KIO 2593/17

Sygn. akt KIO 2593/17

WYROK

z dnia 22 grudnia 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodnicząca: Monika Kawa-Ogorzałek

Protokolant: Marcin Jakóbczyk

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 grudnia 2017 r. w Warszawie, odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 7 grudnia 2017 r. przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:

Siemens Sp. z o.o. ul. Żupnicza 11, 03-821 Warszawa, Siemens s.r.o. ul.

Siemensowa 1, 15500 Praga 13, Republika Czeska, w postępowaniu prowadzonym

przez PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A., ul. Węglowa 5, 97-400

Bełchatów

przy udziale wykonawcy Ansaldo Energia S.p.A., Via N. Lorenzi 8, 16152 Genua

zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt:

2593/17 po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża odwołującego i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł

00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego

tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3600 zł 00 gr

(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty

uczestnika postępowania poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

1

Sygn. akt KIO 2593/17

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie

7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim.

Przewodniczący: ……………………………………

2

Sygn. akt KIO 2593/17

PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A. z siedzibą w Bełchatowie

(dalej: „zamawiający”) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia

2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017r., poz. 1579; dalej: „ustawa”

lub „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu

nieograniczonego pod nazwą „Remont kapitalny turbiny gazowej AE64.3A po 100 000

RGR wraz z obsługą serwisową w latach 2018-2022”, ogłoszonego w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 1 czerwca 2017, pod numerem 2017 S/104-

208302, nr ref. GEK/PMR-ECR/17660/2016.

W dniu 27 listopada 2017 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze

jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Ansaldo Energia S.p.A. (dalej: „Ansaldo”

lub „przystępujący”).

Na powyższą czynność zamawiającego wykonawcy wspólnie ubiegający się o

udzielenie zamówienia: Siemens sp. z o.o. oraz Siemens s.r.o. (dalej: „odwołujący”)

wnieśli w dniu 7 grudnia 2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, w

którym zarzucili zamawiającemu naruszenie przepisów:

1) art. 89 ust. 1 pkt 7b) Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Ansaldo,

mimo iż oferta Ansaldo nie została zabezpieczona wadium w sposób wymagany przez

ustawę Pzp, a w konsekwencji należy uznać, że wadium nie zostało wniesione lub

zostało wniesione nieprawidłowo, mimo że zamawiający w niniejszym postępowaniu

żądał wniesienia wadium.

2) art. 91 ust 1 Pzp, art. 7 ust. 1, 3 Pzp - poprzez wybór oferty Ansaldo jako

oferty najkorzystniejszej, mimo iż oferta ta powinna zostać odrzucona.

Z uwagi na powyższe, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i

nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej

i odrzucenia oferty Ansaldo Energia S.p.A.

Uzasadniając odwołanie wskazał, że zamawiający w prowadzonym

postępowaniu wymagał wniesienia wadium. Wymagania dotyczące wadium zostały

wskazane w Sekcji nr 8 SIWZ. W Sekcji 9 SIWZ pkt. 9.1. zamawiający wskazał, że

termin związania ofertą wynosi 90 dni. Natomiast termin składania ofert wyznaczono

na dzień 7 sierpnia 2017 r.

3

Sygn. akt KIO 2593/17

Odwołujący zauważył, iż Ansaldo do złożonej oferty załączył gwarancję

przetargową nr GW/002951/17 z dnia 27 lipca 2017 r. wraz ze Zmianą nr 1 z dnia 31

lipca 2017r. do gwarancji przetargowej nr GW/002951/17 z dnia 27 lipca 2017 r.

Dokumenty zostały wystawione przez Bank BGŻ BNP Paribas S.A. Z treści powyższej

gwarancji przetargowej tj. Zmiany nr 1 załączonej do oferty Ansaldo Energia S.p.A.

wynika, że: „Gwarancja Przetargowa jest ważna do dnia 5 listopada 2017 roku

(włącznie). W konsekwencji musimy otrzymać żądanie zapłaty sumy gwarancyjnej,

zgodnie z powyższymi warunkami przed upływem lub w dniu wygaśnięcia tego

terminu”. Jednocześnie poniżej znajduje się postanowienie, że „Żądanie zapłaty

zawierające powyższe oświadczenie musi zostać przesłane do naszego banku listem

poleconym lub w formie komunikatu SWIFT, w obu przypadkach za pośrednictwem

Państwa Banku, który potwierdzi, że podpisy złożone na żądaniu wypłaty z gwarancji

są podpisami osób upoważnionych do zaciągania zobowiązań finansowych w imieniu

Państwa Spółki. Dokumenty te musza się znaleźć w naszym posiadaniu w Centrali

Banku w Warszawie, przy ul. Kasprzaka 10/16, najpóźniej we wskazanym dniu upływu

ważności gwarancji tj. 24 października 2017 roku”.

Odwołujący podkreślił, że w dniu 12 września 2017 r. zamawiający zwrócił się

do Banku BGŻ BNP Paribas S.A. o wyjaśnienie rozbieżności w dokumencie „Zmiana

nr 1 z dnia 31 lipca 2017r. do gwarancji przetargowej nr GW/002951/17 z dnia 27 Iipca

2017 r.” Również 12 września 2017 r. zamawiający zwrócił się do wykonawcy -

Ansaldo o wyjaśnienie powyżej wskazanej rozbieżności.

W odpowiedzi na powyższe wezwanie zamawiającego, Bank BGŻ BNP Paribas

S.A. w piśmie z dnia 14 września 2017 r. przesłał skorygowany dokument pn. Zmiana

nr 1 z dnia 31 Iipca 2017 do gwarancji przetargowej nr GW/002951/17 z dnia 27 Iipca

2017r., w którym wyjaśniono, że żądanie zapłaty musi się znaleźć w posiadaniu Bank

BGŻ BNP Paribas S.A. w Centrali Banku w Warszawie, przy ul. Kasprzaka 10/16,

najpóźniej we wskazanym dniu upływu ważności gwarancji tj. 5 listopada 2017 roku”.

Ansaldo w piśmie z dnia 27 września 2017r. w odpowiedzi na wezwanie

Zamawiającego z dnia 12 września 2017 r. wskazało, że wyjaśnienia co do błędu w

załączonej do oferty gwarancji przetargowej zostanie przesłane bezpośrednio przez

Bank BGŻ BNP Paribas S.A.

Odnosząc się do powyższego odwołujący wskazał, że wadium powinno być

wniesione i ważne w taki sposób, by zabezpieczało cały okres związania ofertą. Art.

45 ust. 3 Pzp przewiduje, że wadium powinno być wniesione przed terminem składania

4

Sygn. akt KIO 2593/17

ofert zaś zwrócone wszystkim wykonawcom niezwłocznie po wyborze oferty

najkorzystniejszej lub unieważnieniu postępowania, z wyjątkiem wykonawcy, którego

oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, któremu to zamawiający zwraca

wadium niezwłocznie po zawarciu umowy oraz wniesieniu zabezpieczenia należytego

wykonania umowy, jeżeli jego wniesienia żądano, (art. 46 ust. 1, ust. 1a Pzp).

Wskazał, że zgodnie z utrwalonym stanowiskiem doktryny i orzecznictwa,

gwarancja bankowa jest zobowiązaniem abstrakcyjnym i samoistnym w relacji do

stosunku podstawowego i od niego niezależnym, a więc treść zobowiązania do

wypłaty wadium musi wynikać wprost z brzmienia gwarancji. Oznacza to, że o zakresie

odpowiedzialności gwaranta i uprawnieniach beneficjenta decyduje wyłącznie treść

gwarancji, która powinna być sformułowana w sposób precyzyjny, jasny i

interpretowana w sposób ścisły. (Art. 45 Pzp red. Jaworska 2017, wyd. 3/M. Jaworska).

Zauważył także, że udzielanie i potwierdzanie gwarancji bankowej odbywa się na

piśmie pod rygorem nieważności (art. 81 ust. 2 Prawa Bankowego).

Zdaniem odwołującego, załączona do oferty Ansaldo gwarancja przetargowa

nie spełnia powyżej wskazanych przesłanek, bowiem analizując treść tej gwarancji

przetargowej nie można przyjąć, że zamawiający może zgłosić żądanie zapłaty sumy

gwarancyjnej przez cały okres związania ofertą tj. przez 90 dni. Wręcz przeciwnie, z

powyżej cytowanej treści gwarancji przetargowej wynika, że zamawiający może

zgłosić żądanie zapłaty sumy gwarancyjnej do dnia 24 października 2017 r. tj. przez

pierwszych 79 dni terminu związania ofertą.

Odwołujący podkreślił, że wadium nie można uzupełnić, ponieważ przepisy Pzp

nie przewidują takiej możliwości. W związku z powyższym powyższe, a w

szczególności uwzględniając okoliczność, że :

a) termin składania ofert w postępowaniu został wyznaczony na dzień 7 sierpnia

2017r.,

wymagany przez zamawiającego b) termin związania ofertą wynosi 90 dni,

c) złożona wraz z ofertą Ansaldo gwarancja przetargowa nr GW/002951/17 z dnia

27 lipca 2017 r. wraz ze Zmianą nr 1 z dnia 31 lipca 2017 do gwarancji przetargowej

nr /002951/17 z dnia 27 lipca 2017 r. przewiduje, że zamawiający może zgłosić

żądanie zapłaty sumy gwarancyjnej do dnia 24 października 2017 r.

d) Bank BGŻ BNP Paribas S.A. w piśmie z dnia 14 września 2017 r. (czyli po

terminie składania ofert) przesłał skorygowany dokument pn. Zmiana nr 1 z dnia 31

lipca 2017 do gwarancji przetargowej nr /002951/17 z dnia 27 lipca 2017 r., w którym

5

Sygn. akt KIO 2593/17

wskazano, że żądanie zapłaty musi się znaleźć w posiadaniu Bank BGŻ BNP Paribas

S.A. w Centrali Banku w Warszawie, przy ul. Kasprzaka 10/16, najpóźniej w 5 listopada

2017 roku”, należy uznać, że złożona wraz z ofertą Ansaldo gwarancja przetargowa nr

GW/002951/17 z dnia 27 lipca 2017 r. wraz ze Zmianą nr 1 z dnia 31 lipca 2017 do

gwarancji przetargowej nr /002951/17 z dnia 27 lipca 2017 r. nie stanowiła prawidłowo

ustanowionego zabezpieczenia uzyskania wadium, nie zabezpieczała w pełni

interesów zamawiającego i nie dawała zamawiającemu możliwości wypłaty wadium

przez cały okres związania ofertą tj. przez 90 dni, a jedynie przez 79 dni, tj. do 24

października 2017r. W związku z powyższym odwołujący stwierdził, że wykonawca

Ansaldo wniósł wadium w sposób nieprawidłowy lub można również uznać, że nie

wniósł wadium na cały okres związania ofertą, co powoduje, że ziściła się przesłanka

odrzucenia oferty Ansaldo z art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp.

Odwołujący wskazał następnie, że treść gwarancji przetargowej wraz ze

Zmianą nr 1 oraz treść Zmiany nr 2 z dnia 27 października do przetargowej nr

GW/002951/17 z dnia 27 lipca 2017 r. złożone przez Ansado w dniu 31 października

2017r. nie obejmują wszystkich sytuacji określonych w art. 46 ust. 4 a Pzp, których

zaistnienie upoważnia zamawiającego do zatrzymania wadium. Określenie warunków

zapłaty wadium w sposób węższy aniżeli warunki zatrzymania wadium, o których

mowa w art. 46 ust. 4a i ust. 5 Pzp, powoduje, że wadium nie może być uznane za

prawidłowo wniesione. Zgodnie z art. 46 ust. 4 a Pzp, zamawiający zatrzymuje wadium

wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art.

26 ust 3 i 3a, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub

dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1,

oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody

na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak

możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej.

W myśl cytowanego przepisu, Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami,

jeżeli wykonawca:

1) w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a Pzp, z przyczyn

leżących po jego stronie, nie złożył:

a) oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art.

25 ust. 1 Pzp (potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub

kryteriów selekcji, spełnianie tzw. wymagań przedmiotowych określonych przez

zamawiającego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia),

6

Sygn. akt KIO 2593/17

b) oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 Pzp (oświadczenia stanowiącego

wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki

udziału w postępowaniu oraz kryteria selekcji w zakresie wskazanym przez

zamawiającego),

c) wymaganych pełnomocnictw;

2) nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP

(omyłki polegającej na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodujących istotnych zmian

w treści oferty).

W powyżej wskazanych dokumentach, złożonych przez Ansaldo nie

przewidziano możliwości zatrzymania wadium przez Zamawiającego w przypadku,

gdy wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a Pzp,

z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art.

25a ust. 1 Pzp. Określenie warunków zapłaty wadium w sposób węższy aniżeli warunki

zatrzymania wadium, o których mowa w art. 46 ust. 4a i ust. 5 Pzp, powoduje, że

wadium nie może być uznane za prawidłowo wniesione, a jak wyżej wskazał

odwołujący wadium nie może być uzupełniane. Z uwagi na to, że Ansaldo wniosła

wadium w sposób nieprawidłowy ziściła się przesłanka odrzucenia oferty Ansaldo z

art. 89 ust. 1 pkt. 7b Pzp.

Reasumując odwołujący stwierdził, że zamawiający wbrew obowiązującym

przepisom zaniechał odrzucenia oferty Ansaldo, co narusza również art. 91 ust. 1 Pzp,

art. 7 ust. 1, 3 Pzp, ponieważ zamawiający wybrał jako ofertę najkorzystniejszą ofertę

Ansaldo, która z uwagi na powyżej wskazane okoliczności powinna podlegać

odrzuceniu. Należy zatem przyjąć, że wybór oferty Ansaldo, nie został dokonany

zgodnie z przepisami PZP i kryteriami ustalonymi przez Zamawiającego.

Pismem z dnia 20 grudnia 2017 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,

wskazując, że po sprawdzeniu ofert, które zostały złożone w postępowaniu stwierdził,

iż wykonawca Ansaldo w celu zabezpieczenia złożonej oferty przedłożył gwarancję

przetargową Nr GW/002951/17 z dnia 27 lipca 2017 r., w której jako termin ważności

gwarancji wpisany był 24 października 2017 r. oraz Zmianę nr 1 z dnia 31 lipca 2017

r. do gwarancji przetargowej Nr GW/002951/17, w której termin ważności gwarancji

określony został na dzień 5 listopada 2017 r. Jednocześnie w powyższym dokumencie

w akapicie dotyczącym sposobu przesłania dokumentów do gwaranta znajdował się

zapis: „Żądanie zapłaty zawierające powyższe oświadczenie musi zostać przesiane

do naszego banku listem poleconym lub w formie komunikatu SWIFT, w obu

7

Sygn. akt KIO 2593/17

przypadkach za pośrednictwem Państwo banku, który potwierdzi, że podpisy złożone

na żądaniu wypłaty z gwarancji są podpisami osób upoważnionych do zaciągania

zobowiązań finansowych w imieniu Państwa Spółki. Dokumenty te musza się znaleźć

w naszym posiadaniu w Centrali Banku w Warszawie, przy ul. Kasprzaka 10/16,

najpóźniej we wskazanym dniu upływu ważności gwarancji tj. w dniu 24 października

2017 roku.”

Zamawiający wyjaśnił, że w związku z powyższym wezwał wykonawcę Ansaldo

do wyjaśnień oraz skierował pismo do Gwaranta dotyczące wyjaśnienia ww.

rozbieżności. Zamawiający podkreślił, że Krajowa Izba Odwoławcza kilkakrotnie

wypowiadała się o możliwości, a wręcz o obowiązku Zamawiającego do wyjaśnienia

wszelkich wątpliwości pojawiających się w toku postępowania, a dotyczących

dokumentów wadialnych składanych przez wykonawców (np. wyroki Krajowej Izby

Odwoławczej z dnia 9 lutego 2012 r., sygn. akt: KIO 150/12, z dnia 24 kwietnia 2017r.,

sygn. akt: KIO 632/17). Zamawiający podkreślił także, że nie wzywał wykonawcy do

uzupełnienia dokumentu stanowiącego wadium, a do złożenia wyjaśnień.

Wskazał, że w dniu 18 września 2017 r. wpłynęło wyjaśnienie od Gwaranta o

treści: „W odpowiedzi na wyżej wymienione pismo uprzejmie informujemy, że w dniu

31 lipca 2017 roku wystawiliśmy Zmianę nr 1 do Gwarancji Przetargowej nr

GW/002951/17 na kwotę 800 000,00 PLN przedłużającą termin ważności

przedmiotowej Gwarancji do dnia 05 listopada 2017 roku. Równocześnie w wyniku

naszej omyłki pisarskiej w zdaniu poniżej pozostała data z pierwotnej treści gwarancji.

W tym stanie rzeczy potwierdzamy, że zgodnie z księgami naszego Banku Gwarancja

Przetargowa nr GW/002951/17 jest ważna do dnia 05 listopada 2017 roku (włącznie).

Żądanie wypłaty musi znaleźć się w naszym posiadaniu w Centrali Banku w

Warszawie, przy ul. Kasprzaka 10/16, najpóźniej w dniu 05 listopada 2017 roku."

Ponadto Gwarant wraz z wyjaśnieniem przesłał oryginał skorygowanej zmiany nr 1.

Zdaniem zamawiającego, w przedstawionym powyżej stanie sprawy musiał on

przesądzić, czy przysługuje mu uprawnienie do skorzystania ze złożonego przez

Wykonawcę Ansaldo dokumentu stanowiącego wadium i czy zrealizowana została

funkcja wadium, której istotą jest zabezpieczenie złożonej oferty. Stwierdził, że

stosując wykładnię z art. 65 k.c., który to przepis wskazuje, iż oświadczenie woli należy

tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone

zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje, nie można stwierdzić

inaczej. W ocenie Zamawiającego kontekst sytuacyjny w przedmiotowej sprawie nie

8

Sygn. akt KIO 2593/17

może budzić wątpliwości. Fakt złożenia dokumentu z ważnością do dnia 24

października 2017 r., a następnie aneksu do ww. dokumentu z datą ważności do dnia

5 listopada 2017 r, bezsprzecznie wskazuje, iż Ansaldo przedłożył aneks do gwarancji

celem zabezpieczenia złożonej przez siebie oferty, dla skutecznego ubiegania się o

udzielenie zamówienia i w związku ze zmianą terminu składania ofert w

przedmiotowym postępowaniu. Nawet jeśli w końcowym fragmencie aneksowanego

dokumentu nie została poprawiona jedna z dat wynikających z pierwotnej treści

gwarancji to traktować to można wyłącznie jako oczywistą omyłkę pisarską. Gdyby

bowiem zamiarem wykonawcy było utrzymanie pierwotnego terminu upływu ważności

gwarancji to nie przedkładałby zamawiającemu żadnego aneksu do treści gwarancji.

Zdaniem zamawiającego oczywistym jest, że skoro gwarant przedłużył termin

ważności gwarancji wadialnej do dnia 5 listopada 2017r., wyraźnie wskazując w jej

treści, że jest ważna do tego dnia, to nielogicznym i pozbawionym sensu byłoby

ograniczenie terminu na zgłoszenie przez zamawiającego żądania zapłaty sumy

gwarancyjnej do dnia 24 października 2017r. Omyłka ta jest niewątpliwa, bezsporna i

widoczna na pierwszy rzut oka.

Na poparcie swojego stanowiska zamawiający przywołał także wyrok Krajowej

Izby Odwoławczej z dnia 9 lutego 2012 r., sygn. akt: KIO 150/12, w którym Izba

powołała się na wyrok Sądu Najwyższego z dnia 21 czerwca 2007r. (sygn. akt IV CSK

95/07), gdzie Sąd Najwyższy odniósł się do zasad wykładni wynikających z art. 65 k.c.

zwracając uwagę, iż: „ustalając znaczenie oświadczenia woli należy zacząć od sensu

wynikającego z reguł językowych, z tym, że przede wszystkim należy uwzględnić

zasady, zwroty i zwyczaje językowe używane w środowisku, do którego należą strony,

a dopiero potem ogólne reguły językowe. Trzeba jednak przy tym mieć na uwadze nie

tylko interpretowany zwrot, ale także jego kontekst. Dlatego nie można przyjąć takiego

znaczenia interpretowanego zwrotu, który pozostawałby w sprzeczności z pozostałymi

składnikami wypowiedzi. Kłóciłoby się to bowiem z założeniem o racjonalnym działaniu

uczestników obrotu prawnego. Przy wykładni oświadczenia woli należy poza

„kontekstem językowym - brać pod uwagę także okoliczności złożenia oświadczenia

woli, czyli tzw. kontekst sytuacyjny (art. 65 § 1 kc). Obejmuje on w szczególności

przebieg negocjacji, dotychczasowe doświadczenie stron, ich status (wyrażający się,

np. prowadzeniem działalności gospodarczej)". Dalej Izba stwierdziła, że „podziela w

tej kwestii stanowisko Sądu Okręgowego w Gliwicach wyrażone w wyroku z dnia 23

lutego 2007 r, (sygn. akt X Ga 23/07), iż „formalizm postepowania o udzielenie

9

Sygn. akt KIO 2593/17

zamówienia publicznego, nie jest celem samym w sobie, a ma na celu realizacje zasad

Pzp. Stad przy wykładni i stosowaniu przepisów ustawy należy brać pod uwagę cel

ustawy „…”. Trzeba przede wszystkim wskazać na naczelną zasadę wyrażoną w art 7

ust. 1 Pzp nakazującą zamawiającemu przygotowywać i przeprowadzić postępowanie

z zachowaniem uczciwej konkurencji i równo traktując wykonawców, w konsekwencji

czego zamówienie udzielone zostanie wykonawcy, który złożył ofertę

najkorzystniejszą. Izba podkreśla, iż formalizm - jak słusznie wskazał zamawiający -

ma przede wszystkim gwarantować realizację wyrażonych w art. 7 ust. 1 zasad

równego traktowania wykonawców oraz zachowania uczciwej konkurencji, nie tracąc

jednocześnie z pola widzenia celu postępowania o zamówienie publicznego, którym

jest zawarcie ważnej umowy i realizacja przedmiotu zamówienia. Tym samym granice

formalizmu zakreślone są przez ustawę, która pozwala na udzielenie zamówienia

wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z ustawą (art, 7 ust. 3 Pzp). (...) Zdaniem

Izby za oczywistą omyłkę pisarską należy uznać podanie w treści gwarancji w nazwie

przedmiotu zamówienia, obejmującego bieżące utrzymanie i pielęgnację zieleni na

terenie miasta Kalisza w latach 2012 — 2013 — rejon l, jako końcowej daty

świadczenia usług roku 2913 (zamiast 2013). Analogicznie Izba ocenia podanie, jako

daty końcowej okresu obowiązywania gwarancji wadialnej, na co wskazuje użycie słów

dnia 13.02.2014 r, (zamiast 2012). Oczywistym - w świetle zasad doświadczenia

życiowego - jest, iż data końcowa (w tym przypadku obowiązywania gwarancji

ubezpieczeniowej) musi być późniejsza, niż początkowa. Uwzględniając fakt, że

kwestionowana gwarancja wadialna miała stanowić wadium w konkretnym

postępowaniu (z treści gwarancji wprost wynika jej cel „gwarancja ubezpieczeniowa

zapłaty wadium” stanowiąca „zabezpieczenie zapłaty wadium” przez odwołującego na

rzecz beneficjenta: miasta Kalisz w postępowaniu, którego nazwa także jest podana)

nie może budzić wątpliwości, iż wykonawca przedkładał ją, aby zabezpieczyć złożoną

przez siebie ofertę wadium w celu skutecznego ubiegania się o udzielenie zamówienia,

zatem wyłącznie jako omyłkę pisarską należy potraktować podanie roku 2011 jako

końcowego roku obowiązywania gwarancji. Odmienna ocena nie znajduje

uzasadnienia ani w treści gwarancji, ani w okolicznościach jej sporządzenia i

wniesienia, a także sprzeciwiałaby się zasadom logicznego rozumowania i

doświadczenia życiowego, w świetle których dokument gwarancji ubezpieczeniowej

zawierający końcową datę obowiązywania wcześniejszą, niż data początkowa

pozbawiony byłby sensu.”

10

Sygn. akt KIO 2593/17

W ocenie zamawiającego tak jak w stanie faktycznym rozpatrywanym w

przywołanym orzeczeniu, tak i w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego

zarówno treść gwarancji, okoliczność przedłużania jej ważności ze względu na zmianę

terminu składania ofert, a także zasady logicznego rozumowania i doświadczenie

życiowe pozwalają na stwierdzenie, iż wykonawca Ansaldo przedłożył gwarancję, aby

zabezpieczyć złożoną przez siebie ofertę wadium w celu skutecznego ubiegania się o

udzielenie zamówienia, zatem wyłącznie jako omyłkę pisarską należy potraktować

podanie w jednym miejscu dokumentu daty 24 października 2017 r. jako daty złożenia

dokumentów do banku, podczas gdy w zdaniu, w którym określony jest termin

ważności gwarancji znajduje się równocześnie zapis, z którego wynika, że żądanie

zapłaty musi być złożone także w tym terminie („Gwarancja Przetargowa ważna jest

do dnia 05 listopada 2017 roku (włącznie).

Ponadto zamawiający przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20

stycznia 2011 r., sygn. akt: KIO 54/2011, w którym Izba zwróciła uwagę na

konieczność dokonywania ustaleń dotyczących prawidłowości wniesienia wadium nie

tylko przez pryzmat literalnej treści gwarancji, ale także z uwzględnieniem wykładni

oświadczenia woli przez pryzmat art.65 k.c.

Zamawiający odnosząc się kolejno do zarzutu odwołującego, iż treść gwarancji

przetargowej nr GW/002951/ nie obejmuje wszystkich sytuacji określonych w art. 46

ust 4 a ustawy wskazał, że w gwarancji złożonej przez Ansaldo znajduje się

następujący zapis: „Wykonawca, w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art.

26 ust. 3 i 3a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j.

Dz.U. z 2015 r poz. 2164, z późniejszymi zmianami), zwanej dalej „Ustawą", nie złożył,

z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, oświadczeń lub dokumentów

potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, oświadczenia,

o którym mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na

poprawienie omyłek, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy, co skutkowało

niemożnością wyboru oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej.”

Podkreślił, iż powyższy zapis jest niemal odzwierciedleniem treści art. 46 ust.

4a ustawy, wskazującego na podstawy uprawniające Zamawiającego do zatrzymania

wadium. W tym przypadku również już na pierwszy rzut oka widać, że zawiera on

oczywistą omyłkę pisarską poprzez opuszczenie przy wskazaniu art. 25 ust. 1 ustawy

litery „a” tego przepisu. Inaczej powoływanie się dwa razy na treść tego samego art.

25 ust. 1 ustawy i wskazując 2 rodzaje oświadczeń byłoby pozbawione logicznego

11

Sygn. akt KIO 2593/17

sensu. W oświadczeniu gwaranta wyraźnie rozróżniono 2 rodzaje przypadków

uprawniających Zamawiającego do zatrzymania wadium: w postaci niezłożenia przez

Wykonawcę oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których

mowa w art. 25 ust. 1 ustawy oraz oświadczenia, o którym mowa w art. 25 ust. 1

ustawy, a de facto, o którym mowa w art. 25a ust. 1 ustawy. Jest logicznym, że chodzi

tu o oświadczenie (wskazane wyraźnie w liczbie pojedynczej), o którym stanowi

właśnie art. 25a ust. 1 ustawy, a nie o oświadczenia (wskazane w przepisie w liczbie

mnogiej), o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy. Gdyby, zgodnie z twierdzeniem

odwołującego, gwarancja miała zabezpieczać tylko pierwszy przypadek uprawnień

zamawiającego do zatrzymania wadium, wówczas w jakim celu miałby zostać

wskazywany dodatkowo drugi przypadek w postaci niezłożenia przez Wykonawcę

oświadczenia, o którym mowa w art. 25 ust. 1 Pzp a de facto w art. 25a ust. 1 ustawy.

Byłoby to nieracjonalne na tle przytoczonego zapisu, nieusprawiedliwione i

pozbawione sensu. Należy wyraźnie rozróżnić sytuację, w której gwarancja nie

zawiera w ogóle przypadku wynikającego z art. 46 ustawy, pozwalającego na

zatrzymanie wadium od sytuacji, gdy wskazuje wszystkie te przypadki, zawierając

jedynie widoczną gołym okiem omyłkę pisarską przez opuszczenie jednego elementu

oznaczenia przepisu. Nieuprawnionym byłoby na tle zapisu zawartego w gwarancji

pomijanie jego części twierdząc, że nie ma ona znaczenia w sprawie, podczas gdy

wyraźnie z kontekstu wynika, że wskazuje na przypadek zabezpieczający uprawnień

zamawiającego. Ponadto w ocenie zamawiającego powyższy zapis i tak zapewnia mu

możliwość do zatrzymania wadium w przypadku, gdyby wykonawca nie uzupełnił

oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 Pzp.

Zamawiający podkreślił, że jak pokazuje orzecznictwo, treść gwarancji nie musi

zawierać cytowania w całości art. 46 ust. 4a i ust. 5 Pzp i dopuszczalne jest odesłanie

do tych przepisów, jak również możliwe jest odwołanie się do innego dokumentu, w

którym zostały wskazane przesłanki zatrzymania wadium, czy też odwołanie się do

zapłaty sumy gwarancyjnej na zasadach określonych w ustawie. Jak słusznie

zauważyła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 4 listopada 2016 r., sygn. akt:

KIO 2010/16: „Dodatkowo można zauważyć, że treść gwarancji nie musi wiernie

odtwarzać brzmienia przepisu ustawy. z 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, a za

wystarczające uznać należy opisanie sytuacji, w których gwarant będzie zobowiązany

do zapłaty; możliwe jest także odesłanie do przepisów prawa określających warunki

zapłaty czy też wskazanie, że bank zapłaci sumę gwarancyjną na zasadach

12

Sygn. akt KIO 2593/17

określonych w ustawie”. Stanowisko takie znajduje także odzwierciedlenie np. w

wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 11 lipca 2013 r., sygn. akt. X Ga

189/13, lub wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 marca 2015 r. sygn. akt: KIO

311/15.

Zamawiający zauważył, iż w gwarancji złożonej przez Ansaldo Energia S.p.A.

nie tylko znajduje się odwołanie do ustawy Pzp, gdzie przepis art. 46 ust. 4a i ust. 5

przytoczono w całości i chociaż w wyniku omyłki przy powołaniu się na art. 25 nie

dodano lit. „a” przy oznaczeniu oświadczenia, to na wstępie przywołany został art. 26

ust. 3, który dotyczy uzupełniania zarówno oświadczenia, o którym mowa w art. 25a

ust. 1 jak i oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których

mowa w art. 25 ust. 1. Ponadto na wstępie dokumentu znajduje się odniesienie do pkt.

8 SIWZ, w którym to przesłanki zatrzymania wadium określone w art. 46 ust. 4 a i ust.

5 zostały przytoczone w całości. Powyższe, zdaniem zamawiającego powoduje, iż w

sytuacji ewentualnego nieuzupełnienia przez wykonawcę Ansaldo oświadczenia z art.

25a ust. 1 ustawy, uprawnienia zamawiającego do zatrzymania wadium z tego tytułu

byłyby zapewnione.

Mając na uwadze powyżej zaprezentowane stanowisko zamawiający za

bezzasadne uznał zarzuty odwołującego dotyczące naruszenia przez niego art. 89

ust. 1 pkt. 7b), oraz art. 91 ust. 1, art. 7 ust. 1, 3 ustawy w konsekwencji czego wniósł

o oddalenie odwołania.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu

oraz postanowienia SIWZ, jak również oświadczenia i stanowiska stron złożone

w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:

Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z

przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189

ust. 2 Pzp.

Jednocześnie Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do

skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną

przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy

13

Sygn. akt KIO 2593/17

kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody przez odwołującego będącej

konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Wnoszący odwołanie złożył w

przedmiotowym postępowaniu ofertę. W przypadku zaś uwzględniania odwołania ma

on szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.

Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę Ansaldo Energia S.p.A.,

zgłaszającego przystąpienie po stronie zamawiającego do postępowania

odwoławczego.

Izba ustaliła:

I. W dniu 27 lipca 2017 r. Bank BGŻ BNP Paribas S.A. wystawił Gwarancję

Przetargową nr GW/002951/17, zgodnie z którą:

„Zostaliśmy poinformowani, ze nasz Klient - spółka Ansaldo Energia Spa, Via N.

Lorenzi 8, 16152 Genua, Włochy, zwana dalej "Wykonawcą" bierze udział w

postępowaniu w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest Remont

kapitalny turbiny gazowej AE64 3A po 100 000 RGR wraz z obsługą serwisową w

latach 2018-2022, Przetarg Nr GEK/PMR-ECR/17660/2016, a także, że złożenie oferty

objęte jest wymogiem przedłożenia gwarancji przetargowej zgodnie z pkt. 8

Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. W związku z powyższym my, Bank

BGŻ BNP Paribas S.A., z siedzibą w Warszawie przy ul. Kasprzaka 10/16, 01-211

Warszawa, wpisany do Krajowego Rejestru Sądowego prowadzonego przez Sąd

Rejonowy dla m. st. Warszawy w Warszawie, XII Wydział Gospodarczy Krajowego

Rejestru Sądowego pod numerem KRS 0000011571, NIP: 526-10-08546,

posiadającym kapitał zakładowy w wysokości 84238 318,00 zł, który został w całości

wpłacony, niniejszym nieodwołalnie i bezwarunkowo zobowiązujemy się do zapłaty na

rzecz Państwa spółki jakiejkolwiek kwoty lub kwot do maksymalnej wysokości

800.000,00 PLN (słownie: osiemset tysięcy złotych), łącznie, po otrzymaniu od

Państwa spółki ("Organu Zlecającego") pisemnego, należycie podpisanego żądania

wypłaty na pierwsze żądanie, zawierającego oświadczenie, że:

Wykonawca, w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i ust. 3a

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r.,

poz. 2164 z późniejszymi zmianami), zwanej dalej „Ustawą” nie złożył z przyczyn

leżących po stronie wykonawcy, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających

okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Ustawy, oświadczenia, o którym mowa

w art. 25 ust. 1 Ustawy, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłek,

14

Sygn. akt KIO 2593/17

o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt. 3) Ustawy, co skutkowało niemożnością wyboru

oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej, lub Wykonawca, po

otrzymaniu informacji o wyborze jego oferty w okresie przetargowym wiążącym

Wykonawcę:

a) odmówił podpisania umowy na warunkach określonych w postępowaniu

przetargowym, lub

b) nie złożył wymaganej gwarancji przetargowej zgodnie z warunkami umowy, lub

podpisanie umowy c) stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie

Wykonawcy.

Gwarancja Przetargowa ważna jest od dnia jej wystawienia do dnia 24 października

2017 roku (włącznie). W konsekwencji, musimy otrzymać żądanie zapłaty sumy

gwarancyjnej, zgodnie z powyższymi warunkami, przed upływem lub w dniu

wygaśnięcia tego terminu.

Po upływie terminu ważności, Gwarancja Przetargowa stanie się nieważna pod

każdym względem, nawet jeśli nie zostanie do nas zwrócona.

Niniejsza Gwarancja Przetargowa podlega prawu polskiemu i będzie interpretowana

zgodnie z tym prawem.

Żądanie wypłaty zawierające powyższe oświadczenie musi zostać przesłane do

naszego banku listem poleconym lub w formie komunikatu SWIFT, w obu przypadkach

za pośrednictwem Państwa banku, który potwierdzi, że podpisy złożone na żądaniu z

gwarancji są podpisami osób upoważnionych do zaciągania zobowiązań finansowych

w imieniu Państwa spółki. Dokumenty te muszą się znaleźć w naszym posiadaniu w

Centrali Banku w Warszawie, przy ul Kasprzaka 10/16, najpóźniej we wskazanym

dniu upływu ważności Gwarancji, tzn. w dniu 24 października 2017 roku.”

II. W dniu 31 lipca 2017 r. w związku ze zmianą terminu składania ofert została

wystawiona Zmiana nr 1 do gwarancji przetargowej nr GW/002951/17 z dnia 27

lipca 2017 r. W powyższej zmianie wskazano, że:

„… Wykonawca, w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i ust. 3a

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r.,

poz. 2164 z późniejszymi zmianami), zwanej dalej „Ustawą” nie złożył z przyczyn

leżących po stronie wykonawcy, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających

okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Ustawy, oświadczenia, o którym mowa

w art. 25 ust. 1 Ustawy, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłek,

15

Sygn. akt KIO 2593/17

o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt. 3) Ustawy, co skutkowało niemożnością wyboru

oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej, lub Wykonawca, po

otrzymaniu informacji o wyborze jego oferty w okresie przetargowym wiążącym

Wykonawcę:

a) odmówił podpisania umowy na warunkach określonych w postępowaniu

przetargowym, lub

nie b) złożył wymaganej gwarancji przetargowej zgodnie z warunkami umowy, lub

c) podpisanie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie

Wykonawcy.

Gwarancja Przetargowa ważna jest od dnia jej wystawienia do dnia 5 listopada 2017

roku (włącznie). W konsekwencji, musimy otrzymać żądanie zapłaty sumy

gwarancyjnej, zgodnie z powyższymi warunkami, przed upływem lub w dniu

wygaśnięcia tego terminu.

Po upływie terminu ważności, Gwarancja Przetargowa stanie się nieważna pod

każdym względem, nawet jeśli nie zostanie do nas zwrócona.

Niniejsza Gwarancja Przetargowa podlega prawu polskiemu i będzie interpretowana

zgodnie z tym prawem.

Żądanie wypłaty zawierające powyższe oświadczenie musi zostać przesłane do

naszego banku listem poleconym lub w formie komunikatu SWIFT, w obu przypadkach

za pośrednictwem Państwa banku, który potwierdzi, że podpisy złożone na żądaniu z

gwarancji są podpisami osób upoważnionych do zaciągania zobowiązań finansowych

w imieniu Państwa spółki. Dokumenty te muszą się znaleźć w naszym posiadaniu w

Centrali Banku w Warszawie, przy ul Kasprzaka 10/16, najpóźniej we wskazanym

dniu upływu ważności Gwarancji, tzn. w dniu 24 października 2017 roku”.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:

Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, zakres

zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż sformułowane przez

odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym,

a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie zgodzić należało się z odwołującym, iż dokument gwarancji wadialnej

nie może zostać uzupełniony na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, ani też nie może

podlegać wyjaśnieniom na podstawie art. 87 ust. 1 ww. ustawy, bowiem nie stanowi

16

Sygn. akt KIO 2593/17

treści oferty. Wskazać jednak należy, że w doktrynie i orzecznictwie podkreśla się, że

zarówno gwarancja bankowa, jak i ubezpieczeniowa nie są jednostronnymi

czynnościami prawnymi, ale umowami, co powoduje, że do wykładni oświadczeń woli

w nich zawartych znajduje zastosowanie nie tylko przepis art. 65 § 1, ale i 65 § 2 k.c.

Gwarancja jest bowiem umową pomiędzy bankiem - gwarantem a beneficjentem

gwarancji, przy czym stroną jednostronnie zobowiązaną jest bank wystawiający

gwarancję. Jego zobowiązanie ma charakter pieniężny, czyli polega na zapłacie

określonej sumy pieniężnej, w razie wykonania przez uprawnionego (beneficjenta

gwarancji) praw z gwarancji.

KIO wielokrotnie wskazywała już, że treść gwarancji wadialnej podlega wykładni

(np. KIO 150/12, KIO 1645/12, KIO 1413/13). Przykładowo w wyroku w sprawie o

sygn., akt 54/11, Izba wskazała, iż: "omyłka poczyniona przez wystawcę gwarancji

wadialnej (...) nie powoduje nieważności, czy też w ogóle braku zabezpieczenia oferty

w wadium (...) Izba stwierdziła, że "w tym konkretnym stanie faktycznym, należy

zastosować wykładnię z art. 65 kc, który to przepis wskazuje, iż oświadczenie woli

należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których

złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. (...)”.

Niewątpliwym jest, iż w niniejszym stanie faktycznym zamiarem stron

(przystępującego i gwaranta – banku – BGŻ BNP PARIBAS) było zawarcie umowy

celem przedłożenia dokumentu gwarancji przetargowej w postępowaniu o zamówienie

publiczne, w którym przystępujący chciał wziąć udział. Fakt złożenia dokumentu z dnia

27 lipca 2017r. z ważnością gwarancji wadialnej do dnia 24 października 2017 r., a

następnie Zmiany nr 1 z dnia 31 lipca 2017 r. z datą ważności gwarancji do dnia 5

listopada 2017 r., zdaniem Izby bezsprzecznie wskazuje, iż przystępujący przedłożył

aneks do gwarancji celem zabezpieczenia złożonej przez siebie oferty, dla

skutecznego ubiegania się o udzielenie zamówienia w związku ze zmianą terminu

składania ofert. Izba uznała, że brak zmiany daty w końcowym fragmencie

aneksowanego dokumentu i pozostawienie go w brzmieniu zawartym w umowie z dnia

27 lipca 2017 r. stanowiło oczywistą omyłkę pisarską. Gdyby bowiem zamiarem

wykonawcy było utrzymanie pierwotnego terminu upływu ważności gwarancji to

przystępujący nie przedłożyłby, jak słusznie zauważył zamawiający, żadnego aneksu

do treści gwarancji. Oczywistym jest, że skoro gwarant przedłużył termin ważności

gwarancji wadialnej do dnia 5 listopada 2017 r., wyraźnie wskazując w jej treści, że

jest ważna do tego dnia, to nielogicznym byłoby ograniczenie terminu na zgłoszenie

17

Sygn. akt KIO 2593/17

przez zamawiającego żądania zapłaty sumy gwarancyjnej do dnia 24 października

2017 r. Podkreślić należy, że w aneksie wyraźnie stwierdzono, że: „gwarancja

przetargowa ważna jest do dnia 5 listopada 2017 roku (włącznie). W konsekwencji,

musimy otrzymać żądanie zapłaty sumy gwarancyjnej, zgodnie z powyższymi

warunkami, przed upływem lub w dniu wygaśnięcia tego terminu”.

Tym samym stwierdzić należy, iż nie można interpretować wykładni oświadczeń

w sposób oderwany od woli stron faktycznie wyrażonej w treści zawartej umowy.

Dlatego też Izba stwierdziła, iż błędne oznaczenie daty, do której zamawiający ma

złożyć żądanie wypłaty oznaczone jako dzień 24 października 2017r., pomimo, iż

gwarancja przetargowa ważna jest do dnia 5 listopada 2017 r., w sytuacji gdy

gwarancja została złożona przed terminem składania ofert, nie może stanowić

podstawy do uznania, iż przedłożona gwarancja przetargowa jest nieprawidłowa.

Wskazać należy, że zgodnie z aktualną linią orzeczniczą dopuszczalna i celowa

jest wykładnia dokumentu gwarancji bankowej stanowiącego wadium, przy czym

wystarczającą podstawą dla dokonania takiej czynności są zasady ustawy Pzp i art.

65 k.c. (por. wyrok KIO z dnia 22 kwietnia 2013 r., w sprawie 765/13 784/13).

W wyroku KIO z dnia 8 października 2009 r. Izba podniosła z kolei, że: "W

odróżnieniu od czynności procesowych (w rozumieniu kpc, jak i ustawy oraz jej

przepisów wykonawczych) regulowanych ściśle zarówno w zakresie zawartości, jak i

formy wnoszenia niezbędnych dla wywołania określonych, procesowych skutków

prawnych, oświadczenia woli wywołujące skutki zobowiązaniowe, takie jak oferty

wykonania zamówienia publicznego czy gwarancje wadialne składane w

postępowaniach o udzielenie zamówienia również podlegały będą tego rodzajowi

wykładni w szerokim zakresie wpływu na ich znaczenie zasad współżycia społecznego

czy ustalonych zwyczajów warunkujących ich interpretacje w ramach regulujących

przepisów. (vide: KIO/UZP 1401/09, LEX nr 533265).

Przywołania wymaga również stanowisko Sądu Okręgowego w Gliwicach

wyrażone w wyroku z dnia 23 lutego 2007 r. (sygn. akt X Ga 23/07), iż "formalizm

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie jest celem samym w sobie, a

ma na celu realizację zasad Pzp. Stąd przy wykładni i stosowaniu przepisów ustawy

należy brać pod uwagę cel ustawy (...)".

Reasumując Izba stwierdziła, że mając na uwadze cel wniesienia wadium, przy

uwzględnieniu celowościowej i funkcjonalnej wykładni treści art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy

nie może dojść do odrzucenia oferty wykonawcy, który ustanowił na rzecz podmiotu

18

Sygn. akt KIO 2593/17

zamawiającego wadium spełniające jego typowe funkcje i pozwalające

zamawiającemu na zaspokojenie swoich uzasadnionych roszczeń w przypadkach

enumeratywnie wskazanych w treści art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp.

W tym miejscu odnieść należy się do zarzutu odwołującego, iż treść gwarancji

złożona przez przystępującego nie obejmuje wszystkich sytuacji określonych w art. 46

ust. 4a Pzp. Izba uznała powyższy zarzut za nieuzasadniony.

Zdaniem Izby pominięcie przy wskazaniu art. 25 ust. 1 ustawy stanowiło

oczywistą omyłkę pisarską. W oświadczeniu gwaranta wyraźnie rozróżniono 2 rodzaje

przypadków uprawniających Zamawiającego do zatrzymania wadium: w postaci

niezłożenia przez Wykonawcę oświadczeń lub dokumentów potwierdzających

okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Ustawy oraz oświadczenia, o którym

mowa w art. 25a ust. 1 Ustawy. Jest logicznym, że chodzi tu o oświadczenie

(wskazane wyraźnie w liczbie pojedynczej), o którym stanowi właśnie art. 25a ust. 1

ustawy, a nie o oświadczenia (wskazane w przepisie w liczbie mnogiej), o których

mowa w art. 25 ust. 1 Pzp.

Izba podkreśla, że należy wyraźnie rozróżnić sytuację, w której gwarancja nie

zawiera w ogóle przypadku wynikającego z art. 46 ust. 4a Pzp, pozwalającego na

zatrzymanie wadium od sytuacji, gdy wskazuje wszystkie te przypadki, zawierając

jedynie widoczną gołym okiem omyłkę pisarską przez opuszczenie jednego elementu

oznaczenia przepisu, tj. litery „a”. Z tego względu Izba uznała, że w przypadku

ewentualnego nieuzupełnienia przez przystępującego oświadczenia z art. 25a ust. 1

ustawy, zamawiający byłby uprawniony do zatrzymania wadium z tego tytułu.

W związku z powyższym Izba stwierdziła, że zamawiający nie naruszył przepisów

wskazanych w odwołaniu, w związku z czym Izba odwołanie oddaliła.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy

Pzp oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca

2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz.

238 ze zm.), tj. stosownie do wyniku postępowania.

Przewodniczący:………………………………………

19