zarzut naruszenia tego przepisu w odwołaniu nie został podniesiony, a zatem

Izba mając na uwadze wytyczne z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp nie dokonała oceny

poprawności jego zastosowania i możliwości wprowadzania zmian do zawartej umowy po jej

zawarciu. Na marginesie Izba tylko stwierdza, że przepis art. 144 Pzp. nie formułuje

obowiązków zamawiającego na etapie treści siwz, a jedynie jego uprawnienie do ustalenia w

specyfikacji [jej załączniku] warunków zmiany istotnych postanowień umowy, a

nieprawidłowe skorzystanie z tego uprawnienia nie skutkuje bezpośrednio naruszeniem tego

przepisu, lecz ewentualnym brakiem możliwości wprowadzenia zakładanych zmian do

zawartej umowy.

W konkluzji Izba stwierdza, że do tego postępowania z zgodnie z art. 3 ustawy z dnia 29

sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych [Dz. U z 2014 r. poz.1232],

która weszła w życie z dnia 19 października 2014 r. należało stosować, z wyjątkiem art. 24

ust.1 pkt 1 i 1a ustawy Pzp, dotychczasowe przepisy i tym samym podnoszony w odwołaniu

zarzut – jak wskazał wykonawca - naruszenia zasad udzielania zamówień publicznych oraz

art. 142 ust.5 ustawy Pzp nie podlega uwzględnieniu.

Sygn. akt: KIO 120/15

Odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Impel Security

Polska Sp. z o.o. (lider), GWARANT Agencja Ochrony S.A. z Wrocławia [Odwołujący Impel]

- stwierdził, że zarzuty odwołania dotyczą wadliwych postanowień specyfikacji istotnych

warunków zamówienia [siwz], które ograniczają uczciwą i swobodną konkurencję oraz

preferują ograniczony krąg podmiotów kosztem pozostałych, a tym samym naruszają

przepisy ustawy Pzp. Odwołujący sformułował także konkretne żądania, wobec

kwestionowanych wymagań specyfikacji i Izba orzekając o zarzutach miała w niniejszej

sprawie na uwadze także te żądania, które w istocie precyzowały podniesione w odwołaniu

zarzuty. Izba stwierdza również, że rozpoznając dany zarzut była zobowiązana uwzględniać

17

nie tylko postanowienia specyfikacji wraz z jej załącznikami, udostępnionej wykonawcom w

dniu 9 stycznia 2015 r., ale również postanowienia Ogłoszenia o zamówieniu. Izba

uwzględniała także stanowisko Zamawiającego wyrażone w odpowiedziach na pytania

wykonawców w pismach z dnia 22 stycznia 2015 r. oraz 27 stycznia 2015 r., w których

Zamawiający udzielając wyjaśnień wskazał także na wprowadzone do specyfikacji [lub jej

załączników] modyfikacje. Zgodnie bowiem z art. 191 ust.2 ustawy Pzp, wydając wyrok Izba

zobowiązana jest brać za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania

odwoławczego. W tym przypadku wprowadzone modyfikacje specyfikacji istotnych

warunków zamówienia [w dniu 22.01. oraz 27.01.2015 r.], spowodowały, że nastąpiło

skorygowanie kwestionowanych postanowień i tym samym wyeliminowanie tych

postanowień, które wykonawca uznał za niezgodne z ustawą Pzp. W takich okolicznościach

– w myśl art. 190 ust. 5 ustawy Pzp - w przypadkach nie budzących wątpliwości, co do

zgodności z rzeczywistym stanem sprawy - przyznanie zarzutu nie wymaga – jak wskazuje

się w doktrynie i orzecznictwie - dalszego dowodzenia. Także Odwołujący w toku rozprawy

zwrócił uwagę na brak przedmiotu sporu w odniesieniu do uwzględnionego z odwołania

zarzutu.

Pierwszy z zarzutów, dotyczący terminu rozpoczęcia świadczenia usługi od dnia 3 kwietnia

2015 r., Izba pozostawiła bez rozpoznania w związku z art.189 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp oraz

art. 182 ust. 2 pkt 1 tej ustawy.

Wnoszący odwołanie wykonawca w zakresie tego zarzutu podał, że termin wdrożenia usługi

od dnia 3.04.2015 r. - w stosunku do terminu wszczęcia postępowania i prawdopodobnego

terminu jego zakończenia - wyboru najkorzystniejszej oferty – jest terminem nierealnym, co

narusza art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, żądając wyznaczenia innego terminu

rozpoczęcia usługi - z uwzględnieniem co najmniej 6.o miesięcznego okresu na

przygotowanie się wykonawcy do świadczenia usługi, liczonego od daty otrzymania

zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty.

Rozpoznając ten zarzut, Izba miała przede wszystkim na uwadze postanowienia punktu

II.1.5 Sekcji II [ostatni akapit] Ogłoszenia o zamówieniu [opublikowanym w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 18.10.2014 r.], w którym Zamawiający w opisie

przedmiotu zamówienia podał, że „Umowa będzie obowiązywała od dnia jej podpisania, a

realizacja będzie od dnia 3.4.2015 do 2.4.2018”. Także w punkcie II.3 tej sekcji dotyczącym

terminu realizacji zamówienia [czasu trwania] wskazał na „Rozpoczęcie 3.4.2015

Zakończenie 2.4.2018”. Zgodnie z przepisem art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie

wobec treści Ogłoszenia należało wnieść w terminie 10 dni od dnia jego publikacji w

18

Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Taka zasada obowiązuje także odpowiednio wobec

podnoszonych w odwołaniu zarzutów i, którą to okoliczność Izba zobowiązana jest

uwzględniać z urzędu. Specyfikacja przekazana wykonawcom w dniu 9 stycznia 2015 r. tylko

potwierdziła wymagany termin rozpoczęcia realizacji zamówienia. To oznacza, że zarzut

dotyczący terminu rozpoczęcia realizacji usługi mógł być skutecznie podniesiony do dnia

29.10.2014 r. Tym samym zarzut ten Izba pozostawiła bez rozpoznania, z uwagi na jego

wniesienie z uchybieniem powołanego przepisu art. 182 ust.2 pkt 1 ustawy Pzp. Izba na

marginesie zwraca uwagę, że także w dacie 18.10.2014 r. żądany przez Odwołującego 6.o

miesięczny okres – pomijając nawet hipotetycznie termin wyznaczony na złożenie wniosków

oraz minimalny termin na złożenie ofert - na przygotowanie się wykonawcy do świadczenia

usługi, przy kategorycznie wskazanym terminie rozpoczęcia realizacji świadczenia usługi od

dnia 3.04.2015 r., nie mógł być zachowany. Izba zwraca także uwagę, że w Ogłoszeniu o

zamówieniu w opisie przedmiotu zamówienia [Sekcja II.1.5] określono wymagania dla osób,

które w całym okresie realizacji zamówienia będą wykonywać zadania w zakresie kontroli

bezpieczeństwa, zarówno co do posiadania wymaganych przepisami prawa uprawnień, jak i

co do posiadania odpowiednich predyspozycji psychofizycznych oraz możliwości

porozumiewania się w języku polskim, a także komunikowania się, co najmniej w języku

angielskim [co najmniej jedna osoba na stanowisku]. W Ogłoszeniu tym w Sekcji III.1.4 [Inne

szczególne warunki] wskazano również, że wykonanie zamówienia podlega szczególnym

warunkom oraz, że (…) Zakres czynności oraz nadzoru przy wykonywaniu kontroli dostępu i

kontroli bezpieczeństwa osób, bagażu, ładunków, poczty, zaopatrzenia pokładowego i

zaopatrzenia Portu Lotniczego im. F. Chopina oraz kontroli bezpieczeństwa pojazdów

wjeżdżających do strefy zastrzeżonej i części krytycznej strefy zastrzeżonej na Lotnisku

Chopina w Warszawie, a także wymagania kwalifikacyjne w stosunku do osób wykonujących

te czynności określają przepisy (…): (1) ustawa z dnia 3 lipca 2002 r. Prawo lotnicze (Dz. U.

z 2013 r. poz. 1393) z aktami wykonawczymi, w szczególności: a) rozporządzenie Ministra

Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 31 lipca 2012 r. w sprawie Krajowego

Programu Ochrony Lotnictwa Cywilnego realizującego zasady ochrony lotnictwa (Dz. U. z

2012 r., poz. 912), b) rozporządzenie Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki

Morskiej z dnia 20 września 2013 r. w sprawie Krajowego Programu Szkolenia w zakresie

ochrony lotnictwa cywilnego (Dz. U. z 2013, poz. 1147), c) rozporządzenie Ministra

Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 25 lipca 2013 r. w sprawie Krajowego

Programu Kontroli Jakości w zakresie ochrony lotnictwa cywilnego (Dz. U. z 2013 r., poz.

1148) oraz (2) ustawa z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia ( tekst jedn. Dz. U.

z 2014 r. poz. 1099) z aktami wykonawczymi, (3) Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego

i Rady (WE) nr 300/2008 z dnia 11 marca 2008 r. w sprawie wspólnych zasad w dziedzinie

ochrony lotnictwa cywilnego i uchylające rozporządzenie (WE) nr 2320/2002 (Dz. Urz. UE L

19

97 z 9.4.2008), z późniejszymi zmianami, (4) rozporządzenie Komisji (UE) nr 185/2010 z

dnia 4 marca 2010 r. ustanawiające szczegółowe środki w celu wprowadzenia w życie

wspólnych podstawowych norm ochrony lotnictwa cywilnego (Dz. Urz. UE L 55 z 5.3.2010), z

późniejszymi zmianami, (5) rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 4.10.2012 r. w sprawie

obowiązkowego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej przedsiębiorcy ubiegającego się

o zawarcie umowy na prowadzenie działalności w zakresie ochrony lotnictwa cywilnego w

portach lotniczych (Dz. U. z 2012, poz. 1123); (6) rozporządzenie Ministra Finansów z dnia

9.12.2013 r. w sprawie obowiązkowego ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej

przedsiębiorcy wykonującego działalność gospodarczą w zakresie usług ochrony i mienia

(Dz. U. poz. 1550); (7) Decyzja Komisji Nr (2010) 774 z dnia 13 kwietnia 2010 r.

ustanawiająca szczegółowe środki w celu wprowadzenia w życie wspólnych podstawowych

norm ochrony lotnictwa cywilnego obejmujących informacje, o których mowa w art. 18 lit. a)

rozporządzenia (WE) Nr 300/2008, z późniejszymi zmianami”. Zamawiający podał także, że

wykonawca zobowiązany jest również uwzględnić w trakcie wykonywania usługi inne akty

prawne, które regulują lub będą (wejdą w życie w trakcie obowiązywania Umowy) regulowały

wymagania, a ponadto – (Sekcja III.2.1.) Program Ochrony Lotniska Chopina przed aktami

bezprawnej ingerencji i Plan Ochrony Portu Lotniczego im. F. Chopina w Warszawie wraz z

obiektami i urządzeniami towarzyszącymi [punkt 1.9 i 1.10].

Zdaniem Izby specyfika tego przedmiotu zamówienia i wymagania określone przepisami

prawa oraz data zakończenia aktualnie realizowanej umowy nie pozwalają obiektywnie

przyjąć, że przygotowanie się wykonawcy do świadczenia usługi miałoby nastąpić dopiero od

daty otrzymania zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty. Przede wszystkim

wykonawca w I etapie tego postępowania – we wniosku o ubieganie się o udzielenie

przedmiotowego zamówienia - składał oświadczenie o spełnianiu wymagań, w tym z art. 22

ust.1 pkt 3 ustawy Pzp [Sekcja III.2.3) Kwalifikacje techniczne]. Takie oświadczenie, zdaniem

Izby, mogło być złożone po przeanalizowaniu także obsady kadrowej, uwzględniając

wymagany – zdaniem wykonawcy – stan kadrowy w liczbie 350 pracowników. Izba

jednocześnie zauważa, że żądany Wykaz osób, które będą uczestniczyć wykonywaniu

zamówienia dotyczył odpowiednio 50 i 30 osób, jednakże ten Wykaz [pomimo jego brzmienia

– „osób uczestniczących w realizacji zamówienia”] miał służyć – jak należy domniemywać z

treści Ogłoszenia – tylko dla oceny, czy wykonawca potwierdza warunek udziału wskazany w

Sekcji III.2.3 lit. A oraz do kwalifikacji do zaproszenia do złożenia oferty. Analogiczny Wykaz

osób uczestniczących w wykonaniu zamówienia – zgodnie z brzmieniem załącznika nr 4 do

siwz - wykonawca zobowiązany jest przedłożyć do oferty, z tym, że w tym przypadku należy

zakładać, że ten Wykaz powinien obejmować wszystkich uczestników – bez względu na

stanowisko [[kierownik nadzorują został wyodrębniony w formularzu] i dotyczy on zarówno

20

operatorów jak i wspomagających [asystentów]. Powyższe potwierdził Zamawiający, który,

odpowiadając na pytanie Izby, podał, że jeżeli zamiarem wykonawcy jest zaangażowanie do

wykonania zamówienia 350 osób, to te osoby należy ująć w Wykazie wg formularza

załącznika nr 4 do specyfikacji. Izba podkreśla, że ta okoliczność nie jest kwestionowana

przez wykonawcę w odwołaniu. Izba dodaje, że wykonawca, składający w sposób

odpowiedzialny oświadczenie w trybie art. 22 ust.1 pkt 3 ustawy Pzp, powinien także we

wskazanym terminie w związku z art. 182 ust.2 ustawy Pzp domagać się dokumentów

wewnętrznych Zamawiającego takich jak Program Ochrony Lotniska Chopina przed aktami

bezprawnej ingerencji i Plan Ochrony Portu Lotniczego im. F. Chopina w Warszawie wraz z

obiektami i urządzeniami towarzyszącymi [Sekcja III.2.3. punkt 1.9 i 1.10], lub informacji z

tych dokumentów m.in., co do liczby punktów kontroli dostępu niezbędnych – zdaniem

wykonawcy - do oszacowania niezbędnej liczby osób obsługujących te punkty kontroli. Izba

stwierdza również, że Zamawiający wprowadził modyfikację wymagania w zakresie punktu

2.6.1 lit. i) zezwalając na używanie w okresie 30 dni stroju innego, aniżeli opisany w OPZ.

To oznacza, że zarzut dotyczący nadmiernego wymagania, co so stroju służbowego,

mającego – zdaniem wykonawcy bezpośredni wpływ na czas przygotowania się do

prawidłowej realizacji usługi, związany z ubiorem służbowym dedykowanym wyłącznie do

przedmiotowego zamówienia, przestał być - tak jak przyznał w toku rozprawy wykonawca -

przedmiotem sporu. Tym samym w zakresie tego zarzutu, co do argumentacji i żądania

miała zastosowanie dyrektywa z art. 191 ust.2 ustawy Pzp w zw. z art. 190 ust. 5 tej ustawy.

Odnośnie drugiego z zarzutów dotyczącego także naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp z

uwagi na określenie – zdaniem wykonawcy - przedmiotu zamówienia w sposób niedokładny i

niejednoznaczny, Odwołujący żąda określenia: (1) minimalnej liczby osób, wymaganych na

każdym stanowisku kontroli bezpieczeństwa, (2) ilości i rodzaju broni, w którą mają być

wyposażone osoby wykonujące usługę oraz informacji o sposobie jej przechowywania, oraz

sprecyzowania, czy Zamawiający posiada i w jakiej ilości magazyny broni, spełniające

wymagania przepisów określone w obowiązujących przepisach, czy też pozostawia to w

gestii wykonawcy, (3) liczby punktów kontroli dostępu, godzin ich otwarcia oraz ich

lokalizacji, jak również liczby osób, które będą obsługiwać te punkty, (4) szczegółowych

informacji, nieokreślonych dotychczas w SIWZ, a zawartych w Planie ochrony i Programie

ochrony lotniska, które są niezbędne do oceny możliwości realizacji usługi zgodnie z

wymaganiami Zamawiającego oraz przygotowania i złożenia oferty, (5) szczegółowych

wymagań, dotyczących osób wspomagających czynności kontrolne, (6) szczegółowych

wymagań w zakresie szkoleń z obsługi pasażerów niepełnosprawnych, a w szczególności

opisanie „pełnego” programu takiego szkolenia, (7) liczby osób, do obsługi tzw. przejść

„transferowych” oraz średniej liczby pasażerów, korzystających z takich punktów, w sposób

21

jednoznaczny i precyzyjny, (8) podania, czy z tytułu udostępnienia wykonawcy pomieszczeń

zaplecza, będą oni ponosić jakieś koszty, a jeżeli tak, to w jakiej wysokości oraz czy w

związku z realizacją usługi wykonawcy zostaną udostępnione bezpłatnie lub odpłatnie jakieś

inne pomieszczenia.

Izba rozpoznając zarzuty i żądania Odwołującego miała na uwadze stanowisko

Zamawiającego przedstawione w piśmie z dnia 22 stycznia 2015 r. oraz w piśmie z dnia 27

stycznia 2015 r. jak również – w tym przypadku - dane z pisma z dnia 1 sierpnia 2014 r.

skierowanego także do wykonawcy Impel S.A. z Wrocławia – lidera Konsorcjum –

wnoszącego odwołanie. Wskazane pismo z dnia 1 sierpnia 2014 r. niewątpliwie zawiera

dane ważne z punktu tego zamówienia, które wiążą się z niniejszym postępowaniem o

udzielenie zamówienia publicznego. Niewątpliwie skierowanie prośby do wykonawców

[według rozdzielnika: Konsalnet z Warszawy, Solid Security Warszawy, Securitas Polska sp.

z o.o. z Warszawy oraz Impel S.A. z Wrocławia] sugeruje na odpowiednie zastosowanie [nie

wprost, albowiem brak danych o zamieszczeniu na stronie internetowej informacji o

zamiarze] procedury dialogu technicznego, o którym stanowi art. 31a ustawy Pzp. Taka

procedura jest także uregulowana w dyrektywie 2004/18/WE oraz w motywach do dyrektywy

2004/17/WE i jest postrzegana jako procedura służąca poszukiwaniu lub korzystaniu z

doradztwa, które może znaleźć zastosowanie w trakcie przygotowywania specyfikacji, pod

warunkiem jednak, że takie doradztwo nie spowoduje ograniczenia konkurencji.

Zastosowanie tej procedury umożliwia także pozyskanie informacji umożliwiających

dokonanie ustalenia wartości zamówienia, na co wskazywał w toku rozprawy Zamawiający i

co uzasadnia zdaniem Izby, w tym przypadku, specyficzny charakter usługi.

Izba w zakresie tego zarzutu stwierdziła, że przede wszystkim powołane w Ogłoszeniu o

zamówieniu przepisy, powtórzone następnie w specyfikacji [projekcie umowy] określają

minimalne wymagania, co do minimalnej obsady wymaganej w punkcie przeprowadzania

kontroli bezpieczeństwa pasażerów i bagażu kabinowego. Ponadto, tak jak wskazała Izba

powyżej, wykonawca, składający oświadczenie w trybie art. 22 ust.1 pkt 3 ustawy Pzp, mógł

po publikacji Ogłoszenia o zamówieniu - w związku z art. 182 ust.2 pkt 1 ustawy Pzp oraz

art. 189 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp domagać się dokumentów wewnętrznych instytucji

Zamawiającego takich jak Program Ochrony Lotniska Chopina przed aktami bezprawnej

ingerencji i Plan Ochrony Portu Lotniczego im. F. Chopina w Warszawie wraz z obiektami i

urządzeniami towarzyszącymi [Sekcja III.2.3. punkt 1.9 i 1.10], lub informacji z tych

dokumentów m.in., co do liczby punktów kontroli dostępu niezbędnych – zdaniem

wykonawcy - do oszacowania niezbędnej liczby osób obsługujących te punkty kontroli. Izba

podzieliła pogląd Zamawiającego, że to profesjonalny wykonawca zobowiązany jest

22

zapewnić sposób realizacji usługi, spełniający wymagania wynikające z obowiązujących

[podanych w dokumentacji postępowania] przepisów o ochronie lotnictwa cywilnego, o

ochronie osób i mienia oraz prowadzić kontrolę dostępu i kontrolę bezpieczeństwa nie

zakłócającą płynnego dostępu osób, pojazdów, ładunków, poczty, zaopatrzenia

pokładowego i zaopatrzenia portu lotniczego do strefy zastrzeżonej lotniska, mając na

uwadze wymagania podane w pierwszej kolejności w Ogłoszeniu o zamówieniu oraz

dodatkowe wskazane w specyfikacji, a także wynikające, tak jak w tym postępowaniu, ze

wskazanych w Ogłoszeniu przepisów prawa oraz ponownie dodatkowo wymienionych w

specyfikacji, co do liczby koniecznych do uruchomienia stanowisk kontroli, planując –

zgodnie z przepisami co najmniej minimalną liczbę osób właściwą na danym stanowisku.

Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia określony został w załączniku nr 1 do umowy

[OPZ], w którym zamawiający określił m.in. [punkt 2 – Szczegółowe świadczenia usługi]

obszary lotniska, liczbę urządzeń kontroli, rejestrowaną przepustowość, a w załączniku nr 4

podał Wykaz urządzeń oraz sprzętu przeznaczonego do kontroli dostępu i kontroli

bezpieczeństwa lotniska. W tym miejscu Izba zwraca uwagę, że w odniesieniu do czasu

oczekiwania do kontroli - limitu nie może przekraczającego 10 minut dla grup stanowisk

kontroli wskazanych w pkt. 2.1.1. a) - f), h) i pkt. 2.1.2. a), oraz 1 minutę dla pkt 2.1.1. g) -

żadne żądanie nie zostało sformułowane. W odniesieniu do żądania podania ilości i rodzaju

broni, w którą mają być wyposażone osoby wykonujące usługę oraz informacji o sposobie jej

przechowywania Izba stwierdziła, że Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 6 w piśmie z

dnia 22 stycznia 2015 r. wymienił posterunki związane z kontrolą bezpieczeństwa pasażerów

i bagażu oraz posterunki związane z kontrolą bezpieczeństwa personelu podając jakie

uzbrojenie jest wymagane. Ta informacja została również zamieszczona w załączniku nr 2

do specyfikacji. Zamawiający potwierdził stanowisko w odpowiedzi nr 53 w piśmie z dnia

27.01.2015 r. udostępniając także wykonawcom w dniu 28.01.2015 r. wyciąg z Planu

Ochrony Lotniska, który obowiązuje aktualnie. Wykonawca w toku rozprawy nie podał, jakie

jeszcze informacje powinny mu zostać udostępnione. Izba ponadto zwraca uwagę, że do

Planu ochrony tak jak wskazano w punkcie 3.5. załącznika nr 1 do umowy [OPZ] - to

wykonawca z którym zostanie zawarta umowa przekazuje Zarządzającemu

[Zamawiającemu] wszystkie – zgodne z przepisami prawa - dane niezbędne do uzgodnienia.

Izba stwierdza również, że w odpowiedzi na pytanie 61 z dnia 27 stycznia 2015 r.

Zamawiający wyjaśnił, że nie posiada magazynu broni, i koszty związane z wynajęciem

pomieszczenia ponosi wykonawca. Odnośnie żądania podania liczby punktów kontroli

dostępu, godzin ich otwarcia oraz ich lokalizacji, jak również liczby osób, które będą

obsługiwać te punkty, Zamawiający w odpowiedzi na pytanie 52 podał, że maksymalna

liczba stanowisk została wskazana w punkcie OPZ, wprowadzając jednocześnie w

przypisach w zakresie punktu 2.1.1. oraz 2.1.2 i 2.1.3 OPZ, nie kwestionowane przez

23

Odwołującego, uzupełnienia. Izba stwierdza także, że żądanie podania szczegółowych

wymagań dotyczących osób wspomagających czynności kontrolne, nie podlega

uwzględnieniu, albowiem o potrzebie ich zatrudnienia decyduje wykonawca, a Zamawiający

w zakresie jego potrzeb wskazał w punktach 2.6.1 i 2.6.2. OPZ na jego wymagania m.in.

co do ubioru oraz, na czym mają polegać czynności tych osób. Odnośnie braku opisania

szczegółowych wymagań w zakresie szkoleń z obsługi pasażerów niepełnosprawnych, a w

szczególności braku opisania „pełnego” programu takiego szkolenia, Zamawiający wykreślił

wymaganie z punktu 2.7.1 oraz z 2.7.2 lit. a) słowa „wg pełnego programu” załącznika nr 1

OPZ, aczkolwiek Izba zwraca uwagę, że w punkcie 2.7.1. lit. c) zalecane było i jest

prowadzenie takiego szkolenia przez uprawniony podmiot lub organizację osób

niepełnosprawnych i należy sądzić, że wobec braku szczególnych wymagań w specyfikacji,

zakres szkolenia określiłby profesjonalny podmiot. Odnośnie pozostałych żądań, Izba

wskazuje na prognozowane dane dotyczące roku 2015 podane przez Zamawiającego w

wymienionym powyżej piśmie z dnia 1 sierpnia 2014 r. Wskazuje także na wyjaśnienia z dnia

27 stycznia 2015 r. w zakresie pytania nr 86, gdzie podano dla sezonu Lato 2015

szacunkową przepustowość dla operacji lotniczych oraz dla pasażerów. Izba zwraca uwagę,

że umowa będzie zawarta do kwietnia 2018 r. i niewątpliwe podanie przez Zamawiającego

prognozy takich danych, w takim czasookresie może być obiektywnie niemożliwe. Izba

zwraca również uwagę, że udostępniany wykonawcom Plan Ochrony opracowany w oparciu

o dane wykonawcy aktualnie świadczącego usługę - może mieć walor tylko poglądowy, a nie

wiążący. Izba stwierdziła również, że Zamawiający w piśmie z dnia 27 stycznia 2015 r.

wskazując na rok 2014 podał [odpowiedź nr 93] dane odnośnie średniej liczby pasażerów,

korzystających z punktów - przejść „transferowych, a liczbę osób, do obsługi tych przejść w

sposób precyzyjny będzie zobowiązany określić wykonawca. Zamawiający podał także w

tym piśmie [odpowiedź nr 97] szacunkowe koszty wynajmu pomieszczeń planowanych na

zaplecze dla wykonawcy.

Wobec powyższych ustaleń, podnoszony w punkcie drugim odwołania zarzut naruszenia art.

29 ust.1 ustawy Pzp nie podlega uwzględnieniu

W punkcie trzecim odwołania Odwołujący podniósł zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 - 3

ustawy Pzp z uwagi na wskazane w punkcie XVIII.2.2. w kryterium „Wartość techniczna -

30%” jego podkryteriów w tabeli: l.p. 3 kolumna 3 wiersz 4, 5 i 6 [Personel]. Pierwsze z

podkryteriów, pozwalające uzyskać max 2 pkt dotyczy liczby osób zatrudnionych przez

wykonawcę na dzień składania ofert pracowników ochrony, posiadających certyfikat

operatora kontroli bezpieczeństwa, wydany przez Prezesa Urzędu Lotnictwa Cywilnego lub

wydany przez ośrodek szkoleniowy ICAO, ECAC lub Unii Europejskiej; drugie - pozwalające

24

uzyskać max 5 pkt – dotyczy liczby „zatrudnionych przez wykonawcę na dzień składania

ofert certyfikowanych operatorów kontroli bezpieczeństwa, którzy posiadają minimum 3 letnie

doświadczenie w pracy na stanowisku operatora kontroli bezpieczeństwa w portach

lotniczych” oraz trzecie pozwalające uzyskać max 7 pkt – dotyczy liczby zatrudnionych przez

wykonawcę na dzień składania ofert certyfikowanych operatorów kontroli bezpieczeństwa,

którzy posiadają znajomość języka angielskiego w stopniu komunikatywnym, tj.

umożliwiającym komunikowanie się w tym języku z osobami poddanymi kontroli

bezpieczeństwa w punkcie operatora kontroli bezpieczeństwa. Wykonawca żądając zmiany

tych podkryteriów w sposób zapewniający rzeczywistą konkurencję pomiędzy wykonawcami

wniósł o zastosowanie w kryteriach oceny ofert obiektywnych czynników, np. takich, o

których mowa w art. 22a ustawy o ochronie osób i mienia, jak: okres prowadzenia

działalności w zakresie usług kontroli bezpieczeństwa w portach lotniczych, gdzie najwyżej

punktowano by wykonawcę, posiadającego najdłuższe doświadczenie w tym zakresie;

deklarowana liczba osób, możliwych do przeszkolenia w zakresie kontroli bezpieczeństwa w

ruchu lotniczym - w nowoprzyjętym przez Zamawiającego min. 6-miesięcznym okresie do

terminu rozpoczęcia usługi, gdzie najwyżej punktowano by wykonawcę deklarującego

największą możliwą do przeszkolenia liczbę osób w zakresie kontroli bezpieczeństwa w

ruchu lotniczym; zdolność finansowa do realizacji zamówienia w postaci posiadanych na

rachunku bankowym, środków finansowych lub posiadanej zdolności kredytowej,

potwierdzonej stosowną informacją banku, wystawiona nie wcześniej niż na 3 miesiące

przed upływem terminu składania ofert, gdzie najwyższą ocenę otrzymałaby oferta z

najwyższą ilością środków finansowych/zdolnością kredytową. Pozostałe oferty – zgodnie z

wnioskiem wykonawcy - zostałyby przeliczone proporcjonalnie.

Orzekając, zgodnie z dyrektywą z art. 192 ust.7 ustawy Pzp, tylko w granicach tego zarzutu

oraz żądań wykonawcy Izba przede wszystkim stwierdza, że Odwołujący – wbrew

wymaganiom art. 190 ust.1 ustawy Pzp - nie wykazał, że tak zmodyfikowane podkryteria nie

będą faworyzowały tym razem wnioskodawcy, któremu znane są, co najmniej dane w

zakresie doświadczenia innych wykonawców oraz ich kondycji finansowej. Izba zwraca

uwagę, że jest to przetarg ograniczony i firmy ubiegające się o to zamówienia zostały już

wyłonione do składania ofert. Taka zmiana mogłaby zatem hipotetycznie prowadzić do

naruszenia zasad określonych art. 7 ust.1 ustawy Pzp. Co do trzeciego z proponowanych

podkryteriów - deklaracja największej możliwej do przeszkolenia liczby osób - wykonawca w

żadnym stopniu nie uprawdopodobnił, jak taka deklaracja mogłaby wpływać na jakość usługi

objętej przedmiotem tego zamówienia, szczególnie, że wykonanie usługi może być

powierzone tylko osobom, posiadającym - opisane w Ogłoszeniu o zamówieniu i powtórzone

w specyfikacji - szczególne kwalifikacje. Wykonawca nie udowodnił także, że ustalając w ten

25

sposób podkryteria dotyczące personelu Zamawiający przesądził o przyznaniu największej

liczby punktów wykonawcy obecnie świadczącemu usługę. Izba na marginesie zwraca

uwagę, że informacje dla oceny ofert według podkryteriów dotyczących liczby zatrudnionych

na dzień składania ofert certyfikowanych operatorów posiadających wymagane

doświadczenie oraz znajomość tylko w zakresie języka angielskiego [w Ogłoszeniu

wymagano, co najmniej znajomości języka angielskiego] mają pochodzić z załącznika nr 4

do specyfikacji, który jak wyżej podano ma obejmować osoby uczestniczące w wykonaniu

zamówienia, a w odniesieniu do pierwszego podkryterium dotyczącego posiadania „na dzień

składania ofert certyfikatu operatora kontroli bezpieczeństwa” brak jest odesłania do tego

załącznika, aczkolwiek jedna z rubryk Wykazu uwzględnia takie dane, co może na etapie

oceny ofert powodować potencjalnie spór, co do sposobu [podstawy] oceny w tym

podkryterium.

Wobec powyższych ustaleń Izba stwierdza, że nie podlega uwzględnieniu, podnoszony w

punkcie trzecim odwołania zarzut naruszenia art. 91 ust.1 – 3 ustawy Pzp w związku z art. 7

ust. 1 tej ustawy.

Wskazane w punkcie 4 odwołania zagadnienia oraz żądania stanowią w istocie pytania

stawiane przez Odwołującego, a nie potwierdzenie przygotowania opisu przedmiotu

zamówienia z naruszeniem przepisu art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Tak jak wynika z odpowiedzi

udzielonych w piśmie z dnia 27.01.2015 r. Zamawiający zamierza nakładać kary wymienione

w § 9 ust. 14 wzorca umowy w sytuacji, gdy będą otwarte wszystkie punkty kontroli

bezpieczeństwa, określone w pkt 2.1.1 a) załączniku nr 1 OPZ [odp. Nr 75] oraz nie

zamierza wydłużać czasu oczekiwania do kontroli bezpieczeństwa [odp. nr 74], a czas

oczekiwania na wydanie przepustki wynosi 3 dni [odp. nr 76], a koszty wymiany przepustek

określone są w cenniku lotniskowym [Nr 58]. Odwołujący nie zarzucił, że te odpowiedzi nie

są wyczerpujące, aczkolwiek Zamawiający w tych odpowiedziach nie odniósł się wprost do

ponoszenia kosztów wymiany za wydanie przepustki osobowej oraz do kwestii kto ponosi

koszty wymiany przepustek, jeśli zarządzający zdecyduje o ich wymianie, a wymiana nie

wynika z winy wykonawcy. Oznacza to zatem, że takie koszty poniesie wykonawca usługi.

Wobec powyższych ustaleń podnoszony w odwołaniu zarzut naruszenia ar. 29 ust.1 ustawy

Pzp w zakresie „zagadnień” wskazanych w punkcie 4 odwołania nie podlega uwzględnieniu.

W tym stanie rzeczy Izba orzekła jak w sentencji.

26

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na

podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, uwzględniając przepisy rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania

wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). W tym przypadku, Izba, rozdzielając zasądzone na

rzecz Zamawiającego koszty, miała na uwadze, że odwołania na podstawie art. 189 ust.1

zdanie drugie ustawy Pzp zostały skierowane zarządzeniem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej z dnia 21 stycznia 2015 r. do łącznego rozpoznania przez Izbę, a Zamawiający

w stanowisku końcowym nie określił do której ze spraw koszty te miały zostać zasądzone.

Zatem wobec oddalenia obu odwołań kwota 68 zł została rozdzielona proporcjonalnie i zł

każdy z wnoszących odwołanie wykonawców został obciążony na rzecz Zamawiającego

kwotą 34 zł.

…………………………………………

27