KIO 2142/17

Sygn. akt KIO 2142/17

WYROK

z dnia 27 października 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk

Protokolant: Marcin Jakóbczyk

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 października 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 października 2017 r. przez wykonawcę S. H. Sp.

z o.o. w W. w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Zakład

Opieki Zdrowotnej w R.

przy udziale wykonawcy T. Sp. z o.o. w W. zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża S. H. Sp. z o.o. w W. i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez S. H. Sp. z o.o. w W. tytułem wpisu od

odwołania;

2.2. zasądza od S. H. Sp. z o.o. w W. na rzecz Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki

Zdrowotnej w R. kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące pięćset sześćdziesiąt siedem złotych

zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia

pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -

przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego

we Włocławku.

Przewodniczący: ………………………

1

Sygn. akt KIO 2142/17

Zamawiający – Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w R. – prowadzi w trybie

przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”, postępowanie o

udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest rozbudowa i przebudowa pomieszczeń na

pracownię tomografii komputerowej endoskopowej i ultrasonograficznej wraz z kompletnym

wyposażeniem. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Unii Europejskiej 15

lutego 2017 r. pod numerem 2017/S 032-057529. Wartość zamówienia jest większa niż kwota

wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

W związku z przesłaniem przez zamawiającego informacji o wyniku postępowania

wykonawca S. H. Sp. z o.o. w W. wniósł odwołanie 12 października 2017 r. Zachowany został

termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy tj. zasady równego traktowania wykonawców oraz prowadzenia

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który utrudnia uczciwą

konkurencję;

2. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego jako niezgodnej

z wymaganiami zamawiającego postawionymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia,

dalej jako SIWZ”;

3. art. 87 ust 1 ustawy przez zaniechanie wezwania odwołującego do wyjaśnień w zakresie punktu

076 Załącznika nr 3.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego i

wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenia

czynności badania i oceny ofert, a w konsekwencji o dokonanie wyboru oferty odwołującego jako

najkorzystniejszej.

W uzasadnieniu odwołujący polemizował z przyczynami odrzucenia złożonej przez siebie

oferty, wskazanymi przez zamawiającego w piśmie z 2 października 2017 r. Pismem tym

zamawiający po ponownym dokonaniu czynności badania oferty poinformował odwołującego o

odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp uznając ją za niezgodną z

SIWZ w zakresie punktów 025, 43 i pkt 76 Załącznika nr 3. Zamawiający podważył również

umocowanie osoby, która w imieniu producenta podpisała oświadczenie o spełnieniu przez

odwołującego wymagania opisanego w pkt 025.

2

T. Sp. z o.o. w W. – wykonawca, który złożył najkorzystniejszą ofertę - przystąpił do

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz

obowiązek przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wniósł

o oddalenie odwołania.

Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę. Odwołujący i

przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Jest

wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia. Zarzucane

zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący może ponieść szkodę w postaci

utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, której treść jest niezgodna

z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2. Ten z kolei

przepis zawiera katalog uchybień zaistniałych w ofercie, które ustawodawca nakazuje

obligatoryjnie poprawić przez ingerencję zamawiającego w treść oferty w granicach ściśle

limitowanych przesłanek ustawowych. Art. 26 ust. 3 i 4 Pzp dają zamawiającemu inne środki

nakierowane na zapobieganie odrzucaniu ofert, które w istocie są merytorycznie poprawne, jednak

dotknięte zostały usuwalnymi błędami lub niejasnościami. Pierwszy ze wskazanych przepisów

znajduje zastosowania m.in. w sytuacji, gdy dokumenty lub oświadczenia potwierdzające

zgodność oferowanych dostaw, usług lub robót budowalnych z wymaganiami zamawiającego nie

zostaną złożone albo dotknięte są błędami. Drugi z kolei daje możliwość uzyskania wyjaśnień

dotyczących oświadczeń lub dokumentów. Uzdrowienie lub wyjaśnienie oferty na podstawie art. 26

ust. 3 i 4 Pzp wymaga aktywności wykonawcy, który odpowiada na wezwanie zamawiającego.

Również od adekwatnej odpowiedzi wykonawcy zależy skuteczność wyjaśnienia treści oferty w

sytuacji, gdy zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 87 ust.1 Pzp. To na

wykonawcy bowiem zgodnie z art. 82 ust. 3 Pzp spoczywa obowiązek złożenia oferty zgodnej z

wymaganiami zamawiającego.

Izba uznała, że odwołujący nie wykazał w toku postępowania o udzielenie zamówienia

zgodności treści swojej oferty z wymaganiami zamawiającego w odniesieniu do punktów 025 i 043

Załącznika nr 3 do SIWZ – Specyfikacja techniczna, w którym zamawiający opisał parametry

urządzenia, ich cechy i wartości.

3

W pkt 025 zamawiający wymagał, aby precyzja ustawienia stołu pod pełnym obciążeniem

wynosiła =< (+/- 0,25) [mm]. Żądał wskazania tej cechy i potwierdzenia wartości parametru.

W odpowiedzi odwołujący, złożył załącznik Nr 3, w którym wskazał wartość 0,25 mm.

Zamawiający pismem z 31 sierpnia 2017 r. wezwał odwołującego do wskazania, gdzie w

przedstawionych danych technicznych znajduje się potwierdzenie, że zaoferowany stół pacjenta o

maks. obciążeniu 210 kg zachowuje precyzję ruchu i ustawienia stołu na poziomie +/- 0,25 mm.

Dane te – dotyczące urządzenia Somatom Scope - odwołujący przekazał pismem z 2 kwietnia

2017 r. w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z 17 maja 2017 r. Odwołujący udzielił

odpowiedzi pismem z 5 września 2017 r., w którym złożył oświadczenie, że precyzja ustawienia

stołu pod pełnym obciążeniem wynosi +/- 0,25 mm. Nie wskazał, gdzie w dotychczas złożonych

dokumentach znajduje się potwierdzenie tych danych. Złożył natomiast oświadczenie producenta

w języku angielskim i tłumaczenie na język polski. Okolicznością bezsporną jest, że tekst w języku

angielskim zawiera stwierdzenie, że precyzja ustawienia stołu wynosi +/- 0,25 mm, natomiast

tłumaczenie głosi, że precyzja ustawienia stołu na pod pełnym obciążeniem wynosi +/- 0,25 mm.

Oświadczenie w imieniu producenta złożył Pan E. K.– G. S. M. C. T..

Izba uznała, że odwołujący nie wykazał, że precyzja ustawienia stołu pod pełnym

obciążeniem wynosi +/- 0,25 mm.

Wymaganie zamawiającego zarówno w SIWZ, jak i wezwaniu z 31 sierpnia 2017 r., było

sformułowane jasno i jednoznacznie, zatem obowiązkiem wykonawcy było udzielenie równie jasnej

i nie budzącej wątpliwości odpowiedzi. Tymczasem odwołujący złożył dokument, z którego nie

wynikało potwierdzenie spełniania wymagań zamawiającego. Nawet jeśli dopuścić teoretyczną

możliwość, że parametr precyzji ustawienia stołu pod pełnym obciążeniem nie w każdym

przypadku jest wskazywany w dokumentacji technicznej, to powinien być bezwzględnie podany w

oświadczeniu producenta załączonym do pisma z 5 września 2017 r. Zamawiający nie mógł

zignorować tego, że złożone oświadczenie nie odpowiada treści wezwania i prawidłowo odrzucił

ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

Za nieuzasadnione Izba uznała jednak stanowisko zamawiającego, że Pan E. K. nie był

upoważniony do składania oświadczeń w imieniu producenta. Po pierwsze, zamawiający nie żądał

wywiedzenia uprawnienia osoby, która złożyła oświadczenie, do działania w imieniu producenta,

zatem jego stanowisko oparte jest wyłącznie na domniemaniu braku reprezentacji. W świetle

dokumentów przedstawionych przez odwołującego na rozprawie domniemanie te okazało się

całkowicie bezpodstawne. Po drugie, potwierdzenie parametrów technicznych urządzenia wymaga

złożenia oświadczenia wiedzy, nie oświadczenia woli. Przyjęcie tego rodzaju oświadczenia wiedzy

przez zamawiającego nie wymaga wykazania uprawnienia do reprezentacji osoby, która je składa

(vide: wyroki Izby w sprawach KIO 12/10 i KIO 2115/11).

W pkt 043 załącznika Nr 3 do SIWZ zamawiający wymagał, aby liczba dostępnych pól

skanowania była większa niż 1 i żądał podania ich liczby. W odpowiedzi odwołujący złożył ofertę, w

której oświadczył, że zaoferowane przez niego urządzenie posiada dwa pola skanowania. 4

Oświadczenie producenta złożone przez odwołującego przy piśmie z 13 czerwca 2017 r. w

odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do wyjaśnienia treści oferty z 6 czerwca 2017 r. głosi, że

liczba ta wynosi 2, jednak opis stacji roboczych, który odwołujący również załączył do wyjaśnień,

stanowi o polu rekonstrukcji (liczba pojedyncza – podkreślenie Izby) 5-50 cm oraz 5-70 cm z

funkcją Extended FoV, która może być zaoferowana opcjonalnie. W zgodzie z tym opis

wyposażenia sprzętowego systemu złożony przez odwołującego na rozprawie wskazuje pole

skanowania (liczba pojedyncza – podkreślenie Izby) 50 cm i opcjonalnie z 70 cm z funkcją

Extended FoV.

Izba uznała, że odwołujący nie wykazał zamawiającemu, że oferowane urządzenie posiada

dwa pola skanowania. Za wiarygodne uznała stanowisko zamawiającego i przystępującego, że

opis wskazuje nie na dwa pola skanowania, lecz na jedno pole, które skutkiem zabiegów

matematycznych może być rozszerzone. Tak uzyskane pole nie może być uznane za drugie pole

skanowania, lecz za pole rekonstrukcji. Potwierdza to rysunek złożony na rozprawie przez

odwołującego. Dostrzec też należy, że rozszerzenie pola skanowania jest możliwością opcjonalną.

Tymczasem ani z treści oferty odwołującego, ani z treści wyjaśnień i dokumentów składanych

zamawiającemu w toku postępowania nie wynika, aby możliwość ta została zaoferowana w

badanym postępowaniu.

Wymaganie zamawiającego, aby oferowane urządzenie posiadało co najmniej dwa pola

skanowania, było w ocenie Izby sformułowane jednoznacznie, jednak pomimo tego odwołujący

mógł po wszczęciu postępowania wyjaśnić, czy możliwość rozszerzenia 1 pola skanowania

zostanie uznana za spełnienie wymagań zamawiającego. Obowiązkiem wykonawcy ubiegającego

się o udzielenie zamówienia publicznego jest zachowanie należytej staranności, która powinna

wyrażać się również w tym, że ewentualne wątpliwości co do treści SIWZ powinny być wyjaśnione

przed złożeniem oferty (wyrok Sądu Najwyższego w sprawie IV CSK 626/13. Odwołujący nie żądał

wyjaśnień, lecz na własne ryzyko złożył ofertę, która została trafnie odrzucona przez

zamawiającego na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp.

W świetle zaprezentowanych ustaleń i ocen zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp jest

niezasadny. Nie istnieją bowiem wątpliwości co do treści oferty odwołującego, których wyjaśnienie

doprowadziłoby do oceny, że oferta ta jest zgodna z wymaganiami zamawiającego.

W pkt 076 załącznika Nr 3 do SIWZ zamawiający wymagał, aby system zatrzymania

zasilania dla konsoli operatorskiej zapewniał podtrzymanie zasilania na minimum 3 minuty i żądał

potwierdzenia tego parametru przez wykonawcę. Wymaganie to zostało zmienione odpowiedzią

na pytanie odwołującego udzieloną przez zamawiającego 11 kwietnia 2017 r. w ten sposób, że

zamawiający wymagał podtrzymania zasilania na minimum 5 minut, jednak bez zmiany brzmienia

pkt 076 załącznika Nr 3. Odwołujący złożył załącznik nr 3, w którym treść pkt 076 nie została

zmieniona.

Zdaniem Izby, w złożonej ofercie odwołujący potwierdził spełnianie wymagania

zamawiającego. Skoro zamawiający nie żądał wskazania konkretnej wartości parametru, nie miał 5

podstaw do odrzucenia oferty odwołującego, a jeśli miał wątpliwości, co do spełniania swoich

wymagań, powinien skorzystać z możliwości uzyskania wyjaśnień.

Kwestia UPS była badana przez zamawiającego w odniesieniu do pkt 097, co do którego

zamawiający żądał wyjaśnień pismem z 31 sierpnia 2017 r. Do odpowiedzi z 5 września 2017 r.

odwołujący dołączył ulotkę producenta, z której wynika potwierdzenie wymóg podtrzymania

zasilania 5 minut. Jeśli zdaniem zamawiającego na jej podstawie nie można było uznać również

spełniania wymagania z pkt 076, powinien zażądać odrębnych wyjaśnień od odwołującego, a tego

zamawiający zaniechał. W konsekwencji Izba uznała, że zamawiający odrzucił ofertę

odwołującego z racji niezgodności treści tej oferty z wymaganiami opisanymi w pkt 076 z

naruszeniem art. 87 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp nie znalazł potwierdzenia. Odwołujący nie wykazał

działania lub zaniechania zamawiającego prowadzącego do naruszenia tych przepisów. Osnowa

faktyczna odwołania dotyczyła wyłącznie oferty odwołującego.

Potwierdzenie naruszenia przepisów ustawy przez zamawiającego przez wadliwe uznanie,

że oferta odwołującego nie spełnia wymagania opisanego w pkt 076 załącznika Nr 3 nie ma i nie

może mieć wpływu na wynik postępowania, gdyż oferta ta okazała się niezgodna z wymaganiami

opisanymi w pkt 025 i 043. Przesłanki uwzględnienia odwołania opisane w art. 192 ust. 2 Pzp nie

zostały spełnione.

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji.

O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając koszty

wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3.600 zł, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz

sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i

sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.)

Przewodniczący: ................................

6