KIO 130/15

Sygn. akt: KIO 130/15

WYROK

z dnia 4 lutego 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 4 lutego 2015 r. odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 stycznia 2015 r. przez wykonawcę

MEDCORE spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul.

Cybernetyki 19a w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Szpital

Wielospecjalistyczny im. Dr Ludwika Błażka z siedzibą w Inowrocławiu, ul. Poznańska

97

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie postępowania na

świadczenie usług dotyczących obsługi systemu informatycznego w Szpitalu

Wielospecjalistycznym w Inowrocławiu wszczętego ogłoszeniem zamieszczonym w

Biuletynie Zamówień publicznych w dniu 16 stycznia 2015r. za numerem 2015-6723 na

podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy

2. kosztami postępowania obciąża Szpital Wielospecjalistyczny im. Dr Ludwika Błażka z

siedzibą w Inowrocławiu, ul. Poznańska 97 i :

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500zł. 00 gr.

(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez

wykonawcę MEDCORE spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą

w Warszawie, ul. Cybernetyki 19a tytułem wpisu od odwołania,

2.2 zasądza od Szpitala Wielospecjalistycznego im. Dr Ludwika Błażka z

siedzibą w Inowrocławiu, ul. Poznańska 97 na rzecz wykonawcy MEDCORE

spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul.

Cybernetyki 19a kwotę 11 067 zł. 00 gr (słownie : jedenaście sześćdziesiąt

siedem złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego

tj. wpisu i zastępstwa prawnego.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013, poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.

Przewodniczący: ……………

2

Sygn. akt KIO 130/15

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na

świadczenie usług dotyczących obsługi systemu informatycznego w Szpitalu

Wielospecjalistycznym w Inowrocławiu zostało wszczęte przez zamawiającego Szpital

Wielospecjalistyczny w Inowrocławiu, ul. Poznańska 97 ogłoszeniem zamieszczonym w

Biuletynie Zamówień publicznych w dniu 16 stycznia 2015r. za numerem 2015-6723.

W dniu 21 stycznia 2015r. odwołanie na treść ogłoszenia oraz specyfikacji istotnych

warunków zamówienia (dalej siwz) wniósł wykonawca MEDCORE spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Cybernetyki 19a (dalej odwołujący).

Odwołanie zostało podpisane przez Prezesa zarządu powołanego zgodnie z nr 5/2014

Nadzwyczajnego Zgromadzenia Wspólników MEDCORE spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z dnia 30 grudnia 2014r i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji

odwołującego, zgodnie z załączonym odpisem z KRS. Kopia odwołania została

zamawiającemu przekazana faksem i drogą elektroniczną w dniu 21 stycznia 2015r.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1. przepisu art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. t.j. z 2013r. poz. 907 ze zm. – dalej ustawy) w zw. z § 1 ust 1 pkt 7

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów

dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te

dokumenty mogą być składane (Dz.U.2013.231, dalej „rozporządzenie”), poprzez

wprowadzenie wymogu załączenia do oferty, w celu dokonania przez zamawiającego oceny

spełniania warunków udziału w postępowaniu (pkt V.3 siwz) dokumentów potwierdzających,

że wykonawca dysponuje osobami posiadającymi:

a) aktualne certyfikaty InfoMedica w zakresie instalowania, wdrażania, serwisowania

oraz szkolenia końcowych użytkowników dla posiadanego przez zamawiającego

Oprogramowaniem Aplikacyjnym ERP przynajmniej w zakresie: Finanse-Księgowość; Kadry-

Płace; Gospodarka Materiałowa; Środki Trwałe i Wyposażenie (pkt VI 2.1.a siwz),

b) aktualne certyfikaty InfoMedica lub nowszej wersji AMMS w zakresie instalowania,

wdrażania, serwisowania oraz szkolenia końcowych użytkowników dla posiadanego przez

zamawiającego Oprogramowania Aplikacyjnego HIS przynajmniej w zakresie: Ruch

Chorych, Przychodnia, Rozliczenia, Blok Operacyjny, Medyczny Portal Informacyjny,

Archiwum Dokumentacji Medycznej (pkt VI 2.1.b siwz),

c) przynajmniej trzema osobami posiadającymi wiedzę i doświadczenie w zakresie

ochrony informacji niejawnych w systemach i sieciach teleinformatycznych wymagane

przepisami art 52 ust. 4 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010r. o ochronie informacji niejawnych

3

(Dz. U. z 2010 r. Nr 182, poz. 1228) szkolenia przeprowadzone przez Agencję

Bezpieczeństwa Wewnętrznego (pkt VI 2.1.c siwz),

d) przynajmniej trzema osobami posiadającymi wiedzę i doświadczenie w zakresie

obsługi urządzeń typu firewall poświadczone certyfikatami (pkt VI 2.1.d siwz),

e) przynajmniej trzema osobami posiadającymi wiedzę i doświadczenie w zakresie

obsługi urządzeń typu router poświadczone certyfikatami (pkt VI 2.1.e siwz),

f) przynajmniej trzema osobami posiadającymi wiedzę i doświadczenie w zakresie

konfigurowania i administrowania sieciami IP poświadczone certyfikatami (pkt VI 2.1. f siwz),

g) przynajmniej dwoma osobami posiadającymi wiedzę i doświadczenie w zakresie

obsługi i nadzoru okablowania sieci komputerowej poświadczone certyfikatami (pkt VI 2.1.g

siwz),

h) przynajmniej trzema osobami posiadającymi wiedzę i doświadczenie w zakresie

administrowania serwerami Microsoft Windows Server 2003/2008/2012. Wykonawca złoży

dokument potwierdzający kwalifikacje tych osób (pkt VI 2.1.h siwz),

i) przynajmniej dwoma osobami posiadającymi wiedzę i doświadczenie w zakresie

administrowania systemami LINUX poświadczone certyfikatami (pkt VI 2.1.i siwz),

j) przynajmniej jedną osobą posiadającą wiedzę i doświadczenie w zakresie obsługi

informatycznej opartej o standardy ITIL. Wykonawca złoży dokument potwierdzający

kwalifikacje tej osoby (pkt VI 2.1.j siwz),

k) dokumentem poświadczającym status autoryzowanego instalatora producenta

okablowania strukturalnego (pkt VI 2.1.k siwz).

w sytuacji gdy przepisy prawa nie wskazują podstawy do żądania takich dokumentów,

2. naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy przez sformułowanie opisu sposobu

dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w sposób naruszający

zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.

3. naruszenie przepisu art. 25 ustawy przez żądanie przez zamawiającego dokumentów,

które nie są niezbędne do przeprowadzenie postępowania, w postaci obowiązku

przedłożenia dokumentów potwierdzających posiadanie przez osoby będące w dyspozycji

wykonawcy certyfikatów, o których mowa na poprzedniej stronie niniejszego odwołania,

4. przepisu art. 22 ust 4 ustawy przez sformułowanie opisu sposobu dokonania oceny

spełniania warunków udziału w postępowaniu w sposób niezwiązany z przedmiotem

zamówienia.

Wniósł o:

1) uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu modyfikacji specyfikacji

istotnych warunków zamówienia oraz ogłoszenia o zamówieniu w zakresie opisu sposobu

dokonania spełniania warunków udziału w postępowaniu poprzez wykreślenie z tego opisu

4

żądania od wykonawcy załączenia dokumentów potwierdzających, że wykonawca dysponuje

osobami posiadającymi wskazane w zarzutach certyfikaty i dokumenty,

2) zasądzenie zwrotu kosztów postępowania, według norm przepisanych.

W uzasadnieniu podniósł, że ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż jest

przedsiębiorstwem, które w zakresie swojej działalności zajmuje się realizacją usług, które są

przedmiotem zamówienia. Co więcej przez ostatnie 10 lat realizowała usługi, których dotyczy

przetarg ogłoszony przez zamawiającego. Obecne warunki przetargu ogłoszonego przez

zamawiającą uniemożliwiają odwołującemu, pomimo że przez 10 lat świadczył te usługi w

sposób należyty i w związku z tym posiada odpowiednią wiedzę i doświadczenie, złożenie

oferty (odwołujący nie jest w stanie złożyć dokumentów bezpodstawnie żądanych przez

zamawiającego). Zamawiający od wielu lat posiada te same systemy, nie nabył żadnych

nowych, a obecnie zmienia wymagania odnośnie osób, które mają wykonywać zamówienie

poprzez żądanie posiadania certyfikatów. Jednocześnie zamawiający sam potwierdza, że

odwołujący posiada odpowiednie kwalifikacje współpracując z nią nieprzerwanie od 10 lat.

Kontynuowanie postępowania z naruszeniem przepisów prawa doprowadzi do powstania

szkody po stronie odwołującego, ponieważ zostanie pozbawiony szansy na złożenie

najkorzystniejszej oferty, uzyskanie zamówienia i w konsekwencji na uzyskanie dochodu z

tego tytułu.

W pkt V.3 siwz zamawiający wskazał, że będzie dokonywał oceny spełniania warunków

udziału w postępowaniu na podstawie dokumentów dołączonych do oferty, które wymienione

zostały w pkt VI siwz. Z kolei w pkt VI 2.1. a — k siwz. Zamawiający wskazał, iż w celu

wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu wykonawca zobowiązany jest

dołączyć do oferty określone dokumenty potwierdzające, że dysponuje osobami

posiadającymi aktualne certyfikaty w tym certyfikaty InfoMedica lub nowszej wersji AMMS.

Odwołujący wskazał, iż ww. wymóg dotyczy obowiązku wykazania się przez wykonawców, iż

dysponują osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Wykonawca powinien więc,

zgodnie z art. 22 ust 1 pkt 3 ustawy, wykazać, iż osoby (którymi będzie posługiwał się w

wykonaniu zamówienia) posiadają odpowiednie kwalifikacje i doświadczenie, wymagane

przez zamawiającego. Zamawiający zaś, powinien w sposób precyzyjny określić, jakie

wymagania wobec tych osób stawia i jakie informacje (których przekazania od wykonawcy

żąda) pozwolą mu na zweryfikowanie swoich potrzeb, w tym zakresie. zamawiający tego nie

uczynił. Zobowiązał wykonawców do dostarczenia dokumentów potwierdzających posiadanie

przez pracowników (lub inne osoby przy pomocy, których wykonawca będzie realizował

zamówienie) bliżej nieokreślonych certyfikatów. Wykonawca nie jest w stanie załączyć

przedmiotowych dokumentów ponieważ nie ma możliwości, aby ustalić jakie certyfikaty

(przede wszystkim przez kogo wydane) mają być w dyspozycji jego pracowników (lub innych

5

osób przy pomocy, których będzie realizował zamówienie). Pracownicy odwołującego

posiadają wieloletnie doświadczenie w realizacji usług będących przedmiotem zamówienia.

Nie ma w Polsce niezależnej instytucji, która certyfikowałaby przedmiotowe usługi. W

żadnym miejscu siwz zamawiający nie wskazał do jakich norm (w zakresie wiedzy i

doświadczenia) przedmiotowe certyfikaty mają odnosić się tak aby wykonawca mógł

wykazać, że dysponuje osobami, które posiadają taką wiedzę i doświadczenie. Takie

ukształtowanie opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków w postępowaniu

narusza przepis art 7 ust 1 pzp (odwołujący powołał wyrok KIO z 8.12.2008 r., sygn. akt

KIO/UZP 1362/08).

Niezależnie od powyższego odwołujący podniósł, że żądanie dokumentów potwierdzających

dysponowaniem osobami posiadającymi bliżej nieokreślone certyfikaty narusza przepisy

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów

dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te

dokumenty mogą być składane (DZ.U.2013.231, dalej „rozporządzenie”). Zgodnie z § 1 ust.

1 pkt 7 rozporządzenia, zamawiający może żądać od wykonawcy wykazu osób, które bidą

uczestniczyć w wykonywaniu namówienia, w szczególności odpowiedzialnych za

świadczenie usług kontroli jakości lub kierowanie robotami budowlanymi wraz z informacjami

na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do

wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności, oraz z

informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. W celu weryfikacji spełniania przez

wykonawcę warunku dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia,

zamawiający może więc żądać tylko dokumentów i oświadczeń określonych ściśle w

przepisach prawa. Tak Zespół Arbitrów w wyroku z dnia 24 kwietnia 2006 r., (sygn. akt:

UZP/ZO/0-1103/06). Dokumenty potwierdzające, że osoby przy pomocy których wykonawca

będzie realizował zamówienie, posiadają certyfikaty nie mieści się w katalogu dokumentów,

które może żądać zamawiający. Odnośnie osób, którymi wykonawca ma zamiar realizować

zamówienie rozporządzenie dopuszcza jedynie (poza oświadczeniem o uprawnieniach

wynikających z przepisów prawa) przedstawienie wykazu osób z odpowiednimi informacjami.

Dokumenty, które żąda zamawiający bez wątpienia takim wykazem nie są. Dodatkowo

odwołujący zwrócił uwagę, że z żądanych przez zamawiającego certyfikatów nie będą

wynikały informacje dotyczące „kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia”

ponieważ zamawiający nie tylko nie określił kto jest uprawniony do wydania przedmiotowych

certyfikatów, ale również co precyzyjnie mają one potwierdzać.

Wskazał, że w załączniku nr 5 do siwz zamawiający zamieścił wzór „wykaz osób”. Wykaz ten

jest standardowy i wykonawcy muszą w nim zamieścić informacje dotyczące osób, które

będą bezpośrednio brały udział przy realizacji zamówienia tj. ich dane personalne,

wykształcenie, lata doświadczenia oraz opis doświadczenia. W wykazie tym nie ma mowy o

6

dokumentach, o których mowa w pkt VI siwz (obowiązku dysponowania certyfikatami).

Oznacza to, iż zamawiający żąda dokumentów, o których mowa w pkt VI siwz niezależnie od

przestawienia wykazu osób. Wykaz osób jest dokumentem, który może żądać zamawiający

na podstawie rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów. Pozostałych dokumentów

zamawiający żądać nie może i z tego tytułu czynność zamawiającego w tym zakresie

powinna zostać powtórzona i zamawiający powinien zmodyfikować siwz oraz ogłoszenie o

zamówieniu.

Podkreślił, iż potencjalny wykonawca, w tym odwołujący — może posiadać odpowiednie

kwalifikacje, doświadczenie oraz może dysponować osobami kompetentnymi do wykonania

zamówienia (na które zamawiający ogłosił przetarg), jednakże — brak dokumentu odnośnie,

którego zamawiający nie określił kto ma go wystawić i jakie umiejętności ma on dokładnie

potwierdzać — pozbawia takich wykonawców możliwości złożenia oferty.

Odnośnie certyfikatów InfoMedica lub nowszej wersji AMMS odwołujący zwrócił uwagę, iż

poza tym, że przepisy prawa nie dają podstaw do żądanie tego typu dokumentu, to

przypuszczać można, że zamawiająca chciałaby aby był to certyfikat wydany przez

producenta oprogramowania spółkę Asseco Poland S.A. (spółka wydaje certyfikaty o takiej

nazwie). Odwołujący podkreślił, że spółka ta zajmuje się również wdrażaniem swojego

oprogramowania (oprogramowania InfoMedica) i przypuszczalnie może być jednym z

konkurentów startującym w niniejszym postępowaniu. Żądanie w postępowaniu od

wykonawców złożenia certyfikatu InfoMedica powoduje, że to jeden z konkurentów decyduje

kto oprócz niego może ubiegać się o zamówienie. Podmiot certyfikujący (w tym przypadku

jeden z potencjalnych wykonawców) może oczywiście w każdej chwili swój certyfikat cofnąć i

tym samym wyeliminować z postępowania wykonawców, którzy mogliby potencjalnie

uzyskać zamówienie. W tej sytuacji żądanie dokumentów potwierdzających dysponowanie

przedmiotowymi certyfikatami nie tylko samo w sobie pozbawione jest podstawy prawnej

jako żądanie dokumentu, który nie został wymieniony w katalogu enumeratywnie wskazanym

w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z 2013, ale również w ocenie odwołującego

narusza uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców (art. 7 ust. 1 ustawy).

Odwołujący oświadczył, że wdraża i obsługuje oprogramowanie InfoMedica w wielu

szpitalach na terytorium całej Polski, jednakże żądanie przedstawienia certyfikatów

InfoMedica powoduje, że pomimo szerokich kompetencji odwołującego, w tym zakresie, jest

on pozbawiony możliwości ubiegania się o zamówienie.

Również oprogramowanie AMMS jest kolejnym produktem spółki Asseco. Jednakże jest to

produkt odrębny od programu InfoMedica i stworzony jest w oparciu o inne rozwiązania

informatyczne (inną technologie wytworzenia). Uprawniona jest teza, że osoba posiadająca

doświadczenie we wdrażaniu oprogramowania InfoMedica nie posiada doświadczenia w

oprogramowaniu AMMS ponieważ są one zupełnie odrębne. Odwołujący posiada

7

doświadczenie zarówno we wdrażaniu i obsłudze oprogramowania InfoMedica jak równie

oprogramowania AMMS i dostrzega znaczne różnice w tych produktach, jednakże żądanie

przedstawienia certyfikatów InfoMedica lub nowszej wersji AMMS powoduje, że jest on

pozbawiony możliwości ubiegania się o zamówienie. Zamawiający, że nie posiada w swojej

dyspozycji oprogramowania AMMS (odwołujący wie o tym, bo prowadzi dotychczasową

obsługę informatyczną zamawiającej i wie jakie oprogramowanie zostało przez szpital

zakupione). Oczywiście nie może być przesądzone, że oprogramowanie AMMS zostanie w

ogóle nabyte przez zamawiającego ponieważ jego ewentualny zakup mógłby zostać

dokonany dopiero po przeprowadzeniu przetargu nieograniczonego (wartość

oprogramowania jest znaczna). Na rynku są programy, które realizują tożsame funkcje co

oprogramowanie AMMS. W związku z tym chociażby z teoretycznego punktu widzenia nie

jest (a przynajmniej nie powinno być) przesądzone, że oprogramowanie AMMS zostanie

nabyte. W związku z tym żądanie certyfikatów na oprogramowanie, które nie jest w

dyspozycji zamawiającego jest naruszeniem przepisu art. 22 ust. 4 ustawy przez opis

sposobu dokonania oceny spełniania warunków w sposób niezwiązany z przedmiotem

zamówienia. Jednocześnie odwołującego zastanawia fakt, że w obecnym przetargu

zamawiający, z jednej strony zażąda certyfikatów wystawionych przez producenta

oprogramowania, z drugie obecnie już przesądza, że w przyszłości nabędzie jego kolejne

oprogramowanie (winnym wypadku nie żądałby certyfikatu na oprogramowanie, którego nie

posiada).

Odwołujący wskazał również, że zamawiający nie posiada modułów oprogramowania

InfoMedica takich jak Medyczny Portal Informacyjny, Archiwum Dokumentacji Medycznej. W

związku z tym żądanie aby pracownicy posiadali certyfikaty, w tym zakresie, jest także

naruszeniem przepisu art. 22 ust. 4 ustawy.

Odnośnie pozostałych certyfikatów żądanych przez zamawiającego odwołujący podniósł, że

w tym zakresie, z tożsamych powodów, które zostały przedstawione w pierwszej części

pisma, brak jest podstawy prawnej do żądania tych dokumentów.

Odwołujący oświadczył, że dysponuje osobami, które posiadają odpowiednią wiedzę i

doświadczenie jednakże niekoniecznie posiadają one certyfikaty zwłaszcza, że z siwz nie

wynika jakie to mają być certyfikaty. Podobnie w zakresie dalszych punktów siwz

zamawiający wskazał, że osoby, które mają wykonywać usługę powinny posiadać

kwalifikacje potwierdzone dokumentami. Żądanie przedłożenia takich dokumentów, które

będą potwierdzały kwalifikację potwierdzone innymi dokumentami nie znajduje oparcia w

przepisach prawnych zwłaszcza, że zamawiający nie wskazał o jakie dokumenty konkretnie

wnosi (przy tym rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów wprost wskazuje jakich

dokumentów zamawiający może żądać). Trudno żeby wykonawca potwierdzał, że osoby

mają kompetencje potwierdzone dokumentami skoro zamawiający nie określił o jakie

8

dokumenty chodzi i co ważniejsze jakie konkretnie umiejętności takie dokumenty mają

potwierdzać.

Dodatkowo odwołujący zwrócił uwagę, że zamawiający żąda od wykonawców aby osoby,

które będą wykonywały zamówienia, dysponowały certyfikatami na oprogramowanie LINUX.

Po pierwsze, jest to oprogramowanie open source i co do zasady żaden podmiot nie jest

uprawniony do wydawania tego typu certyfikatów. Po drugie, i co, w ocenie odwołującego,

ważniejsze również tego oprogramowania zamawiająca nie posiada w swoich zasobach i nie

będzie ono obsługiwane w ramach zamówienia, o czym przekonuje sama zamawiająca,

która w załączniku numer 2 do siwz wskazała jakie posiada oprogramowanie i system LINUX

nie został w nim ujęty. Oznacza to, iż również w zakresie tego wymogu zamawiający

naruszył przepis art. 22 ust. 4 ustawy.

Odnośnie żądania przedłożenia dokumentu potwierdzającego dysponowaniem osobami

posiadającymi wiedzę i doświadczenie w zakresie ochrony informacji niejawnych odwołujący

zauważył, że wprowadzenie tego wymogu również narusza przepis art 22 ust 4 ustawy

ponieważ szpitale, co do zasady, nie dysponuje informacjami niejawnymi, o których mowa w

art. 5 ustawy 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz. U. z 2010 r. nr 182,

poz. 1228 ze zm.). Dodatkowo nawet gdyby hipotetycznie taka informacja została u

zamawiającego wytworzona lub taką informacją dysponował, to nie ma żadnego

uzasadnienia aby prawo do zapoznania się z tą informacją miały osoby realizujące przedmiot

zamówienia, którego dotyczy postępowania o udzielenie zamówienia o numerze M-4/2015

ogłoszone przez zamawiającego.

W punkcie siwz dotyczącym wymagań stawianych osobom przy pomocy, których

wykonawca będzie realizował umowę pojawia się dodatkowo żądanie przedstawienia

dokumentu poświadczającego status autoryzowanego instalatora producenta okablowania

strukturalnego. Treść tego postanowienia sugerowałoby, że taki status powinien posiadać

podmiot ubiegający się o zamówienie, jednakże został on zamieszczony w rozdziale

dotyczącym osób przy pomocy, których wykonawca będzie realizował zamówienie i w

związku z tym to osoba powinna taki status posiadać. Z tego względu wykonawca nie jest w

stanie złożyć takiego dokumentu ponieważ żadna osoba fizyczna nie posiada i nie może

posiadać takiego „statusu” (może mieć ewentualnie umiejętności, doświadczanie, ale nie

„status”).

Odwołujący podkreślił, że zamawiający dokonał opisu sposobu dokonywania oceny

spełniania warunków udziału w postępowaniu w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący.

Na poparcie swoich twierdzeń odwołał się do orzecznictwa np. wyroku KIO z dnia

20.12.2012 r. (sygn. akt: KIO 2716/12), wyroku KIO z dnia 24 kwietnia 2013 r. (KIO 830/13

oraz KIO 844/13), wyroku KIO z dnia 5 czerwca 2014 r. (KIO 938/14).

9

Reasumując odwołujący podniósł, że opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków

udziału w postępowaniu sporządzony przez zamawiającego jest niezgodny z przepisami

prawa i bezpodstawnie wymaga od wykonawców złożenia dokumentów, które nie są

przewidziane w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów. Ponadto, zamawiający niezasadnie

ogranicza krąg podmiotów, które mogą spełnić warunki określone w zamówieniu poprzez

jednoczesne zaniechanie wskazania kryteriów oceny tych wymogów (swiz nie wskazuje

bowiem, jakie uprawienia wiążą się z certyfikatami). Zamawiający uniemożliwia tym samym

złożenie oferty wykonawcom, których pracownicy (lub inne osoby przy pomocy, których

będzie realizował zamówienie) nieposiadającym bliżej nieokreślonego certyfikatu co stanowi

naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.

W dniu 21 stycznia 2015r. zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej informację o

wniesieniu odwołania zamieszczając jego treść.

Do postępowania odwoławczego nikt nie przystąpił.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. ogłoszenia o zamówieniu oraz

specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami.

Na podstawie powyższego ustaliła, że wymagania zamawiającego określone w sekcji III.3

ogłoszenia o zamówieniu - Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania

oceny spełniania tych warunków pkt.III.3.4 Osoby zdolne do wykonania zamówienia oraz

rozdział VI. 2 siwz odpowiadają zacytowanym w pkt 1 petium wniosku wymogom

zamawiającego.

Dodatkowo w sekcji III.4) ogłoszenia o zamówieniu - Informacja o oświadczeniach lub

dokumentach, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków

udziału w postępowaniu oraz niepodlegania wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy

w pkt III.4.1) znajduje się informacja nie mająca swojego odpowiednika w treści siwz, że w

zakresie wykazania spełniania przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1

ustawy, oprócz oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu należy

przedłożyć:

- Wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w szczególności

odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami

budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i

wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych

przez nie czynności, oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami.

10

Izba dopuściła dowody przedłożone przez odwołującego na rozprawie:

Z protokołu zakończenia nadzoru nad systemem informatycznym z dnia 30 stycznia

2015r. wynika, że odwołujący należycie wykonywał usługi wynikające z umowy nr

15/UP/2012 i administrowany przez niego system Infomedica jest w pełni sprawny. Z

protokołu realizacji usług w miesiącu styczniu 2015r. wynika, że odwołujący wykonał

świadczenie usług zgodnie z umową usługi te obejmowały m. in. administrowanie

oprogramowaniem Infomedica, w tym instalowaniem aktualizacji oprogramowania, a

także administrowanie serwerami sieciowymi, obsługę eksploatacyjną sieci strukturalnej w

tym instalowanie i konfigurowanie urządzeń aktywnych sieci oraz nadzór i monitoring

poszczególnych segmentów sieci. Korespondencję pomiędzy zamawiającym Infocomp i

odwołującym w świetle informacji podanej przez zamawiającego, że Infocomp świadczy

dla niego usługi na podstawie umowy okresowej, Izba uznała za wykraczające poza

zarzuty odwołania, albowiem Izba nie posiada kompetencji do rozpoznawania zarzutów

na czynności lub zaniechania zamawiającego innym postępowaniu niż to, w którym

zostało wniesione odwołanie. Zatem ewentualne nieprawidłowości związane z zawarciem

umowy okresowej nie mają istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia. Izba uznała za nie

służący udowodnieniu zarzutów odwołania dowód w postaci ogłoszenia Infocomp o

naborze na stanowisko specjalisty ds. zastosowań informatyki, albowiem z dokumentu

tego nie wynika, że nabór dotyczy stanowisk związanych z wykonywaniem usługi na

rzecz zamawiającego.

Izba zważyła, co następuje:

Izba nie stwierdziła zaistnienia przesłanek o których mowa w art. 189 ust. 2 ustawy, które

skutkowałyby odrzuceniem odwołania.

Izba oceniła, że odwołujący wykazał przesłanki dopuszczalności odwołania, o których

mowa w art. 179 ust. 1 ustawy.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy w zw. z § 1 ust 1 pkt 7

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów

dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te

dokumenty mogą być składane (Dz.U.2013.231, dalej „rozporządzenie”), poprzez

wprowadzenie wymogu załączenia do oferty, w celu dokonania przez zamawiającego oceny

spełniania warunków udziału w postępowaniu (pkt V.2 siwz) dokumentów potwierdzających,

że wykonawca dysponuje osobami posiadającymi wymienione w tym punkcie certyfikaty lub

11

dokumenty poświadczające kwalifikacje lub status, w sytuacji gdy przepisy prawa nie

wskazują podstawy do żądania takich dokumentów

Oraz

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy przez sformułowanie opisu

sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w sposób

naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji

Oraz

Zarzut naruszenia przez zamawiającego naruszenie przepisu art. 25 ustawy przez żądanie

przez zamawiającego dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenie

postępowania, w postaci obowiązku przedłożenia dokumentów potwierdzających posiadanie

przez osoby będące w dyspozycji wykonawcy certyfikatów, o których mowa na poprzedniej

stronie niniejszego odwołania,

Oraz

Zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 22 ust 4 ustawy przez sformułowanie

opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w sposób

niezwiązany z przedmiotem zamówienia.

Zarzuty zasługują na uwzględnienie. Ramy prawne w jakich rozpoznawane są podniesione

przez odwołującego zarzuty to :

Zasada równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji wynikająca z art. 7 ust. 1

ustawy.

Przepis art. 22 ust. 1. Ustawy, zgodnie z którym o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się

wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące:

pkt. 3) - dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do

wykonania zamówienia.

Zgodnie z art. 22 ust. 4 ustawy opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o

których mowa w ust. 1, powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz

proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.

W myśl art. 25 ust. 1 ustawy w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może

żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do

przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie:

1) warunków udziału w postępowaniu,

2) przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez

zamawiającego

- zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków

zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.

12

Zgodnie zaś z § 1 ust. 1 pkt 7 rozporządzenia w celu oceny spełniania przez wykonawcę

warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy, zamawiający może żądać następujących

dokumentów:

6) oświadczenia na temat wielkości średniego rocznego zatrudnienia u wykonawcy usług lub

robót budowlanych oraz liczebności personelu kierowniczego w okresie ostatnich trzech lat

przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w

postępowaniu, a w przypadku gdy okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym

okresie;

7) wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w szczególności

odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami

budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i

wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych

przez nie czynności, oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami;

8) oświadczenia, że osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, posiadają

wymagane uprawnienia, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień.

W niniejszym postępowaniu jest bezsporne, że zamawiający zażądał certyfikatów Infomedica

lub AMMS, certyfikatów potwierdzających wiedzę i doświadczenie w zakresie obsługi

urządzeń typu firewall, router, certyfikatów potwierdzających wiedzę i doświadczenie w

zakresie konfigurowania i administrowania sieciami IP, z zakresie obsługi i nadzoru

okablowania sieci komputerowej, w zakresie administrowania serwerami Microsoft Windows

Server, administrowania systemami Linux, obsługi informatycznej opartej o standardy ITIL, a

także dokumentu poświadczającego status autoryzowanego instalatora producenta

okablowania strukturalnego. Izba analizując podany wyżej stan prawny stwierdziła, że

zamawiający w pierwszej kolejności nie był uprawniony do żądania od wykonawców złożenia

tych dokumentów. Przede wszystkim przepisy § 1 rozporządzenia stanowią zamknięty

katalog dokumentów jakich zamawiający może żądać od wykonawcy na potwierdzenie

spełniania warunków udziału w postępowaniu. Dla warunku posiadania potencjału

kadrowego są to:

- oświadczenie na temat wielkości średniego zatrudnienia oraz liczebności personelu

kierowniczego,

-wykaz osób, w którym zamawiający może żądać podania informacji na temat kwalifikacji

zawodowych, doświadczenia i wykształcenia, zakresu wykonywanych czynności i podstawie

dysponowania tymi osobami.

- oświadczenie, że osoby które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia posiadają

wymagane uprawnienia, o ile ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień.

Skoro katalog jest zamknięty i oparty wyłącznie o oświadczenia wykonawcy, bo wykaz osób

jest także oświadczeniem wiedzy wykonawcy, co do tego jakimi osobami o jakich walorach

13

dysponuje, to zamawiającemu nie wolno jest nakładać na wykonawców obowiązku

przedkładania innych dokumentów, niedopuszczonych przez rozporządzenie. W tym także

niedopuszczalne jest żądanie składania certyfikatów, zamawiający może natomiast

oczekiwać natomiast podania informacji jaki certyfikat dana osoba posiada o jakim numerze,

przez kogo wydany, z jakiej daty i co potwierdzający, gdyż to są informacje na temat

kwalifikacji, czy wykształcenia.

O nietrafności tezy zamawiającego, że skoro może żądać informacji od wykonawcy, to może

żądać informacji od innych podmiotów tj. wystawców certyfikatu, świadczy choćby to, że

ustawodawca zezwalając zamawiającemu na żądanie oświadczenia o uprawnieniach

posiadanych przez kadrę, także nie zezwolił na składania odpisów dyplomów, czy kserokopii

zaświadczeń o uprawnieniach np. budowlanych, uznając za wystarczające dla potrzeb

postępowania o zamówienie publiczne jedynie oświadczenia wykonawcy w tym zakresie i to

ograniczonego do tylko takich uprawnień zawodowych, które wynikają z przepisów prawa.

Nie można zatem zgodzić się z zamawiającym, że prawnie dopuszczalne jest żądanie

dokumentów w miejsce oświadczeń wykonawcy. O tym, że przepis § 1 rozporządzenia

stanowi katalog zamknięty świadczy jednoznacznie delegacja ustawowa do wydania tego

przepisu wykonawczego zawarta w art. 25 ust. 2 ustawy. Tym samym, już choćby z tego

powodu odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Jednakże Izba stwierdziła, że również

wymaganie zamawiającego wykazania szkoleń przeprowadzonych przez Agencję

Bezpieczeństwa Wewnętrznego jest niezgodne z § 1 rozporządzenia, gdyż w tym katalogu

dokumentów nie określono dla zamawiającego prawa do żądania tego typu dokumentu, czy

oświadczenia. Jedynie zamawiającym składającym zamówienia w dziedzinie obronności i

bezpieczeństwa wolno zgodnie z § pkt. 2 lit. d i e żądać od wykonawców dokumentów lub

oświadczeń potwierdzających spełnianie wymagań związanych z zapewnieniem

bezpieczeństwa informacji lub dostaw, lub dokumentów potwierdzających zdolność

wykonawcy do ochrony informacji niejawnych i ich przetwarzania. Tym samym również i to

wymaganie zamawiającego wykraczało poza katalog dokumentów, jakich mógł żądać,

zgodnie z rozporządzeniem.

Już same zatem przepisy wykonawcze do ustawy dawały Izbie podstawę do uwzględnienia

niniejszego odwołania. Jednakże w ocenie Izby zasadne jest również stwierdzenie, że

zamawiający naruszył art. 22 ust. 4 i art. 25 ust. 1 pkt. 1 ustawy, albowiem o ile w

odniesieniu do żądania dokumentowania umiejętności osób w zakresie instalowania,

wdrażania, serwisowania oraz szkolenia użytkowników końcowych dla oprogramowania

posiadanego przez zamawiającego, to w ocenie Izby jest to wymóg związany z przedmiotem

zamówienia, gdyż bezsporne jest, że zamawiający posiada oprogramowanie Infomedica i to

oprogramowanie jest elementem systemu informatycznego, który obsługiwać ma

wykonawca. Natomiast należy rozważyć, czy wymóg podania informacji na temat

14

posiadanych certyfikatów producenta dotyczących tego oprogramowania jest proporcjonalny

do przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby odwołujący udowodnił złożonymi przez siebie

protokołem zakończenia nadzoru nad systemem informatycznym i protokołem realizacji

usług, że dla należytego wykonania usługi, w tym administrowania systemem Infomedica, nie

jest niezbędne dysponowanie przez kadrę wykonawcy certyfikatami Infomedica i AMMS,

który co było bezsporne pomiędzy stronami kadra odwołującego nie posiada. Zamawiający

nie wykazał w ocenie Izby obiektywnej potrzeby dysponowania przez wykonawcę

ubiegającego się o przedmiotowe zamówienie kadrą posiadającą takie certyfikaty.

Zamawiający wskazywał bowiem jedynie ogólnie, że posiadanie takich certyfikatów czyni

kadrę bardziej wiarygodną. W ocenie Izby brak jest dowodu po stronie zamawiającego

przeczącego dowodom odwołującego, że bez wymaganych certyfikatów można wykonać

przedmiotowe zamówienie w sposób należyty. Tym samym Izba uznała postawione

wymaganie za nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia, a zatem żądany dokument był

zbędny w rozumieniu art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy dla wykazania spełniania warunku udziału w

postępowaniu i nie był adekwatny do przedmiotu zamówienia, co narusza art. 22 ust. 4

ustawy, a także art. 22 ust. 5 zd. 1 ustawy, który stanowi, że warunki, o których mowa w ust.

1 art. 22 ustawy oraz opis sposobu dokonywania oceny ich spełniania mają na celu

zweryfikowanie zdolności wykonawcy do należytego wykonania udzielanego zamówienia.

Co do pozostałych żądanych certyfikatów, to w ocenie Izby rację należy przyznać

odwołującemu, że zamawiający nie dokonał opisu sposobu dokonywania oceny spełniania

warunków udziału w postępowaniu w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji

i równego traktowania wykonawców, albowiem nie określił jakie kwalifikacje zawodowe,

doświadczenie czy wykształcenie mają informacje o posiadanych certyfikatach potwierdzać,

nadto wymaganie było opisane w sposób umożliwiający arbitralną ocenę zamawiającego na

etapie składania ofert, gdyż żądanie wykazania się certyfikatem w zakresie obsługi urządzeń

typu firewall, router, przy wielości tego typu urządzeń na rynku i różnych technologiach jakie

obsługują i w jakich pracują nie pozwala na ustalenie, co zamawiający uzna za

potwierdzające spełnianie jego wymagań na etapie oceny ofert, również nie wskazanie

podmiotu certyfikującego na etapie oceny ofert może prowadzić do arbitralnej oceny

złożonych ofert i w konsekwencji do nierównego traktowania wykonawców. Co do wiedzy i

doświadczenia w zakresie konfigurowania i administrowania sieciami brak jest określenia

parametrów tej sieci jak i wskazania wystawcy certyfikatu na temat, którego zamawiający

oczekuje informacji. Analogiczny brak wskazania jakiemu celowi służy informacja na temat

certyfikatu w zakresie obsługi i nadzoru okablowania sieci komputerowej, administrowania

serwerami, administrowania systemem Linux, czy obsługi informatycznej opartej o standardy

ITIL. Te braki powodują, że ocena spełniania warunku może nie być oparta na

jednoznacznych przejrzystych zasadach wynikających z ogłoszenia o zamówieniu, ale o

15

osobiste przekonanie zamawiającego, który certyfikat jest lepszy. Co więcej zamawiający

poza lakonicznym podaniem, że są różne certyfikaty dostępne na rynku nie był w stanie

podczas rozprawy wskazać, jakie certyfikaty uzna za spełniającego jego wymogi. W ocenie

Izby nie jest związany z przedmiotem zamówienia opis sposobu dokonywania oceny

spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczący wykazania się wiedzą i

doświadczeniem w administrowaniu serwerami, których zamawiający nie posiada tj.

Microsoft Windows Server 2008 i 2012, a z brzmienia wymagania wynika, że wykonawca

miał się wykazać osobami mającymi kwalifikacje w administrowaniu wszystkimi tymi

serwerami, czy wykazania kadry posiadającej umiejętność administrowania systemem Linux,

którego zamawiający nie posiada (czemu nie przeczył). Również za niezwiązany z

przedmiotem zamówienia należało uznać wymóg posiadania statusu autoryzowanego

instalatora producenta okablowania strukturalnego, skoro jak wynika z załącznika nr 2 do

SIWZ zadanie 5 wynika, że czynności jakie ma wykonywać wykonawca nie obejmują

instalacji nowego okablowania w celu usunięcia przyczyn nieprawidłowego funkcjonowania

sieci strukturalnej i telefonicznej. Mając powyższe na uwadze Izba stwierdziła, że

zamawiający naruszył art. 22 ust. 1 pkt 3 w związku z art. 22 ust. 4 w związku z art. 25 ust. 1

pkt 1 i art. 7 ust. 1 ustawy przez dokonanie opisu sposobu dokonywania oceny spełniania

warunków udziału w postępowaniu w zakresie potencjału kadrowego w sposób niezwiązany

lub nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz przez żądanie złożenia dokumentów

wykraczających poza katalog dokumentów objętych rozporządzeniem, a także takich, co do

których nie wykazał ich niezbędności do przeprowadzenia postępowania. Biorąc pod uwagę

oświadczenie zamawiającego złożone na rozprawie, że w dniu 26 stycznia 2015r. upłynął

termin składania ofert i że zamawiający dokonał czynności otwarcia ofert, oraz mając na

uwadze, że dokonywanie zmian specyfikacji istotnych warunków zamówienia dopuszczalne

jest jedynie przed upływem terminu składania ofert – art. 38 ust. 4 ustawy, a także art. 191

ust. 2 ustawy nakazujący Krajowej Izbie Odwoławczej przy wydawaniu wyroku brać pod

uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, należało uznać, że postępowanie o

udzielenie zamówienia publicznego obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie

niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust.1, 2, 3 pkt 1

ustawy.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do

wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. a i b i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa

Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

16

(Dz. U. Nr 41, poz. 238) obciążając zamawiającego kosztami postępowania w postaci

uiszczonego wpisu od odwołania i kosztów zastępstwa prawnego nakazując zamawiającemu

zwrot tych kosztów odwołującemu.

Przewodniczący: ……………

17