KIO 2657/17

Sygn. akt: KIO 2657 / 17

POSTANOWIENIE

z dnia 28 grudnia 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Danuta Dziubińska

Protokolant: Marcin Jakóbczyk

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 28 grudnia 2017 r.

odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 grudnia 2017 r.

przez wykonawcę Eltel Networks Energetyka S.A. z siedzibą w Gutkowie, Gutkowo 81d,

11-041 Olsztyn w postępowaniu prowadzonym przez Polskie Sieci Elektroenergetyczne

S.A. z siedzibą w Konstancinie – Jeziornie, ul. Warszawska 165, 05-520 Konstancin-

Jeziorna

przy udziale wykonawcy ENERGO-SYSTEM S.A. z siedzibą w Rzeszowie, ul. Energetyczna

1, 35-107 Rzeszów zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po

stronie Zamawiającego.

postanawia:

1. Odrzuca odwołanie;

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Eltel Networks Energetyka S.A. z siedzibą

w Gutkowie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł 00

gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00 groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem

wpisu od odwołania.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 759 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………………….

2

Sygn. akt: KIO 2657/ 17

Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie

przetargu ograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 z późn. zm.) zwanej dalej „ustawa Pzp” postępowanie

o udzielenie zamówienia publicznego pn. Kompleksowe usługi transformatorowe.

Postępowanie zostało podzielone na dwie części ( dalej: „Pakiety”).

Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na

podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane

w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 8 lipca 2017 r. numer 20017/S 129-264897.

W dniu 15 grudnia 2017 r. wykonawca Eltel Networks Energetyka Spółka Akcyjna

z siedzibą w Gutkowie (dalej: „Odwołujący”) wyniósł odwołanie w zakresie Pakietu II wobec

czynności wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez ENERGO-SYSTEM S.A. z siedzibą

w Rzeszowie.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1) art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp poprzez niezastosowanie art. 24 ust. 1 pkt 16 i pkt 17

ustawy Pzp w związku z zaniechaniem wykluczenia wykonawcy ENERGO-SYSTEM S.A.

z postępowania za podanie informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd w zakresie

posiadanego przez ENERGO-SYSTEM SA doświadczenia w wykonaniu określonych

w rozdziale VI pkt 7.2a) iii części I Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej:

”SIWZ”) badań i dysponowania zespołem specjalistów, zgodnie z rozdziałem VI pkt 7.2b)

części I SIWZ, co ENERGO-SYSTEM S.A. wskazywała we wniosku i ofercie, złożonych

w postępowaniu. Informacja ta jako potwierdzająca spełnienie wymagań określonych

w SIWZ miała wpływ na decyzję wyboru oferty najkorzystniejszej, co nastąpiło pomimo

faktycznego niedysponowania określonym doświadczeniem i zespołem osób przez

ENERGO-SYSTEM SA, przy czym brak jest możliwości wezwania do uzupełnienia tych

dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp z powodu podania nieprawdziwych

informacji;

2) art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 w związku z art.22d ust. 1 i ust.

2 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie

i w rezultacie niewykluczenie ENERGO-SYSTEM S.A. z postępowania i brak uznania, iż

3

zaangażowanie personelu ENERGO-SYSTEM S.A. w prace związane z realizacją

czynności w ramach jednego z dwóch pakietów czynią niemożliwym zaangażowanie

tożsamego personelu w realizacje prac związanych z drugim pakietem, z uwagi na zakres

prac oraz znaczne oddalenie od siebie obszarów, na których w tym samym okresie mają być świadczone prace oraz uznanie, że osoby te dysponują odpowiednim

doświadczeniem, zgodnym z SIWZ, podczas gdy zgodnie ze złożonymi dokumentami

i wyjaśnieniami ENERGO-SYSTEM S.A. nie spełnia warunków udziału w postępowaniu

określonych w SIWZ;

3) art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez niewykluczenie ENERGO - SYSTEM S.A.

pomimo niedopełnienia zobowiązań wskazanych w rozdziale VI pkt 8.7. części I SIWZ,

tj. niezłożenia kompletu dokumentów, wskazanych w rozdziale VI pkt 8.2-8.6. w zakresie

podmiotu, na którego wiedzy i doświadczeniu ENERGO-SYSTEM S.A. zamierza polegać

w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia, tj. EthosEnergy Poland S.A., co świadczy

o niespełnieniu warunków udziału w postępowaniu;

4) art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie

wyboru oferty ENERGO-SYSTEM S.A. jako najkorzystniejszej, niezgodnie z przepisami

ustawy Pzp, ponieważ oferta ENERGO-SYSTEM S.A. podlegała odrzuceniu, co

potwierdza również naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji i równego

traktowania wykonawców w postępowaniu.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał, iż odrzucenie oferty złożonej przez

ENERGO-SYSTEM S.A. powinno nastąpić na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,

wobec nie spełnienia kryteriów określonych w SIWZ, przy czym Odwołujący wskazał to w

kontekście argumentacji przedstawianej na potwierdzenie zarzutów dotyczących istnienia

podstaw wykluczenia z postępowania, nie powołując się na dokonanie wyboru oferty na

podstawie innych kryteriów oceny ofert niż wymienione w SIWZ.

Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o:

1) uwzględnienie odwołania w całości,

2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty

w Pakiecie II,

3) ponowną ocenę ofert z uwzględnieniem spełnienia przez Wykonawców warunków

udziału w postępowaniu w odniesieniu do Pakietu II, oraz na podstawie art. 24 ust.l pkt

12 ustawy Pzp wykluczenie ENERGO-SYSTEM S.A. z siedzibą w Rzeszowie z

postępowania,

4) dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Pakiecie II,

5) obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego.

4

W uzasadnieniu istnienia interesu prawnego Odwołujący podniósł, iż jego oferta jest

zgodna z SIWZ oraz jest drugim w kolejności Wykonawcą po ENERGO-SYSTEM S.A., który

złożył najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych przez

Zamawiającego, w zakresie Pakietu II. Zdaniem Odwołującego wobec tego, iż oferta

ENERGO-SYSTEM S.A. podlega odrzuceniu, jako oferta niezgodna z SIWZ, oferta

Odwołującego powinna być uznana za najkorzystniejszą, skutkiem czego Odwołujący mógłby

uzyskać przedmiotowe zamówienie i osiągnąć zysk.

Odwołujący podał, iż czynność wyboru najkorzystniejszej oferty została dokonana

przez Zamawiającego w dniu 5 grudnia 2017 r. i w tym samym dniu informacja ta została

przekazana do publicznej wiadomości poprzez jej publikację na stronie internetowej

Zamawiającego oraz przesłanie jej drogą elektroniczną na adres Odwołującego. Wobec

powyższego, w ocenie Odwołującego odwołanie zostało wniesione w terminie wynikającym

z art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w 15

grudnia 2017 r.

Pismem z dnia 18 grudnia 2017 r., z zachowaniem wymogów określonych w art. 185

ust. 2 i 3 ustawy Pzp, swoje przestąpienie do postępowania po stronie zamawiającego zgłosił

wykonawca ENERGO-SYSTEM S.A. (dalej: „Przystępujący”).

Izba ustaliła, co następuje:

Termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu upływał w dniu

7 sierpnia 2017 r. W dniu 15 września 2017 r. Zamawiający przekazał wykonawcom informację

o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postepowaniu, zaś w dniu 28 września

2017 r. Zamawiający skierował do wykonawców dopuszczonych do udziału w postępowaniu

zaproszenia do składania ofert. Oferty zostały złożone przez wykonawców zakwalifikowanych

do dalszego etapu. W dniu 5 grudnia 2017 r. Zamawiający przesłał, przy użyciu środków

komunikacji elektronicznej, informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w zakresie

Pakietu II.

Zarzuty odwołania dotyczą braku wykluczenia Przystępującego z postępowania.

Wprawdzie Odwołujący w treści uzasadnienia odwołania wskazuje art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy

Pzp, jako podstawę odrzucenia oferty Przystępującego, to jednak w rzeczywistości wiąże ją

z podstawami wykluczenia z postępowania, co potwierdził przebieg posiedzenia

w przedmiotowej sprawie z udziałem stron, a nie z oceną przedmiotową oferty według

kryteriów oceny ofert, określnych w SIWZ tj. cena, transport, roboczogodzina, wskaźnik

zakupów.

W Rozdziale VI „Warunki udziału w postępowaniu i podstawy wykluczenia” w pkt 7

SIWZ Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu. Odwołujący zarzuca

5

Zamawiającemu zaniechanie wykluczenia z postępowania Przystępującego z uwagi na brak

spełnienia przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, w tym w zakresie

doświadczenia w wykonaniu badań określonych w pkt 7.2 a) iii Części I SIWZ oraz w zakresie

dysponowania wymaganym w pkt 7.2 b) zespołem specjalistów, jak również z uwagi na brak

uznania, iż zaangażowanie tego samego personelu w obydwu Pakietach, jest

niedopuszczalne, a także z uwagi na niezłożenie przez Przystępującego kompletu

dokumentów, o których mowa w Rozdziale VI pkt 8.7. Części I SIWZ, dotyczących podmiotu,

na którego wiedzy i doświadczeniu polega.

Zamawiający wymagał, aby dokumenty służące potwierdzeniu spełniania warunków

udziału w postępowaniu zostały złożone wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału

w postępowaniu (Rozdział VI pkt. 8 SIWZ). Przystępujący złożył wniosek o dopuszczenie do

udziału w postępowaniu m.in. w Pakiecie II. Wraz z wnioskiem zostały złożone przez

Przystępującego wymagane w SIWZ wykazy i dokumenty, o których mowa w odwołaniu.

Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, który

stanowi, iż Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie

terminu określonego w ustawie.

Stosownie do art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, odwołanie wnosi się w terminie 10 dni

od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego

wniesienia – jeżeli zostały przesłane w sposób określony w art. 180 ust. 5 zdanie drugie albo

w terminie 15 dni – jeżeli zostały przesłane w inny sposób – w przypadku gdy wartość

zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie

art. 11 ust. 8.

Przedmiotowe postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego.

Oznacza to, iż stosownie do art. 47 ustawy Pzp wykonawcy w pierwszej kolejności składają

wnioski o dopuszczenie do udziału w przetargu, a w dalszej kolejności składają oferty, przy

czym oferty są składane na zaproszenie, wystosowane przez zamawiającego do

wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu (art. 51 ust. 1 ustawy Pzp).

Stosownie do art. 51 ust. 1a ustawy Pzp o wynikach oceny spełniania warunków udziału

w postępowaniu i otrzymanych ocenach ich spełniania zamawiający jest obowiązany

niezwłocznie poinformować wykonawców, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału

w postepowaniu.

W ocenie Izby, czynnością Zamawiającego, od podjęcia której, w przedmiotowej

sprawie należy liczyć termin na wniesienie odwołania, jest zawiadomienie o ocenie spełniania

warunków udziału w postępowaniu, które zostało przekazane przez Zamawiającego

6

Odwołującemu w dniu 15 września 2017 r. W dacie otrzymania takiej informacji, Odwołujący

pozyskał wiedzę, która umożliwiała mu skorzystanie ze środków ochrony prawnej stosownie

do art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, a zatem mógł wnieść odwołanie z powołaniem się na zarzuty,

jakie zgłosił dopiero po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty, a które w związku z tym należy uznać za zgłoszone

z uchybieniem ustawowego terminu.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192

ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa

Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn. zm.).

Postanowienie zostało wydane na posiedzeniu z udziałem stron, na podstawie art. 189

ust. 3 zdanie drugie ustawy Pzp.

Przewodniczący: …………………………..

7