KIO 2214/17

Sygn. akt: KIO 2214/17

WYROK

z dnia 9 listopada 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ewa Sikorska

Protokolant: Marcin Jakóbczyk

po rozP. na rozprawie w dniu 6 listopada 2017 roku w W. odwołania wniesionego do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 października 2017 r. przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia: T. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

w W., T. G. E. S.L. w M. w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe

Spółkę Akcyjną w W.

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: B. Spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością w P., I. Inżynieria, Architektura i Doradztwo Spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością we W(1) oraz I. C. E. A. S.A.U. w B., zgłaszających

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie

2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: T. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W., T. G. E. S.L. w

M. i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: T. Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością w W., T. G. E. S.L. w M. tytułem wpisu od odwołania,

2.2 zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: T.

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W., T. G. E. S.L. w M. na rzecz

PKP Polskich Linii Kolejowych Spółki Akcyjnej w W. kwotę 3 600 zł 00 gr

(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego

Warszawa-Praga w W.

….……………………..

2

Sygn. akt: KIO 2214/17

Zamawiający – PKP Linie Kolejowe SA w W. – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na opracowanie dokumentacji projektowej na roboty budowlane

wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w ramach projektu „Prace na obwodnicy towarowej

Poznania”.

Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia

2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U z 2017 roku, poz. 1579), zwanej dalej

ustawą P.z.p.

W dniu 23 października 2017 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie

zamówienia : T. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W., T. G. E. S.L. w M. (dalej:

odwołujący) wnieśli odwołanie wobec:

1. zaniechania odtajnienia zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa części oferty

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia B. Sp. z o.o., I. Inżynieria,

Architektura i Doradztwo Sp. z o.o. i I. C. E. A. S.A.U. (dalej „Konsorcjum B." lub

przystępujący):

a) Wyjaśnienie zasadności zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa,

b) Wykaz osób na potrzeby weryfikacji kryterium oceny ofert „Dodatkowe wsparcie

kluczowego personelu zespołu projektowego",

c) Wykaz osób wg załącznika 4 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia

(s.i.w.z.), dołączony do pisma Konsorcjum B. z dnia 25 września 2017 roku,

d) Uzupełniony załącznik nr 4 do s.i.w.z. - wykaz osób skierowanych do realizacji

zamówienia aktualny na dzień składnia ofert, dołączony do pisma z dnia 9 października 2017

roku,

pomimo iż informacje zawarte w tych dokumentach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa

zaś wykonawca ten nie zastrzegł skutecznie objęcia tych części ofert jako tajemnicy

przedsiębiorstwa;

2. zaniechania wykluczenia Konsorcjum B., pomimo iż Konsorcjum B. nie posiada

wymaganych zdolności, ponieważ zaangażowanie zasobów zawodowych wykonawcy w inne

przedsięwzięcia gospodarcze będzie miało negatywny wpływ na realizację zamówienia, a w

konsekwencji - zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum B.;

3

3. z ostrożności procesowej - zaniechanie wystąpienia do Konsorcjum B. o złożenie

wyjaśnień w zakresie posiadania wymaganych zdolności, pomimo iż wskazane zasoby zawodowe są zaangażowane w inne przedsięwzięcia gospodarcze;

4. z ostrożności procesowej - zaniechanie wystąpienia do Konsorcjum B. o uzupełnienie

lub poprawienie dokumentów potwierdzających posiadanie wymaganych zdolności, o ile w

tym zakresie nie było już uprzednio wystosowane wezwanie o uzupełnienie.

Odwołujący zarzucili zamawiającemu:

1. naruszenie art. 8 ust. 1 i 3 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez

zaniechanie udostępnienia ww. dokumentów złożonych przez Konsorcjum B., pomimo iż

informacje zawarte w tych dokumentach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, zaś

Konsorcjum B. nie zastrzegło skutecznie objęcia tych dokumentów jako tajemnicy

przedsiębiorstwa;

2. naruszenie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 w związku z art. 22d ust. 2 oraz w związku z

art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p., poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum B. z postępowania,

pomimo iż Konsorcjum B. nie wykazało spełnienia warunków udziału w postępowaniu, gdyż

Konsorcjum B. nie posiada wymaganych zdolności, ponieważ zaangażowanie zasobów

zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze będzie miało negatywny

wpływ na realizację zamówienia;

3. naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie

odrzucenia oferty Konsorcjum B.;

4. z ostrożności procesowej - naruszenie art. 26 ust. 4 ustawy P.z.p. poprzez

zaniechanie wystąpienia do Konsorcjum B. o złożenie wyjaśnień w zakresie posiadania

wymaganych zdolności, pomimo iż wskazane zasoby zawodowe są zaangażowane w inne

przedsięwzięcia gospodarcze;

5. z ostrożności procesowej - naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p. poprzez

zaniechanie wystąpienia do Konsorcjum B. o uzupełnienie lub poprawienie dokumentów

potwierdzających posiadanie wymaganych zdolności, o ile w tym zakresie nie było już

uprzednio wystosowane wezwanie o uzupełnienie.

W związku z powyższym odwołujący wnieśli o uwzględnienie odwołania i nakazanie

zamawiającemu:

1. Unieważnienia czynności oceny ofert,

2. Odtajnienia wskazanych w odwołaniu dokumentów złożonych przez Konsorcjum B., a

zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa,

4

3. Wykluczenia Konsorcjum B.,

4. Odrzucenia oferty Konsorcjum B.,

5. Z ostrożności procesowej - wystąpienie do Konsorcjum B. o złożenie wyjaśnień i/lub

uzupełnienie oferty w zakresie posiadania wymaganych zdolności, o ile w tym zakresie nie

było już uprzednio wystosowane wezwanie o uzupełnienie,

6. Dokonania ponownej oceny ofert,

7. Wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.

W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów

przedstawionych w odwołaniu (art. 186 ust. 2 ustawy P.z.p.), odwołujący zażądali od

zamawiającego dokonania czynności zgodnie ze wskazanym powyżej żądaniem odwołania.

Odwołujący podnieśli, że posiadają interes we wniesieniu odwołania. Wskazali, że

mają interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 179 ust 1 ustawy P.z.p. oraz ponieśli

lub mogą ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazanych przepisów

ustawy P.z.p. Odwołujący są wykonawcami w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy P.z.p. i

ubiegają się o udzielenie zamówienia. W wyniku bezprawnych czynności zamawiającego

wskazanych powyżej odwołujący zostali pozbawieni możliwości uzyskania zamówienia.

Odwołujący złożył ofertę najkorzystniejszą spośród ofert nie podlegających odrzuceniu.

Odwołujący złożyli wniosek o dopuszczenie dowodu z akt postępowania KIO

1072/17, KIO 1076/17, KIO 1078/17 i KIO 1090/17 w zakresie: protokołu, dokumentów

przedłożonych przez zamawiającego do sprawy KIO 1090/17 oraz wyroku Krajowej Izby

Odwoławczej — na okoliczność, że osoby wskazane w ofercie Konsorcjum B. realizują już

na rzecz zamawiającego 7 innych projektów.

W zakresie zaniechania odtajnienia dokumentów złożonych przez Konsorcjum B.,

odwołujący wskazali, że objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa jakichkolwiek informacji jest

możliwe jedynie w przypadku wykazania przez wykonawcę, który dokonuje takiego

zastrzeżenia, łącznego ziszczenia się przesłanek określonych w przepisie art. 11 ust. 4

ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj. wykazania, że dana informacja:

1. ma charakter techniczny, technologiczny, handlowy lub organizacyjny

przedsiębiorstwa,

2. nie została ujawniona do wiadomości publicznej,

3. podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.

5

W ocenie odwołujących, dokonane przez Konsorcjum B. zastrzeżenie jawności części

oferty oraz składanych później wykazów było i jest bezpodstawne. Zawarte w tych

dokumentach informacje nie realizują bowiem łącznie ww. przesłanek tajemnicy

przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W związku z powyższym, zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego z dnia 21 października 2005 roku

(sygn. akt: III CZP 74/05), zamawiający powinien odtajnić zastrzeżone informacje, czego

jednak nie uczynił. Zamawiający naruszył więc przepisy ustawy, w szczególności zasadę

jawności postępowania jak i wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy zasady równości wykonawców i

uczciwej konkurencji. Odwołujący wskazali, że zamawiający nie dokonał rzeczywistego

badania wykazania przez Konsorcjum B. spełnienia się w/w przesłanek definicji ustawowej, a

jedynie formalnie uznał zastrzeżenie za prawidłowe na podstawie samego złożenia

oświadczenia przez Konsorcjum B..

Wykonawca Konsorcjum B. zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa:

a) Wyjaśnienie zasadności zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa,

b) Wykaz osób na potrzeby weryfikacji kryterium oceny ofert „Dodatkowe wsparcie

kluczowego personelu zespołu projektowego",

c) Wykaz osób wg załącznika 4 do s.i.w.z., dołączony do pisma Konsorcjum B. z dnia 25

września 2017 roku,

d) Uzupełniony załącznik nr 4 do s.i.w.z. - wykaz osób skierowanych do realizacji

zamówienia aktualny na dzień składania ofert, dołączony do pisma z dnia 9 października

2017 roku.

Odwołujący stwierdzili, że nie mogli zapoznać się z uzasadnieniem uznania informacji

zawartych w dokumentach jako tajemnicy przedsiębiorstwa, niemniej znają treść takich

uzasadnień zamieszczanych przez spółkę B. Sp. z o.o. w innych postępowaniach. Zdaniem

odwołujących, Konsorcjum B. zamieściło w ofercie analogiczne uzasadnienie, które ma takie

same braki, jak poprzednie uzasadnienia. Wskazali, że uzasadnienie to nie wykazuje

następujących okoliczności, niezbędnych do skutecznego zastrzeżenia jawności części

oferty:

- brak wykazania posiadania przez zastrzeżoną informację, tj. wykazy osób wartości

gospodarczej;

- brak wskazania jakichkolwiek dowodów w zakresie rzeczywistego istnienia klauzul

poufności w umowach (czy to o pracę, czy też cywilnoprawnych);

- brak wskazania jakichkolwiek dowodów w zakresie polityki prywatności;

6

- brak wskazania, które elementy wykazu osób są indywidualne, dobrane w sposób

specyficzny dla przedmiotowego postępowania.

Dodatkowo odwołujący wskazali, że w piśmie z dnia 9 października 2017 roku w

ogóle nie ma żadnego odniesienia się do zastrzeżenia przedkładanego dokumentu

„Uzupełniony załącznik nr 4 do s.i.w.z - wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia aktualny na dzień składnia ofert" jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Należy zatem uznać, że

Konsorcjum B. w ogóle nie zastrzegło przedmiotowego dokumentu jako tajemnicy

przedsiębiorstwa, a brak udostępnienia całości dokumentu przez zamawiającego jest

oczywistym naruszeniem prawa.

Odwołujący podnieśli, że nie ma potwierdzenia w stanie faktycznym wskazywana

okoliczność, że lista pracowników nie jest upubliczniana. Odwołujący nie mieli żadnych

problemów z zidentyfikowaniem nazwisk (por. pkt 2 uzasadnienia) wskazywanych przez

Konsorcjum B.. Zarówno Krajowa Izba Odwoławcza, jak i sam zamawiający wielokrotnie

odtajniali już wykazy osób, stąd też powszechnie znana jest już lista specjalistów, za pomocą

których Konsorcjum B. planuje wykonać zamówienie.

Odwołujący powołali się na wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 13 marca 2017

roku, sygn. akt KIO 385/17, z dnia 12 stycznia 2015 roku, sygn. akt KIO 2784/14, z dnia 13

marca 2017 roku, sygn. akt KIO 385/17, z dnia 26 lutego 2013 roku, sygn. akt KIO 297/13 i

inne.

W zakresie zarzutu zaniechania wykluczenia wykonawcy Konsorcjum B. z

postępowania, odwołujący stwierdzili, że nie znają treści (wobec niezasadnego zaniechania

odtajnienia tych informacji - por. zarzut 1 odwołania powyżej) następujących dokumentów:

- Wykaz osób na potrzeby weryfikacji kryterium oceny ofert „Dodatkowe wsparcie

kluczowego personelu zespołu projektowego",

- Wykaz osób wg załącznika 4 do s.i.w.z., dołączony do pisma Konsorcjum B. z dnia 25

września 2017 roku,

- Uzupełniony załącznik nr 4 do s.i.w.z. - wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia

aktualny na dzień składnia ofert, dołączony do pisma z dnia 9 października 2017 roku.

Opierając się jednak za wiedzy pozyskanej w innych toczących się równolegle

postępowaniach oraz wynikającej z umów zawieranych przez firmę B. Sp. z o.o., odwołujący

zauważyli, że w ww. dokumentach wskazano następujące osoby: Annę T., Sebastiana P.,

Marka W., Pawła B. i Marka M..

7

Odwołujący wskazali, że jednocześnie firma B. Sp. z o.o. z udziałem ww. osób realizuje już następujące projekty na rzecz zamawiającego:

1. prace projektowe wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego dla projektu „Poprawa

infrastruktury kolejowego dostępu dla portu Gdańsk",

2. opracowanie Studium Wykonalności dla projektu - rewitalizacja linii kolejowych nr

140/169/179/885/138 połączenie O., J. - T. B. - KWK Piast – N. – O.,

3. nadzór nad modernizacją linii kolejowej E59, odcinek granica woj. Dolnośląskiego -

Czempiń w ramach projektu „Prace na linii kolejowej E 59 na odcinku W. - P., Etap IV,

odcinek granica województwa dolnośląskiego – C.",

4. opracowanie dokumentacji przedprojektowej dla Projektu „Rewitalizacja linii kolejowej

nr 207 na odcinku T.– C.",

5. Pełnienie nadzoru autorskiego nad dokumentacją projektową w ramach

następujących zadań:

a. Kontrakt nr 1 - modernizacja odcinka J.- T.,

b. Kontrakt nr 2 - modernizacja odcinka T. – K.,

6. Opracowanie SW w ramach projektu „Prace przygotowawcze dla projektów RPO

Rewitalizacja linii kolejowej nr 33 K. – P.,

1. Poprawa dostępu kolejowego do portów w S. i Ś..

Odwołujący wskazali, że Konsorcjum B. wskazało w ofercie ewentualnie inne osoby,

które realizują na rzecz zamawiającego już inne projekty. Możliwość podniesienia zarzutu w

tym zakresie aktualizuje się jednak dopiero po unieważnieniu czynności oceny ofert i

odtajnieniu przez zamawiającego ww. części ofert. Niemniej jednak, sam zamawiający może

dokonać prawidłowej oceny oferty Konsorcjum B. w powyższym zakresie, z uwzględnieniem

brzmienia dyspozycji art. 22d ust. 2 ustawy P.z.p., czego zamawiający jednak nie uczynił.

Odwołujący wskazali, że kwestia zatrudnienia ww. osób w realizację ww. projektów

była badana przez Krajową Izbę Odwoławczą w toku postępowania o sygnaturze KIO

1072/17, KIO 1076/17, KIO 1078/17 i KIO 1090/17, w oparciu o dowody przedstawione przez

zamawiającego (Wyciąg z s.i.w.z. dla „Opracowanie Studium Wykonalności dla projektu -

rewitalizacja linii kolejowych nr 140/169/179/885/138 połączenie O., J. - T.- KWK Piast - N.-

O." - z którego wynika, że Koordynator Projektu, Zastępca Koordynatora Projektu oraz

Koordynator branżowy ds. linii, węzłów i stacji kolejowych nie będą zaangażowani przy

realizacji innych projektów do momentu zakończenia umowy, wyciąg z s.i.w.z. dla

8

„Opracowanie dokumentacji przedprojektowej dla Projektu „Rewitalizacja linii kolejowej nr

207 na odcinku Toruń Wschodni - Chełmża" - z którego wynika, że Koordynator Projektu,

Zastępca Koordynatora Projektu oraz Koordynator branżowy ds. linii, węzłów i stacji

kolejowych nie będą zaangażowani przy realizacji innych projektów do momentu zakończenia umowy;

wyciąg z s.i.w.z. dla „Nadzór nad modernizacją linii kolejowej E59,

odcinek granica woj. Dolnośląskiego - Czempiń w ramach projektu „Prace na linii kolejowej E

59 na odcinku Wrocław - P., Etap IV, odcinek granica województwa dolnośląskiego -

Czempiń" - z którego wynika, że osoby wymienione w ofercie w Stałym Zespole Inżyniera

będą do pełnej dyspozycji zamawiającego oraz że Personel nie zaangażuje się w trakcie

obowiązywania Umowy w żadną działalność, która stałaby w sprzeczności z obowiązkami

ciążącymi na nich na podstawie umowy; - odpowiedź Zamawiającego na odwołanie z dnia

22 czerwca 2017 roku, w którym przedstawione jest stanowisko Zamawiającego odnośnie

personelu wskazywanego przez B. Sp. z o.o., w tym w szczególności zestawienie

tabelaryczne sporządzone przez Zamawiającego, a wykazujące zaangażowanie tego

personelu na innych kontraktach realizowanych na rzecz Zamawiającego).

Odwołujący wnieśli o dopuszczenie dowodu z akt postępowania KIO 1072/17. KIO

1076/17. KIO 1078/17 i KIO 1090/17 w zakresie: protokołu, dokumentów przedłożonych

przez Zamawiającego do sprawy KIO 1090/17 oraz wyroku Krajowej Izby Odwoławczej - na

okoliczność, że osoby wskazane w ofercie Konsorcjum B. realizują już na rzecz

zamawiającego 7 innych projektów.

Odwołujący podkreślili, że stan faktyczny wynikający z ww. dokumentów nie był

sporny pomiędzy zamawiającym a B. Sp. z o.o. Firma B. Sp. z o.o. ograniczyła się jedynie

do próby interpretowania zapisów s.i.w.z., czy też zakresów obowiązków poszczególnych

członków personelu. Jednakże nie były kwestionowane wskazywane przez zamawiającego

fakty, tj. fakt realizacji 7 projektów oraz fakt zatrudnienie tych samych osób na tych 7

projektach. Tym samym także w ramach niniejszego postępowania ani zamawiający, ani

Konsorcjum B. nie mogą kwestionować faktów, którym wcześniej nie przeczyli ani też nie są

uprawnieni do uchylania się od skutków prawnych oświadczeń złożonych już uprzednio. W

szczególności zamawiający zobowiązany jest traktować równo wykonawców nie tylko w

ramach jednego postępowania, ale także w ramach wszystkich prowadzonych przez siebie

postępowań. Nie jest bowiem zrozumiałe, dlaczego w ramach postępowania na

„Opracowanie dokumentacji projektowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w ramach

projektu „prace na linii kolejowej nr 202 na odcinku Gdynia Chylonia - Słupsk" - część II" (w

którym zapadł wyrok KIO 1072/17, KIO 1076/17, KIO 1078/17 i KIO 1090/17) inaczej ocenił

posiadanie wymaganych zdolności i zastosował art. 22d ust. 2 ustawy P.z.p., a w ramach

niniejszego postępowania w ogóle nie dokonał oceny oferty w tym zakresie. Krajowa Izba

9

Odwoławcza wyraźnie wskazała, że wykluczenie było zasadne: „W ocenie Izby zamawiający

wykazał, że zatrudnienie wskazanych osób na innych kontraktach jest na tyle absorbujące, że może mieć negatywny wpływ na realizację przedmiotowego zadania. ”

Odwołujący wskazali, że jeśli Konsorcjum B. nie było wzywane do złożenia wyjaśnień

w powyższym zakresie, to zamawiający powinien co najmniej wezwać do złożenia takich wyjaśnień. Odwołujący nie mają całkowitej pewności, czy takie wezwanie nie miało już

miejsca, gdyż w przypadku zastrzeżenia wykazu osób jako tajemnica przedsiębiorstwa

zamawiający mógł uznać, że zarówno wezwanie, jak i odpowiedź nie powinny być

udostępnione odwołującym. W dokumentacji udostępnionej odwołującemu takiego wezwania

nie było. Już samo to stanowi naruszenie przepisów ustawy P.z.p. Zamawiający dysponując

wiedzą, jak wskazano powyżej oraz mając na uwadze, iż Krajowa Izba Odwoławcza uznała

za prawidłowe wykluczenie w analogicznym stanie faktycznym wykonawcy B. Sp. z o.o.,

powinien co najmniej wystąpić o wyjaśnienia, a w przypadku, gdy potwierdzi się zatrudnienie

wskazanych osób na innych kontraktach, Zamawiający powinien wykluczyć Konsorcjum B.,

ewentualnie wtedy zastosować przepis art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p. i wystąpić o odpowiednie

uzupełnienia oferty, o ile oferta nie była już uzupełniania w tym zakresie.

Odwołujący podnieśli, że posiadają interes we wniesieniu odwołania. Zaniechania

zamawiającego objęte odwołaniem skutkują tym, że odwołujący nie uzyskali zamówienia,

pomimo iż jego oferta jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających

odrzuceniu. Analogiczna kwestia była badana przez Krajową Izbę Odwoławczą w ww.

wyroku z dnia 17 maja 2017 roku, sygn. akt: KIO 864/17 i 872/17, w którym Izba stwierdziła:

„Natomiast zaniechanie ujawnienia całej treści złożonej przez wykonawcę, którego

ofertę wybrano jako najkorzystniejszą utrudnia odwołującemu weryfikację prawidłowości

oceny przez zamawiającego tej oferty i formułowanie ewentualnych zarzutów dotyczących

informacji zawartych w części niejawnej. Uwzględnienie odwołania skutkowałoby

nakazaniem zamawiającemu odtajnienia zastrzeżonych informacji, co może umożliwić

odwołującemu kwestionowanie prawidłowości oceny oferty wybranej. (...) Powyższe

wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp."

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 6 listopada 2017 roku wniósł o

1. odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy P.z.p. a w

pozostałym zakresie oddalanie odwołania lub ewentualnie oddalenie odwołania w całości;

2. oddalenie wniosku dowodowego w postaci dowodu z akt postępowania KIO 1072/17,

KIO 1076/17, KIO 1078/17 i KIO 1090/17 w zakresie: protokołu, dokumentów przedłożonych

przez Zamawiającego do sprawy KIO 1090/17 oraz wyroku Krajowej Izby Odwoławczej na

10

okoliczność, że osoby wskazane w ofercie Konsorcjum B. realizują już na rzecz

zamawiającego 7 innych projektów jako niemających znaczenia dla niniejszej sprawy z

uwagi na zmianę okoliczności faktycznych istniejących na kanwie ww. postępowania oraz towarzyszących przedmiotowemu postępowaniu;

3. obciążenie kosztami postępowania odwoławczego odwołujących, w tym zasądzenie

od odwołujących na rzecz zamawiającego kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą

Odwoławczą.

W zakresie zarzutów dotyczących niezasadnego utajnienia wykazu personelu w

ofercie B. odwołujący wskazali, że argumentacja nie zasługuje na uwzględnienie.

Zamawiający zauważył, iż odwołujący nie przytaczają - pomimo formułowanych

twierdzeń - nazw postępowań, w których B. rzekomo posłużył się takimi samymi

wyjaśnieniami jak na potrzeby niniejszego postępowania. Odwołujący nie złożyli w tym

zakresie również żadnych dowodów dających podstawę do przyjęcia zasadności

prezentowanych twierdzeń. W świetle powyższego zamawiający nie ma możliwości wejścia

w polemikę z odwołującymi w zakresie powyższego zarzutu.

W następnej kolejności zamawiający wskazał, iż jest zobowiązany do badania

przesłanek objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa w ramach konkretnych informacji

zawartych w ofercie danego wykonawcy oraz w ramach konkretnego postępowania, w

związku z tym fakt posługiwania się podobnymi wyjaśnieniami przez wykonawcę w ramach

kilku postępowań jest okolicznością pozostają bez wpływu na wynik ww. badania.

Odnosząc się do uzasadnienia odwołania, zamawiający wskazał, iż złożone przez B.

wyjaśnienia w ocenie zamawiającego dają podstawy do przyjęcia, iż wykonawca ten

skutecznie zastrzegł informacje dotyczące personelu jako tajemnicę przedsiębiorstwa.

Wykonawca wykazał w sposób dostateczny na stronie 119 i 120 oferty, iż zastrzegane przez

niego informacje spełniają cechy „tajemnicy przedsiębiorstwa”, zgodnie z definicją zawartą w

art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Zamawiający wskazał, iż uzasadnienie utajnienia informacji przez B. nie sprowadza

się jedynie do gołosłownego opisania okoliczności towarzyszących nadaniu informacjom

charakteru niejawnych, ale do oferty dołączono dowody mające potwierdzać m.in. fakt, że

wykonawca podjął działania celem zachowania przez ww. informacje charakteru poufnych.

Na stronie 122 i 124 oferty znajduje się oświadczenie pracowników wykonawcy, iż jako

osoby dysponująca danymi dotyczącymi pracowników wykonawcy zobowiązują się do

zachowania poufności w ww. zakresie. W związku z tym nie są prawdziwym twierdzenia

11

jakoby B. nie dochował ciążącego na nim obowiązku wykazania, że zastrzegane informacje

posiadają przymiot tajemnicy przedsiębiorstwa.

Zamawiający poddał pod wątpliwość zachowanie przez odwołującego terminu do

wniesienia odwołania w ww. zakresie. Zamawiający wskazał, iż odwołujący już w dniu 20

września 2017 r. powzięli informację o przyjęciu przez zamawiającego skuteczności zastrzeżenia informacji zawartych w ofercie jako tajemnicę przedsiębiorstwa. W tym dniu

bowiem zamawiający udostępnili odwołującemu jawną część oferty B.. Jako potwierdzenie

powyższego zamawiający w załączeniu przedłożył korespondencję pomiędzy zamawiającym

a odwołującym w kwestii odtajnienia oferty BFF.

Zamawiający zwrócił uwagę na treść następujących orzeczeń KIO, które potwierdzają

okoliczność, iż termin na wniesienie odwołania w zakresie zarzutu art. 8 ust. 3 Pzp powinien

być liczony od dnia udostępnienia odwołującemu jawnej części oferty B.: KIO 1401/15; KIO

1403/15, KIO 165/13, KIO 2714/13, KIO 1817/13, KIO 1442/12.

Zamawiający stwierdził, że w świetle przytoczonego orzecznictwa KIO istnieje

możliwość sformułowania stanowiska, iż zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 P.z.p. jest zarzutem

spóźnionym a odwołanie w powyższym zakresie odrzucone. Z ostrożności procesowej

zamawiający wskazał, iż w przypadku niepodzielenia przez Izbę stanowiska zamawiającego

w ww. zakresie, odwołanie powinno zostać oddalone z uwagi fakt, iż B. w sposób skuteczny

dokonał zastrzeżenia informacji jako tajemnicę przedsiębiorstwa.

W zakresie zarzutów dotyczących zaniechania wykluczenia B. z postępowania

zamawiający poinformował, iż nie podziela w całości argumentacji odwołującego wskazując,

iż etap realizacji ww. projektów (zrealizowane, końcowa faza realizacji) dają możliwość

przyjęcia, iż osoby wskazane przez B. w ofercie dają gwarancję realności zaangażowania w

przedmiotowe przedsięwzięcie bez ryzyka uszczerbku na jakości czy terminowości realizacji

świadczenia usługi.

Odpowiadając na zarzuty odwołującego zamawiający wskazał, co następuje:

a) Zaangażowanie personelu B. w przedsięwzięcie pn. Prace projektowe wraz z

pełnieniem nadzoru autorskiego dla projektu „Poprawa infrastruktury kolejowego dostępu dla

portu Gdańsk”.

Zamawiający poinformował, iż obecnie trwają ostatnie prace nad opracowaniem

dokumentacji projektowej. Przewidywana data przekazania Projektu Budowlanego to 23

listopada 2017 r., Projektu wykonawczego to 17 stycznia 2018 r. W związku z powyższym,

zamawiający stoi na stanowisku, iż brak jest podstaw do uznania, iż fakt zaangażowania

personelu BFF w ww. inwestycję nie będzie utrudniał wykonywania przedmiotowego

12

zamówienia. Zamawiający wskazał, iż ww. projekt zakończy się przed przystąpieniem do właściwych prac związanych z realizacją niniejszego zamówienia.

b) Zaangażowanie personelu B. w przedsięwzięcie pn. Opracowanie Studium

Wykonalności dla projektu rewitalizacja linii kolejowych nr 140/169/179/885/138 połączenie

O., J. - T.- KWK

Piast - N.- O.

W dniu 10.10.2017 r. odebrano etap IV (z V) „Dokumentacja dla dalszych etapów

realizacji przedsięwzięcia”. W chwili obecnej realizowany jest etap V (ostatni) „Postanowienie

o (braku) konieczności przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko". W dniu

13.10.2017 r. złożono w RDOŚ w K. wniosek o wydanie decyzji o środowiskowych

uwarunkowaniach. Planowany termin zakończenia umowy to 12.02.2018 r. Analogicznie jak

powyżej, zamawiający wskazał, iż inwestycja znajduje się w ostatnim etapie realizacji.

Zakres zaangażowania personelu w tym okresie jest niewielki i ogranicza się jedynie do

ostatnich prac związanych z nadaniem studium właściwego kształtu. Zamawiający nie widzi

podstaw do uznania, iż realizacja ww. zamówienia może zakłócić w jakikolwiek sposób

wykonanie przedmiotowego zamówienia.

c) Zaangażowanie personelu B. w przedsięwzięcie pn. Nadzór nad modernizacją linii

kolejowej E59, odcinek granica woj. Dolnośląskiego – C. w ramach projektu „Prace na linii

kolejowej E 59 na odcinku W. - P., Etap IV, odcinek granica województwa dolnośląskiego -

Czempiń "

Zamawiający wskazał, iż ww. inwestycja dotyczy świadczenia usługi nadzoru nad

robotami budowlanymi, natomiast przedmiotowe zamówienie dotyczy opracowania

dokumentacji projektowej. Zamawiający zauważył, iż zakres czynności podejmowanych w

ramach nadzoru inwestorskiego oraz opracowania dokumentacji projektowej różnią się

zakresem, charakterem a przede wszystkim stopniem intensywności. Nadzór autorski

rozliczany w ramach umowy o świadczenie usług (umowa zlecenie) obejmuje jednostkowe

pobyty na placu budowy oraz udział w naradach koordynacyjnych. Opracowywanie

dokumentacji projektowej rozliczane jest w ramach tzw. umowy rezultatu (umowy o dzieło),

którym jest przekazanie Zamawiającego kompleksowej oraz zgodnej z oczekiwaniami

zamawiającego dokumentacji.

Zamawiający wskazał, iż umowa na realizację ww. zamówienia obejmowała jedynie

udzielenie wsparcia merytorycznego (etap zrealizowany) oraz zarządzanie i pełnienie

nadzoru nad wykonaniem dokumentacji projektowej, realizacją robót oraz w okresie

13

zgłaszania wad (aktualny etap). W ww. inwestycji bierze udział personel B. zaangażowany jako projektanci przeglądu dokumentacji.

Zamawiający poinformował, że z uwagi na to, że nie od razu było potrzebne pełne

zaangażowanie całego składu, B. udzielono czasowej zgody na zatrudnienie Personelu

Inżyniera na innych kontraktach. Zgoda obowiązuje do 31.12.2017 r.

W świetle powyższego zamawiający wskazał, iż nie sposób uznać, aby

zaangażowanie członków personelu B. w obie inwestycje w jakikolwiek sposób kolidowało z

prawidłową ich realizacją.

d) Zaangażowanie personelu B. w przedsięwzięcie pn. Opracowanie dokumentacji

przedprojektowej dla Projektu „Rewitalizacja linii kolejowej nr 207 na odcinku T.- C.

W dniu 25.04.2017 r. wybrano wariant, w dniu 09.08.2017 r. KIP został przedłożony

do RDOŠ, w dniu 20.10.2017 r. Wykonawca przedłożył do zaopiniowania Etap VII Wniosek

do Prezesa UTK Planowany termin zakończenia umowy to 20.12.2017 r. Brak podstaw do

przyjęcia, iż zakończenie umowy ulegnie przesunięciu. Zamawiający stwierdził brak kolizji

pomiędzy obiema inwestycjami.

e) Zaangażowanie personelu B. w przedsięwzięcie pn. Pełnienie nadzoru autorskiego nad

dokumentacją projektową w ramach następujących zadań: a, Kontrakt nr 1 - modernizacja

odcinka J. - T.b.

Kontrakt nr 2 - modernizacja odcinka T. – K.

Patrz: pkt c powyżej. Zgodnie z OPZ dla ww. postępowania wynagrodzenie

wykonawcy za realizację ww. inwestycji rozliczanie jest na podstawie pobytów rozumianych

jako fizyczne pojawienie się na placu budowy lub sporządzanie opracowania lub

dokumentacji (opracowanie tekstowe, szkice, rysunki, obliczenia, analizy, itp.) przy czym

zakładana liczba ok. 6-godzinnych pobytów na placu budowy to 1 do maksymalnie 8 dni w

skali miesiąca (vide: pkt 4.3. OPZ). Umowa w sprawie ww. zamówienia publicznego nie

nakłada zakazu zaangażowania personelu w inne przedsięwzięcia.

W świetle powyższego, w ocenie zamawiającego, nie istnieją podstawy dające

możliwość przyjęcia, iż zaangażowanie pracowników B. w ww. zamówienie będzie kolidować

z realizacją prac podejmowanych na potrzeby przedmiotowego zamówienia.

Zamawiający wskazał, iż zakres zaangażowania personelu w ww. przedsięwzięcie

jest niewielki. Wykonawca wystawił w lipcu fakturę na kwotę 12.000 zł netto, co przy stawce

za jeden pobyt w kwocie 2.000 zł netto daje 6 pobytów w miesiącu.

14

Trudnym zatem jest przyjęcie, iż realizacja ww. zamówienia może negatywnie wpływać na

wykonanie niniejszego zamówienia.

f) Zaangażowanie personelu B. w przedsięwzięcie pn. Opracowanie SW w ramach

projektu „Prace przygotowawcze dla projektów RPO Rewitalizacja linii kolejowej nr 33 K. - P.

Ww. zamówienie zostało zrealizowane w dniu 26.05.2017 r. W związku z tym brak

możliwości stwierdzenia, że personel B. jest jeszcze zaangażowany w jego realizację.

g) Zaangażowanie personelu B. w przedsięwzięcie pn. „Opracowanie dokumentacji

projektowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w ramach projektu pn.: "Poprawa

dostępu kolejowego do portów morskich w S. i Ś.”

Zamawiający wskazał, iż ww. przedsięwzięcie obejmuje wykonanie „Opracowania

dokumentacji projektowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego" i jest na etapie

opracowywania koncepcji programowo-przestrzennej (Faza l). Zauważenia wymaga, iż dla

realizacji ww. inwestycji nie wprowadzono zakazu podejmowania się przez członków

personelu innego zatrudnienia czy też podejmowania się dodatkowych prac. W § 9 ust. 4

umowy został wprowadzony zakaz podejmowania przez wykonawcę działań

konkurencyjnych. Paragraf ten odnosi się do jednak obowiązków samego wykonawcy, a nie

jego pracowników. Co więcej, zauważenia wymaga, iż w pkt 7.4 OPZ dla ww.

przedsięwzięcia wskazano, że: „Po zakończeniu Fazy I zamówienia Wykonawca będzie

uprawniony do zmniejszenia ilości członków Zespołu

Wykonawcy na czas trwania Fazy II - pełnienie nadzoru autorskiego.”

Zamawiający wskazał również, iż całość prac projektowych w ramach przedmiotowego

zamówienia zostanie zakończona w pierwszym półroczu 2018 r.

Zamawiający przedłożył w załączeniu dokumenty potwierdzające ww. okoliczności.

Zamawiający stwierdził, że w świetle przedstawionych powyżej okoliczności nie

sposób uznać, iż w niniejszym stanie faktycznym zachodzą przesłanki wykluczenia B. z

postępowania 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 22d ust. 2 ustawy P.z.p. Zamawiający

podkreślił, iż dokumentacja przetargowa przedmiotowego postępowania nie nakłada na

wykonawcę zakazu angażowania się personelu wykonawcy w inne zamówienia. W związku

z tym fakt, iż część personelu B. będzie brać udział w realizacji zamówień, nie będzie

uchybiać dyspozycji umowy zawartej z zamawiającym. Zatem zamawiający nie widzi

podstaw do uwzględnienia odwołania.

Zamawiający wskazał, iż odwołujący, wbrew ciążącemu na nim obowiązkowi

wynikającemu z art. 6 Kodeksu cywilnego oraz art. 22d ust. 2 ustawy P.z.p., w nie wykazali

15

w uzasadnieniu odwołania, w jaki sposób zaangażowanie personelu B. w przedmiotowe

przedsięwzięcia będzie rzutować na możliwość realizacji niniejszego zamówienia w sposób

prawidłowy, w tym nie wykazali, że jednoczesne wykonywanie kilku inwestycji jednocześnie

jest niemożliwe do wykonania. Poczyniona przez odwołujących argumentacja opiera się tylko i wyłącznie na argumentach

podniesionych przez zamawiającego w odpowiedzi na

odwołanie w sprawie KIO 1090/17. Okoliczności towarzyszące ww. sprawie straciły na

aktualności na kanwie niniejszego postępowania.

Odnosząc się do sprawy KIO 1090/17, zamawiający wskazał, że odwołujący budują

uzasadnienie odwołania na podstawie argumentów zawartych w odpowiedzi zamawiającego

na odwołanie w sprawie o sygn. KIO 1090/17. Przedmiotowe odwołanie złożone przez B.

dotyczyło wykluczenia ww. wykonawcy z postępowania w związku z niewykazaniem, iż

personel wykonawcy zaangażowany w inne przedsięwzięcia będzie w stanie zrealizować

przedmiotowe zamówienia na zasadach przewidzianych w dokumentacji przetargowej.

Zamawiający wskazał, iż okoliczności towarzyszące ww. sprawie oraz związane z

prowadzeniem przedmiotowego zamówienia nie są jednakowe. Nie bez znaczenia pozostaje

również okoliczność, iż sprawa KIO 1090/17 toczyła się na przełomie czerwca 2017 r., a

więc prawie pół roku temu. Jak wynika z powyższych rozważań, część kontraktów, które były

w toku ww. okresie uległy zakończeniu lub weszły w fazę realizacyjną, gdzie zakres

zaangażowania poszczególnych członków personelu jest niewielki. Pamiętać bowiem należy,

iż przedmiotem zamówienia nie jest wykonanie robót budowlanych czy świadczenie usług o

charakterze ciągłym, ale wykonanie dokumentacji projektowej. Tego rodzaju zamówienia

charakteryzują się kondensacją prac w pierwszej fazie przy jednoczesnym ich ograniczeniu

w kolejnych fazach wykonania zamówienia (np. przy świadczeniu nadzoru autorskiego).

Dokonując porównania obu spraw zamawiający zauważył - co nie zostało

uwzględnione przez odwołujących w przedmiotowym odwołaniu - iż wykluczenie B. z ww.

postępowania było wynikiem złożonych wyjaśnień oraz dwukrotnego uzupełnienia wykazu

osób w sposób niewłaściwy, a nie związane z samym faktem posiadania przez

zamawiającego informacji o zaangażowaniu personelu w inne przedsięwzięcia. W związku z

powyższym, zachowując jednolitość przyjmowanej przez zamawiającego procedury

wyjaśniającej, ewentualne wykluczenie B. z niniejszego postępowania powinno zostać

poprzedzone procedurą wyjaśniającą. Niemniej jednak z uwagi na informacje przedstawione

przez zamawiającego powyżej w odpowiedzi na odwołania w zakresie aktualnych etapów

realizacji poszczególnych inwestycji kierowanie do B. wezwania do wyjaśnień wydaje się być

bezprzedmiotowe i prowadzące jedynie do przedłużenia podstępowania.

Przystępujący wnieśli o:

16

1 . pozostawienie bez rozpoznania zarzutów odwołujących w zakresie braku odtajnienia

zastrzeżonej przez przystępujących części oferty ewentualnie oddalenie odwołania w tym

zakresie,

2. o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie.

W zakresie zarzutu braku odtajnienia oferty przystępujących, przystępujący podnieśli,

że zarzut ten jest spóźniony.

Zamawiający dnia 19.09.2017 r. wysłał odwołującym wiadomość e-mail z informacją,

że przeglądanie ofert możliwe jest w siedzibie zamawiającego, w określonych godzinach. W

konsekwencji 19.09.2017 r. jest więc dniem, o którym mowa w art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy

P.z.p., tj. dniem, w którym odwołujący powzięli informację o okolicznościach do wniesienia

odwołania na zaniechanie odtajnienia części oferty przystępującego. Od dnia 19.09.2017 r.

odwołujący mogli bowiem zapoznać się z ofertą przystępujących i ustalić, że część tej oferty

została zastrzeżona jako zawierająca tajemnicę przedsiębiorstwa. Wskazali, że odwołujący

są profesjonalistami, a niniejsze postępowanie jest postępowaniem o znacznej wartości. Tym

samym, zachowanie odwołujących należy oceniać podług miary należytej staranności

wymaganej od profesjonalistów. Nie ma więc znaczenia, w jakim terminie odwołujący

zapoznali się z ofertą przystępujących. Skoro bowiem od dnia 19.09.2017 r. mieli możliwość

zapoznania się z tą ofertą, to dokonanie tego w późniejszym terminie stanowi ryzyko

odwołujących.

W ocenie przystępujących, odwołanie wniesione przez odwołujących jest w zakresie

zarzutu braku odtajnienia oferty przystępujących spóźnione. Odwołujący powinni bowiem

wnieść odwołanie od rzekomego zaniechania zamawiającego w terminie 10 dni od momentu

uzyskania informacji (względnie dnia, w którym przy zachowaniu należytej staranności

powinien był się o tym dowiedzieć), że oferta przystępującego została częściowo

zastrzeżona i nie zostanie mu udostępniona w pełnym zakresie. Skoro o tym dowiedzieli się

(albo powinni byli się o tym dowiedzieć) w dniu 19.09.2017 r. (tego bowiem dnia mogli się

zapoznać z ofertą Konsorcjum B.), to ostatnim dniem wniesienia odwołania w tym zakresie

był dzień 29.09.2017 r.

Przystępujący podnieśli, iż nawet jednak, gdyby zarzut w zakresie tajemnicy

przedsiębiorstwa nie był spóźniony, to i tak podlega oddaleniu, albowiem jest bezzasadny.

Samo pismo zastrzegające tajemnicę przedsiębiorstwa określonych informacji zawiera

wskazanie stosowanych przez przystępujących środków ochrony tych informacji. Jest to

informacja ściśle chroniona. Ujawnienie do publicznej wiadomości środków ochrony

stosowanych przez przystępujących odnośnie ich informacji poufnych mogłoby narazić te

17

informacje na ujawnienie. Podmioty zainteresowane uzyskaniem tych informacji, miałyby bowiem do nich ułatwiony dostęp.

Przystępujący podkreślili, że nie chodzi tutaj tylko o bezpośrednich konkurentów

przystępujących w niniejszym postępowaniu. Nie są oni bowiem jedynymi podmiotami, które

mogą uzyskać dostęp do dokumentów i korespondencji składanych w niniejszym postępowaniu przez przystępującego. Znaczna większość tych dokumentów, w razie ich

odtajnienia, mogłaby bowiem zostać udostępniona osobom postronnym w trybie dostępu do

informacji publicznej - z uwagi na fakt, że zamawiający jest podmiotem publicznym, a

dokumenty składane są w przetargu publicznym. Tymczasem zastrzeżenie ich tajemnicy

chroni ujawnienie tych dokumentów zarówno wobec podmiotów uczestniczących w

niniejszym postępowaniu, jak i wobec innych potencjalnie zainteresowanych ich treścią.

Odnosząc się do zarzutów odwołujących, tj. rzekomych braków w zakresie

zastrzeżenia tajemnicy, przystępujący wskazali, że niektóre z nich są całkowicie chybione

(przystępujący załączyli bowiem określone dowody do zastrzeżenia tajemnicy), a inne są

nieuzasadnione merytorycznie. Do uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy nie trzeba bowiem

dołączać wszelkich możliwych dowodów, w tym szczegółowych procedur określających

stosowane rozwiązania. Siłą rzeczy, przedłożenie takich dokumentów każdorazowo osłabia

bowiem skuteczność stosowanych środków ochrony, zwiększa się bowiem ilość źródeł, z

jakich osoby zainteresowane mogą te informacje pozyskać. Nie ma też konieczności

wskazywania, które elementy wykazu osób są indywidualne, dobrane w sposób specyficzny

dla przedmiotowego postępowania. Wykaz osób nie musi bowiem wykazywać cech utworu w

rozumieniu prawa autorskiego, by móc go zastrzec. Wartość gospodarczą przedstawia

bowiem już sama informacja o tym, że określone osoby są zatrudnione u przystępujących, a

także jakie doświadczenie i kwalifikacje posiadają. Informacje takie mogą zostać

wykorzystane przez konkurentów przystępujących, którzy mogą być zainteresowani

zatrudnieniem pracowników przystępujących, których charakteryzuje tak wysoki stopień

profesjonalizmu i kompetencji zawodowych. Odwołujący na potwierdzenie zasadności

swojego zarzutu wskazali, że w tym zakresie mają tylko pewne przypuszczenia, ale nie

wiedzą kto rzeczywiście został wskazany. W szczególności, czy te osoby, które wskazali, czy

inne, nie znają też ich doświadczenia zawodowego ani kwalifikacji zawodowych. Ten fakt

także potwierdza, że informacja ta nie jest dostępna do publicznej wiadomości i posiada dla

przystępujących określoną wartość gospodarczą.

W ocenie przystępujących, nie ma znaczenia ewentualne odtajnienie przez KIO

dokumentów składanych przez inne konsorcja z udziałem B. sp. z o.o. Każde postępowanie

18

jest bowiem inne, inaczej też formułowane są określone dokumenty, jak i warunki odnośnie

personelu.

Przystępujący powołali się na wyrok Sądu Okręgowego w W. (sygn. akt V Ca 421/

07), wyrok Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 5

września 2008 r., sygn. KIO/UZP 874/08, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. KIO

2040/10 i inne.

W zakresie zarzutu zaniechania wykluczenia przystępujących z postępowania,

przystępujący wskazali, że ze względu na fakt, iż dane osób wskazanych przez niego zostały

zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, nie potwierdza ani nie zaprzecza

przypuszczeniom odwołujących co do wskazanych osób. Zauważył, że odwołujący, choć

spoczywa na nich ciężar dowodu, w żaden sposób nie udowodnili, aby zaangażowanie

wskazanych przez przystępujących osób (jakie osoby by to nie były) nie pozwalało im na

właściwą realizację przedmiotu niniejszego zamówienia. Nie jest bowiem udowodnieniem

powołanie się jedynie na wyrok KIO z dnia 26.06.2017 r. sygn. akt KIO 1090/17 i to bez

względu na to, czy osoby wskazane w tym wyroku występują również w niniejszym

postępowaniu czy nie. Oczywiste jest to, że wyrok KIO jest wiążący tylko w konkretnej

sprawie i w konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Nie ma natomiast mocy

wiążącej w innych postępowaniach toczących się z udziałem innych uczestników. W

konsekwencji wyrok ten nie wiąże składów orzekających w innych postępowaniach, ani nie

tworzy w niniejszej sprawie powagi rzeczy osądzonej.

Przystępujący podnieśli, że określone rozstrzygnięcia częstokroć zapadają ze

względów stricte procesowych, w tym np. ustaleń faktycznych dokonanych w oparciu o

zaoferowane przez strony dowody i odpowiednio do udźwignięcia rozkładu ciężaru dowodu,

a także do treści złożonych w danym postępowaniu wyjaśnień. W postępowaniu KIO

1090/17 ciężar dowodu spoczywał na ówcześnie odwołującym tj. konsorcjum z udziałem B.

sp. z o.o., podczas gdy w niniejszej sprawie spoczywa na odwołującym Konsorcjum T.. Nie

jest zatem prawnie dopuszczalne postępowania odwołujących, którzy próbują na zasadzie

pewnego automatyzmu przenieść rozstrzygnięcie ws. KIO 1090/17 do niniejszej sprawy.

Wydanie wyroku KIO 1090/17 nie zwalnia Konsorcjum T. z ciężaru dowodu w niniejszej

sprawie. Przystępujący wskazali też, że wyrok ten został wydany już klika miesięcy temu, a

w tym czasie wiele okoliczności faktycznych uległo zmianie, albo mogło ulec. Sytuacja ulega

bowiem dynamicznym zmianom. Automatyzm przekładania sytuacji z tamtego wyroku do

niniejszego postępowania byłby więc błędny.

Przystępujący zauważyli, że odwołujący, aby udowodnić podnoszone przez siebie

twierdzenia powinni:

19

- po pierwsze, wskazać osoby, których dotyczą jego zarzuty,

- po drugie, wskazać przy realizacji jakich zadań są one zaangażowane,

- po trzecie, wskazać jaki jest zakres ich obowiązków na kontraktach przy realizacji których

są zaangażowane,

- po czwarte, co chyba najistotniejsze, wskazać w jaki sposób zaangażowanie tych osób na

konkretnych kontraktach wpływa negatywnie na realizację niniejszego zamówienia; w tym

zakresie w szczególności analizie należy poddać nie tylko samo zaangażowanie i zakres

obowiązków, ale i ich rozkład w czasie oraz wzajemną konkurencję obowiązków na różnych

kontraktach.

Odwołujący z tych wszystkich elementów odniósł się jedynie do dwóch pierwszych

(zresztą przystępujący znów ani nie potwierdzają, ani nie zaprzeczają w tym zakresie

trafności), ale całkowicie pominęli dwa kolejne, kluczowe elementy. Tymczasem choćby

upływ czasu od daty wydania wyroku KIO, na jaki się powołuje, wymagałby z jego strony

analizy, jak się on ma do niniejszego postępowania i to zarówno w odniesieniu do czasowej

konkurencji wszystkich kontraktów jak i ewentualnych zmian personalnych w tym zakresie.

Powyższe uniemożliwia uwzględnienie odwołania.

Przystępujący stwierdzili, że zarzuty odwołujących w zakresie konieczności

wykluczenia przystępujących są w całości bezzasadne. Kadra przystępujących jest

zaangażowana w realizację różnych kontraktów, jednakże w takim stopniu, który nie koliduje

z realizacją niniejszego kontraktu i nie odbiega to od standardów rynkowych.

Przystępujący wskazali, że szersze omówienie odpowiedzi na zarzuty odwołujących

zawarli w utajnionej części niniejszego pisma (załączniku do pisma), do której załączono

szereg dowodów jednoznacznie potwierdzających oczywistą bezzasadność odwołania.

Jeżeli chodzi o szczegółowe uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa,

to przystępujący powołali się na zastrzeżenie dokonane w ofercie, a odnoszące się do

wykazu osób.

Izba ustaliła, co następuje:

Przystępujący zastrzegli jako tajemnicę przedsiębiorstwa:

a) Wyjaśnienie zasadności zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa,

b) Wykaz osób na potrzeby weryfikacji kryterium oceny ofert „Dodatkowe wsparcie

kluczowego personelu zespołu projektowego",

20

c) Wykaz osób wg załącznika 4 do s.i.w.z., dołączony do pisma Konsorcjum B. z dnia 25

września 2017 roku,

d) Uzupełniony załącznik nr 4 do s.i.w.z. - wykaz osób skierowanych do realizacji

zamówienia aktualny na dzień składania ofert, dołączony do pisma z dnia 9 października

2017 roku.

W dniu 20 września 2017 r. odwołujący powzięli informację o przyjęciu przez

zamawiającego skuteczności zastrzeżenia informacji zawartych w ofercie przystępujących

jako tajemnicę przedsiębiorstwa. W tym dniu bowiem zamawiający udostępnili odwołującym

jawną część oferty B..

Przystępujący aktualnie biorą udział w realizacji następujących zadań na rzecz

zamawiającego:

1) Prace projektowe wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego dla projektu „Poprawa

infrastruktury kolejowego dostępu dla portu Gdańsk”.

2) Opracowanie Studium Wykonalności dla projektu rewitalizacja linii kolejowych nr

140/169/179/885/138 połączenie O., J. - T.– KWK Piast - N.- O.

3) Nadzór nad modernizacją linii kolejowej E59, odcinek granica woj. Dolnośląskiego

- Czempiń w ramach projektu „Prace na linii kolejowej E 59 na odcinku Wrocław - P., Etap

IV, odcinek granica województwa dolnośląskiego – C. "

4) Opracowanie dokumentacji przedprojektowej dla Projektu „Rewitalizacja linii

kolejowej nr 207 na odcinku T. – C.”

5) Pełnienie nadzoru autorskiego nad dokumentacją projektową w ramach

następujących zadań: a. Kontrakt nr 1 - modernizacja odcinka J. - Trzebinia, b. Kontrakt nr 2

- modernizacja odcinka T. – K.

6) Opracowanie SW w ramach projektu „Prace przygotowawcze dla projektów RPO

Rewitalizacja linii kolejowej nr 33 K. – P.

7) Opracowanie dokumentacji projektowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w

ramach projektu pn.: "Poprawa dostępu kolejowego do portów morskich w S. i Ś.

Izba zważyła, co następuje:

21

Izba pozostawiła bez rozpoznania zarzut dotyczące nieuprawnionego zastrzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa dokumentów wskazanych w treści odwołania. W pozostałym

zakresie Izba uznała zarzuty za bezzasadne.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący są uprawnieni do korzystania

ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.

W ocenie Izby zarzut dotyczący nieuprawnionego zastrzeżenia jako tajemnica

przedsiębiorstwa dokumentów wskazanych w treści odwołania został podniesiony z

naruszeniem terminu wskazanego w art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy P.z.p., zgodnie z którym

odwołanie wobec czynności innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w przypadku

zamówień, których wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 - w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy

zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach

stanowiących podstawę jego wniesienia.

Co do wskazanych przez odwołujących dokumentów znajdujących się w ofercie

przystępujących, t.j. wyjaśnienie zasadności zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa oraz

wykazu osób na potrzeby weryfikacji kryterium oceny ofert „Dodatkowe wsparcie kluczowego

personelu zespołu projektowego”, odwołujący powzięli wiadomość o okolicznościach

stanowiących podstawę jego wniesienia najpóźniej w dniu 20 września br., kiedy to

zamawiający udostępnił im ofertę przystępujących. W tym zakresie Izba przeprowadziła

dowód z dołączonej do odpowiedzi na odwołanie korespondencji mailowej przeprowadzonej

pomiędzy odwołującymi a zamawiającym. Ponadto zamawiający w treści odpowiedzi na

odwołanie oraz na posiedzeniu Izby w dniu 6 listopada 2017 roku podnosił tę okoliczność.

Odwołujący nie zaprzeczyli, iż w dniu 20 września 2017 roku oferta przystępujących została

im udostępniona. Tym samym, z uwagi na treść art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy P.z.p., termin na

wniesienie odwołania na zaniechanie ujawnienia zastrzeżonej części oferty przystępujących

kończył się w dniu 30 września br.

Co do dokumentów składanych przez przystępujących w wyniku wezwania ich przez

zamawiającego, tj. wykazu osób wg załącznika 4 do s.i.w.z. oraz uzupełnionego załącznika

nr 4 – wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia aktualny na dzień składania ofert

oraz dołączony do pisma Konsorcjum B. z dnia 25 września 2017 roku, dokumenty te

zostały przez przystępujących złożone – odpowiednio – w dniach 25 września i 9

października 2017 roku. Jednocześnie ich treść została przez przystępujących zastrzeżona

jako tajemnica przedsiębiorstwa (okoliczność bezsporna).

Wskazać należy, że art. 8 ust. 3 zdanie pierwsze ustawy P.z.p. stanowi, iż nie ujawnia

się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o

22

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania

ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być

one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa. Nowelizacja ustawy P.z.p. z dnia 29 sierpnia 2014 roku (Dz. U. poz. 1232) wprowadziła zasadniczą zmianę do treści art. 8 ust. 3 ustawy P.z.p., nakładając na

wykonawców zastrzegających informacje jako tajemnica przedsiębiorstwa, obowiązek

wykazania zasadności zastrzeżenia jednocześnie ze złożeniem zastrzeżonego dokumentu.

Zmieniło to sytuację prawną o tyle, iż wcześniej zamawiający dopiero po otrzymaniu

zastrzeżonego dokumentu wszczynał postępowanie wyjaśniające w zakresie zasadności

dokonanego zastrzeżenia. Wykazanie zasadności zastrzeżenia jednocześnie ze złożeniem

dokumentu powoduje, iż wykonawcy od dnia złożenia zastrzeżonych dokumentów mają

możliwość powziąć wiadomość o dokonanym zastrzeżeniu, co implikuje rozpoczęcie biegu

terminu na wniesienie odwołania w tym zakresie. Tym samym terminy to zakończyły się –

odpowiednio – w dniach 5 i 19 października br. Wniesienie odwołania w dniu 23 października

2017 roku wskazuje na uchybienie wskazanego w ustawie terminu.

Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 w związku

z art. 22d ust. 2 oraz w związku z art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p., poprzez zaniechanie

wykluczenia przystępujących z postępowania, pomimo iż Konsorcjum B. nie wykazało

spełnienia warunków udziału w postępowaniu, gdyż Konsorcjum B. nie posiada wymaganych

zdolności, ponieważ zaangażowanie zasobów zawodowych wykonawcy w inne

przedsięwzięcia gospodarcze będzie miało negatywny wpływ na realizację zamówienia.

Izba odmówiła przeprowadzenia dowodu z dopuszczenie dowodu z akt postępowania

KIO 1072/17, KIO 1076/17, KIO 1078/17 i KIO 1090/17 w zakresie: protokołu, dokumentów

przedłożonych przez zamawiającego do sprawy KIO 1090/17 oraz wyroku Krajowej Izby

Odwoławczej na okoliczność, że osoby wskazane w ofercie Konsorcjum B. realizują już na

rzecz zamawiającego 7 innych projektów, o którego przeprowadzenie wnosili odwołujący. W

zakresie przeprowadzenia dowodu z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w części

ograniczonej do postępowania o sygn. akt KIO 1090/17, Izba wskazuje, iż moc wiążąca

prawomocnego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej nie rozciąga się na dokonane przez Izbę

ustalenia faktyczne. Wywody Izby zawarte w uzasadnieniu orzeczenia nie są bowiem ani

oświadczeniami, ani zaświadczeniami urzędowymi Izby, lecz jej wnioskowaniem o

prawdziwości faktów na tle całokształtu okoliczności sprawy.

Odnosząc się do wniosku dowodowego z protokołu oraz dokumentów składanych

przez zamawiającego do sprawy KIO 1090/17, Izba wskazuje, iż ilość i rodzaj zadań

realizowanych przez przystępujących na rzecz zamawiającego nie są pomiędzy stronami i

23

uczestnikiem postępowania sporne. Jeśli zaś chodzi o zaangażowanie przystępujących w

realizację zadań, dowody składane podczas rozprawy w czerwcu 2017 roku, z uwagi na

upływ czasu, są nieaktualne i ich wartość dowodowa nie ma znaczenia w przedmiotowej

sprawie.

Izba stwierdza, iż odwołujący, poza wskazanymi wyżej wnioskami dowodowymi, nie wykazali inicjatywy dowodowej. W szczególności

nie wykazali, na jakim etapie realizacji

znajdują się obecnie wykonywane przez przystępujących zadania oraz jaki jest stopień

zaangażowania w ich realizację osób stanowiących kluczowy personel przystępujących.

Podkreślenia wymaga, że to na odwołujących, zgodnie z art. 190 ust. 1 zdanie pierwsze

ustawy P.z.p., spoczywał ciężar wskazywania dowodów dla stwierdzenia faktów, z których

wywodzili skutki prawne. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał natomiast, na

jakim etapie znajdują się poszczególne zadania i stwierdził, że nie ma zagrożenia dla

realizacji przedmiotowego zadania z powodu zaangażowania personelu przystępujących w

realizację zadań już wykonywanych. Odwołujący, poza gołosłownym zanegowaniem

podanych przez zamawiającego terminów, nie przedłożyli żadnych dowodów na poparcie

prezentowanych tez.

Tym samym Izba uznała za bezpodstawny zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1

pkt 5 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty przystępujących.

Izba uznała za bezpodstawne podniesione z ostrożności procesowej zarzuty

naruszenia art. 26 ust. 4 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wystąpienia do przystępujących

o złożenie wyjaśnień w zakresie posiadania wymaganych zdolności, pomimo iż wskazane

zasoby zawodowe są zaangażowane w inne przedsięwzięcia gospodarcze oraz naruszenie

art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wystąpienia do przystępujących o

uzupełnienie lub poprawienie dokumentów potwierdzających posiadanie wymaganych

zdolności, o ile w tym zakresie nie było już uprzednio wystosowane wezwanie o

uzupełnienie.

Zgodnie z art. 22d ust. 2 ustawy P.z.p., zamawiający może, na każdym etapie

postępowania, uznać, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli

zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia

gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia. Wskazany

przepis nie nakazuje zamawiającemu przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego we

wskazanym zakresie, tym bardziej, że w tym konkretnym przypadku zamawiający ma

najlepszą wiedzę na temat zaangażowania personelu przystępujących, gdyż wszystkie

wskazane przez odwołujących zadania realizowane są na rzecz tego samego

24

zamawiającego. Tym samym nie można zamawiającemu stawiać skutecznego zarzutu zaniechania przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego.

Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy P.z.p., czyli stosownie do wyniku postępowania.

……………………………………

25