KIO 2413/17

Sygn. akt: KIO 2413/17

WYROK

z dnia 4 grudnia 2017 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz

Protokolant: Marcin Jakóbczyk

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 listopada 2017 roku, w Warszawie, odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 listopada 2017 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie

T. P. spółka akcyjna z siedzibą w (…)

(pełnomocnik) i A. B. „K. T. spółka akcyjna z siedzibą w (…)

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Świętokrzyski Zarząd Dróg

Wojewódzkich w K.

przy udziale wykonawcy D. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

z siedzibą w (…) zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego

o sygn. akt KIO 2413/17 po stronie Zamawiającego

orzeka

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się

o zamówienie T. P. spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik) i A. B. „K.

T. spółka akcyjna z siedzibą w (…) i:

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o zamówienie T. P. spółka akcyjna z siedzibą w

Warszawie (pełnomocnik) i A. B. „K. T. spółka akcyjna z siedzibą w (…) tytułem

wpisu od odwołania,

1

2.2 zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie T. P. spółka

akcyjna z siedzibą w (…) (pełnomocnik) i A. B. „K. T. spółka akcyjna z siedzibą w (…)

na rzecz Zamawiającego Świętokrzyskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w K. kwotę

3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty

poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w K.

Przewodniczący: ……………………..………

2

Sygn. akt: KIO 2413/17

Zamawiający – Świętokrzyski Zarząd Dróg Wojewódzkich w K. - prowadzi

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego

pod nazwą Etap I – Obwodnica W. w ciągu DW 786.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej w dniu 21 lipca 2017 roku pod numerem 2017/S - 282520.

16 listopada 2017 roku działając na podstawie art. 180 ustawy Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2017 roku, poz. 1579 ze zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) Odwołujący

wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy czynności Zamawiającego w ramach

przedmiotowego postępowania o zamówienie publiczne.

Odwołujący wskazał, że Zamawiający dokonał z naruszeniem przepisów: art. 7 ust. 1, art. 22

ust. 1 w związku z art. 22 ust. 1b, art. 24 ust. 1 pkt 12, art. 24 ust. 4, art. 25a ust. 1 pkt 1 w

związku z ust. 2, art. 26 ust. 1, ust. 3 i ust. 4, art. 91 ust 1 ustawy oraz § 2 ust 6

Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie dokumentów, jakich

może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia

(zwanego dalej: Rozporządzeniem), w sposób mający istotny wpływ na wynik postępowania

następujących czynność

1) Zamawiający bezpodstawnie uznał, że D. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z

siedzibą w Lubojence (dalej: D.) wstępnie potwierdził, że nie podlega wykluczeniu i

spełnia warunki udziału w postępowaniu;

2) Zamawiający zatęchał wykluczenia tego wykonawcy z udziału w postępowaniu;

3) Zamawiający bezpodstawnie najwyżej ocenił ofertę D.;

4) Zamawiający bezpodstawnie wezwał D. do złożenia dokumentów w trybie art 26 ust.

1 ustawy;

5) Zamawiający bezpodstawnie uznał, że D. złożoną opinią bankową wykazał

spełnienie warunku udziału w postępowaniu, określonego w Rozdziale VII pkt 1 ppkt

2.1 SIWZ, w zakresie zdolności ekonomicznej lub finansowej - dysponowanie

własnymi środkami finansowymi lub zdolnością kredytową w wymaganej kwocie;

6) Zamawiający bezpodstawnie uznał, że robotą zaprezentowaną w załączniku nr 8 do

3

SIWZ - Wykaz Robót Budowlanych D. wykazał spełnienie warunku udziału w

postępowaniu, określonego w Rozdziale VII pkt 1 ppkt 2.2 lit a) SIWZ, w zakresie

zdolności technicznej lub zawodowej - wymaganego doświadczenia zawodowego;

7) Zamawiający bezpodstawnie uznał, że wskazaną w załączniku do SIWZ - Potencjał

Kadrowy - osobą p. G. Z. D. wykazał spełnienie warunku udziału

w postępowaniu, określonego w Rozdziale VII pkt 1 ppkt 2.2 lit b) cyf. 4) SIWZ, w

zakresie zdolności technicznej lub zawodowej - dysponowania osobą zdolną do

pełnienia funkcji Kierownika Robót Drogowych;

8) Zamawiający bezpodstawnie dokonał wyboru oferty wykonawcy D. jako

najkorzystniejszej.

Odwołujący wniósł o wydanie wyroku nakazującego Zamawiającemu:

- (A) dokonania unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, wykluczenia

wykonawcy D. z udziału w postępowaniu i uznania jego oferty za odrzuconą, powtórzenia

czynności badania ofert,

- (B) odwołujący wskazał, że z daleko posuniętej ostrożności procesowej, w przypadku

nieuznania przez Krajową Izbę Odwoławczą zasadności bezpośredniego wykluczenia D. z

udziału w postępowaniu, Odwołujący dodatkowo wniósł o nakazanie Zamawiającemu:

 dokonania unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,

 dokonania czynności wezwania D. do złożenia wyjaśnień dotyczących dokumentów

złożonych w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, określonego W

Rozdziale VII pkt 1 ppkt 2.2 lit a) SIWZ, i dokonania czynności zwrócenia się do

wystawcy poświadczenia f- Miasta R., na rzecz którego została wykonana robota

budowlana wpisana do Wykazu Robót Budowlanych - o dodatkowe informacje lub

dokumenty dotyczące poświadczenia z dnia 22 wrzenia 2014 r., uzupełnionego przez

wystawcę w dniu 2 marca 2015 r., albo wezwania D. do uzupełnienia Wykazu Robót

Budowanych, zawierającego wykazanie minimum jednej roboty potwierdzającej

posiadanie przez D. wymagane doświadczenie, wraz z dokumentami potwierdzającymi,

że robota/roboty została wykonana należycie,

 wezwania D-B do uzup^menia dokumentów potwierdzających wykazanie spełnienie

warunków udziału w postępowaniu, określonych w Rozdziale VII w pkt 1 ppkt 2.1 oraz w

ppkt 2.2 lit. b) cyf.4 SIWZ,

 powtórzenia czynności badania ofert.

Odwołujący podniósł, że posiada interes we wniesieniu odwołania - w wyniku naruszenia

4

przez Zamawiającego przepisów ustawy, interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia

może doznać uszczerbku. Bezprawne działania Zamawiającego zamknęły Odwołującemu

możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia. Odwołujący złożył ofertę, która zgodnie

z kryterium oceny ofert zajęła drugą lokatę. Gdyby Zamawiający dokonał czynności

względem wykonawcy D. i jego oferty, to oferta Odwołującego zostałaby ostatecznie

sklasyfikowana na pierwszym miejscu i Odwołujący uzyskałby przedmiotowe zamówienie.

Odwołujący został narażony na szkodę w postaci poniesienia kosztów przygotowania i

złożenia oferty oraz w postaci utraty możliwości uzyskania kontraktu pozwalającego na

prowadzenie działalności z zyskiem. Odwołujący wskazał, że uprawniony do wniesienia

odwołania, co czyni zadość wymaganiom określonym w art 179 ust 1 Ustawy.

Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:

Odwołujący podał, że w dniu 9 listopada 2017 r. został zawiadomiony o wyborze

oferty najkorzystniejszej, za którą została uznana oferta wykonawcy D.. W ocenie

Odwołującego czynność wyboru najkorzystniejszej oferty była czynnością bezpodstawną,

naruszającą interes Odwołującego.

Odwołujący wskazał, że Zamawiający pismem z dnia 18 października 2017 r. w trybie

art. 26 ust 3 Ustawy wezwał D. do uzupełnienia dokumentu Jednolitego Europejskiego

Dokumentu Zamówienia (JEDZ). Zamawiający wskazał, że załączony do oferty dokument

nie został prawidłowo wypełniony i zawiera błędy w części IV: Kryteria kwalifikacji, tj.: 1) A:

Kompetencje - pozycja 1; brak informacji w zakresie rejestru zawodowego lub handlowego;

2) B: Sytuacja ekonomiczna i finansowa / inne wymogi ekonomiczne lub finansowe; brak

informacji w zakresie spełnienia przez D. warunku określonego w Rozdziale VII pkt 2.1

SIWZ, dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej wykonawcy; 3) C: Zdolność

techniczna i zawodowa - wykształcenie techniczne lub zawodowe osób skierowanych przez

wykonawcę do realizacji zamówienia; brak informacji w zakresie posiadanych uprawnień

przez projektanta specjalności mostowej i informacji w zakresie pełnienia funkcji przez

kierownika budowy.

Za pismem z dnia 20 października 2017 r. D. uzupełnił żądany dokument. Jednak w ocenie

Odwołującego uzupełniony JEDZ nadal wstępnie nie potwierdza, że D-B nie podlega

wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 25a ust. 1 pkt 1 w

związku z ust. 2 ustawy, oświadczenie w formie JEDZ winno być aktualne na dzień

składania ofert, a więc w naszym przypadku na dzień 15 września 2017 r. Uzupełnione

5

oświadczenie w formie JEDZ nie jest aktualne na dzień składania ofert.

W treści uzupełnionego JEDZ-a w części IV: Kryteria kwalifikacji / B: Sytuacja ekonomiczna i

finansowa / inne wymogi ekonomiczne lub finansowe, D. złożył oświadczenie: ... - dysponuję

zdolnością kredytową do kwoty 15 000 000,00 zł - opinia Bankowa Bank Polska SA Centrum

Obsługi Klienta Korporacyjnego Biuro w P. – (…) , z dnia 11.10.2017r. Z treści przywołanego

wyżej oświadczenia wynika, że D. warunek posiadania zdolności finansowej lub

ekonomicznej spełnia na dzień 11 października 2017 r., a nie na dzień 15 września 2017 r.,

czyli na dzień składania ofert, jak wymaga tego Ustawa.

Odwołujący podniósł, że uzupełniony JEDZ jest datowany na dzień 20 października 2017 r.,

zatem rzeczywista aktualność całego dokumentu przypada na ten dzień, który jest dniem

następującym 35 dni po terminie składania ofert. Uzupełnionym JEDZE-em D. wstępnie

potwierdził, że nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu na dzień 20 października 2017 r. Obowiązkiem wykonawcy jest, przy pomocy JEDZ-u, wstępne

potwierdzenie, że nie podlega on wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu na

dzień składania ofert. Uzupełniony JEDZ jest nadal wadliwy, D. nie sprostał wymaganiom

Ustawy.

Odwołujący podał, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej oraz

sądów polskich, Zamawiający nie może wezwać wykonawcy do powtórnego uzupełnienia

tego samego dokumentu. Wezwanie takie jest jednorazowe. W związku z tym, Zamawiający

winien ostatecznie ocenić kwestie wstępnego potwierdzenia podlegania/niepodlegania

wykluczeniu z udziału w postępowaniu i spełnienia/niespełnienia warunków udziału w

postępowaniu na podstawie JEDZ-a uzupełnionego przez D.. Zamawiający dysponując

uzupełnionym JEDZ-em winien stwierdzić, że JEDZ jest nieaktualny na dzień składania ofert,

że zawarte w nim informacje nie stanowią wstępnego potwierdzenia, że D. nie podlega

wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu.

Zamawiający uznając aktualność oświadczenia i to, że informacje w nim zawarte stanowią

wstępne potwierdzenie, że D. nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu oraz

spełnia warunki udziału w postępowaniu, naruszył art. 25a ust. 1 pkt 1b w związku z ust. 2

ustawy. Zamawiający, wobec niewykazania przez D. wstępnego potwierdzenia, że nie

podlega on wykluczeniu z udziału w postępowaniu oraz spełnia warunki udziału

w postępowaniu, winien wykluczyć D. z udziału w postępowaniu. Zamawiający,

nie dokonując czynności wykluczenia i dopuszczając D. do dalszego udziału

w postępowaniu, naruszył art. 22 ust. 1 w związku z art 22 ust. 1b oraz art. 24 ust. 1 pkt 12

ustawy. Nadto, Zamawiający winien uznać ofertę D. za odrzuconą. Nie dokonując tej

6

czynności naruszył art. 24 ust. 4 ustawy.

Zamawiający, w związku z brakiem wstępnego potwierdzenia, że D. nie podlega

wykluczeniu, oraz że spełnia warunki udziału w postępowaniu, nie mógł ocenić najwyżej

oferty tego wykonawcy. Nie mógł zatem wezwać D. do złożenia dokumentów w trybie art. 26

ust. 1 ustawy. Dokonując takiego wezwania, Zamawiający naruszył ten przepis.

Zamawiający pismem z dnia 20 października 2017 r. bezpodstawnie wezwał D-B do

złożenia dokumentów aktualnych na dzień złożenia, m.in.: 1) opinię banku lub spółdzielczej

kasy oszczędnościowo-kredytowej; 2) Wykaz Robót Budowlanych - wypełniony załącznik nr

8 do SIWZ; 3) Wykaz osób - wypełniony załącznik nr 9 do SIWZ, nazwany Potencjałem

Kadrowym. Za pismem z dnia 24 października 2017 r. D. D-B złożył żądane przez

Zamawiającego dokumenty.

W celu wykazania spełnienia warunku posiadania zdolności ekonomicznej lub

finansowej, D. złożył dwie opinie, z dnia 11 września 2017 r. i z dnia 11 października 2017 r.

Obydwie złożone opinie nie potwierdzają spełnienia tego warunku. Z ani jednej z nich nie

wynika zdolność kredytowa na kwotę 2.500.000,00 zł, wymaganą przez Zamawiającego.

Czytając niezbyt uważnie obydwie opinie, tak chyba czytał je Zamawiający, można wysnuć

wniosek, że na dzień ich wystawienia D. posiada zdolność kredytową do kwoty

15.000.000,00 zł. Ale już podczas dokładniejszej lekturze treści opinii, czytelnik zostaje

wyprowadzony z błędu. Z opinii z dnia 11 września 2017 r. wynika, że wyżej wskazaną

zdolność kredytową D-B posiadał na dzień 31 marca 2017 r. Zaś z opinii z dnia 21

października 2017 r. wynika, że taką zdolność posiadał na dzień 30 czerwca 2017 r. Bank

opinię o zdolności kredytowej D-B wyraził na podstawie dokonanej oceny bieżącej sytuacji

ekonomiczno-finansowej firmy przeprowadzonej w oparciu o posiadane w banku jej

dokumenty finansowe: 1) w przypadku opinii z dnia 11 września 2017 r, - dokumenty

finansowe sporządzone na dzień 31.12.2016 r. i 31.03.2017 r., 2) w przypadku opinii z dnia

11 października 2017 r. - dokumenty finansowe sporządzone na dzień 31.12.2016 r. i

30.06.2017 r. Z powyższych opinii wynika, że zdolność kredytową w wysokości

15.000.000,00 zł D. posiadał na dzień 31 marca 2017 r, i na dzień 30 czerwca 2017 r.,

ponieważ podstawą do wydania opinii (oceny zdolności kredytowej) były dokumenty aktualne

na te dni. W tym przypadku, dzień wystawienia opinii nie ma znaczenia, znaczenie ma jej

treść. Odwołujący przypomniał, że zgodnie z § 2 ust. 2 pkt 3) Rozporządzenia: Informacja

banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej winna potwierdzać wysokość

posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, w okresie nie

wcześniejszym niż I miesiąc przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o

7

dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Obydwie przywołane w opiniach daty (31.03.2017

r. i 30.06.2017 r.) wskazują, że okresy pomiędzy tymi datami a terminem składania ofert są

dłuższe niż 1 miesiąc. Są to odpowiednio okresy: 5,5 miesiąca i 2,5 miesiąca. Zamawiający

zamiast uznać, że D. wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie

posiadania wymaganej zdolności ekonomicznej lub finansowej, winien wezwać tego

wykonawcę, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, do uzupełnienia opinii bankowej potwierdzającej

posiadanie środków finansowych lub zdolności kredytowej na kwotę 2,500.000,00 zł.

Odwołujący podał, że wezwanie do uzupełnienia opinii bankowej nie jest możliwe do

zastosowania, dlatego, że niewłaściwa opinia z dnia 11 października 2017 r. jest wpisana do

już raz uzupełnianego JEDZ-a. Zmiana opinii bankowej oznaczałaby także konieczność

dokonania zmiany treści JEDZ-a, a zatem powtórne uzupełnienie tego dokumentu, co nie

jest możliwe z wyżej opisanych względów. Nie jest także możliwe, aby w dwóch dokumentach oferty zawarte były różne dane (informacje) dotyczące tej samej kwestii.

Wobec powyższych argumentów, Zamawiający także i z tego powodu winien wykluczyć D. z

udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy. Odwołujący wskazał, że

Zamawiający nie musiałby dokonywać tej czynności, gdyby wykluczył D. z udziału w

postępowaniu z powodu braku wstępnego potwierdzenia, że D. nie podlega wykluczeniu z

udziału w postępowaniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu.

W celu wykazania spełnienia warunku posiadania wymaganego doświadczenia, D.

złożył Wykaz Robót Budowlanych, w którym wskazał robotę budowlaną wykonaną w

wspólnie z innym wykonawcą - P. B. Sp. z o.o. Taka informacja wynika z załączonego

poświadczenia wystawionego przez inwestora - Miasto R..

Zamawiający w Rozdziale VII pkt 1 ppkt 2.2 lit a) SIWZ żądał, aby wykonawca zrealizował

(zakończył) co najmniej 1 zadanie w zakresie budowy lub rozbudowy drogi klasy minimum G

o wartości minimum 20.000.000,00 PLN (brutto). D., prezentując w Wykazie Robót

Budowlanych robotę wykonaną wspólnie z innym wykonawcą, nie spełnił oczekiwań

Zamawiającego wynikających z przywołanego wyżej postanowienia SIWZ. Nie można

przecież uznać, że wykonawca, który wykonał zadanie wspólnie z innym wykonawcą,

zrealizował (zakończył) zadanie. Oczywistym jest, że to wykonawcy wspólnie wykonujący

zadanie zrealizowali je (zakończyli), D-B, złożonym Wykazem Robót Budowlanych, nie

wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu - posiadania wymaganego

doświadczenia. Zamawiający, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, winien wezwać D. do

uzupełnienia Wykazu Robót Budowlanych wraz dokumentami potwierdzającymi, że roboty

wskazane w Wykazie zostały wykonane należycie. Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie

8

musiałby dokonywać tej czynności, gdyby wykluczył D. z udziału w postępowania z powodu

braku wstępnego potwierdzenia, że D-B nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu

oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu.

Jeśliby nawet zrezygnować z argumentacji odnoszących się do powyższych ułomności

Wykazu Robót Budowlanych i dokumentów załączonych do niego, to i tak nie można uznać,

że D. tymi dokumentami wykazał posiadanie wymaganego doświadczenia. A to dlatego, że

D. nie może wykazywać doświadczenia konsorcjum jako własnego. Pamiętać trzeba, że D.

nabyło tylko część doświadczenia wynikającego z wykonanej roboty wskazanej w Wykazie i

w poświadczeniu.

Do powyższych rozważań i argumentacji upoważnia między innymi orzeczenie Trybunału

Sprawiedliwości UE z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14 Esaprojekt, w którym

Trybunał stwierdził:

61. W tym kontekście zdobyte przez wykonawcę doświadczenie stanowi szczególnie istotne

kryterium kwalifikacji podmiotowej tego wykonawcy, gdyż umożliwia instytucji

zamawiającej sprawdzenie, zgodnie z art. 44 ust. 1 dyrektywy 2004/18; predyspozycji

kandydatów lub oferentów do realizacji danego zamówienia.

62. Tym samym, gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był

członkiem, doświadczenie to należy oceniać w zależności od konkretnego zakresu

udziału tego wykonawcy, a więc jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które

były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia.

63. Jak bowiem słusznie podniósł rząd polski w uwagach na piśmie, wykonawca nabywa

realne doświadczenie nie przez sam fakt bycia członkiem grupy wykonawców i bez

względu na to, jaki miał w tę grupę wkład, lecz wyłącznie poprzez bezpośredni udział w

realizacji przynajmniej jednej z części zamówienia, do którego całościowego wykonania

zobowiązana jest ta grupa wykonawców.

64. Wynika z tego, że wykonawca nie może polegać, do celów wymaganego przez

instytucję zamawiającą doświadczenia, na realizacji świadczeń przez innych członków

grupy wykonawców, w których realizacji faktycznie i konkretnie nie brał udziału.

65. W świetle powyższego odpowiedź na piąte pytanie powinna brzmieć tak, iż art. 44

dyrektywy 2004/18 w związku z art. 48 ust. 2 lit. a) tej dyrektywy oraz zasadą równego

traktowania wykonawców, zapisaną w art. 2 tej dyrektywy, należy interpretować w ten

sposób, że nie dopuszcza on, by wykonawca biorący indywidualnie udział w

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegał na doświadczeniu grupy

wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu, jeżeli faktycznie i konkretnie

9

nie uczestniczył w jego realizacji.

Jeżeli poświadczenie zostało wystawione na więcej niż jednego wykonawcę (w tym

przypadku na dwóch), szczególnie gdy zakres robót jest szeroki, i nie wiadomo, na jaką

wartość i jaki rodzajowy zakres robót wykonał każdy z konsorcjantów, to te okoliczności

muszą wzbudzić wątpliwości u Zamawiającego. Odwołujący jest przekonany, że powyższe

okoliczności wzbudziły wątpliwości Zamawiającego, nie ma natomiast wiedzy, dlaczego on

tych wątpliwości nie rozwiał wykorzystując instytucję wezwania D. do złożenia wyjaśnień

dotyczących dokumentów i zwrócenia się do wystawcy poświadczenia - Miasta Radomska -

o dodatkowe informacje dotyczące poświadczenia lub o dodatkowe dokumenty.

Zamawiający zgodnie z zasadami wyrażonymi w art. 7 ust. 1 ustawy (szczególnie zasadą

równego traktowania wykonawców i zasadą przejrzystości) nie może zignorować (przemilczeć) powstałych wątpliwości posiadając stosowne narzędzia ustawowe pozwalające

na ich pozytywne dla wykonawcy rozwianie lub też upewnienie się o nieprawdziwości i

nierzetelności dokumentów. Do takich narzędzi zaliczyć należy art .26 ust. 4 ustawy oraz § 2

ust. 6 Rozporządzenia. W sytuacji, gdy wskutek zaniechania Zamawiającego może dojść do

wyboru oferty, której właściciel winien być wykluczony z postępowania, uprawnienie

Zamawiającego staje się obowiązkiem. Zamawiający zignorował zasady wynikające z art. 7

ust. 1 ustawy oraz ww. narzędzi i dokonał wyboru oferty wykonawcy, który nie wykazał

spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wymaganego

doświadczenia. Odwołujący wskazał również, że Zamawiający nie musiałby wzywać D. do

złożenia wyjaśnień, ani zwracać się do wystawcy poświadczenia o dodatkowe informacje lub

dodatkowe dokumenty, gdyby wykluczył D. z udziału w postępowania z powodu braku

wstępnego potwierdzenia, że D. nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu oraz

spełnia warunki udziału w postępowaniu, a także z powodów opisanych w odwołaniu.

W celu wykazania spełnienia warunku dysponowania osobami wymaganymi do

realizacji zamówienia, D. złożył Wykaz osób - Potencjał Kadrowy.

Zgodnie z określonym w Rozdziale VII pkt 1 ppkt 2.2 lit b) cyf. 4) SIWZ warunkiem,

wykonawca winien wykazać się dysponowaniem osobą zdolną do pełnienia funkcji

Kierownika Robót Drogowych, która posiada doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji

kierownika budowy lub kierownika robót drogowych przy realizacji min. 1 inwestycji

dotyczącej budowy lub rozbudowy drogi klasy min. G o długości odcinka min. 3 km.

Wykonawca D. w Wykazie osób wskazał p. G. Z., który posiada doświadczenie przy

realizacji inwestycji polegającej na przebudowie drogi krajowej nr 94.

10

Odwołujący wskazał, że Zgodnie ustawą Prawo budowlane z dnia 7 lipca 1994 r.

(Dz.U.2016.290 t.j. ze zm.), budowa i rozbudowa należą do innej kategorii pojęciowych niż

przebudowa. Art 3 pkt 6 ustawy Prawo budowlane stanowi, że poprzez określenie budowa -

należy rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także

odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego, natomiast art. 3 pkt 7a) ustawy

Prawo budowlane stanowi, że poprzez określenie przebudowa - należy rozumieć

wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów

użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem

charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość,

długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w przypadku dróg są dopuszczalne zmiany

charakterystycznych parametrów w zakresie niewymagąjącym zmiany granic pasa

drogowego.

Odwołujący podniósł, że z powodu braku wykazania posiadania odpowiedniego

doświadczenia przez p. G. Z., D. nie wykazał spełnienia warunku opisanego w Rozdziale VII

pkt 1 ppkt 2.2 lit. b cyf. 4 SIWZ. Wobec niewykazania przez D. warunku dysponowania

osobami skierowanymi do realizacji zamówienia o wymaganym doświadczeniu - kierownika

robót drogowych, Zamawiający winien, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, wezwać D. do

uzupełnienia Wykazu osób, z którego będzie wynikało, że wykonawca spełnia ww. warunek

udziału w postępowaniu. Odwołujący jest jednak zdania, że nie jest możliwe powtórne

wezwanie D. do uzupełnienia dokumentu Wykaz osób — Potencjał Kadrowy, bowiem

Zamawiający już raz, pismem z dnia 31 października 2017 r. - w trybie art. 26 ust. 3 ustawy,

wzywał wykonawcę do uzupełnienia tego dokumentu, i ten dokument, za pismem z dnia 2

listopada 2017 r., został przez D. uzupełniony. Wezwanie do uzupełnienia Wykazu osób w

ocenie Odwołującego nie jest możliwe do zastosowania także z innych względów. A to

dlatego, że niewłaściwe doświadczenie p. G. Z. jest wpisane do już raz uzupełnianego

JEDZ-a. Zmiana doświadczenia p. Z. w uzupełnianym Wykazie osób lub wpisanie do

Wykazu innej osoby posiadającej odpowiednie uprawnienia i doświadczenie, oznaczałoby

także konieczność dokonania zmiany treści JEDZ- a, a zatem powtórne uzupełnienie tego

dokumentu, co nie jest możliwe z wyżej opisanych względów. Nie jest także możliwe, aby w

dwóch dokumentach oferty zawarte były różne dane (informacje) dotyczące tej samej

kwestii. Wobec powyższych argumentów, Zamawiający także i z tego powodu winien

wykluczyć D. z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust 1 pkt 12 ustawy.

Odwołujący podniósł, że nie byłoby problemu gdyby Zamawiający wykluczył D. z udziału w

postępowania z powodu braku wstępnego potwierdzenia, że D. nie podlega wykluczeniu z

11

udziału w postępowaniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu.

Wobec powyżej prezentowanej argumentacji, mającej oparcie w faktach i prawie,

Odwołujący stwierdził, że Zamawiający bezpodstawnie dokonał wyboru oferty wykonawcy D.

jako najkorzystniejszej, czym, oprócz przepisów wskazanych wyżej, naruszył także art 91

ust. 1 ustawy.

Odwołujący wniósł odwołanie, bowiem czuje się poszkodowany działaniami

Zamawiającego bezpodstawnie pozbawiającymi go możliwości uzyskania przedmiotowego

zamówienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i wydanie wyroku zgodnego z

jego wnioskiem zaprezentowanym w części wstępnej.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i uczestnika postepowania

odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń

i stanowisk Stron i uczestnika postepowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza

ustaliła i zważyła, co następuje:

I.

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi

art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164 ze zm.;

dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 16 listopada 2017 roku oraz została przekazana

w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co potwierdziły Strony i uczestnik

postepowania odwoławczego na posiedzeniu z ich udziałem.

II.

Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy– Środki

ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi

konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego

zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez

zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu

danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.

III.

12

Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy, Izba uwzględnia odwołanie,

jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ

na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny podniesionych

w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska Stron przedstawione na rozprawie

stwierdziła, że odwołanie należało oddalić.

IV.

Na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan

rzeczy ustalony w toku postępowania. Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i

uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia

faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub

odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania

obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie

faktów, z których wywodzą skutki prawne.

Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że postępowanie przez Izbą stanowi postępowanie

kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty tego postępowania wynika, że spór toczą Strony

postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą

określone skutki prawne.

Powołując w tym miejscu regulację art. 14 ustawy do czynności podejmowanych przez

zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy

ustawy nie stanowią inaczej przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia

faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne należy wskazać, że

właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego

wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez

stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie

ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei

incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto

zaprzecza).

13

Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze jest odrębnym od postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego postępowaniem, które ma na celu rozstrzygnięcie

Stronami sporu. W odwoławczego powstałego pomiędzy trakcie postępowania

to Odwołujący kwestionuje podjęte przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny ofert

i wykonawców w postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem

określonych działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ustawy to na Odwołującym

ciąży ciężar dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe. Izba wskazuje

w tym miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009 roku sygn. akt

X Ga 32/09, w którym to orzeczeniu Sąd wskazał między innymi Ciężar udowodnienia

takiego twierdzenia spoczywa na tym uczestniku postępowania, który przytacza twierdzenie

o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu zaprzecza (…)

V.

Izba działając zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy, podaje podstawy prawne

z przytoczeniem przepisów prawa odnośnie rozstrzygnięcia zarzutów odwołania

podnoszonych przez Odwołującego:

 art. 7 ust. 1 ustawy – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o

udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i

równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i

przejrzystości,

 art. 22 ust. 1 ustawy – O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy,

którzy:

1) nie podlegają wykluczeniu;

2) spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez

zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w zaproszeniu do potwierdzenia

zainteresowania

 art. 22 ust. 1 b ustawy – Warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć:

1) kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, o

ile wynika to z odrębnych przepisów;

2) sytuacji ekonomicznej lub finansowej;

3) zdolności technicznej lub zawodowej.

 art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy – Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się:

1wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie

14

został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie

wykazał braku podstaw wykluczenia; 

art. 24 ust. 4 ustawy – Ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą.

 art. 25a ust. 1 pkt 1 ustawy – Do oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w

postępowaniu wykonawca dołącza aktualne na dzień składania ofert lub wniosków o

dopuszczenie do udziału w postępowaniu oświadczenie w zakresie wskazanym przez

zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków

zamówienia. Informacje zawarte w oświadczeniu stanowią wstępne potwierdzenie,

że wykonawca:

1) nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu;

 art. 25a ust. 2 ustawy – Jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty

określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, oświadczenie,

o którym mowa w ust. 1, wykonawca składa w formie jednolitego dokumentu. 

art. 26 ust. 1 ustawy – Zamawiający przed udzieleniem zamówienia, którego wartość

jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art.

11 ust. 8, wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia

w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia

oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art.

25 ust. 1. Przepisu zdania pierwszego nie stosuje się do udzielania zamówień w

przypadkach, o których mowa w art. 101a ust. 1 pkt 1 lub pkt 2 lit. a.

 art. 26 ust. 3 ustawy – Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w

art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których

mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia

postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub

budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich

złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez

siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub

udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby

unieważnienie postępowania. 

art. 26 ust. 4 ustawy – Zamawiający wzywa także, w wyznaczonym przez siebie

terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których

mowa w art. 25 ust. 1

 art. 91 ust. 1 ustawy – Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie

kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

15

VI.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę

dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie, a także

stanowiska i oświadczenia Stron i uczestnika postępowania odwoławczego złożone ustnie

do protokołu.

Zamawiający złożył pismo 28 listopada 2017 „Odpowiedź Zamawiającego

na odwołanie” wraz z załączonymi dokumentami – Izba dopuściła dowody załączone przez

Zamawiającego do wymienionego pisma

Izba dopuściła dowody zawnioskowane przez uczestnika postępowania

odwoławczego i złożone do akt sprawy w trakcie rozprawy:

 Umowę Konsorcjum zawartą w dniu 27 lutego 2012 roku w sprawie realizacji

zamówienia „Rozbudowania Drogi Wojewódzkiej numer 786 na odcinku do granicy

województwa do K. – etap II: droga numer 786 na odcinku do granicy województwa –

Ł.” na rzecz Zamawiającego Świętokrzyskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w K., a

zwartą pomiędzy D. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w C. oraz

Kieleckim Przedsiębiorstwem Robót Drogowych spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w K. (2 karty),

 Poświadczenie i charakterystyka zadania „Rozbudowania Drogi Wojewódzkiej numer

786 na odcinku do granicy województwa do K. – etap II: droga numer 786 na odcinku

do granicy województwa – Ł. (7 kart).

VII.

W zakresie poszczególnych zarzutów odwołania:

Izba wskazuje, że stan faktyczny sprawy przedstawiony przez Odwołującego

w uzasadnieniu odwołania odzwierciedla czynności dokonywane w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego przez Zamawiającego.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 25a usta 1 ustawy w związku z art. 25a ust 2 ustawy Izba uznała zarzut za niezasadny.

16

Izba wskazuje, że zgodnie z wyżej wskazaną regulacją prawną do oferty wykonawca

dołącza aktualne na dzień składania ofert oświadczenie w zakresie wskazanym przez

Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków

zamówienia (dalej SIWZ). Informacje zawarte w złożonym oświadczeniu stanowią wstępne

potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału

w postępowaniu i spełnia kryteria selekcji, o których mowa w art. 51 ust. 2, art. 57 ust. 3 i

art. 60d ust. 3. Oświadczenie, o którym mowa składane jest, w przypadku tej sprawy z uwagi

na jej szacunkową wartość, w formie jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia

(JEDZ), którego wzór, standardowy formularz, określa rozporządzenie wykonawcze Komisji

(UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. (Dz. Urz. UE nr L 3 z 6.1.2016, str. 16).

Rozporządzenie to ma moc bezpośrednio obowiązującą w państwie członkowskim.

Izba podkreśla, że z powyżej wskazanych przepisów wynika, że oświadczenie w postaci

JEDZ-a złożone wraz z ofertą musi wstępnie potwierdzać, że wykonawca nie podlega

wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz spełnia kryteria selekcji na dzień

składania ofert. Tym samym, co należy podkreślić, przepis ten w sposób jednoznaczny

przesądza na jaki to dzień informacje zawarte w oświadczeniu JEDZ mają potwierdzać

spełnienie określonych wymagań – na dzień składania ofert; tym samym żaden inny dzień

nie może być brany pod uwagę przy ocenie przesłanek wykluczenia, spełnienia warunków

udziału w postępowaniu czy kryteriów selekcji. Izba wskazuje, że oświadczenie JEDZ

stanowi oświadczenie własne wykonawcy, jest to oświadczenie wiedzy jakie w postępowaniu

o udzielenie zamówienia składa wykonawca. Oświadczenie JEDZ stanowi dowód wstępny,

który zastępuje zaświadczenia wydawane przez organy publiczne lub osoby trzecie.

Wykonawca może zostać wezwany przez Zamawiającego do uzupełnienia, poprawienia lub

udzielenia wyjaśnień w zakresie oświadczenia JEDZ, do czego ten ostatni jest zobowiązany

w sytuacji, gdy JEDZ jest niekompletny, zawiera błędy lub budzi wskazane przez

Zamawiającego wątpliwości, w terminie jaki zostanie określony przez Zamawiającego.

W przypadku uzupełnienia oświadczenia JEDZ, wykonawca składa taki dokument

do Zamawiającego, przy czym podkreślenia wymaga, że „zadaniem” tego oświadczenia jest

potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału

w postępowaniu oraz spełnia kryteria selekcji na dzień składania ofert. Fakt tego,

że oświadczenie JEDZ potwierdza wstępnie spełnienie, że wykonawca nie podlega

wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz spełnia kryteria selekcji na dzień

składania ofert – co jednoznacznie wynika z obowiązujących przepisów – prowadzi

17

do wniosków, że data sporządzenia tego dokumentu jest wtórna w stosunku do zawartego

w nim oświadczenia, które zawsze składane jest na dzień składania ofert. Nie zostało

skonkretyzowane, jak należy odczytywać datę na tym dokumencie - oświadczeniu JEDZ –

jako datę potwierdzenia oświadczenia wiedzy zawartego we wstępnym oświadczeniu, czy

też jako datę sporządzenia dokumentu. Obowiązujący przepis (art. 26 ust. 3 ustawy)

wskazuje jedynie, że dokumenty muszą zostać uzupełnione w terminie określonym przez

Zamawiającego, co w ocenie Izby pozwala na twierdzenie, że regulacja nie stanowi żadnej

wytycznej dla określenia daty w oświadczeniu JEDZ. Zestawiając zatem ze sobą powyższą

argumentację Izba dochodzi do przekonania, że data zawarta w oświadczeniu nie stanowi

żadnej determinanty, która miałaby wpływ na złożone przez wykonawcę oświadczenia

wiedzy zawarte w JEDZU.

W sposób szczególny obrazuje ten stan rzeczy sytuacja, w której wykonawca składając wraz z ofertą oświadczenie JEDZ nie zawrze na ostatniej stronie tego dokumentu daty. Brak tej

daty nie skutkuje nieważnością złożonego oświadczenia, jak również nie skutkuje

nieprawdziwością złożonego oświadczenia. Wskazać bowiem należy, że oświadczenie

JEDZ jest zindywidualizowane na dane postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego

prowadzone przez konkretnego Zamawiającego co wynika z Części I – Informacje dotyczące

postępowania o udzielenie zamówienia oraz instytucji zamawiającej lub podmiotu

zamawiającego. Tym samym zindywidualizowany również jest dla takiego oświadczenia

JEDZ termin jego aktualności, który wynika z prowadzonej przez Zamawiającego procedury

o udzielenie zamówienia i określanych przez Zamawiającego istotnych terminów

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

W tym miejscu Izba pragnie również zwrócić uwagę na drugi przykład, który potwierdza,

że data zawarta w dokumencie jest wtórna w stosunku do złożonego oświadczenia JEDZ,

które i tak składane jest zgodnie z przepisem na dzień składania ofert/wniosków –

a mianowicie, oferty sporządzane są przed terminem ich składania, czasami nawet z dużym

wyprzedzeniem. Jeżeli wykonawca w oświadczeniu JEDZ, na dokumencie zawrze datę

wyprzedzającą termin składania ofert (w zasadzie nie ma znaczenia, czy o jedne dzień czy

też o tydzień, czy miesiąc) to nie zmienia to faktu, że jego oświadczenie ma potwierdzać

wstępnie na dzień składania ofert, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki

udziału w postępowaniu oraz spełnia kryteria selekcji (podobnie: wyrok Krajowej Izby

Odwoławczej z dnia 10 stycznia 2017 roku sygn.. akt KIO 172/17).

Przechodząc do uzupełnienia oświadczenia JEDZ przez wykonawcę D., które nastąpiło na

18

wezwanie Zamawiającego z dnia 18 października 2017 roku w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, w

ocenie Izby – przy uwzględnieniu powyższej argumentacji – należy uznać, że niezależnie od

tego, jaką datą będzie opatrzony dokument, to oświadczenia złożone są – co wynika z

przepisów – zawsze na dzień składania ofert / wniosków. Bowiem to nie data zawarta w

oświadczeniu JEDZ stanowi o aktualności tego oświadczenia (oświadczeń zawartych w

poszczególnych częściach JEDZA) na dany moment, a przepis ustawy, który jasno i

jednoznacznie precyzuje, że oświadczenia są aktualne na dzień składania ofert /wniosków.

Termin składania ofert w postępowaniu upłynął w dniu 15 września 2017 roku natomiast

wykonawca uzupełnił JEDZ w dniu 20 października 2017 roku. Nie sposób wymagać od

wykonawcy, który jest wezwany do uzupełnienia JEDZ-a aby posiadał

w przysłowiowej szufladzie przygotowane i opatrzone datą składania ofert JEDZ-e, które –

co należy podkreślić – będą odpowiadały na późniejsze wezwania Zamawiającego. Jednocześnie odpowiadając

na wezwanie Zamawiającego wykonawca nie może

antydatować składanego oświadczenia, bowiem to działanie należy do sankcjonowanych. W

ocenie Izby Odwołujący w przedstawionej na rozprawie argumentacji wykazał, że sam

dostrzega, że oświadczenia zawarte w JEDZ potwierdzają spełnienie warunków na dzień

składania ofert, Odwołujący dostrzega również, że JEDZ wykonawca podpisuje z faktyczną

datą jego sporządzenia. Jednakże Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, jakoby

wykonawca sporządzający JEDZ na wezwanie Zamawiającego miał zawrzeć w dokumencie

tym informację na jaką datę oświadczenia są aktualne. Podkreślić należy, że data ta dla

danego postępowania o udzielenie zamówienia będzie jedna – jest to data składania ofert.

Ustawodawca przesądził w jakiej dacie badana jest aktualność złożonych oświadczeń,

natomiast ww. rozporządzenie Komisji UE przewidziało standardowy formularz. Sam

Odwołujący nie wskazał, gdzie w oświadczeniu JEDZ w jego ocenie powinny być zawarte

takie informacje – samo wskazanie „gdzieś w tym dokumencie” nie jest wystarczającą

argumentacją.

Uwzględniając powyższe Izba wskazuje, że również niezasadny jest zarzut naruszenia art.

22 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 b oraz 24 ust. 12 ustawy ponieważ składając JEDZ

wykonawca składa aktualne na dzień składania ofert – i tylko na ten dzień zgodnie z art. 25a

ust. 1 ustawy – oświadczenie wstępnie potwierdzające, że wykonawca nie podlega

wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz spełnia kryteria selekcji. W tym

zakresie Odwołujący budując ogólny zarzut niewykazania wstępnego spełnienia warunków

udziału w postępowaniu w pryzmacie daty zawartej w uzupełnionym JEDZ-u nie odnosił się

do innej argumentacji.

19

Izba nie podziela również stanowiska Odwołującego w zakresie argumentacji odnoszącej się

do części uzupełnionego JEDZ-a dotyczącej sytuacji ekonomicznej lub finansowej.

Odwołujący wskazując na zawarte oświadczenie w JEDZ-u podniósł, że wykonawca

oświadczył, że warunek posiadania zdolności finansowej posiada na dzień 11 października

2017 roku. Izba wskazuje, że w treści JEDZ-a D. zawarł następujące oświadczenie: -

wykonawca spełnia warunek dot. sytuacji ekonomicznej lub finansowej określonej

w Rozdziale VII pkt 2.1.SIWZ - dysponuję zdolnością kredytową do kwoty 15 000 000,00 zł. -

Opinia Bankowa Bank Polska SA Centrum Obsługi Klienta Korporacyjnego Biuro

w P. – (…), z dnia 11.10.2017r. W ocenie Izby z treści oświadczenie zawartego w

uzupełnionym JEDZ-u wykonawcy nie wynika, że oświadczenie jest złożone na dzień 11

października br., a tylko tyle, że taką opinię z dnia 11 października 2017 roku posiada

wykonawca. Odwołujący nie przedstawił żadnej innej argumentacji

w odniesieniu do złożonego oświadczenia w JEDZ-u, natomiast podkreślić należy,

że z oświadczenia tego wynika w sposób jednoznaczny, że wykonawca posiada zdolność

kredytową do kwoty piętnastu milionów złotych, przy wymaganej przez Zamawiającego

w dokumentacji postępowania na poziomie minimum dwóch i pół miliona złotych. Podkreślić

należy, że wykonawca składając oświadczenie w zakresie wykazania spełnienia warunku

nie jest zobligowany żadną treścią, wynikać natomiast musi z oświadczenia, że spełnia

wszystkie elementy warunku. Fakt, że podał również jakim dokumentem dysponuje i w jakiej

dacie dokument ten został wystawiony nie zmienia oświadczenia wykonawcy, które składa

w JEDZ-u na termin składania ofert. Tym samym i w tym zakresie nie doszło do naruszenia

art. 22 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 b oraz 24 ust. 12 ustawy

W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy z uwagi na niewykazanie

spełnienia warunku sytuacji finansowej lub ekonomicznej Izba uznała zarzut za niezasadny.

W ocenie Izby Odwołujący dokonuje interpretacji postanowień zawartych w przedstawionych

Zamawiającemu opiniach bankowych. Zamawiającemu za pismem z dnia 24 października

2017 roku przedstawione zostały dwie opinie banku – opinia z 11 września 2017 roku oraz

opinia z 11 października 2017 roku. W treści ww. opinii wystawca zawarł sformułowanie (…)

wyrażamy opinię, że D. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, posiada zdolność

kredytową do kwoty 15 000 000,00 zł (…) Izba zwraca uwagę na ten fragment z dwóch

powodów: po pierwsze Odwołujący pominął go w swojej argumentacji, nie odnosząc się

do stwierdzenia wystawcy, oraz z drugiego powodu, że wystawca opinii w sposób

jednoznaczny oświadczył w każdej z tych opinii, że D. posiada zdolność kredytową.

20

Wystawca opinii nie odnosił się do przeszłych możliwości kredytowych tego podmiotu,

a jedynie podpisując dokument opatrzony datą wyraził opinie, że dany podmiot posiada

zdolność kredytową. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, że z opinii wynika,

że zdolność kredytową D. posiadał odpowiednio na dzień 31 marca 2017 roku oraz 30

czerwca 2017 roku – z opinii ww. w sposób jednoznaczny wynika, wyrażenie opinii

poprzedzone było dokonaną, (…) zgodnie z obowiązującymi w Banku przepisami, oceny

bieżącej sytuacji ekonomiczno-finansowej Firmy przeprowadzonej w oparciu o posiadane

w Banku jej dokumenty finansowe sporządzone na dzień (…). Podkreśla Izba w tym miejscu,

że w sposób jasny i przejrzysty wystawca opinii wskazał, że dokonał oceny podmiotu

i dokonał jej w oparciu, co istotne w tym miejscu, obowiązujące regulacje u wystawcy opinii,

a także w oparciu o posiadane informacje. Nic więcej nie wynika z tak sformułowanego

oświadczenia, natomiast efektem prowadzonej oceny podmiotu jest opinia o posiadanej zdolności kredytowej, która jest opinią na przyszłość, a nie opinią o minionym okresie.

Opinie

zostały sporządzone w określonych datach – opinia z 11 września 2017 roku oraz opinia

z 11 października 2017 roku i to do tych dat odnosi się stanowisko wystawcy wyrażające

opinie o posiadanej przez podmiot zdolności kredytowej. Tym samym za niezasadną należy

uznać dalszą argumentację Odwołującego odnoszącą się do nieaktualności opinii zgodnie

z obowiązującymi przepisami. W ocenie Izby opinie potwierdzają posiadanie zdolności

kredytowej do kwoty 15 000 000,00 zł odpowiednio na dzień 11 września 2017 roku oraz

11 października 2017 roku. Każda z tych opinii potwierdza zdolność kredytową D.

w okresie nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy z uwagi na niewykazanie

przez D. doświadczenia Izba uznała zarzut za niezasadny.

Zgodnie z SWIZ Zamawiający wymagał w zakresie posiadania zdolności technicznych lub

zawodowych miedzy innymi wykazania się doświadczeniem zawodowym – wykonawca

musiał wykazać, że w okresie ostatnich 5 laty przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli

okres prowadzenia dzielności jest krótszy – w tym okresie, zrealizował (zakończył) co

najmniej 1 zadanie w zakresie budowy lub rozbudowy drogi krajowej minimum G o wartości

minimum 20 000 000, zł brutto. Na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy za pismem z dnia

24 października 2017 roku wykonawca złożył Wykaz Robót Budowlanych i wskazał, że dla

Urzędu Miasta R. zrealizował inwestycję Dokończenie budowy obwodnicy zachodniej miasta

Radomska, droga klasy GP o wartości 38 474 370,04 zł brutto oraz załączył „Poświadczenie

21

dla Konsorcjum firm: D. sp. z o.o., P.W. B. p. z o.o.” z dnia 22 września 2014 roku oraz

Uzupełnienie do poświadczenia z dnia 2 marca 2017 roku.

Zamawiający w trakcie rozprawy wskazał, że pismem z dnia 27 października 2017 roku

wystąpił do inwestora Urzędu Miasta R. oraz za pismem z dnia 2 listopada 2017 roku

uzyskał odpowiedź, do której załączono kserokopię protokołu odbioru z dnia 13 czerwca

2017 roku oraz kserokopię umowy konsorcjum z dnia 30 stycznia 2013 roku. Izba zaznacza

w tym miejscu, że w zakresie ww. dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego Odwołujący nie zajął stanowiska w złożonym odwołaniu, wręcz przeciwnie w

uzasadnieniu odwołania Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że ten ostatni nie zwrócił się

do wystawcy poświadczenia o dodatkowe informacje dotyczące poświadczenia lub o

dodatkowe dokumenty.

W ocenie Izby argumentacja podniesiona przez Odwołującego nie zasługuje

na uwzględnienie. Ocena stanowiska prezentowana przez Odwołującego dokonywana jest

w ramach prawa i obowiązku Strony w dowodzeniu swoich twierdzeń. Podkreślić należy

w tym miejscu, że nie było sporne między Stronami postępowania i uczestnikiem

postępowania odwoławczego, że wykazane doświadczenie było pozyskane przez tego

ostatniego wspólnie z innym podmiotem. Tak więc ta okoliczność nie wymagała żadnego

dowodzenia i stanowiła element stanu faktycznego w tej sprawie. Jednakże to na

Odwołującym, który twierdzi, że wykonawca nie jest się w stanie wykazać pozyskanym

doświadczeniem spoczywał obowiązek wywiedzenia tego. Samo podniesienie,

że wykonawca, który wykonał zadanie wspólnie z innym wykonawcą nie może prowadzić

do uznania, że zrealizował zadnie jest niewystarczające. Izba wskazuje, że sam Odwołujący

w uzasadnieniu odwołania przyznał, że wykonawcy wspólnie je zrealizowali (zakończyli).

Jednocześnie Odwołujący nie podniósł żadnej argumentacji, nie wykazał dowodami,

że udział D. w realizacji tego zamówienia nie uzyskał doświadczenia wymaganego przez

Zamawiającego. Natomiast Zamawiający wykazał się starannością w ocenie oferty, uzyskał

dodatkowe informacje od inwestora i na tej podstawie ocenił, że uzyskane przez D.

doświadczenie jest wystarczające dla wykazania spełnienia warunku udziału

w postępowaniu. Słusznie zauważył Zamawiający, że przy uznaniu, że pojedynczy

konsorcjant nie nabywa doświadczenia całego konsorcjum, nie można odmówić takiego

doświadczenia podmiotowi, który rzeczywiście wykonuje roboty. Istotą rozpoznawanego

zarzutu nie jest ocena zero jedynkowego wskazania polegająca na podaniu, że zamówienie

realizowane było wspólnie przez wykonawców więc żadne z podmiotów nie nabył

doświadczenia – do czego w swej argumentacji zmierza Odwołujący, lecz istotą rozpoznania

22

jest ocena, czy w ramach realizacji zamówienia przez wykonawców wspólnie je realizujących

dany wykonawca nabył doświadczenie pozwalające mu na wykazanie spełnienia

określonego warunku. Podkreślenia wymaga, że sam Trybunał Sprawiedliwości UE podnosił,

że warunkiem uznania możliwości powołania się na doświadczenie całego konsorcjum przez

pojedynczego wykonawcę jest jego czynny udział w zarządzaniu sprawami konsorcjum

(Wyrok z dnia 18 lipca 2007 r. w sprawie Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Grecji

sygn. C-399/05 – za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO 1854/17). Powyżej

wskazane stanowisko dostrzegalne jest w orzecznictwie jak również doktrynie tematu,

bowiem ma ono szczególne znaczenie, z jednej strony dające podmiotom realizującym

w znacznym rozmiarze kontrakt możliwość wykazywania się nabytym doświadczeniem,

z drugiej strony eliminuje możliwość posługiwania się doświadczeniem całego „konsorcjum”

przez wykonawców, którzy realizowali kontrakt w marginalnym zakresie. Z dokumentów jakie znajdują się w aktach sprawy, a które pozyskał Zamawiający od Urzędu Miasta

Radomska, tj. Umowy Konsorcjum z dnia 30 stycznia 2013 roku wynika, że D. był

pełnomocnikiem konsorcjum (liderem) wynika, że na etapie realizacji kontraktu podmiot ten

będzie sprawował ogólne kierownictwo i koordynację prac objętych kontraktem, natomiast

Partner konsorcjum między innymi miał się stosować do poleceń i wskazówek Lidera

konsorcjum wydawanych w związku z realizacją kontraktu. Podkreślenia wymaga również,

że strony kontraktu ponosiły solidarną odpowiedzialność za jego wykonanie. Zmawiający

wskazał w swoim stanowisku, że jakkolwiek Umowa konsorcjum nie określała dokładnie

udziału każdego z wykonawców w realizacji prac, to w ocenie Zamawiającego udział D. jako

lidera był większy aniżeli wymagane w warunku dwadzieścia milionów złotych

w odniesieniu do kwotowego udziału. Izba zaznacza w tym miejscu, że Odwołujący w tym

zakresie nie poczynił żadnej argumentacji, nie podjął próby wykazania, udowodnienia,

że udział D. w realizacji zamówienia nie był na wystarczającym poziomie

do wykazania spełnienia warunku. Podejście Odwołującego jakie wskazał w uzasadnieniu

odwołania prowadziłoby do sytuacji, w której żaden wykonawca realizujący kontrakt wspólnie

z innymi podmiotami nie mógłby posłużyć się tak pozyskanym doświadczeniem. Nie można

uznać takiego stanowiska za prawidłowe. We wskazanym przez Odwołującego

w uzasadnieniu odwołania wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE również wskazane zostało,

że doświadczenie wykonawcy, które jest doświadczeniem uzyskanym przez grupę

wykonawców, a której on był członkiem należy określać w zależności od konkretnego udziału

tego wykonawcy w realizacji zamówienia, a więc faktycznego wkładu w realizowane

zamówienie, które wymagane było od wykonawców wspólnie je realizujących.

23

Izba pominęła przy ocenie tego zarzutu dowody zawnioskowane w trakcie rozprawy przez

uczestnika postępowania odwoławczego, z uwagi na to, że nie były one przydatne

do rozstrzygnięcia ww. zarzutu odwołania.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy z uwagi na niewykazanie

przez D. dysponowania odpowiednią kadrą Izba uznała zarzut za niezasadny.

W przedstawionej argumentacji zawartej w odwołaniu Odwołujący skupił swoją uwagę

jedynie na nazwie kontraktu potwierdzającej doświadczenie, a przedstawionej w tabeli

Potencjał Kadrowy przy Kierowniku robót drogowych D. wskazał tam: „Przebudowa drogi

krajowej nr 94 na terenie miasta D(1)”.

Izba wskazuje, choć należy się zgodzić z Odwołującym, że faktycznie Zamawiający żądał

wykazania dla Kierownika robót drogowych doświadczenia zawodowego w pełnieniu funkcji

kierownika budowy lub kierownika robót drogowych przy realizacji minimum 1 inwestycji

dotyczącej budowy lub rozbudowy drogi klasy min. G o długości odcina minimum 3 km,

a w wykazie Potencjał Kadrowy przy Kierowniku robót drogowych podano „Przebudowa

drogi krajowej nr 94 na terenie miasta D(1)” – to nie można jedynie w oparciu o nazwę

inwestycji kwalifikować uzyskanego przez daną osobę doświadczenia. Argumentacja

Odwołującego sprowadza się do użytego w nazwie inwestycji słowa „przebudowa”, które nie

odpowiada wymaganiom dla warunku, w którym zawarto „budowa” i „rozbudowa”.

Inwestycja „Przebudowa drogi krajowej nr 94 na terenie miasta D(1)”, zgodnie z

argumentacją Zamawiającego, który dostrzegł podnoszone przez Odwołującego

w odwołaniu różnice, a także przeprowadził analizę tej inwestycji potwierdza posiadanie

doświadczenia przez osobę wskazaną na stanowisko Kierownika robót drogowych.

W wyniku przeprowadzonego przez Zamawiającego badania oferty D.

w ww. zakresie, Zamawiający posługując się powszechnie dostępnymi materiałami, uznał,

że wskazana inwestycja w zasadzie stanowiła rozbudowę drogi DK nr 94 na terenie m. D(1)

(od granicy z Gminą S(1) do granicy administracyjnej z Gminą S.). Zamawiający załączył do

pisma procesowego z dnia 28 listopada 2017 roku Decyzję nr 3/2013 o zezwoleniu na

realizację inwestycji drogowej wydaną przez Wojewodę Śląskiego na podstawie ustawy z

dnia 10 kwietnia 2003 roku o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w

zakresie dróg publicznych (tj. Dz. U. z 2017 poz. 1496 ze zmianami). Uczestnik

postępowania odwoławczego zwrócił również uwagę na uzasadnienia powyżej wskazanej

ustawy oraz stanowiska doktryny przedmiotu i wywodził, że ustawa ta zawsze dotyczy

24

budowy drogi, ponieważ ustawa nakierowana jest na pozyskiwanie gruntów prywatnych dla

budowy drogi.

Niewątpliwie należy mieć na uwadze, że regulacja ww. ustawy spowodowała zmiany

we wcześniej obowiązujących regulacjach prawnych, w efekcie specustawa spowodowała

ograniczenie liczby postępowań administracyjny i wprowadzenie jednego postępowania

administracyjnego, w efekcie czego zastąpiono decyzje o ustaleniu lokalizacji drogi, o

wywłaszczeniu nieruchomości oraz o pozwoleniu na budowę drogi jedną decyzją - decyzję o

zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej. W piśmiennictwie wskazuje się, że niezwykle

istotną cechą decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej jest to, że wywołuje ona

wiele skutków prawnych, które w przeszłości wymagały wydania odrębnych decyzji

(ograniczenie liczby koniecznych postępowań i zarazem możliwości składania odwołań od

decyzji przez strony). Decyzja łączy bowiem postanowienia dotyczące lokalizacji i przebiegu drogi w terenie (skutki w sferze zagospodarowania przestrzennego), stanowi podstawę

nabycia przez Skarb Państwa lub jednostkę samorządu terytorialnego prawa własności

nieruchomości przeznaczonych pod budowę (skutki w sferze praw własności i innych praw

do nieruchomości), a jednocześnie zawiera zatwierdzenie projektu budowlanego (skutki w

sferze prawa budowlanego). (…) Decyzja o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej (lub

decyzji o ustaleniu lokalizacji linii kolejowej) stanowi główny punkt całego procesu

inwestycyjnego, także z perspektywy problemu nabywania nieruchomości pod drogi. Określa

ona bowiem przyjęty przez właściwy organ administracji, przestrzenny zasięg inwestycji (linie

rozgraniczające teren inwestycji). Jednocześnie zatwierdza podział nieruchomości i

wskazuje nieruchomości lub ich części, które stają się własnością Skarbu Państwa lub

właściwej jednostki samorządu terytorialnego. Ponadto, stanowi ona podstawę do dokonania

wpisów w księgach wieczystych i w katastrze nieruchomości. Warto zwrócić szczególną

uwagę na ten z wymienionych elementów opisywanej decyzji, który dotyczy wywłaszczenia

nieruchomości. Na mocy tej decyzji dochodzi bowiem do nabycia prawa własności

nieruchomości lub jej części przez Skarb Państwa – w odniesieniu do dróg krajowych i linii

kolejowych (z wyjątkiem nieruchomości stanowiących własność PKP S.A. lub PLK S.A) bądź

przez odpowiednią jednostkę samorządu terytorialnego – w odniesieniu do dróg

wojewódzkich, powiatowych i gminnych. Należy podkreślić, że przejście prawa własności

następuje (z mocy prawa) na podstawie decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji

drogowej (lub decyzji o ustaleniu lokalizacji linii kolejowej), bez potrzeby podejmowania przez

organy administracji innych aktów administracyjnych. W szczególności nie jest konieczne

wydanie odrębnej decyzji wywłaszczeniowej. Skutek ten następuje z dniem, w którym

25

decyzja stała się ostateczna. („Zasady przygotowania inwestycji w zakresie dróg publicznych

i linii kolejowych” autorzy: J.P., G. K., M. P., Zeszyty Naukowe Politechniki Śląskiej, Seria:

Transport zesz. 71, str. 59 i następne).

Argumentację przedstawioną przez Zamawiającego i uczestnika postępowania można

podsumować w ten sposób, że w przypadku inwestycji, która realizowana jest na mocy

decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej zawsze mamy do czynienia z budową

lub rozbudową drogi, co jest związane z oznaczeniem w decyzji nieruchomości lub ich

części, które stają się własnością Skarbu Państwa lub właściwej jednostki samorządu

terytorialnego. W ocenie Izby argumentacja Zamawiającego oraz uczestnika postępowania

odwoławczego w tym zakresie jest prawidłowa. Znajduje to również wyraz w stanowisku

doktryny: Tym samym nie podlega pod zakres specustawy przebudowa drogi z

zachowaniem dotychczasowych granic pasa drogowego, ponieważ w takich sytuacjach nie zatwierdza się projektu budowlanego. Specustawę stosuje się w odniesieniu do nowych

inwestycji, oraz tych inwestycji gdzie następuje zmiana granic pasa drogowego. Zgodnie z

definicją drogi obejmuje to pojęcie również drogowe obiekty inżynieryjne, a więc obiekt

mostowy, tunel, przepust i konstrukcję oporową.” („Procedura zawiązana z przygotowaniem

inwestycji drogowej w świetle specustawy” autor: E. S., Budownictwo – Czasopismo

Techniczne, zeszyt 2/2010 str. 405 i następne, Politechnika Krakowska).

W decyzji ZRiD z 2013 roku, na którą powołał się Zamawiający jednoznacznie zostały

wskazane grunty, które stały się na mocy tej decyzji własnością Skarbu Państwa z dniem

kiedy decyzja stała się prawomocna (w puncie V decyzji zatwierdzenie podziału

nieruchomości – decyzją zatwierdzono podział nieruchomości, a w puncie VI oznaczono

nieruchomości lub ich części według ewidencji gruntów, które stały się własnością Skarbu

Państwa na mocy decyzji), natomiast w punkcie IX ww. decyzji ZRiD zostało wskazane, że

decyzją tą zatwierdza się projekt budowlany oraz podano jego nazwę. W uzasadnieniu

decyzji zawarta została również argumentacja odnosząc się do wniesionych w postępowaniu

uwag (strona 19 decyzji), z którego to uzasadnienia wynika, że określone w decyzji działki,

które stanowiły własność określonego podmiotu (spółki prawa handlowego), na mocy

ostatecznej decyzji ulegną podziałowi, w tym pod drogę i pozostała część nieruchomości, a

nowopowstałe działki przewidziane zostały pod pas drogowy zgodnie z projektem

budowlanym. Informacje jakie zostały zawarte w pkt XI ppkt 6 decyzji na stronie 15, w tabeli

dotyczyły ograniczenia w korzystaniu z nieruchomości (czasowe zajęcie określnych działek),

co należy czytać łącznie z postanowieniami zawartymi na stronie 4 ww. decyzji ZRiD,

z którego wynika, że działki, o których mowa na stronie 15, zostały wskazane, jako działki

26

znajdujące się poza liniami rozgraniczającymi pas drogowy, podlegającymi ograniczeniu

w korzystaniu dla realizacji obowiązku przebudowy dróg innych kategorii oraz sieci

uzbrojenia terenu.

Izba uwzględniała argumentację Zamawiającego i uczestnika postępowania odwoławczego

za zasadną. W ocenie Izby Odwołujący, będący podmiotem profesjonalnym nie wykazał,

a do czego zobowiązuje go ciężar dowodu po jego stronie, że w ramach wskazanej

inwestycji, faktycznie realizowana była przebudowa. Warto wskazać w tym miejscu,

że Zamawiający podnosił wielokrotnie w swojej argumentacji, że inwestycja „Przebudowa

drogi krajowej nr 94 na terenie miasta D(1)” to inwestycja o ogromnej skali (174 mln zł),

znana i podawana jako przykład inwestycji wzorcowej – czego Odwołujący nie kwestionował

w trakcie rozprawy. Samo odniesienie się do nazwy inwestycji w argumentacji Odwołującego

w ocenie Izby nie jest wystarczające – o zakresie uzyskanego doświadczenia wykonawcy

czy poszczególnych osób nie może decydować nazwa, ale faktyczny i realny zakres

realizowanego przedsięwzięcia. Przyjmując optykę jaką stara się narzucić Odwołujący

doszłoby do sytuacji, w której nazwa inwestycji jest ważniejsza niż jej zakres przedmiotowy,

mogłoby dojść tym samym do kuriozalnej sytuacji bo można by byłoby sobie wyobrazić, że

niewielkie kwotowo i rzeczowo inwestycje zwane byłby wielkimi budowami po to tylko aby

istniała możliwość posłużenia się później doświadczeniem w realizacji inwestycji o określonej

nazwie. Zaznaczyć również należy, że różnych określeń używa się w nazwach inwestycji np.:

przebudowa, modernizacja, wzmocnienie, rehabilitacja.

Nie sposób w ocenie Izby czynić Zamawiającemu zarzutu w zakresie należytego, starannego

wykonywania swoich czynności odnoszących się do oceny złożonych w postępowaniu

dokumentów. Zamawiający, jak i wykonawcy składający oferty w postepowaniu, jest

profesjonalistą w zawiązku z tym wykorzystując swój profesjonalizm oraz dostępne

publicznie informacje ocenił wykazane doświadczenie Kierownika robót drogowy, w ocenie

Izby w sposób prawidłowy. Podkreślić należy, że Zamawiający ocenił to co było zawarte

w dokumentach, czyli ocenił wykazaną inwestycję - wskazaną jako doświadczenie, natomiast

Odwołujący nie wykazał, że przedmiot wskazanej inwestycji nie potwierdza posiadania przez

wskazaną przez D. osobę na stanowisko Kierownika robót drogowych odpowiedniego

doświadczenia.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 91 ust 1 ustawy Izba nie stwierdziła dokonania

wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie innych, niż określone w Specyfikacji Istotnych

Warunków Zamówienia kryteriów oceny ofert. Odwołujący nie podniósł żadnych okoliczności

27

faktycznych wskazujących na nieprawidłowość dokonania oceny ofert w kontekście

ustalonych kryteriów oceny ofert, czyli zastosowania bądź niezastosowania przez

Zamawiającego ustalonych kryteriów oceny ofert.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.

9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i 5 ust. 3

pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zmianami).

Przewodniczący: ……………………………

28