WYROK

KIO 2016/17

Krajowa Izba Odwoławcza · 12 października 2017

Pobierz PDF

Data orzeczenia: 12 października 2017
Sąd / organ: Krajowa Izba Odwoławcza
Skład orzekający: Ewa Sikorskaprzewodniczący, Marcin Jakóbczykprotokolant
Zamawiający: Sąd Apelacyjny w Warszawie
Hasła tematyczne: Zasady udzielania zamówieńZasada równego traktowaniaOczywiste pomyłkiKorektaBład w obliczeniu cenyNiezgodność z warunkami zamówienia
Podstawa prawna: art. 7 ust. 1 ; art. 87 ust. 1 ; art. 89 ust. 1 pkt 2 ; art. 89 ust. 1 pkt 6

Sentencja

Sygn. akt: KIO 2016/17

WYROK

z dnia 12 października 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ewa Sikorska

Protokolant: Marcin Jakóbczyk

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 października 2017 roku w W. odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 września 2017 r. przez I. S. Spółkę z

ograniczoną odpowiedzialnością w W. w postępowaniu prowadzonym przez Sąd

Apelacyjny w W.

przy udziale wykonawcy A. P. Spółka Akcyjna w W., zgłaszającego swoje przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie

2. kosztami postępowania obciąża I. S. Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w

W. i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez I. S. Spółkę z

ograniczoną odpowiedzialnością w W. tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od I. S. Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W. na rzecz Sądu

Apelacyjnego w W. kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych

zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu

wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2017 roku, poz. 1579), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego

w W.

………………………………….

Sygn. akt: KIO 2016/17

Uzasadnienie

Zamawiający – Sąd Apelacyjny w W. – prowadzi postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego na dostawę licencji, aktualizacji licencji i subskrypcji

oprogramowania (...) lub produktów równoważnych dla sądów apelacji warszawskiej.

Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia

2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 roku, poz. 1579), zwanej dalej

ustawą P.z.p.

W dniu 25 września 2017 roku wykonawca I. S. Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością w W. (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec czynności

zamawiającego oraz od zaniechania dokonania przez zamawiającego czynności, do których

był on zobowiązany na podstawie przepisów ustawy w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego w trybie przetargu

nieograniczonego na „Dostawę licencji, aktualizacji licencji i subskrypcji oprogramowania (...)

lub produktów równoważnych dla sądów apelacji warszawskiej”.

Odwołujący podniósł, że jako wykonawca, który złożył ofertę w przedmiotowym

postępowaniu, posiada interes w uzyskaniu zamówienia, na skutek zaniechania dokonania

przez zamawiającego czynności, do których był on zobowiązany na podstawie przepisów

ustawy, oraz wskutek dokonania przez zamawiającego czynności niezgodnie z ustawą oferta

odwołującego została sklasyfikowana na trzecim miejscu, co uniemożliwia mu uzyskanie

przedmiotowego zamówienia. Uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu

dokonania czynności zgodnie z ustawą, a także dokonanie czynności, których zaniechał, a

do których był zobowiązany na podstawie przepisów ustawy doprowadzi do uznania oferty

odwołującego za najkorzystniejszą i umożliwi odwołującemu uzyskanie zamówienia.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy:

1. Art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez wybranie oferty

najkorzystniejszej w oparciu o inne kryteria niż przewidziane w si.w.z., i ich opis, z uwagi na

wybór oferty, która wg przyjętych w Roz. 13.1 s.i.w.z. kryteriów i ich opisu, nie była

najkorzystniejsza;

2. Art. 87 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez prowadzenie negocjacji treści

oferty w ramach procedury wyjaśnienia treści oferty, w zakresie wykraczającym poza

poprawienie innej omyłki w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p. w ofercie A. P. z

uwagi na wskazanie, czy wykonawca ten zaoferował marżę czy opust;

3. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty niezgodnej z

s.i.w.z., tj.:

a) oferty wykonawcy A. P. z uwagi na brak informacji nt., czy wykonawca ten oferuje

opust czy marżę, co miało decydujący wpływ na sposób podania ceny i na porównywalność

ofert;

b) ofert wykonawców A. P. i C. z uwagi na podanie ceny w sposób odmienny od

wymaganego przez zamawiającego w Rozdz. 12.2 s.i.w.z.;

4. Art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców

A. P. i C. jako zawierających błąd w obliczeniu ceny poprzez wskazanie jako ceny oferty

wartości niezgodnej z definicją ceny określoną przez zamawiającego w Rozdz. 12.2 s.i.w.z.;

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:

1. Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;

2. Odrzucenia ofert wykonawców A. P. i C. jako niezgodnych z s.i.w.z.; i/lub

3. Odrzucenia ofert wykonawców A. P. i C. jako zawierających błąd w obliczeniu ceny;

4. Dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem kryteriów

oceny ofert określonych w s.i.w.z.;

5. Dokonania ponownej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że w dniu 15 września 2017 r.

zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniej, wybierając ofertę złożoną przez

wykonawcę A. P. jako najkorzystniejszą. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na

trzecim miejscu za ofertą wykonawcy C. W ocenie odwołującego, czynność dokonaną przez

zamawiającego należy uznać za niezgodną z ustawą z następujących względów:

1. Wybór ofert niezgodnie z kryteriami

Zgodnie z Rozdz. 12.2 s.i.w.z., „Cena ofertowa brutto podana przez Wykonawcę w

ofercie obliczona zostanie poprzez przemnożenie sugerowanej ceny jednostkowej danego

Produktu/Usługi Stowarzyszonej obowiązującej w dniu publikacji ogłoszenia o zamówieniu,

wyrażonej w złotych (przeliczonej według kursu NBP z dnia publikacji ogłoszenia o

zamówieniu) przez oferowany opust lub dodanie kwoty marży, powiększenie otrzymanych

cen jednostkowych o wartość podatku VAT (23%) oraz przemnożenie tak otrzymanych cen

jednostkowych przez podane w formularzu produktowym stanowiącym załącznik nr 2a do

siwz ilości i ich zsumowanie. Dla produktów równoważnych Wykonawca jest zobowiązany

wskazać cenę ryczałtową powiększoną i marżę lub pomniejszoną o opust.

Odwołujący stwierdził, że cena zawarta w jego ofercie wynosiła 1 006 342,86 PLN brutto była niższa zarówno od ceny

A. P., jak i C. Zgodnie z przytoczoną definicją, przyjętą

specjalnie na potrzeby niniejszego postępowania, to wysokość opustu dla kupowanego

oprogramowania była porównywana jako cena oferty brutto, co wynika z przytoczonego

wyżej Rozdz. 12.2 siwz (Cena ofertowa brutto podana przez wykonawcę w ofercie obliczona

zostanie poprzez przemnożenie sugerowanej ceny jednostkowej danego Produktu/Usługi

Stowarzyszonej obowiązującej w dniu publikacji ogłoszenia o zamówieniu, wyrażonej w

złotych (przeliczonej według kursu NBP z dnia publikacji ogłoszenia o zamówieniu) przez

oferowany opust).

Odwołujący stwierdził, że cena brutto oferty, obliczona przez odwołującego i

oznaczona jako opust wynosiła 1 006 342,86 PLN brutto i była niższa zarówno od ceny

oferty A. P., jak i od oferty C., mimo to oferta odwołującego została sklasyfikowana na

trzecim miejscu.

W ocenie odwołującego, wydaje się, że zamawiający zdawał się przyjąć jako cenę

całkowitą brutto oferty podaną przez wykonawców cenę po rabacie, lecz jest to niezgodne z

przyjętą przez zamawiającego definicją ceny oferty brutto, wyrażoną w Rozdz. 12.2 s.i.w.z..

Uwzględniając przyjętą przez zamawiającego definicję, a nie może ona zostać pominięta

przy ocenie ofert, cena brutto A. P. wynosiła 4.527.369,71 zł i stanowiła opust w wysokości

20,47%, to należy stwierdzić, że cena po rabacie wynosiła 17.589.727,06 zł (wynik dzielenia

kwoty opustu przez jego wysokość minus wartość opustu). Analogicznie cena wykonawcy C.

wynosiła 4.553.945,90 i stanowiła opust w wysokości 18,50%, wartość tej oferty po rabacie

wynosiła 20.061.977,88 zł. Wynika stąd, że obie ceny po upuście były wyższe i to znacznie

od ceny zaoferowanej przez wykonawcę, która została wskazana w ofercie odwołującego i

wynosiła 1 006 342,86 PLN brutto, wiązała się z opustem ocenianym w kryterium ceny i była

i tak niższa od cen wykonawców sklasyfikowanych na miejscach pierwszym i drugim.

Odwołujący wskazał, że mając na względzie powyższe, należy stwierdzić, że

zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej wg innych kryteriów i ich opisu, niż

przyjęte w Rozdz. 13.1 s.i.w.z., gdyż wówczas musiałby wybrać ofertę odwołującego jako

najkorzystniejszą.

2. Negocjacje treści oferty A. P. w ramach wyjaśniania treści oferty.

Odwołujący podniósł, że zamawiający jako nieistotną omyłkę poprawił treść oferty w

zakresie zaznaczenia, czy wykonawca ten oferuje upust, czy marżę, skreślając wyrażenie

„marża” w formularzu ofertowym, a tym samym składając w imieniu wykonawcy A. P.

oświadczenie, które było istotne z punktu widzenia treści oferty. Zgodnie bowiem z definicją ceny zawartą w Rozdz. 12.2 siwz, wpływało ono na to, co jest oceniane, czy wartość oferty

powiększona o wartość marży, czy też wysokość opustu.

Zdaniem odwołującego, oznacza to, że w ramach procedury wyjaśnień oferty poprzez

negocjacje między zamawiającym a wykonawcą A. P. doszło do zmiany w treści oferty, w

zakresie wykraczającym poza art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.

3. Niezgodność ofert z siwz.

3.a) Niezgodność oferty A. P. z uwagi na brak wskazania, czy wykonawca ten oferuje marżę

czy opust

Odwołujący stwierdził, że ze względów, o których mowa w Pkt. 2 odwołania, brak

wskazania, czy wykonawca oferuje marżę, czy opust stanowił niezgodność oferty z s.i.w.z.

nieusuwalną w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p., z uwagi na to, że brak ten wpływał na

sposób obliczania ceny, a tym samym na ocenę oferty, w szczególności z uwagi na to, że

jedynym kryterium oceny ofert była cena.

Zgodnie bowiem, z definicją ceny zawartą w Rozdz. 12.2 s.i.w.z., wskazanie, czy

wykonawca oferuje marżę, czy opust wpływało na definicje ceny, a tym samym na to, jaka

wartość zostanie przyjęta do oceny oferty - czy będzie to wartość oferty powiększona o

wartość marży, czy też wysokość opustu.

Tym samym, w ocenie odwołującego, nie można uznać braku wskazania, czy chodzi

o marżę, czy opust za zwykłą omyłkę. Brak ten, przy tak sformułowanych wymaganiach

dotyczących ceny oferty decyduje o jej nieporównywalności, bowiem prowadzi do sytuacji, w

której zamawiający nie może określić, jaką wartość powinien przyjąć za cenę, czy wysokość

opustu, czy też wartość produktów powiększoną o marżę.

Mając na względzie powyższe odwołujący stwierdził, że uzupełnienie tego braku

powoduje istotną zmianę treści oferty, a w konsekwencji nie podlega uzupełnieniu w trybie

art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p., co oznacza, że oferta wykonawcy A. P. powinna zostać

odrzucona jako niezgodna z s.i.w.z.

3.b) Niezgodność ofert A. P. i C. z siwz z uwagi na podanie cen w sposób odmienny od

wymaganego w Rozdz. 12.2 s.i.w.z.

Odwołujący wskazał, że zgodnie z przyjętą przez zamawiającego w Rozdz. 12.2

s.i.w.z. definicją ceny oferty brutto, powinna zostać ona obliczona „poprzez przemnożenie

sugerowanej ceny Produktu/Usługi Stowarzyszonej obowiązującej w dniu publikacji

ogłoszenia o zamówieniu, wyrażonej w złotych (przeliczonej według kursu NBP z dnia publikacji ogłoszenia o zamówieniu)

oraz oferowany opust lub dodanie kwoty marży,

powiększenie otrzymanych cen jednostkowych o wartość podatku VAT (23%) oraz

przemnożenie tak otrzymanych cen jednostkowych przez podane w formularzu produktowym

stanowiącym załącznik nr 2a do siwz ilości i ich zsumowanie...".

Zgodnie z wymaganiami s.i.w.z. (Roz. 12.2 siwz) oraz formularza ofertowego (Pkt 3

zat. nr 2 do siwz), właściwa do wpisania kwota to wartość opustu zdefiniowana jako: „Cena

ofertowa brutto wynosi: zł, obliczona poprzez przemnożenie sugerowanej ceny

jednostkowej danego Produktu/Usługi Stowarzyszonej obowiązującej w dniu publikacji

ogłoszenia o zamówieniu, wyrażonej w złotych (przeliczonej według kursu NBP z dnia

publikacji ogłoszenia o zamówieniu) przez oferowany opust lub dodanie kwoty marży,

powiększenie otrzymanych cen jednostkowych o wartość podatku VAT (23%) oraz

przemnożenie tak otrzymanych cen jednostkowych przez podane w formularzu produktowym

stanowiącym załącznik nr 2a do SIWZ ilości i ich zsumowanie. Dla produktów równoważnych

Wykonawca jest zobowiązany wskazać cenę ryczałtową powiększoną o marżę lub

pomniejszoną o opust.

W ocenie odwołującego, zgodnie z brzmieniem siwz i formularza ofertowego,

abstrahując od ilości produktów, kursu walutowego, VAT, należało przemnożyć cenę

jednostkową produktów przez oferowany opust, co jest ewidentnie wartością opustu.

Przykładowo - Cena jednostkowa 100 PLN, opust 18%, wartość opustu 18 PLN, cena

po opuście to 82 PLN. Wymaganą do wpisania w formularzu ofertowym, zgodnie z

wymaganiem zamawiającego, jest więc kwota 18 PLN.

Odwołujący stwierdził, że skoro ceny tych wykonawców zostały uznane za ceny po

rabacie, to znaczy, że wykonawcy ci podali w ofercie ceny niezgodne z definicją

przewidzianą w Rozdz. 12.2 s.i.w.z. Skutkuje to nieporównywalnością ofert, z innymi

złożonymi w postępowaniu, a jednocześnie nie może zostać poprawione w trybie art. 87 ust.

2 pkt 3 ustawy P.z.p. jako inna omyłka wykonawcy.

4. Błąd w obliczeniu ceny w ofertach wykonawców A. P. i C.

Odwołujący zaznaczył, że przyjmując, iż ceny podane przez Wykonawców A. P. są

cenami po rabacie, należy stwierdzić, że zawierają one również błąd w obliczeniu ceny.

Zgodnie z przyjętą przez zamawiającego w Rozdz. 12.2 s.i.w.z. definicją ceny oferty brutto

powinna zostać ona obliczona „poprzez przemnożenie sugerowanej ceny jednostkowej

danego Produktu/Usługi Stowarzyszonej obowiązującej w dniu publikacji ogłoszenia o

zamówieniu, wyrażonej w złotych (przeliczonej według kursu NBP z dnia publikacji

ogłoszenia o zamówieniu) oraz oferowany opust lub dodanie kwoty marży, powiększenie otrzymanych cen jednostkowych o wartość podatku VAT (23%) oraz przemnożenie tak

otrzymanych cen jednostkowych przez podane w formularzu produktowym stanowiącym

załącznik nr 2a do s.i.w.z. ilości i ich zsumowanie...”. Jeśli zatem przyjąć, że cena ofert

podana przez wyżej wymienionych wykonawców stanowiła cenę licencji z uwzględnionym

zaoferowanym przez nich opustem to należy stwierdzić, że oferty ich nie tylko w zakresie

podanej ceny są niezgodne z s.i.w.z., lecz również zawierają błąd w obliczeniu ceny. Cena

bowiem została skalkulowana w sposób odmienny od określonego przez zamawiającego,

tym samym oferty tych wykonawców powinny zostać odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1

pkt 6 ustawy P.z.p.

W odpowiedzi na odwołanie z dnia 6 października 2017 roku zamawiający wniósł o

oddalenie odwołania w całości oraz obciążenie odwołującego kosztami postępowania, w tym

kosztami zastępstwa procesowego.

W pierwszej kolejności zamawiający wskazał, iż odwołujący nie ma interesu w

formułowaniu zarzutów, dla których podstawę faktyczną stanowi rzekomo nieprawidłowe

określenie ceny oferty przez wykonawców A. P. i C.

Odwołujący określił bowiem cenę oferty dokładnie w taki sam sposób, w jaki została

ona określona w ofertach złożonych przez A. P. i C. W polu formularza ofertowego „cena

ofertowa brutto”, odwołujący - tak jak i pozostali wykonawcy - wskazał sumaryczną wartość

brutto po upuście. Zamawiający nie ma jakichkolwiek podstaw, aby jako cenę oferty w

ofercie odwołującego przyjąć cenę inną, niż wprost wskazana w polu „cena ofertowa brutto".

W szczególności za cenę oferty zamawiający nie może przyjąć sporządzonego niejako na

marginesie dopisku, przy którym w żaden sposób nie wskazano, iż jest to cena oferty. Przy

dopisku wskazano natomiast wprost, iż jest to wartość samego opustu. Tym samym

odwołujący wskazał cenę oferty w sposób jednoznaczny i dokładnie taki sam, w jaki zostały

wskazane ceny w ofertach wykonawców A. P. i C.

Zamawiający zauważył, że jakakolwiek argumentacja odwołującego, która

wskazywałaby wartość samego tylko opustu jako cenę oferty, musiałaby w każdym

przypadku prowadzić do uznania, iż odwołujący wskazał w treści oferty obok ceny oferty

wyrażonej wprost, również drugą cenę oferty.

Zamawiający stwierdził, że odwołujący – domagając się odrzucenia ofert A. P. i C. z

uwagi na rzekomą ich niezgodność z treścią s.i.w.z. w zakresie wskazania ceny oferty, jak i

również z uwagi na rzekome błędy w obliczeniu ceny, oraz argumentując w treści odwołania,

iż jego własna oferta zawiera dwie ceny – domaga się de facto również odrzucenia własnej oferty, w której cenę obliczono i wskazano w sposób tożsamy. W rezultacie powyższego,

odwołujący nie posiada interesu również w domaganiu się odrzucenia oferty A. P., z uwagi

na brak informacji w tej ofercie, czy wykonawca zaoferował marżę czy upust. Ewentualne

uwzględnienie jedynie tego zarzutu spowodowałoby, iż zamówienie uzyskałby wykonawca

C., sklasyfikowany w rankingu ofert przed Odwołującym.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy P.z.p.

poprzez wybranie oferty najkorzystniejszej w oparciu o kryteria inne, niż przewidziane w

s.i.w.z. i ich opis, zamawiający stwierdził, że kryteria oceny ofert w niniejszym postępowaniu

określone zostały w rozdziale 13 s.i.w.z., w sposób następujący:

13.1, Zamawiający dokona oceny ofert, które nie zostały odrzucone, na podstawie

kryterium najniższej ceny - waga kryterium 100%, wg następującego wzoru:

Najniższa cena brutto x 100

Cena brutto oferty badanej

13.2. Uzyskane punkty zostaną zaokrąglone do dwóch miejsc po przecinku.

13.3. Przyjmuje się, że 1% wagi kryterium 1 pkt i tak zostanie przeliczona liczba

punktów,

13.4. Za najkorzystniejszą zostanie uznana oferta, która uzyska najwyższą liczbę

punktów w kryterium najniższej ceny.

Zamawiający stwierdził, że – jak wprost wynika z powyższego – jedynym kryterium

oceny ofert było kryterium najniższej ceny (13.4 s.i.w.z). Zamawiający nie sformułował

żadnych innych kryteriów oceny ofert, poza powyższym, w szczególności natomiast nie

dokonuje oceny ofert według kryterium „najniższego upustu”, jak próbuje wykazywać

odwołujący w treści odwołania. Zamawiający podniósł, iż tak sformułowany zarzut mógłby

zostać uznany za zasadny jedynie w przypadku, gdyby wykazane zostało stosowanie przez

zamawiającego kryterium innego, niż kryterium najniższej ceny, oraz w efekcie tego nastąpił

wybór oferty innej, niż oferta z najniższą ceną.

Tymczasem odwołujący nie tylko nie wykazał powyższego, lecz przede wszystkim

zdaje się całkowicie ignorować postanowienie 13.4 s.i.w.z., formułując niczym niepoparte

twierdzenie, iż kryterium oceny ofert w niniejszym postępowaniu stanowiło w istocie

kryterium najniższego upustu.

Zamawiający stwierdził, że odwołujący wskazuje, iż do wzoru określonego w pkt. 13.1

s.i.w.z. w polu „najniższa cena brutto” należałoby podstawić wartość samego upustu, którą to

wartość odwołujący przyjmuje (bezzasadnie) jako cenę oferty. W ocenie zamawiającego,

argumentacja odwołującego nie może się ostać z kilku zasadniczych względów.

Po pierwsze – z uwagi na fakt, iż brak jest podstaw do przyjęcia, iż pod pojęciem

ceny oferty zapisy s.i.w.z. nakazują rozumieć wartość upustu. Po drugie – ze względu na

fakt, iż podstawienie w miejsce „najniższa cena oferty brutto" do wzoru określonego w pkt.

13.1 s.i.w.z. wartości samego upustu, który co do zasady stanowi różnicę pomiędzy ceną

standardową a ceną oferowaną, prowadziłoby do uzyskania takiego wyniku działania

arytmetycznego, w rezultacie którego najwyższą ilość punktów uzyskałaby oferta z

najniższym upustem, a więc oferta z najwyższą ceną. Stałoby o w sprzeczności nie tylko z

art. 91 ust. 2 ustawy P.z.p., w myśl którego kryterium oceny ofert może stanowić kryterium

najniższej (a nie najwyższej) ceny, jak i brzmieniem pkt. 13.4 s.i.w.z, w myśl którego

kryterium oceny ofert jest kryterium najniższej (a nie najwyższej) ceny, lecz przede

wszystkim ze sformułowaną w art. 2 pkt. 5 ppkt. a) definicją oferty najkorzystniejszej, za

którą - w przypadku, gdy cena jest jedynym kryterium oceny ustawa nakazuje przyjąć ofertę

z najniższą ceną.

Zamawiający stwierdził, że - wbrew twierdzeniom zawartym w odwołaniu - nie

dokonał oceny ofert w oparciu o kryteria inne, niż określone w s.i.w.z.. Wydaje się wręcz, iż

to odwołujący postuluje zastosowanie nieznanego zarówno SIWZ jak i ustawie kryterium

„najniższego upustu". Niniejszy zarzut jest zatem bezzasadny.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p.

poprzez prowadzenie negocjacji treści oferty w ramach procedury wyjaśniania treści oferty w

zakresie wykraczającym poza poprawienie innej omyłki w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt. 3

ustawy P.z.p. w ofercie A. P.; oraz zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy P.z.p. -

poprzez zaniechanie odrzucenia oferty jako niezgodnej z treścią s.i.w.z. z uwagi na brak

wskazania, czy wykonawca A. P. zaoferował marżę czy upust, zamawiający wskazał, iż w

toku niniejszego postępowania nie skierował do wykonawcy A. P. wezwania do wyjaśnienia

treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 ustawy P.z.p. Wykonawca ten nie składał w tym

przedmiocie jakichkolwiek wyjaśnień zamawiającemu. Przepis art. 87 ust. 1 ustawy P.z.p. w

ogóle nie znalazł zastosowania w niniejszym postępowaniu w stosunku do wykonawcy A. P.,

stąd też całkowicie niezrozumiały jest tak sformułowany zarzut jego naruszenia.

Zamawiający stwierdził, że poprawienie innej omyłki, w trybie określonym w art. 87

ust. 2 pkt. 3 ustawy P.z.p., odbyło się w tym przypadku na podstawie treści samej oferty, bez

jakiegokolwiek udziału wykonawcy A. P.

Zamawiający wskazał, że określenie ceny oferty miało nastąpić w odniesieniu do

sugerowanej ceny jednostkowej danego Produktu/Usługi Stowarzyszonej obowiązującej w

dniu publikacji ogłoszenia o zamówieniu, wyrażonej w złotych (przeliczonej według kursu

NBP z dnia publikacji ogłoszenia o zamówieniu) (pkt. 12.2 s.i.w.z.). Pojęcie „Produktu”

zostało zdefiniowane w pkt. 1.9.11 s.i.w.z. jako licencje, aktualizacja licencji i subskrypcji

oprogramowania, które Wykonawca Umowy odsprzedaje na podstawie Umowy, natomiast

pojęcie „Usługi Stowarzyszonej” w pkt. 1.9.15 s.i.w.z. zostało zdefiniowane jako dowolne

usługi świadczone przez specjalistów będących pracownikami Producenta lub spółek

będących w 100% jego własnością. Wszyscy wykonawcy w swoich ofertach zaoferowali te

same produkty firmy (...). Zgodnie z ww. cytowanymi postanowieniami s.i.w.z., oznacza to, iż

w przypadku każdego z wykonawców określenie ceny miało nastąpić w odniesieniu do

sugerowanych cen jednostkowych tych samych produktów, określonych w cenniku firmy (...)

obowiązującego w dniu 21 lipca 2017 r. (data publikacji ogłoszenia o zamówieniu),

przeliczonej na złote polskie według kursu NBP z tego samego dnia. Ceny, w odniesieniu do

których nastąpić miało obliczenie ceny oferty były więc jednakowe dla wszystkich

wykonawców i określone sztywno.

Powyższe prowadzi do wniosku, iż stwierdzenie czy wykonawca zaoferował w

stosunku do ww. cen sztywnych upust czy też marżę, było możliwe na podstawie prostego

porównania ceny oferty z ww. cenami sztywnymi. Jeżeli więc cena oferty okazałaby się

wyższa, oczywistym byłoby, iż wykonawca oferuje marżę. Jeżeli natomiast niższa –

oczywiste jest, iż oferowany jest upust. Na podstawie takiego prostego porównania

zamawiający mógł pozyskać wszelkie niezbędne informacje pozwalające mu na

zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy P.z.p. i poprawienie innej omyłki. Wykonawca

wyraził wprost zgodę na dokonanie korekty. Podnieść także należy, iż korekta omyłki nie

prowadziła do jakiejkolwiek (w tym również istotnej) zmiany treści oferty. W kontekście

oferowanego upustu czy marży znaczenie ma bowiem wyłącznie cena oferty, a ta nie została

żaden sposób zmodyfikowana. Zawarta w innej części formularza ofertowego deklaracja o

zaoferowaniu upustu czy marży miała walor wtórny względem ceny oferty. Z powyższego

względu, całkowicie bezzasadny wydaje się zatem zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2

ustawy P.z.p.

Zamawiający zauważył, że odwołujący nie sformułował w odwołaniu zarzutu

naruszenia przez zamawiającego art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy P.z.p., a jego formułowanie na

obecnym etapie postępowania byłoby spóźnione.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie

odrzucenia ofert wykonawców A. P. i C. z uwagi na podanie ceny w sposób odmienny od

wymaganego przez zamawiającego w rozdziale 12.2 s.i.w.z. oraz zarzut naruszenia art. 89

ust. 1 pkt 6 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców A. P. i C. jako

zawierających błąd w obliczeniu ceny poprzez wskazanie jako ceny oferty wartości

niezgodnej z definicją ceny określoną przez zamawiającego w rozdziale 12.2 s.i.w.z.,

zamawiający wskazał, iż odwołujący opiera oba powyższe zarzuty na całkowicie błędnym

rozumieniu pojęcia ceny oferty, nieznajdującym żadnego uzasadnienia ani w

postanowieniach s.i.w.z., ani w przepisach ustawy P.z.p., całkowicie bezpodstawnie próbując

utożsamiać pojęcie ceny oferty z pojęciem upustu.

Zamawiający zwrócił uwagę, że postanowienia s.i.w.z. oraz załączonego do s.i.w.z.

wzoru umowy wprost rozróżniają pojęcie ceny oferty i pojęcie upustu. W myśl zarówno pkt.

12.2 s.i.w.z. (sposób obliczenia ceny) jak i 5 ust. 1 wzoru umowy, upust nie stanowi sam w

sobie ceny, a jedynie stanowi jedną z podstaw do jej obliczenia.

W dalszej kolejności zamawiający wskazał, iż dla potrzeb postępowań o udzielenie

zamówienia publicznego ustawodawca zdefiniował cenę jako wartość wyrażoną w

jednostkach pieniężnych, którą kupujący zobowiązany jest zapłacić przedsiębiorcy za towar

lub usługę (art. 2 pkt. 1 ustawy P.z.p. w zw. z art. 3 ust. 1 pkt. 1 ustawy z dnia 9 maja 2014 r.

o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz.U. poz. 915 oraz z 2016 r. poz. 1823 ze zm.)).

Przepis ten ma charakter powszechnie obowiązujący. Tak sformułowanej definicji w żaden

sposób nie odpowiada wartość upustu. Wartości upustu można użyć w przedmiotowym

postępowaniu jedynie do ustalenia ceny ostatecznej, poprzez pomniejszenie o tę wartość

sumy cen sztywnych. Nie będzie to jednak w żadnym wypadku wartość, którą zamawiający

zobowiązany będzie kiedykolwiek zapłacić za wykonane dostawy. Nie wynika to w

szczególności z postanowień załączonego do SIWZ wzoru umowy.

Zamawiający stwierdził, że na podstawie rozdz. 12.2 i 13.1 s.i.w.z. oraz § 5 ust. 1

wzoru umowy, jak i również powszechnie obowiązujących przepisów prawa wykonawcy

zobowiązani byli podać w formularzu ofertowym cenę oferty rozumianą jako łączną wartość

oferowanych produktów, po uwzględnieniu zaoferowanego upustu. Dokładnie w taki sposób

postąpił zresztą sam odwołujący, podając tę wartość w polu „cena oferty brutto” formularza

ofertowego. Wszyscy wykonawcy, którzy złożyli ofertę w przedmiotowym postępowaniu

rozumieli więc pojęcie ceny oferty i sposób jej obliczenia dokładnie tak samo.

Zamawiający stwierdził, że postanowienia s.i.w.z. i załączników powinny być

interpretowane łącznie, przy uwzględnieniu powszechnie obowiązujących przepisów ustawy

P.z.p., oraz przede wszystkim przy uwzględnieniu ich podstawowej funkcji, jaką jest wybór

oferty najkorzystniejszej w rozumieniu w art. 2 pkt. 5 ppkt a ustawy P.z.p., a nie wybiórczo,

jak uczynił to odwołujący, jak się wydaje wyłącznie na użytek uzasadnienia niniejszego

odwołania.

Postanowienia s.i.w.z. należy także interpretować z punktu widzenia celu, dla którego

mają służyć, a więc z punktu widzenia porównania ofert złożonych w postępowaniu. Sposób

tego porównania określa rozdz. 13.1 s.i.w.z. Zgodnie z tym postanowieniem, za

najkorzystniejszą zostanie uznana oferta z najniższą ceną. Tożsamą definicję oferty

najkorzystniejszej zawiera również art. 2 pkt. 5 ppkt a ustawy P.z.p.. Tak więc po pierwsze,

podstawianie do tego wzoru wartości upustu, jak chciałby wykonawca, przeczyłoby temu,

albowiem oznaczałoby, iż największą ilość punktów uzyskałaby oferta z najniższą wartością

upustu (a więc oferta najdroższa). Po drugie, podstawianie do tego wzoru, tak jak chciałby

odwołujący, innych wartości w przypadku zaoferowania produktów (...) (wartość upustu), a

jeszcze innych wartości w przypadku produktów równoważnych (wartość ceny

pomniejszonej o upust) prowadziłoby do całkowitej nieporównywalności ofert. Zważyć

bowiem należy, iż w powoływanym przez odwołującego postanowieniu pkt. 12.2 s.i.w.z.

wprost wskazano, iż „dla produktów równoważnych Wykonawca jest zobowiązany wskazać

cenę ryczałtową powiększoną o marżę lub pomniejszoną o opust'. W przypadku produktów

równoważnych, innych niż (...)u, nie ma żadnych wątpliwości, iż wykonawcy zobowiązani byli

podać cenę pomniejszoną o upust, a nie wartość samego upustu.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca A.

P. Spółka Akcyjna w W.. Przystępujący poparł stanowisko zamawiającego i wniósł o

oddalenie odwołania.

Izba ustaliła, co następuje: