KIO 2271/17

Sygn. akt: KIO 2271/17

WYROK

z dnia 1 grudnia 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Daniel Konicz

Katarzyna Odrzywolska

Anna Osiecka

Protokolant: Marcin Jakóbczyk

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 listopada 2017 r. w W. odwołania wniesionego do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 października 2017 r. przez Odwołującego – wykonawcę

W. S.A. z siedzibą w G., w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego –

Przewozy Regionalne sp. z o.o. z siedzibą w W., przy udziale Przystępującego po stronie

Zamawiającego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – T. T.

sp. z o.o. z siedzibą w W., S. S. P. sp. z o.o. z siedzibą w W., S. Poland sp. z o.o. z siedzibą

w W.,

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł

(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem

wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Przystępującego kwotę 3.600,00 zł

(słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (Dz.U.2017.1579 j.t.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego

1

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w W.

Przewodniczący: ……………………………………….

Członkowie: ……………………………………….

………………………………………

2

Sygn. akt KIO 2271/17

Przewozy Regionalne sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w

trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004

r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”,

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Dostawa terminali mobilnych”,

znak sprawy PZP1-25-69/5/2017, zwane dalej: „Postępowaniem”.

Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym

Unii Europejskiej 15 czerwca 2017 r. pod nr 2017/S 113-228269.

20 października 2017 r. Zamawiający rozstrzygnął Postępowanie wybierając ofertę

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – T. T. sp. z o.o. z siedzibą

w W., S. S. P. sp. z o.o. z siedzibą w W. i S. sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej „Konsorcjum

T”).

30 października 2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba”)

wpłynęło odwołanie wykonawcy W. S.A. z siedzibą w G. (dalej „Odwołujący”), w którym

zaskarżono:

1. niezgodne z przepisami zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum T,

pomimo braku zgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia

(dalej „SIWZ”) w zakresie terminala mobilnego, czym naruszono art. 89 ust. 1 pkt 2

Pzp,

2. niezgodne z przepisami zaniechania odrzucenia oferty wykonawców wspólnie

ubiegających się udzielenie zamówienia Z. S.A. z siedzibą w W., P. sp. z o.o. z

siedzibą we W. (dalej „Konsorcjum Z”), pomimo że:

2.1. oferta jest niezgodna z SIWZ, ze względu na niespełnienie warunku udziału

w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, o którym

mowa w § 6 ust. 2 pkt 3 SIWZ, czym naruszono art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,

2.2. Konsorcjum Z nie wykonało wezwania Zamawiającego z 18 października

2017 r. do przedłużenia terminu związania ofertą, czym naruszono art. 89

ust. 1 pkt 7a Pzp,

3

3. prowadzenie Postępowania z naruszeniem zasady równego traktowania

wykonawców i uczciwej konkurencji, w sposób wskazany w uzasadnieniu

odwołania, co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp,

4. dokonanie niezgodnej z przepisami Pzp czynności wyboru oferty Konsorcjum T

jako najkorzystniejszej, w sytuacji gdy oferta ta powinna zostać odrzucona, co

stanowi naruszenie przepisu art. 91 ust. 1 Pzp.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia oceny ofert, w tym wyboru oferty Konsorcjum T,

2. ponownej oceny ofert,

3. odrzucenia oferty Konsorcjum T,

4. odrzucenia oferty Konsorcjum Z,

5. wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.

Odwołujący podał, że jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz

może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp.

Czynności podjęte przez Zamawiającego skutkowały zaniechaniem wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Nieodrzucenie ofert pozostałych dwóch wykonawców,

w tym oferty uznanej za najkorzystniejszą, spowodowało, że Odwołujący utracił szansę na

uzyskanie zamówienia, zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego i osiągnięcie

zysku z realizacji zamówienia. Czynności podjęte przez Zamawiającego z naruszeniem

przepisów Pzp negatywnie wpłynęły na sytuację Odwołującego, pozbawiając go realizacji

zamówienia. Tym samym Odwołujący posiada legitymację czynną we wniesieniu odwołania,

bowiem jego uwzględnienie może doprowadzić do wyboru jego oferty i zawarcia przez

Odwołującego umowy z Zamawiającym.

W zakresie odrzucenia oferty Konsorcjum T jako niezgodnej z SIWZ ze względu na

zaoferowanie terminala mobilnego nie odpowiadającego wymaganiom określonym w SIWZ

Odwołujący podał, że w pkt 6 opisu przedmiotu zamówienia (dalej „OPZ”) Zamawiający

postawił w stosunku do terminala mobilnego, m.in. następujące wymagania sprzętowe:

 procesor czterordzeniowy 1,2Ghz w architekturze 64bit, 

czytnik (…) obsługujący co najmniej 1 kartę SAM,

 wymiary maksymalne 170 x 85 x 30mm.

Zamawiający, zgodnie z pkt 8 SIWZ, wymagał przedstawienia na wezwanie

certyfikatów oraz kart katalogowych produktu podpisanych przez producenta.

4

Ponadto, zgodnie z § 1 ust. 2 wzoru umowy (załącznik nr 8 do SIWZ) Zamawiający

wymagał aby dostarczone urządzenie było dostępne na rynku minimum od 6 miesięcy.

Wymóg dostępności urządzenia na rynku od minimum 6 miesięcy, w połączeniu

z wymaganiem złożenia kart katalogowych podpisanych przez producenta oferowanego

rozwiązania oraz certyfikatów zgodności, wskazuje jednoznacznie, że intencją

Zamawiającego był zakup urządzenia powszechnie dostępnego na rynku, a nie urządzenia

przerobionego pod potrzeby Zamawiającego, czyli de facto nowego urządzenia (prototypu),

nie oferowanego dotychczas w sprzedaży.

W opisie kryteriów oceny ofert (§ 14 ust. 4 SIWZ) Zamawiający przyznawał

dodatkowe punkty dla urządzeń spełniających wyższe od minimalnych wymagania, w

zakresie procesora i czytnika:

 procesor co najmniej sześciordzeniowy (+5 pkt),

 czytnik (…) obsługujący 4 karty SAM; w przypadku zewnętrznego czytnika

mocowanie na zatrzask umożliwiający odpięcie go, z komunikacją przez

dedykowane łącze mechaniczne (+20 pkt).

Tak więc dla uzyskania dodatkowych 25 pkt wymagane było aby terminal mobilny

posiadał co najmniej 6 rdzeni oraz zewnętrzny czytnik z obsługą minimum 4 kart.

Dodatkowe premiowanie czytnika zewnętrznego Zamawiający obszernie uzasadnił podczas

postępowania odwoławczego prowadzonego przed Izbą w związku z odwołaniem od treści

SIWZ wniesionym 26 czerwca 2017 r. przez S. S. P. sp. z o.o. (sygn. akt KIO 1310/17), w

którym padły stwierdzenia, że dostępne jest na rynku tylko jedno urządzenie o wymaganych

parametrach producenta (…).

W złożonej przez Konsorcjum T ofercie zaoferowany został terminal mobilny

o parametrach:

 procesor ośmiordzeniowy,

 wewnętrzny czytnik (…) z obsługą 4 kart SAM,

W związku z zastrzeżeniem przez Konsorcjum T tajemnicy przedsiębiorstwa

w stosunku do części oferty prezentującej oferowane rozwiązanie, Odwołujący posiada

wiedzę o modelu oferowanego terminala jedynie z wezwania Zamawiającego z 29 września

2017 r., w którym wskazano że jest to model EF500R oferowany na rynku przez firmę

Bluebird.

Odwołujący podał, że karta produktu EF500R, dostępna na stronie internetowej

producenta (…), wskazuje następujące parametry techniczne dla tego urządzenia:

5

 procesor czterordzeniowy (Procesor: 1,2 GHZ (…)),

 czytnik na 1 kartę SAM (SIM/SAM slot: 2 SIM/1 SAM (…),

 wymiary 161,1 x 88,75 x 22,9mm ((…) (W x H x D): 88,75 x 161,1 x 22,9 mm).

Z porównania treści karty producenta dla urządzenia EF500R oraz oferty

Konsorcjum T wynika zatem jednoznacznie, że oferowany produkt nie jest standardowym

produktem dostępnym w sprzedaży, a produktem przerobionym pod potrzeby Postępowania,

czyli prototypem nowego urządzenia.

Powyższe oznacza, że Konsorcjum T nie mogło spełnić wymagania określonego

załącznikiem nr 8 do SIWZ, a konkretnie § 1 ust. 2 wzoru umowy, w zakresie zaoferowania

urządzenia dostępnego na rynku od minimum 6 miesięcy, gdyż oferowany terminal, tj. w

wersji przerobionej pod potrzeby Postępowania, nie jest w ogóle dostępny w sprzedaży. Tym

samym nie jest możliwym uzyskanie dla tak skonfigurowanego urządzenia kart katalogowych

oraz certyfikatów wymaganych § 7 ust. 8 piet. 1-3 SIWZ, gdyż dokumenty takie wystawiane

są dla już wyprodukowanych urządzeń. Podobnie dostarczone wyniki badań laboratoryjnych

nie są wynikami dotyczącymi urządzenia EF500R w wersji oferowanej przez Konsorcjum T.

Potwierdzeniem, że Konsorcjum T nie przedstawiło kart oferowanego produktu, tj. dla

urządzenia EF500R wyposażonego w procesor ośmiordzeniowy i czytnik na 4 karty,

jest korespondencja z Zamawiającym. W treści wezwania z 29 września 2017 r.

Zamawiający prosił o wyjaśnienie wątpliwości związanych z oferowanym urządzeniem i

przedłożonymi do niego kartami produktu, tj. czy zaoferowane urządzenia w pełni spełniają

wymagania Zamawiającego w związku z treścią złożonej na wezwanie Zamawiającego karty

produktu („Ad 13” specyfikacja komputerowa EF500R). W ww. wezwaniu sformułowane zostały w tym zakresie następujące pytania:

 dlaczego karta wygląda na modyfikowaną (różnice w czcionce we fragmentach

wyglądających na skopiowane wprost SIWZ)?

 dlaczego na stronach internetowych producenta podaje się inne parametry

oferowanego urządzenia (w szczególności w odniesieniu do liczby kart SAM)?

 dlaczego w postępowaniu przed KIO w zarzucie 14g, dotyczącym parametrów

technicznych czytnika RFID wymaganego urządzenia, wykonawca S. S. P. sp. z

o.o. wskazywał, że na rynku nie Istnieje obecnie rozwiązanie o takich parametrach

(wbudowane 4 gniazda SAM)?

 dlaczego, w związku ze stosowaną na rynku praktyką produkcji urządzeń

elektronicznych w wielu wariantach pod tym samym oznaczeniem typu, karta

katalogowa, jak również sprawozdania z badań nie posiadają oznaczenia

6

konkretnego modelu (part numer), co uniemożliwia stwierdzenie, czy wykonane

badania dotyczą oferowanego wariantu urządzenia? 

dlaczego parametry techniczne urządzenia nie zostały w sposób jednoznaczny

potwierdzone przez producenta w postaci zgodnego z reprezentacją podpisu strony karty zawierającej listę parametrów technicznych, lecz wyłącznie na stronie,

która nie zawiera żadnych istotnych danych?

Jak widać z treści wezwania, sam Zamawiający zwrócił uwagę na fakt, że karta

produktu była modyfikowana, a urządzenie w zaoferowanej przez Konsorcjum T konfiguracji

nie było dostępne na rynku od innego producenta niż (…), zgodnie z przedstawioną przez S.

S. P. sp. z o.o. argumentacją w odwołaniu z 26 czerwca 2017 r. Tym samym nie mogło tych

parametrów spełniać urządzenie EF500R producenta (…) w wersji oferowanej przez

Konsorcjum T.

Powyższe potwierdziło Konsorcjum T w odpowiedzi na wezwanie z 3 października

2017 r. stwierdzając, że „producent na wniosek Wykonawcy dokonał zmian w standardowej

karcie, celem wypełnienia wymagania § 7 pkt: 8 ppkt 9 SiWZ” oraz „Tym samym

standardowa karta musiała ulec modyfikacji przez dodanie właściwości oferowanego

urządzenia”. Ponadto Konsorcjum T potwierdziło, że zaoferowane urządzenie zostało

skonfigurowane: „Na stronie internetowej producenta i dystrybutora podana jest wyłącznie

podstawowa konfiguracja urządzenia” i dalej „Nie zmienia to jednak faktu, iż takie

konfiguracje istnieją i są produkowane”.

Zdaniem Odwołującego nie ulega wątpliwości, że zmiany w budowie czytnika

wykonane przez Konsorcjum T, polegające na przebudowaniu jego wnętrza w taki sposób

aby zamiast 1 karty SAM możliwe było podpięcie 4 kart SAM, spowodują, że będziemy mieli

do czynienia z zupełnie nowym urządzeniem, a nie jedynie skonfigurowanym, jak twierdzi

Konsorcjum T. Ze skonfigurowaniem w znaczeniu technicznym mielibyśmy do czynienia

wówczas, gdyby doposażyć to urządzenia w dodatkowe opcje czy wyposażenie oferowane

przez producenta. Przerobienie jednak wnętrza urządzenia przez nadanie mu zupełnie

nowych parametrów technicznych, nie jest konfiguracją, ale stworzeniem zupełnie nowego

produktu (prototypu), dla którego konsekwentnie nie można zastosować karty katalogowej

w wersji udostępnionej przez (…). Dlatego też Konsorcjum T chcąc sprostać wymaganiom

Zamawiającego dokonało, przy współudziale dostawcy, przerobienia tej karty, tak aby

potwierdzała ona dane techniczne dla urządzenia które dopiero powstanie. Skoro zaś

urządzenie to nie jest produkowane na dzień złożenia oferty, nie mogło zostać przebadane

przez jednostkę audytującą, ani też zostać objęte stosownym certyfikatem, a co za tym idzie

7

dopuszczone do obrotu. Tym samym niemożliwe było sprostanie przez Konsorcjum T

wymaganiu SIWZ w zakresie zaoferowania produktu dostępnego od 6 miesięcy na rynku.

W zakresie niezgodnego z przepisami zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Z

jako niezgodnej z SIWZ ze względu na niespełnienie warunku udziału w Postępowaniu

w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w § 6 ust. 2 pkt 3 SIWZ

Odwołujący podał, że polegał on na wykazaniu, że w okresie ostatnich trzech lat przed

upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym

okresie – wykonawca:

 wykonał dostawy (w ramach jednej lub więcej umów) łącznie co najmniej 1000

sztuk terminali mobilnych, w tym w ramach jednej umowy co najmniej 500 sztuk;

na potrzeby wykazania spełnienia ww. warunku pod pojęciem terminala mobilnego

Zamawiający rozumie przenośny komputer, mieszczący się w dłoni, wyposażony

co najmniej w procesor, skaner kodów 1D/2D, pamięć, ekran dotykowy,

moduły radiowe, przeznaczony do gromadzenia i przetwarzania danych,

zarówno posiadający wbudowaną i zintegrowaną drukarkę lub pozbawiony

wbudowanej drukarki,

 zrealizował, co najmniej jedną usługę polegającą na wdrożeniu systemu

informatycznego wraz ze świadczeniem usług wsparcia przez okres minimum

12 miesięcy o wartości co najmniej 1.800.000,00 zł netto; w przypadku wskazania

przez wykonawcę usług wsparcia w trakcie ich realizacji, Zamawiający wymaga,

aby już wykonany okres usług wsparcia wynosił minimum 12 miesięcy;

 wytworzył i wdrożył minimum 3 aplikacje mobilne na system Android, w tym

przynajmniej jedną przeznaczoną do użytku przez obsługę pociągu.

Na potwierdzenie spełnienia ww. warunku Konsorcjum Z złożyło wykaz dostaw i

usług )str. 39-40 oferty), w którym w zakresie spełnienia warunku określonego § 6 ust. 2 pkt

3 SIWZ wykazało jako jedną z trzech wymaganych przez Zamawiającego aplikacji:

„Wdrożenie aplikacji mobilnej Teczka Konduktora” w okresie 3 marca 2016 – 30 września

2016 r. na rzecz Intercity S.A. Do wykazu załączono referencję (str. 90) potwierdzającą

wykonanie wdrożenia.

Odwołujący stwierdził, że z posiadanych przez niego informacji wynika niezbicie,

że wdrożenie Teczki Konduktora nie zostało wykonane przez firmę S. S. sp. z o.o.

udostępniającą Konsorcjum Z zasoby, ale przez firmę K. sp. z o.o. z siedzibą w W..

8

Potwierdzają to:

 umowa nr BFI 3 073/01/2013 zawarta w 22 lipca 2013 r. pomiędzy P. I. S.A. a K.

sp. z o.o. na stworzenie, dostarczenie i wdrożenie aplikacji mobilnej Teczka

Konduktora, będąca w posiadaniu Odwołującego, 

raporty z odbioru produktów z 3 października 2013 r. i 13 lutego 2014 r. oraz

raport z realizacji prac z dnia 3 października 2013 r., sporządzone na podstawie

ww. umowy i podpisane ze strony P.I. S.A. przez Kierownika Projektu J. R.,

 artykuł prasowy zamieszczony w Kurierze Kolejowym, w którym przedstawiciel P.

I. S.A. wskazuje K. sp. z o.o. jako wykonawcę systemu Teczka konduktora,

 oświadczenie J. R. potwierdzające wytworzenie oraz wykonanie wdrożenia

aplikacji mobilnej Teczka Konduktora dla P. I. S.A. przez firmę K. sp. z o.o. w

okresie od lipca 2013 r. do czerwca 2015 r. oraz stwierdzające, że S. S. sp. z o.o.

już po zakończeniu wdrożenia realizowanego przez K. sp. z o.o. dokonała jedynie

rozwoju tego systemu oraz jego zintegrowania z innymi systemami P. I. S.A., tj.

(…).

Odwołujący stwierdził, że czym innym jest wytworzenie oprogramowania

(Teczki Konduktora) jego dostawa i wdrożenie (zrealizowane przez K. sp. z o.o.), a czym

innym jego rozwój i integracja (wykonane przez S. S. sp. z o.o.). Ponieważ jednak

Zamawiający w § 6 ust. 2 pkt. 3 SIWZ wymagał aby wykonawca wykazał że wytworzył i

wdrożył minimum 3 aplikacje mobilne, przedstawionej przez Konsorcjum Z referencji nie

można uznać za spełniającej wymagania SIWZ.

W zakresie niezgodnego z przepisami zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Z

pomimo nieprzedłużenia jej ważności w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego

Odwołujący wskazał, że 18 października 2017 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum Z do

przedłużenia terminu związania ofertą do 22 grudnia 2017 r. wraz z przedłużeniem okresu

ważności wadium. Oświadczenie o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania

ofertą wraz z dokumentem potwierdzającym wniesienie wadium, wykonawca zobowiązany

był złożyć w terminie do 23 października 2017 r. Wezwania o identycznej treści otrzymali

pozostali wykonawcy – Konsorcjum T oraz Odwołujący. Konsorcjum T oraz Odwołujący

złożyli stosowne oświadczenia odpowiednio w terminach 20 i 19 października 2017 r.

Konsorcjum Z jako jedyne nie złożyło wymaganego oświadczenia. Skutkiem nie

wyrażenia zgody na przedłużenie oferty powinno być jej odrzucenie przez Zamawiającego.

Zgodnie z ar. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, jeżeli

9

wykonawca nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2 Pzp na przedłużenie terminu

związania ofertą.

W zakresie prowadzenia Postępowania z naruszeniem zasady równego traktowania

wykonawców i uczciwej konkurencji Odwołujący stwierdził, że okoliczności faktyczne

wskazane w uzasadnieniu dla powyższych zarzutów świadczą o prowadzeniu przez

Zamawiającego Postępowania w sposób niezapewniający równego traktowania i uczciwej

konkurencji wykonawców, co czyni zasadnym zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Ustawy.

Przejawem tego jest wybór jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum T, która w oparciu

o art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp powinna zostać przez Zamawiającego odrzucona oraz

nieodrzucenie oferty Konsorcjum Z pomimo podstaw ku temu, w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2

i 7a Pzp.

Zamawiający uwzględnił przedstawione w odwołaniu zarzuty w całości.

Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przystąpienie zgłosiło

Konsorcjum T, wnosząc o oddalenie odwołania.

Izba, wobec spełnianie przez zgłaszającego przystąpienie przesłanek z art. 185 ust. 2 Pzp, postanowiła o dopuszczeniu Konsorcjum T (dalej również „Przystępujący”) do udziału

w postępowaniu odwoławczym w charakterze przystępującego po stronie Zamawiającego.

Wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu

Przystępujący wniósł sprzeciw. W piśmie procesowym z 28 listopada 2017 r. Konsorcjum T

przedstawiło następującą argumentację na poparcie swojego stanowiska procesowego.

Na odparcie zarzutu niezgodności oferty Konsorcjum T z SIWZ wskazano,

że Zamawiający, w pkt 6 Opisu Przedmiotu Zamówienia stanowiącego Załącznik nr 1 do

Umowy (dalej jako „OPZ”), określił względem terminali mobilnych (głównego elementu

przedmiotu zamówienia) parametry minimalne i parametry punktowane (w ramach kryterium

„parametry techniczne”).

Zamawiający wśród parametrów minimalnych wymienił, między innymi:

 procesor czterordzeniowy;

 czytnik (…) z obsługą co najmniej 1 karty SAM; 

wymiary maksymalne: 170mm x 85mm x 30mm.

Jako parametry punktowane przyjął zaś:

 procesor co najmniej sześciordzeniowy;

 czytnik (…) z obsługą co najmniej 4 kart SAM.

10

Przystępujący zaoferował Zamawiającemu terminal mobilny produkowany przez (…).

z siedzibą w K. model: EF500R, w wersji:

 z ośmiordzeniowym procesorem,

 posiadającej czytnik obsługujący 4 karty SAM;

 o wymiarach nie większych niż 170mm x 85mm x 30mm.

Zdaniem Przystępującego Odwołujący, stawiając zarzut niezgodności oferowanego

świadczenia z SIWZ, pozostaje w niezrozumiałym przekonaniu, że specyfikacja produktu jest

jedynym źródłem informacji o możliwych wersjach i konfiguracjach modelu EF500R.

Opierając się na takim założeniu Odwołujący zbudował argumentację, przez którą usiłuje

wykazać, że karta produktu jest wystawiana dla jedynego urządzenia dostępnego na rynku,

ale nie spełniającego parametrów minimalnych określonych w SIWZ. Ta sama argumentacja

ma przekonywać do tego, że Przystępujący zaoferował w Postępowaniu „prototyp” nowego

urządzenia. To pozostawałoby natomiast w sprzeczności z § 1 ust. 2 załącznika nr 8 do

SIWZ (wzór umowy), na mocy którego Zamawiający zobowiązał wykonawców do

dostarczenia urządzeń wyprodukowanych nie wcześniej niż 6 miesięcy przed dniem dostawy

(dostępnych na rynku minimum od 6 miesięcy), a finalnie prowadziłoby do kolejnej

niezgodności oferty Przystępującego z SIWZ.

Przyjęte przez Odwołującego założenia i towarzyszące im wnioski są pozbawione

podstaw, czego dowodzą poniższe okoliczności.

Konsorcjum T wyjaśniło, że model EF500R jest oferowany przez producenta w

różnych wersjach, które różnią się od siebie parametrami, w tym wymiarami, i

konfiguracjami. I tak, na rynku dostępne są wersje modelu:

 z procesorem czterordzeniowym lub ośmiordzeniowym;

 w wersji obsługującej od 1 do 5 kart SAM;

 o wymiarach: 155,6mm – 166,5mm x 77,95mm – 88,75mm x 16,5mm – 28,9mm.

Treść dostępnej na stronie internetowej specyfikacji modelu EF500R jest

aktualizowana (z różnych przyczyn, z różną częstotliwością). Specyfikacja, która wywołała

u Odwołującego mylne przekonanie, jakoby oferta Przystępującego była niezgodna z treścią

SIWZ, przedstawiała parametry właściwe tylko dla jednej, najbardziej popularnej wersji

modelu EF500R.

Konsorcjum T podkreśliło, że wywodzenie z okoliczności opublikowania na stronie

internetowej producenta specyfikacji zawierającej parametry właściwe tylko dla jednej wersji

modelu EF500R twierdzenia, że producent nie oferował wówczas – równolegle – na rynku

11

innych wersji urządzenia, jest dalece nieuprawnione. Publikacja danych o danej konfiguracji

urządzenia nie oznacza bowiem braku możliwości sprzedaży urządzenia o innej konfiguracji.

Karta ta, po wniesieniu odwołania, z którego wynika, że dane w karcie katalogowej są

niekompletne i nieaktualne, została zaktualizowana. Przystępujący podkreśla jednak,

że zgodnie z informacjami uzyskanymi od producenta, nawet po aktualizacji strony

internetowej producenta, nie znajdują się tam informacje o wszelkich możliwych wersjach

i konfiguracjach modelu EF500R. Szczegółowe informacje w tym zakresie możliwe są do

uzyskania jedynie bezpośrednio u producenta sprzętu.

Przystępujący oświadczył, że wbrew przypuszczeniom Odwołującego, model EF500R

w wersji odpowiadającej parametrom określonym w SIWZ jest dostępny na rynku od dawna,

to jest od ponad 6 miesięcy przed dniem składania ofert.

Przypomniał również, że zgodnie z art. 190 zd. 1 Pzp, strony i uczestnicy

postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z

których wywodzą skutki prawne. Tymczasem, wszelkie twierdzenia Odwołującego pozostają

nieudowodnione. Dowodu nie może w żadnym razie stanowić karta katalogowa, na którą powołuje się Odwołujący.

W kwestii punktacji przyznanej ofercie Konsorcjum T w kryterium

„parametry techniczne” wskazano, że Odwołujący nie sformułował wprost zarzutów,

można się ich jedynie domyślać z treści uzasadnienia odwołania. Nie ulega natomiast

wątpliwości, że jedyny zarzut sformułowany w odwołaniu dotyczy rzekomej niezgodności

oferty Przystępującego z treścią SIWZ.

Ukazuje to w sposób bardzo czytelny zarówno treść komparycji odwołania,

jak i ostatnie zdanie Ad 1. odwołania (czyli tej samej jednostki redakcyjnej, w której

Odwołujący poczynił wzmiankę odnośnie parametrów punktowanych urządzenia): „Tym

samym uzasadnione jest żądanie Odwołującego o uwzględnienie w niniejszym zakresie

odwołania i nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Konsorcjum Telekom/S&T, na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt PZP”.

Jeżeli natomiast intencją Odwołującego było postawienie zarzutu w zakresie rzekomo

niewłaściwie przyznanych ofercie Przystępującego punktów, to powinien był on zarzucić

Zamawiającemu, przykładowo „naruszenie art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp,

przez dokonanie błędnej oceny oferty Przystępującego, i przyznanie ofercie Przystępującego

w ramach kryterium „parametry techniczne” X pkt, podczas gdy oferta ta powinna otrzymać

Y pkt”.

12

Zważywszy że zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów,

które nie były zawarte w odwołaniu, twierdzenia Odwołującego w części dotyczącej

parametrów punktowanych muszą zostać pominięte.

Niezależnie od ewentualnego uznania przez Izbę, że Odwołujący nie przedstawił

w odwołaniu zarzutu w zakresie dotyczącym przyznanej ofercie Przystępującego punktacji

w kryterium „parametry techniczne”, Przystępujący stwierdził, że punktacja została przez

Zamawiającego przyznana w sposób prawidłowy.

Przypomniał, że Odwołujący stwierdza w uzasadnieniu odwołania, że zgodnie z § 14

ust. 4 SIWZ, dla uzyskania dodatkowych 25 punktów wymagane było, aby terminal mobilny

posiadał co najmniej 6 rdzeni oraz zewnętrzny czytnik z obsługą minimum 4 kart, podczas,

gdy Przystępujący zaoferował czytnik wewnętrzny.

Zamawiający w przywołanym postanowieniu SIWZ sprecyzował w jaki sposób ma być

przeprowadzona instalacja czytnika zewnętrznego. Opis ten nie dowodzi jednak w żadnym

razie tego, że Zamawiający punktował wyłącznie czytnik zewnętrzny.

Punktowanym parametrem jest sam czytnik (…) 13,56MHz ISO 14443A i B,B', z

obsługą minimum 4 kart SAM, bez względu na to, czy jest on zewnętrzny czy wewnętrzny.

Wyraźnie wynika to z opisu kolumny w 5 14 ust. 4 SIWZ – „punktowany parametr” oraz z

faktu, że w kolumnie tej Zamawiający wyraźnie cytowany powyżej parametr wskazał.

Natomiast w kolumnie „opis punktowanego parametru” Zamawiający dopuścił czytnik

zewnętrzny, przy zachowaniu określonych warunków, na co wskazuje jednoznacznie

sformułowanie: „W przypadku zewnętrznego czytnika musi być on (…)”.

O ile zatem Zamawiający nie stawiał szczególnych wymagań w zakresie instalacji

czytnika wewnętrznego, to już w przypadku czytnika zewnętrznego, takie wymagania

postawił, czemu dał wyraz właśnie w pkt w § 14 ust. 4 SIWZ i pkt 6 OPZ. Nie zmienia to

jednak faktu, że Zamawiający dodatkowymi punktami premiował zarówno zewnętrzny, jak i

wewnętrzny czytnik (…) 13,56MHz ISO 14443A i B,B', z obsługą minimum 4 kart SAM.

Na rozprawie strony i Przystępujący podtrzymali przedstawione powyżej stanowiska

w sprawie.

Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści:

1. karty katalogowej urządzeń EF500/EF500R – dowód O1,

2. specyfikacji technicznej urządzeń EF500/EF500R – dowód O2.

Przystępujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści:

13

1. oświadczenia producenta oferowanego urządzenia z 6 listopada 2017 r. o

wersjach urządzenia EF500R i jego dostępności na rynku – dowód P1,

2. oświadczenia producenta oferowanego urządzenia z 6 listopada 2017 r.

stwierdzającego dostarczenie urządzeń EF500R innym zamawiającym – dowód

P2,

3. zrzutu ekranu ze strony internetowej producenta urządzenia EF500R – dowód P3,

4. zaktualizowanej karty katalogowej urządzenia EF500R – dowód P4,

5. wyników pomiarów urządzenia EF500R – dowód P5.

Ponadto, Przystępujący wniósł również o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu

z oględzin dwóch różniących się budową i parametrami urządzeń oznaczonych symbolem

EF500R.

Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał

dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę

oświadczenia i stanowiska stron zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie

i piśmie procesowym Przystępującego, a także wyrażone ustnie na rozprawie

i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.

Skład orzekający stwierdził, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem

art. 179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania.

Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści:

1. SIWZ,

2. oferty Przystępującego,

3. pisma Zamawiającego z 29 września 2017 r. (wezwanie do udzielenia wyjaśnień

w trybie art. 26 ust. 4 Pzp),

4. pisma Konsorcjum T z 3 października 2017 r. (odpowiedź na wezwanie

Zamawiającego),

5. pisma Zamawiającego z 20 października 2017 r. (zawiadomienie o wyborze oferty

najkorzystniejszej),

6. dokumentów przedstawionych na rozprawie.

Potwierdzają one, że okoliczności sprawy (stan faktyczny) zostały przedstawione

przez strony i uczestnika postepowania odwoławczego w sposób adekwatny i nie

wymagający dalszego omówienia.

Rozstrzygając o zarzutach odwołania Izba wzięła również pod uwagę wyniki

przeprowadzonych na wniosek Konsorcjum T oględzin urządzeń.

14

Rozpoznając sprawę w granicach podniesionych w odwołaniu zarzutów (art. 192

ust. 7 Pzp) Izba nie stwierdziła naruszenia przepisów Pzp uzasadniającego uwzględnienie

odwołania (art. 192 ust. 2 Pzp), wobec czego podlegało ono oddaleniu.

Skład orzekający nie dopatrzył się wskazywanych przez Odwołującego podstaw do

odrzucenia oferty Konsorcjum T jako niezgodnej z SIWZ. Na taki wniosek nie pozwala

przeprowadzone postępowanie dowodowe. Oceniając jego wyniki Izba stwierdziła, że jedyną

udowodnioną przez Odwołującego okolicznością (dowody O1 i O2) było występowanie pod

oznaczeniem EF500R urządzenia, którego konfiguracja parametrów jest niezgodna

z oczekiwaniami Zamawiającego, czemu Przystępujący nie przeczył. Skład orzekający ma

świadomość, że po stronie Odwołującego występowała trudność polegająca na konieczności

dowodzenia okoliczności negatywnych, tj. że pod oznaczeniem EF500R nie kryje się żadne

inne, poza zidentyfikowanym przez Odwołującego, urządzenie oraz że nawet jeśli jest

inaczej, to urządzenie takie nie jest dostępne w obrocie od co najmniej 6 miesięcy. Stąd

ciężar dowodu spoczywał na Przystępującym, który jednak wykazał zasadność

podnoszonych twierdzeń przeciwnych.

Przede wszystkim wniosek, że symbol EF500R dotyczy więcej niż jednej konfiguracji

parametrów urządzenia płynie już chociażby ze specyfikacji technicznej przedstawionej

przez Odwołującego (dowód O2). Wskazuje na to uwaga zamieszczona pod tabelą z

parametrami urządzenia oznaczonego jako EF500R, która sugeruje możliwość odmiennej od

zaprezentowanej w niej konfiguracji urządzenia. Okoliczność, że pod wspomnianym

oznaczeniem kryją się również inne konfiguracje parametrów wynika także z treści złożonych

w charakterze dowodów oświadczeń producenta sprzętu (dowody P1 i P2). Na marginesie

Izba wskazuje, że mają one charakter oświadczeń wiedzy (twierdzeń o faktach), nie zaś

oświadczeń woli, jako że z ich złożeniem nie wiążą się żadne skutki obligacyjne. Wobec tego

kwestionowanie takich oświadczeń wymagałoby w istocie wykazania, że osoba która je

złożyła nie posiada wiedzy o okolicznościach wynikających z treści oświadczeń, czego

Odwołujący nie dowiódł.

Skład orzekający stwierdził ponadto, że przepisy prawa nie przewidują obowiązku

identyfikowania dostępnych w sprzedaży urządzeń za pomocą zindywidualizowanych ciągów

znaków (liter, liczb), a praktyka producentów i towarzyszące jej nazewnictwo owych

oznaczeń jest różna. Oczywiście w sytuacji, w której oznaczenie oferowanego wyrobu

dotyczy,

jak w przedmiotowej sprawie, kilku różnych konfiguracji parametrów urządzenia obowiązkiem

wykonawcy jest opisanie go w sposób nie pozostawiający wątpliwości co jest oferowane.

15

Ad casum konkretyzacja oferowanego przez Przystępującego świadczenia nastąpiła nie tyle

przez wskazanie oznaczenia EF500R, ale przez złożenie innych wymaganych przez

Zamawiającego dokumentów. W konsekwencji Izba uznała za wiarygodne dowody P3-P5

i ustalenia oględzin, jako że potwierdzają one informacje zawarte w ofercie Konsorcjum T.

Skład orzekający stwierdził, że prezentowana przez Odwołującego na rozprawie

argumentacja dotycząca punktowania określonego rodzaju czytnika nie była związana

z zarzutami odwołania, wobec czego pominięta została przy orzekaniu (argument z art. 192

ust. 7 Pzp). W odwołaniu nie podano bowiem w wątpliwość zasadności przyznania ofercie

Konsorcjum T punktów w kryterium pozacenowym, a zgodność jego oferty z SIWZ.

W kwestii pozostałych zarzutów odwołania, skierowanych wobec wykonawcy,

którego oferta uplasowała się na drugiej pozycji w rankingu oceny ofert Izba wyjaśnia,

że niezależnie od sposobu ich rozstrzygnięcia i tak nie miałyby wpływu na wynik

Postępowania (art. 192 ust. 2 Pzp), rozumiany ad casum jako wybór konkretnej oferty. Skoro

bowiem przesądzone zostało, że oferta Przystępującego (oferta najwyżej oceniona) jest

zgodna z SIWZ, to w kontekście wyniku Postępowania losy pozostałych ofert są obojętne.

Jedynie na marginesie skład orzekający wskazuje zatem, że zarzuty zaniechania

wykluczenia Konsorcjum Z z uwagi na nie wykazanie spełniania warunku udziału

w Postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej (co Odwołujący błędnie określa w

odwołaniu mianem niezgodności oferty Konsorcjum Z z SIWZ) nie mogły się potwierdzić ze

względu na przyjęty przez Zamawiającego sposób procedowania. Skoro bowiem

Zamawiający zastosował przewidzianą przepisem art. 24aa Pzp tzw. procedurę odwróconą,

to dokonywał oceny sytuacji podmiotowej jedynie tego wykonawcy, którego oferta została

najwyżej oceniona (tu – Konsorcjum T). Ergo ocena kwestii spełniania przez pozostałych

wykonawców warunków udziału w Postępowaniu nie była dotąd przedmiotem

zainteresowania Zamawiającego, wobec czego nie sposób na tym etapie Postępowania

nakazywać mu dokonania czynności, której zgodnie z przepisami Pzp nie miał obowiązku

podejmować.

Również ubocznie, w zakresie kolejnego z zarzutów skierowanych wobec

Konsorcjum Z (zaniechanie przedłużenia terminu związania ofertą) Izba stwierdziła,

że zasadne jest stanowisko Zamawiającego przedstawione w odpowiedzi na odwołanie,

z którego wynika, że Konsorcjum Z było związane ofertą w dacie wyboru oferty

najkorzystniejszej.

Mając powyższe na uwadze Izba orzekła, jak w pkt 1 sentencji wyroku.

16

O kosztach postępowania odwoławczego (pkt 2 sentencji wyroku) orzeczono

stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy

§ 5 ust. 3 pkt 2 i ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.

w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238 ze zm.).

Przewodniczący: ……………………………………….

Członkowie: ……………………………………….

……………………………………….

17