KIO 92/16

Sygn. akt KIO 92/16

WYROK

z dnia 4 lutego 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Marek Koleśnikow

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 lutego 2016 r. w Warszawie odwołania z dnia 25

stycznia 2016 r. wniesionego przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Wielobranżowe C.E.G.

O. P., ul. Pryzmaty 15, 02-226 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez

zamawiającego Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny Nr 4, ul. dra K. Jaczewskiego

8, 20-954 Lublin

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego Przedsiębiorstwo Wielobranżowe

C.E.G. Olga Perlińska, ul. Pryzmaty 15, 02-226 Warszawa

i nakazuje:

zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 7 500 zł 00 gr

(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę

Przedsiębiorstwo Wielobranżowe C.E.G. O. P., ul. Pryzmaty 15, 02-226 Warszawa,

tytułem kosztów postępowania odwoławczego.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473, z 2014 r. poz. 423, 768, 811, 915,

1146 i 1232 oraz z 2015 r. poz. 349, 478, 605 i 1777) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.

Przewodniczący: ………………………………

2

Sygn. akt: KIO 92/16

Zamawiający Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 4 w Lublinie, ul. dra K.

Jaczewskiego 8, 20-954 Lublin wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego

pod nazwą »Dostawa profesjonalnych środków czystościowych«.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych

18.12.2016 r. pod nrem 347392-2015 .

Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.

– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473, z 2014 r. poz.

423, 768, 811, 915, 1146 i 1232 oraz z 2015 r. poz. 349, 478, 605 i 1777) zwanej dalej w

skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.

Zamawiający zawiadomił 20.01.2016 r. o:

1) wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy H. K. Sp. z o.o. z siedzibą w

Kobierzycach, ul. Kolejowa 3, Bielany Wrocławskie, 55-040 Kobierzyce;

2) odrzuceniu oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Wielobranżowe C.E.G. O. P., ul.

Pryzmaty 15, 02-226 Warszawa, gdyż treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji

– art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp – po 200 praniach ścierka strzępi się na brzegach.

Wykonawca Przedsiębiorstwo Wielobranżowe C.E.G. O. P., ul. Pryzmaty 15, 02-226

Warszawa, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 2 Pzp, wniósł 25.01.2016 r. do Prezesa KIO

odwołanie w zakresie części nr 5 na odrzucenie oferty odwołującego.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku art. 7

ust 1, art. 25 ust 1 pkt 2 oraz art. 87 ust. 1 Pzp przez niezgodne z prawem dokonanie

czynności odrzucenia oferty odwołującego w zakresie zadania nr 5.

W zakresie zadania nr 5 odwołujący wniósł o:

1) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego;

2) unieważnienia czynności wyboru oferty H. K. jako najkorzystniejszej;

3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert i w jej trakcie nakazania

zamawiającemu wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.

3

Argumentacja odwołującego

W przedmiotowym postępowaniu treść oferty i sposób jej przygotowania zostały

określone w części V SIWZ „Opis sposobu przygotowania ofert”. Zgodnie z tym,

zamawiający wymagał w zakresie tzw. dokumentów przedmiotowych, aby:

„2. Do formularza „Oferty Wykonawcy” dołączyć dokumenty wymagane od wykonawców

stosownie do pkt III.B-D [dokumenty podmiotowe – przyp. odwołującego] specyfikacji a

także:

1) kosztorys ofertowy wyrażony w PLN wskazujący co najmniej na:

a) nazwę przedmiotu zamówienia, a także producenta wyrobu oraz (jeżeli jest

wprowadzone) nazwę własną (handlową) i numer katalogowy,

b) wielkość zamówienia – wyrażoną w sztukach lub pełnych opakowaniach o

wskazanej przez Wykonawcę w kosztorysie wielkości (zabezpieczających co

najmniej zapotrzebowanie Szpitala),

c) cena jednostkowa netto sztuki / opakowania,

d) stawka podatku VAT,

e) wartość netto i brutto poszczególnych pozycji oraz oferty ogółem w zadaniu;

2) dotyczy wyłącznie zadania nr 1-3: oświadczenie, iż oferowane produkty posiadają

właściwe im atesty i/lub zgłoszenia i są dopuszczone do obrotu i stosowania w

Polsce, oraz, iż na żądanie Zamawiającego zostaną przedstawione kopie tych

dokumentów;

3) ulotki informacyjne, foldery lub strony katalogowe produktów stanowiących

przedmiot zamówienia w zadaniu nr 1-6 – nie zawierające informacji sprzecznych

niż wymagane przez Zamawiającego (wymóg nie dotyczy butelek, pompek,

dozowników, kart, pasków testowych, koszy, stojaków);

4) oświadczenie, iż proponowany asortyment spełnia cechy wymagane przez

Zamawiającego podane w odpowiednich załącznikach do SIWZ;

5) dotyczy wyłącznie zadania nr 1 – oświadczenie producenta preparatu z pozycji nr 1,

iż produkt ten jest kompatybilny z systemem TASK OMNI”.

Analogiczną treść zawierało ogłoszenie o zamówieniu w sekcji III.6 „Inne dokumenty”.

Oferta odwołującego spełniała wszystkie wymagania zamawiającego określone w

SIWZ, tak pod względem zakresu zobowiązania odnośnie parametrów technicznych

oferowanego produktu, jak również pod względem sposobu ich opisania i przedstawienia.

Odwołujący złożył wszystkie wymagane przez SIWZ dokumenty, a w ich treści zaoferował

produkt odpowiadający wymaganiom zamawiającego. Odwołujący nie był wzywany przez

zamawiającego do uzupełnienia lub wyjaśnienia złożonych dokumentów i oświadczeń na

4

podstawie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp, jak również do złożenia wyjaśnień odnośnie jej treści na

podstawie art. 87 ust. 1 Pzp.

Zamawiający na etapie badania i oceny ofert, pismem z 11.01.2016 r. (znak pisma:

EDZ/19/16), zwrócił się do odwołującego z prośbą o przesłanie próbek w postaci 2 sztuk

asortymentu zaproponowanego w zakresie zadania nr 5. Jako podstawę tego wezwania

zamawiający wskazał części X ust. 2 SIWZ, w której zamawiający zastrzegł, że w

przypadku wątpliwości przy badaniu i ocenie ofert może wezwać wykonawców do złożenia

próbek oferowanego przedmiotu.

Następnie, w dniu 20.01.2016 r. zamawiający przesłał odwołującemu informację o

wyborze najkorzystniejszej oferty w ww. postępowaniu (znak pisma: EDZ/42/16). Zgodnie z

treścią przekazanej informacji, w zakresie zadania nr 5 pn. „Ścierki do czyszczenia

powierzchni” oferta odwołującego została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,

gdyż jej treść – w ocenie zamawiającego – nie odpowiadała treści SIWZ w zakresie

zaproponowanego przedmiotu zamówienia w zakresie parametru 5 wymaganego w

załączniku nr 5 do SIWZ tj. gwarantowanej wytrzymałości, bez zmiany właściwości

materiału, po co najmniej 200 cyklach prania przeprowadzonych w profesjonalnej pralnicy, w

temperaturze między 80-95° Jako uzasadnienie takiej decyzji zamawiający wskazał wynik C.

przeprowadzonej próby prania, w wyniku której stwierdzono postrzępienia brzegów

zaproponowanego w ofercie produktu.

W ocenie odwołującego, opisana powyżej czynność tj. odrzucenie oferty, została

dokonana z naruszeniem przepisów ustawy, gdyż zamawiający nie miał prawa uznać, że

oferta nie spełnia wymagań SIWZ na podstawie wskazanej w zawiadomieniu o wyborze

najkorzystniejszej oferty. Zamawiający nie mógł uznać, że oferta nie spełnia wymagań SIWZ

na podstawie dokumentów niewymaganych w toku postępowania oraz nie stanowiących

treści oferty. Zamawiający chcąc oceniać parametry, cechy techniczne oferowanych przez

wykonawców zamówień ma możliwość ich zweryfikowania na podstawie żądanych wcześniej

specyfikacją dokumentów.

Wykonawcy nie mogą pozostawać w niepewności co do kryteriów jakimi będzie

kierował się zamawiający przy ocenie złożonych ofert (wyrok KIO z 22 października 2010 r.

sygn. KIO 2196/10). Ponadto wykonawcy winni wiedzieć jak zamawiający będzie oceniał

oferowane przez nich zamówienie, co stanowić będzie punkt odniesienia przy ocenie i jakie

dokumenty potwierdzające postawione przez zamawiającego wymagania należy złożyć

wraz z ofertą, a konsekwencje ewentualnych niejasności w tym zakresie nie mogą

powodować negatywnych skutków w odniesieniu do wykonawców.

Zgodnie z art. 25 ust 1 pkt 2 Pzp, oświadczenia lub dokumenty potwierdzające

spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych

5

przez zamawiającego, zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji

istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert Jeżeli zatem

zamawiający chciał w oceniać oferty wykonawców przy wykorzystaniu badania próbek

produktów, winien wymaganie ich załączenia do oferty wyraźnie zakomunikować w SIWZ.

Należy bowiem podkreślić, iż zgodnie z treścią § 6 ust 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa

Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może

żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane

(Dz. U. z 2013 r., poz. 231), próbka stanowi jeden z rodzajów dokumentów, których może

wymagać zamawiający.

W przedmiotowym postępowaniu katalog dokumentów wymaganych przez

zamawiającego i składających się na treść ofert, a zatem podlegających ocenie i badaniu

został określony w części V SIWZ. Te zostały przez odwołującego złożone i zamawiający

nie zgłaszał w odniesieniu do nich żadnych zastrzeżeń. Należy zatem stwierdzić, że jeśli

zamawiający nie wymagał złożenia próbek wraz z ofertą, to w konsekwencji nie powinien

oceniać złożonej przez odwołującego oferty na podstawie dokumentów nie wymaganych

obligatoryjnie treścią SIWZ, a tym bardziej dokonywać czynności odrzucenia w oparciu o

ocenę dokumentu, który nie stanowił treści oferty.

W ocenie odwołującego o zamkniętym charakterze katalogu dokumentów obligatoryjnie

wymaganych przez zamawiającego w toku postępowania świadczy również fakt, że

zamawiający wskazuje w końcowym fragmencie części V SIWZ, że jedynie w odniesieniu

do dokumentów wymienionych w tej części uruchamiana będzie procedura opisana w art. 26

ust 3 Pzp.

W ocenie odwołującego bez znaczenia dla przedstawionej powyżej argumentacji

pozostaje postanowienie części X.2 SIWZ. Po pierwsze, jak wskazano powyżej próbka

stanowi jeden z dokumentów, których – zgodnie z art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp – zamawiający

może wymagać, jeśli uzna, że jest to niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Kwestia

jaki charakter ma próbka oraz kwestia konieczności jej przedłożenia, nie powinna

pozostawać w kwestii oceny zamawiającego, lecz być wyraźnie i jednoznacznie określona

w SIWZ, a w wypadku wątpliwości – nie mogą być w związku z powyższymi wątpliwościami

wyciągane negatywne konsekwencje wobec Wykonawcy (zob. wyrok Krajowej Izby

Odwoławczej z 25 marca 2015 r., KIO 506/15). Ponadto w swoim orzecznictwie Izba

podkreśla, że w przypadku wymagania złożenia próbek (z czym w przedmiotowej sprawie

nie mieliśmy do czynienia) ocena zgodności złożonych próbek z wymogami SIWZ musi

opierać się na czynnikach obiektywnych wynikających wprost z treści specyfikacji, a nie na

subiektywnym odczuciu zamawiającego (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 23

stycznia 2012 r., KIO 95/12), zaś sposób badania złożonej próbki winien być szczegółowo i

6

precyzyjnie opisany w SIWZ (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 4 lipca 2014 r., KIO

1211/14, KIO 1221/14 i KIO 1222/14).

W badanym przypadku prawo wezwania do przedłożenia dodatkowego dokumentu w

postaci próbki, jak również decyzja od których Wykonawców ten rodzaj dokumentu będzie

wymagany, została pozostawiona arbitralnej decyzji zamawiającego. W żaden sposób nie

zostało również w SIWZ, nawet w przybliżony sposób określone, w jaki sposób będzie

przebiegała ocena przedłożonych próbek. Niezależnie zatem od podnoszonej wcześniej

argumentacji, wskazującej na konieczność pominięcia w toku badania i oceny ofert próbki

przedłożonej na skutek arbitralnej decyzji zamawiającego, należy stwierdzić, że akceptacja

powyższych działań zamawiającego prowadzi do możliwości nierównego traktowania

poszczególnych wykonawców w toku postępowania, gdyż dopuszcza możliwość wymagania

– na mocy takiej arbitralnej decyzji – przedstawienia przez niektórych wykonawców

dokumentów, niewymaganych od innych wykonawców oraz oceny złożonych ofert według

różnych kryteriów. To zaś stanowi rażące naruszenie zasady równego traktowania wyrażonej

w art. 7 ust. 1 Pzp.

W ocenie odwołującego, dokonana przez zamawiającego czynność odrzucenia oferty

została dokonana niezgodnie z przepisami ustawy, gdyż została dokonana na podstawie

oceny elementu, który wykracza poza zobowiązanie odwołującego zawarte w ofercie. Treść

oferty stanowi oświadczenie woli wykonawcy złożone zamawiającemu, w którym

wykonawca wyraża chęć zawarcia umowy na realizację ściśle określonego w SIWZ

świadczenia i na określonych w SIWZ zasadach. Zmiana treści tego oświadczenia, z

wyjątkiem przypadków określonych w art. 87 ust. 1a i 2 Pzp, jest po złożeniu oferty

niedopuszczalne.

Tymczasem zamawiający – na skutek wezwania do przedłożenia niewymaganej w

SIWZ próbki, a następnie przeprowadzając jej ocenę jako części oferty – dokonał de facto

zmiany treści oświadczenia woli odwołującego wyrażonego w złożonej ofercie przez

wprowadzenie do niej elementu, który nie był objęty oświadczeniem woli złożonym przez

odwołującego. Tym samym należy uznać, że działanie zamawiającego stanowiło

naruszenie art. 87 ust. 1 zdanie drugie Pzp, gdyż spowodowało niedopuszczalną na tym

etapie zmianę oferty. W konsekwencji zaś, należy bezsprzecznie uznać, że czynność

odrzucenia oferty została dokonana z naruszeniem art 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, gdyż ocenie nie

została poddana oferta w brzmieniu i formie złożonej przez odwołującego.

Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 25.01.2016 r. (art.

180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).

7

Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 25.01.2016

r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji

postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba stwierdziła, że odwołanie nie jest zasadne.

W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to

jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości

poniesienia szkody przez odwołującego.

Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z

oryginałem.

Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w

ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.

W ocenie Izby, zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku art. 7 ust 1, art. 25 ust

1 pkt 2 oraz art. 87 ust. 1 Pzp – przez niezgodne z prawem dokonanie czynności

odrzucenia oferty odwołującego w zakresie zadania nr 5 – nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba stwierdziła, że zamawiający ustanowił w części X ust. 2 zdanie piąte i zdanie

dziewiąte SIWZ możliwość zażądania próbek od wykonawców i zamawiający oznajmił, że

próbki te będą podlegać testom. Ze względu na brak scharakteryzowania tych testów

należało przyjąć, że będą to badania wytrzymałości określone w zał. nr 5 do SIWZ. Wszelkie

inne testy mogłyby być uznane za przeprowadzone bezpodstawnie, ale o czymś takim

odwołujący nie sygnalizował. Również zamawiający miał prawo do żądania odpowiednich

próbek na podstawie art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp i to uczynił, chociaż nie w standardowy

sposób. Art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp brzmi »W postępowaniu o udzielenie zamówienia

zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów

niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty

potwierdzające spełnianie [...] przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane

wymagań określonych przez zamawiającego – zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o

8

zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania

ofert«.

Zamawiający zwrócił się o dostarczenie tych próbek po upływie terminu składania ofert,

co zamawiający sygnalizował wcześniej w przytoczonym postanowieniu części X ust. 2

zdanie piąte SIWZ.

Odwołujący nie wykazał jakiemu przepisowi uchybił zamawiający przez żądanie

dostarczenia próbek po upływie terminu składania ofert. Na marginesie Izba zaznacza, że to

żądanie dostarczenia próbek zostało wystosowane do obu wykonawców zainteresowanych

uzyskaniem zamówienia w części 5 zamówienia. Obaj wykonawcy spełnili to żądanie i

próbki obu wykonawców zostały poddane testom.

Izba stwierdza, że zamawiający żądając próbek i przeprowadzając na nich testy nie

wprowadziła do ofert nowych elementów, gdyż o takich swoich działaniach powiadomił

uczestników postępowania zamówieniowego w specyfikacji przed terminem składania ofert

(części X ust. 2 zdanie piąte i zdanie dziewiąte SIWZ). Nie jest rozszerzeniem oferty

żądanie złożenia próbek i ich badanie, bo było to wcześniej przewidziane w specyfikacji.

Izba stwierdza również, że test przeprowadzony przez zamawiającego na próbkach nie

odbiegał od warunków, w których zamawiający zamierzał użytkować przedmiot zamówienia

– test polegał na wielokrotnym praniu próbek, co również było bezsporne. Jak wynika z

oceny ściereczek kolorowych sporządzonej przez zamawiającego 18.01.2016 r. (znak

pisma EDG 320-1/16) cyt. »Już po 3 cyklu prania ścierka firmy P.W.C.E.G. postrzępiła się na

obszyciach, a z jednego brzegu obrębiony fragment oddzielił się od materiału ścierki.

Zauważono również zmianę wymiarów ścierki (Skurczyła się o ponad 1 cm z każdego

wymiaru)«. Zgodnie z pkt 5 zał. nr 5 do specyfikacji »gwarantowana wytrzymałość bez

zmiany właściwości materiału, po co najmniej 200 cyklach prania [...]«. Zamawiający

odstąpił od testu już po 3 cyklu prania, gdyż już w tym momencie próbki nie spełniały

wymagań zamawiającego. Zdaniem Izby wymaga zauważenia, że zamawiający badając

oferty musi posługiwać się wiedzą uzyskaną nie tylko z ofert, ale całą swoją wiedzą.

Odwołujący podniósł, że zbyt szczegółowe informacji dotyczące ściereczek

spowodowały, że zamawiający zażądał próbek do testowania, jednak ten czynnik nie miał

wpływu na wynik postępowania, tym bardziej, że odwołujący nie wskazał naruszenia tą

czynnością jakichkolwiek przepisów ustawy. Jednak Izba stwierdza, że w swoich działaniach

zamawiający nie powoływał się na konkretne przepisy ustawy czy rozporządzeń ani nie

odnosił się do postanowień specyfikacji. Jednak odwołujący nie wykazał, że takim

działaniem zamawiający naruszył jakiekolwiek przepisy.

Z wyżej przytoczonych powodów w ocenie Izby, zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w

związku art. 7 ust 1, art. 25 ust 1 pkt 2 oraz art. 87 ust. 1 Pzp – przez niezgodne z

9

prawem dokonanie czynności odrzucenia oferty odwołującego – nie może zasługiwać na

uwzględnienie.

Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez

odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.

Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.

Przewodniczący: ………………………………

10