KIO 1839/17

Sygn. akt KIO 1839/17

WYROK

z dnia 19 września 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Marek Koleśnikow

Członkowie: Monika Kawa-Ogorzałek

Ewa Kisiel

Protokolant: Marcin Jakóbczyk

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 września 2017 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 września 2017 r. przez

wykonawcę B. M. R. R. R. Sp. j., ul. (...) R. w postępowaniu prowadzonym przez

zamawiającego A. S. Sp. z o.o., ul. (...) N.

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego B. M. R. R. R.Sp. j., ul. (...) R.

i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę B. M. R. R. R. Sp.

j., ul. (...) R. tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164, z 2016 poz. 831, 996, 1020, 1250, 1265, 1579,

1920 i 2260 oraz z 2017 r. poz. 933) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.

Przewodniczący: ………………………………

………………………………

………………………………

2

Sygn. akt KIO 25/17

Zamawiający A. S. Sp. z o.o. z siedzibą w N. ul (...) N. wszczął postępowanie w trybie

przetargu nieograniczonego pod nazwą »Wykonanie robót budowlanych polegających na

dostawie i instalacji bram garażowych w ramach zadania 43500 Dęblin, prowadzonego

w trybie przetargu nieograniczonego, oznaczenie sprawy (…)

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w BZP 17.07.2017 r. pod nrem

552477-N-2017.

Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.

– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164, z 2016 poz. 831, 996, 1020,

1250, 1265, 1579, 1920 i 2260 oraz z 2017 r. poz. 933) zwanej dalej w skrócie Pzp lub

ustawą bez bliższego określenia.

Zamawiający poinformował 29.08.2017 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty

wykonawcy P. Sp. z o.o. z siedzibą w Ł., ul. (…) Ł.

Wykonawca B. M. R. R. R. Sp. j., ul. (...) R., zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 2 Pzp, wniósł

4.09.2017 r. do Prezesa KIO odwołanie.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1) art. 7 ust. 1 Pzp (zamawiający nierówno i w sposób nieuczciwy potraktował

wykonawców i złożone przez nich oferty w stosunku do wykonawcy, który został

wybrany przez zamawiającego);

2) art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 6 Pzp (oferta uznana za najkorzystniejszą podlega

odrzuceniu, co jest podstawą do zakwestionowania wyboru oferty najkorzystniejszej

przez złożenie oferty z niezgodnym z treścią SIWZ oferowanym przedmiotem

zamówienia i odmiennych niż założył zamawiający opisem kalkulacji ceny oferty);

3) art. 87 ust. 1 Pzp (naruszenie zakazu negocjacji z wykonawcą treści oferty i uz-

nanie, że udzielone przez wykonawcę P. wyjaśnienia zmieniające treść oferty są

zgodne z przepisami ustawy Pzp);

4) art. 22a ust. 1 i § 9 ust. 1 rozporządzenia MR (naruszenie wymagań narzuconych

przepisami ustawy Pzp i treścią SIWZ co do wymagań związanych z udostępnie-

niem zasobów innego podmiotu które zostały wprowadzone postanowieniami SIWZ

– brak oświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby podpisanego przez ten

3

podmiot oraz wskazania zasad i sposobu udostępnienia opisanego przez

wykonawcę);

5) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 1 Pzp (w ofercie została wprowadzona wadliwa stawka

VAT, gdzie usługa objęta przedmiotem zamówienia objęta jest 23% VAT);

6) art. 90 ust. 3 Pzp (w trakcie procedury badania i oceny ofert zamawiający żądał

wyjaśnień od wykonawcy w zakresie sposobu obliczenia ceny oferty – rażąco niska

cena, gdzie udzielona odpowiedź złożona przez wykonawcę, nie wyjaśniała

wszystkich elementów, których wymagał zamawiający);

7) art. 91 Pzp (wybór oferty w oparciu o kryteria oceny ofert ustanowione tylko dla

wykonawców, których oferta nie podlega odrzuceniu i których wykonawcy nie

podlegają wykluczeniu z postępowania, a do oceny oferty najkorzystniejszej została

dopuszczona oferta podlegająca odrzuceniu).

Odwołujący wniósł o:

1) o powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenie oferty

wykonawcy P., jako niezgodnej z treścią SIWZ, z wadliwie dokonaną procedurą

obliczenia jej ceny;

2) odrzucenie oferty wykonawcy P. ze względu na nieudzielenie wyjaśnień w zakresie

rażąco niskiej ceny;

3) dokonanie poprawnie tych czynności zgodnie z przepisami art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6

i art. 90 ust. 3 Pzp co będzie generować odrzucenie oferty wykonawcy P.

i wybór oferty odwołującego;

4) uwzględnienie odwołania;

5) unieważnienie czynności zamawiającego polegających na wyborze oferty

najkorzystniejszej i wszystkich innych czynności związanych z dokonanym wyborem

(odrzucenie oferty uznanej za najkorzystniejszą);

6) obciążenie zamawiającego kosztami postępowania, zgodnie z wykazem kosztów

przedstawionych podczas rozprawy.

Argumentacja odwołującego

1. Oferta wariantowa

Zamawiający w SIWZ i w treści ogłoszenia nie dopuścił składania oferty wariantowej co

w praktyce nie dawało podstaw do przyjęcia innego rozwiązania w zakresie oferowanego

przedmiotu zamówienia.

Gdyby taka możliwość istniała, wykonawcy składając ofertę mogliby w inny sposób

kształtować oferowany przedmiot zamówienia niż wskazany przez zamawiającego.

4

Nieprzypadkowo zamawiający ogłaszając przetarg ma podać, czy dopuszcza czy też nie

składanie ofert wariantowych. Zgodnie z definicją art. 2 pkt 7 Pzp: pod pojęciem oferty

wariantowej – należy rozumieć ofertę przewidującą, zgodnie z warunkami określonymi

w SIWZ, odmienny niż określony przez zamawiającego sposób wykonania zamówienia

publicznego.

Dopuszczenie składania oferty wariantowej zdaniem odwołującego jest najczęściej

możliwe w przypadku, gdy mamy do czynienia z wynagrodzeniem ryczałtowym. Różne

rozwiązania co do ilości materiałów, użytej technologii, pozwalają wykonawcy zaproponować

w ofercie przedmiot spełniający wymagania zamawiającego co do ostatecznego efektu.

Jednak zamawiający takiej możliwości nie przewidział, a użyta w SIWZ (projekcie umowy)

została ustanowiona zasada „wynagrodzenia kosztorysowego”. Zdaniem odwołującego (co

potwierdzają postanowienia SIWZ i udzielonego wyjaśnienia) SIWZ nie pozwalała na zmiany

w zakresie oferowanego przedmiotu zamówienia.

W związku z tym złożenie oferty przez wykonawcę P. z innym niż opisany przez

zamawiającego przedmiotem powinno skutkować odrzuceniem takiej oferty i dokonaniem

wyboru innej oferty (odwołującego).

Dowolność zmiany przedmiotu zamówienia przez wykonawcę przeczy art. 29 ust. 1 i art.

29 ust. 2 Pzp – gdzie opisany przedmiot zamówienia został dokładnie i precyzyjnie a wy-

konawca P. dokonał jego zmiany w swojej ofercie lub nie wycenił pozycji, które istniały w tym

opisie (załącznik nr 1 do odwołania – rozbieżności w przedmiocie zamówienia).

2. Przedmiot zamówienia – kalkulacja ceny i udzielane wyjaśnienia

Dokonana czynność wynikająca z art. 90 ust. 1 i 1a Pzp wymusiła na zamawiającym

dokładną analizę udzielonych wyjaśnień przez wykonawcę P.. Z ich treści wynikało, że

wykonawca P. nie dokonał właściwej kalkulacji ceny oferty (co odwołujący wykazał w pkt 1),

gdyż nie uwzględnił w udzielonych wyjaśnieniach wymaganych elementów przedmiotu

zamówienia, który „teoretycznie oferował” w ofercie.

Zamawiający dwukrotnie wymagał wyjaśnień na podstawie art. 90 Pzp, co raczej nie jest

uznawane jako postępowanie zgodne z przepisami Pzp. Jeżeli wykonawca nie udzielił

wyjaśnień w danej części istotnego elementu przedmiotu zamówienia – zamawiający nie

może ponawiać prośby o ich udzielenie. Stanowi to naruszenie art. 90 i art. 7 ust. 1 Pzp

(złamanie zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji) i podważa

autorytet, którym cieszą się przepisy ustawy Pzp co do sposobu procedowania w prze-

targach.

Wg oceny odwołującego tej czynności już zamawiający nie może poprawić czy wyjaśnić

przez zastosowanie art. 26 ust. 3 Pzp czy też kolejne wyjaśnienia z art. 90 ust. 1 czy ust. 1a

5

Pzp. Jednocześnie zaoferowanie odmiennego od wymagań zamawiającego przedmiotu

zamówienia nie można nazwać omyłką wymuszającą jego poprawę na podstawie art. 87 ust.

2 pkt 3 Pzp. Zamawiającemu nie są znane ceny poszczególnych elementów oferty

obejmujące wskazane w treści odwołania części przedmiotu zamówienia, których

wykonawca P. nie wycenił, a zmiana sposobu obliczenia ceny oferty przez „ukrycie” jej

części w innych pozycjach przy wynagrodzeniu kosztorysowym zdaniem odwołującego jest

niemożliwa.

3. Brak złożonego oświadczenia o braku podstaw wykluczenia z art. 25a ust. 3 Pzp

Zamawiający – zgodnie z art. 22a ust. 1 Pzp – wymagał, aby wykonawca składając

ofertę złożył deklarację o udostępnieniu swoich zasobów (str. 3 pkt 5 SIWZ). Brak tych

oświadczeń dyskwalifikuje możliwość uznania oferty złożonej przez wykonawcę P. jako

zgodnej z postanowieniami SIWZ.

Dodatkowo jeszcze w treści oferty wykonawca P. wskazał, że będzie korzystał

z zasobów innych podmiotów (str. 20), zgodnie z art. 22a ust. 4 Pzp.

W praktyce zamawiający i przepisy Pzp wymagają, aby podmiot udostępniający swoje

zasoby był „sprawdzony” pod kątem braku podstaw do wykluczenia z postępowania art. 22a

ust. 3 Pzp.

Badanie to zostało przez zamawiającego zapisane w treści SIWZ (art. 25a ust. 3 Pzp)

jako wymóg wprowadzony także stosownym drukiem oświadczenia. Wykonawca P.

składając ofertę tego nie wypełnił – strona 22 oferty wskazując ten podmiot jako

podwykonawca, na którego zasoby wykonawca ten się nie powołuje.

Stoi to w sprzeczności z innych fragmentem oferty (str. 20 oferty), gdzie wykonawca P.

wskazuje ten sam podmiot jako ten, który udostępni zasoby w celu potwierdzenia spełnienia

warunków udziału w postępowaniu. Ewidentna sprzeczność nie została wyjaśniona w tej

procedurze – co ma ewidentny wpływ na dokonany wybór oferty najkorzystniejszej.

4. Zmiana deklaracji co do obowiązującej stawki VAT – co ma oczywisty wpływ na

dokonaną kalkulacje ceny oferty

Zamawiający pismem z 16.08.2017 r. wskazał, że wykonawca podał wadliwą stawkę

VAT. Podstawa prawna żądania wyjaśnień wskazana jako art. 87 ust. 1 Pzp nie daje

podstaw do negocjacji i w tym zmiany ceny oferty czy składników cenotwórczych. Zapytanie

to potwierdziło, że wykonawca naruszył zasady ustalone treścią SIWZ i przepisów ustawy

Pzp – podając różne stawki VAT. Usankcjonowanie tego wyjaśnieniem złożonym 17.08.2017

6

r., że prawidłowa stawka to 23% zdaniem odwołującego nie spełnia wymagań przepisów

ustawy Pzp.

Jeżeli wykonawca niepoprawnie podał stawkę VAT w ofercie (która będzie obowiązywać

w trakcie realizacji umowy) i uznać ten błąd jako dający się poprawić – należało skorzystać

z art. 87 ust. 2 pkt 1 lub pkt 3 Pzp – i zgodnie z przepisami Pzp dokonać poprawy tego

elementu w treści oferty. Czyni to zamawiający, a nie wykonawca. Czynności w tej części

dokonane przez wykonawcę (bez ingerencji zamawiającego zgodnie z art. 87 ust. 2 Pzp)

w praktyce przez art. 14 ust. 1 Pzp czynią tę sytuację w oparciu o przepisy Kc, jako złożenie

przez wykonawcę pismem z 17.08.2017 r. nowej oferty, która została przyjęta przez

zamawiającego w tym postępowaniu. Reguluje to przepis art. 68 Kc.

Zdaniem odwołującego – czynność zmiany treści oferty zgodnie z przepisami ustawy

Pzp może mieć miejsce jedynie w oparciu o czynność dokonaną zgodnie z art. 87 ust. 2 Pzp,

która to wymaga późniejszego poinformowania wykonawcy o zmianie oferty. W analizowa-

nym przypadku tej części procedury i postępowania zamawiającego mamy do czynienia

z naruszeniem art. 82 Pzp, który wskazuje, że wykonawca może złożyć jedną ofertę.

W żądaniu powtórzenia czynności badania i oceny ofert wnosi się o nakazanie

zamawiającemu powtórzenia czynności poprawy oferty przez zamawiającego na podstawie

art. 87 ust. 2 pkt 1 lub 3 Pzp i poinformowanie tego wykonawcy o dokonaniu tej czynności.

Jednak z pozyskanych informacji od zamawiającego, wykonawca P. nie wyraził zgodny na

przedłużenie terminu związania ofertą i nie wniósł uzupełniającego wadium na nowy okres –

co czyni dokonanie tej czynności niezasadnym i niemożliwym.

W praktyce zasadnym jest wskazanie naruszenia kolejnego przepisu – art. 89 ust. 1 pkt

7a i 7b Pzp.

5. Obowiązek odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a i 7b Pzp

Art. 89 ust. 1 pkt 7a i 7b Pzp nakładają na zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty,

gdy (pkt 7a) wykonawca nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2 Pzp, na

przedłużenie terminu związania ofertą lub (pkt 7b) wadium nie zostało wniesione lub zostało

wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium.

Jest to przepis bezwzględnie obowiązujący i nie daje żadnego pola interpretacji

zamawiającemu. Panuje pogląd, że zamawiający nie może uchylać się od podjęcia takiej

decyzji, gdy zachodzi okoliczność tam wskazana.

W podnoszonym przypadku wykonawca P. nie tylko miał wyrazić zgodę na przedłużenie

terminu związania ofertą, ale i wnieść wadium, które to miało zabezpieczyć na nowy okres

zawarcie umowy z zamawiającym i konsekwencje jej niepodpisania przez wybranego

wykonawcę.

7

Czynność odmowy przedłużenia tych terminów skutkowała jedynie brakiem możliwości

zatrzymania wadium (art. 85 ust. 3 Pzp). Jednocześnie w art. 85 ust. 4 Pzp jest mowa

o obowiązku narzuconym przepisami ustawy Pzp, którego wykonawca P. nie spełnił.

Teoretycznie zamawiający nie musiał zastosować art. 85 ust. 2 Pzp (zamawiający może,

ale nie musi) i po jego zastosowaniu każdy wykonawca, który otrzymał takie wezwanie musi

podjąć decyzję – czy chce dalej uczestniczyć w procedurze czy też nie. Wydaje się, że

wykonawca P. podjął w tej części decyzję, którą zamawiający zmienił naruszając przepisy

ustawy Pzp. Jest to kolejny przypadek naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp – równego traktowania

wykonawców.

6. Procedura wyjaśnień z art. 90 Pzp („rażąco niska cena”) realizowana w trakcie

postępowania z naruszeniem przepisów Pzp

Zamawiający 24.08.2017 r. na podstawie art. 90 Pzp zwrócił się do wykonawcy P. o

udzielenie wyjaśnień w zakresie kalkulacji ceny oferty.

Udzielone wyjaśnienia były na tyle niejednoznaczne, że zamawiający 28.08.2017 r.

ponownie zwrócił się o udzielenie wyjaśnień, ale formie przedstawienia dowodów

potwierdzających prawidłowość dokonanej kalkulacji ceny przez tego wykonawcę do

29.08.2017 r. Zamawiający już w pierwotnej – bazowym wystąpieniu z 24.08.2017 r.

wymagał dowodów, które mają być załączone do udzielonych wyjaśnień w pierwotnym

terminie do 28.08.2017 r. Powtórzenie tego żądania czy wręcz jego zacytowanie z pierwotnej

części było w praktyce powtórzeniem pierwotnego żądania i potwierdzeniem, że w pier-

wotnym terminie wykonawca nie wyjaśnił szczegółów, które zamawiającego interesowały.

W praktyce zamawiający miał obowiązek odrzucić ofertę na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp.

WNIOSEK

Czynności (lub ich zaniechania) dokonane przez zamawiającego w procedurze badania

i oceny ofert naruszają interes odwołującego polegający na braku możliwości uzyskania

zamówienia, utratę korzyści finansowych które są z tym związane oraz utratę prestiżu

realizacji zamówienia u zamawiającego. Interes ten doznał uszczerbku w wyniku naruszenia

wyżej przytaczanych przepisów ustawy Pzp, a tym samym zostały spełnione przesłanki art.

179 ust. 1 Pzp.

Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 4.09.2017 r. (art. 180

ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).

8

Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 4.0.2017 r.

(art. 185 ust. 1 in initio Pzp).

Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 14.09.2017 r. (art. 186 ust. 1 Pzp). Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji

postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.

W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to

jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości

poniesienia szkody przez odwołującego.

Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w ogło-

szeniu o zamówieniu) nie jest sporny.

Izba postanowiła dopuścić jako dowód dokumentację postępowania o udzielenie za-

mówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z ory-

ginałem.

W ocenie Izby zarzut pierwszy naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp – przez to, że zamawiający

nierówno i w sposób nieuczciwy potraktował wykonawców i złożone przez nich oferty w sto-

sunku do wykonawcy, który został wybrany przez zamawiającego, zarzut drugi naruszenia

art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 6 Pzp – przez to, że oferta uznana przez zamawiającego za

najkorzystniejszą podlega odrzuceniu, co jest podstawą do zakwestionowania wyboru oferty

najkorzystniejszej przez złożenie oferty z niezgodnym z treścią SIWZ oferowanym

przedmiotem zamówienia i odmiennych niż założył zamawiający opisem kalkulacji ceny

oferty, zarzut trzeci naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp – przez to, że zamawiający naruszył zakaz

negocjacji z wykonawcą treści oferty i zamawiający uznał, że udzielone przez wykonawcę P.

wyjaśnienia zmieniające treść oferty są zgodne z przepisami ustawy Pzp i zarzut szósty

naruszenia art. 90 ust. 3 Pzp – przez to, że zamawiający w trakcie procedury badania i

oceny ofert zamawiający żądał wyjaśnień od wykonawcy P. w zakresie sposobu obliczenia

9

ceny oferty i rażąco niskiej ceny, a udzielona odpowiedź złożona przez wykonawcę P., nie

wyjaśniała wszystkich elementów, których wymagał zamawiający – nie zasługują na

uwzględnienie.

Izba stwierdza, że odwołujący nie wykazał w pisemnym odwołaniu naruszenia przez

zamawiającego przytoczonego przepisu art. 7 ust. 1 Pzp, a nawet podczas rozprawy ustnie

do protokołu nie wykazywał takiego naruszenia.

Argumentując zarzut pierwszy odwołujący stwierdził, że zamawiający nie przewidywał

możliwości złożenia oferty wariantowej – część XXII SIWZ, a wykonawca P. nie złożył oferty

odbiegającej od opisu przedmiotu zamówienia opracowanego i załączonego do SIWZ przez

zamawiającego. Zwłaszcza odwołujący wskazał na brak szczególnego wykazania w ofercie

wykonawcy P. elementu kontroli dostępu do bram. Jednak, jak słusznie zauważył

zamawiający, zamawiający nie wymagał w SIWZ wykazania poszczególnych elementów

przedmiotu zamówienia i ich wyceny. A biorąc pod uwagę zadeklarowany ryczałtowy sposób

rozliczenia zamówienia, zamawiający takich informacji nie musiał uzyskać od wykonawców,

nie żądał tych informacji na żadnym etapie postępowania i takim postępowaniem nie

naruszał żadnego przepisu.

Z życiowego doświadczenia wiadomo, że w przypadku ryczałtowych rozliczeń umowy

możliwe są również zmiany zakresu przedmiotu zamówienia, co np. jest uregulowane w art.

145 ust. 1 i 2 Pzp i mimo braku szczegółowych kosztorysów dochodzi do bezkonfliktowych

rozliczeń między stronami za części już wykonanych przedmiotów zamówienia. Przepisy art.

145 ust. 1 i 2 Pzp brzmią »1. W razie zaistnienia istotnej zmiany okoliczności powodującej,

że wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym, czego nie można było przewidzieć

w chwili zawarcia umowy, lub dalsze wykonywanie umowy może zagrozić istotnemu

interesowi bezpieczeństwa państwa lub bezpieczeństwu publicznemu, zamawiający może

odstąpić od umowy w terminie 30 dni od dnia powzięcia wiadomości o tych okolicznościach.

2. W przypadku, o którym mowa w ust. 1, wykonawca może żądać wyłącznie wynagrodzenia

należnego z tytułu wykonania części umowy«.

Zdaniem Izby bardzo istotne w sprawie jest to, że ani odwołujący, ani wykonawca P. nie

wykazali w swoich ofertach oddzielnie cen cząstkowych za czytniki kart dostępu, gdyż ta

część przedmiotu zamówienia była wliczona w cenę bramy przez obu wykonawców. Nie

można z tego wyciągać jakichkolwiek konsekwencji, gdyż zamawiający nie żądał w SIWZ

takiego wyszczególnienia.

Odwołujący nie wykazał także, że wykonawca P. nie dokonał właściwej kalkulacji swojej

ceny ofertowej, gdyż zaoferował niepełny przedmiot zamówienia i w związku z tym cena

ofertowa tego wykonawcy mogła być znacząco niższa. Na podkreślenie Izby zasługuje fakt,

że zamawiający ustalił ryczałtowy sposób wynagrodzenia w związku z tym nie ma podstaw

10

do podważania ustalenia zamawiającego, że wykonawca P. właściwie zaoferował wykonanie

przedmiotu zamówienia w granicach zaoferowanej ceny i objął swoją ofertą pełny

zadeklarowany oraz wymagany przez zamawiającego przedmiot zamówienia.

Także odwołujący nie wykazał, że wykonawca P. zaoferował ofertę z rażąco niską ceną w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wprost przeciwnie – zamawiający widząc około

50%

różnicę cen ofertowych zażądał od wykonawcy P. wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny i

otrzymał wystarczająco wyczerpujące wyjaśnienia poparte dowodami,

w tym również w języku angielskim. Izba musi zaznaczyć, że zamawiający – zgodnie z art. 9

ust. 2 Pzp i § 16 ust. 1 zdanie pierwsze przytaczanego rozporządzenia w sprawie

dokumentów powinien żądać tłumaczenia tych dokumentów na język polski, jednak w roz-

poznawanym postępowaniu zamawiający dopuszczając ofertę wykonawcy P. do etapu

oceny ofert oparł się na dokumentach złożonych w języku polskim co nie mogło mieć wpływu

na wynik postępowania, szczególnie że odwołujący nie wykazał, że treści zawarte

w dokumentach obcojęzycznych dyskwalifikują badaną ofertę i powodują, że omawiana

oferta powinna zostać odrzucona. Art. 9 ust. 2 Pzp brzmi »Postępowanie o udzielenie

zamówienia prowadzi się w języku polskim«.

Ponadto Izba stwierdza, że żaden przepis ustawy Pzp nie zabrania zamawiającemu

szczegółowszego badania oferty i wystosowywania kolejnego żądania wyjaśnień zagadnień

oferty, które budzą u zamawiającego wątpliwości. Wprost przeciwnie, od zamawiających

wymaga się działania z należytą starannością, co w efekcie częstokroć prowadzi

zamawiających do więcej niż jednokrotnego wyjaśniania poszczególnych szczegółów ofert.

Dlatego kolejne żądania zamawiającego o wyjaśnienie szczegółowych elementów oferty nie

może być uznane za naruszenie przepisów ustawy Pzp, co sugerował odwołujący.

Dlatego zarzut odwołującego, że oferta wykonawcy P. nie odpowiada treści SIWZ i

zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp powinna zostać odrzucona nie może zostać uwzględniony.

Art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli […] jej treść nie

odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2

pkt 3«. Także odwołujący nie wykazał, że przedmiotowa oferta zawiera błędy w obliczeniu

ceny oferty i na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp powinna zostać odrzucona. Art. 89 ust. 1

pkt 6 Pzp brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli […] zawiera błędy w obliczeniu ceny lub

kosztu«.

Także Izba nie stwierdziła, że zamawiający dokonywał negocjacji z wykonawcą P. i

dopuścił do zmiany treści oferty tego wykonawcy, co sugerował odwołujący.

W związku z tym zarzut pierwszy naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp, zarzut drugi naruszenia

art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 6 Pzp, zarzut trzeci naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp ani zarzut szósty

naruszenia art. 90 ust. 3 Pzp nie mogą zostać uwzględnione przez Izbę.

11

W ocenie Izby zarzut czwarty naruszenia art. 22a ust. 1 i § 9 ust. 1 rozporządzenia

Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może

żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. poz.

1126) – przez to, że zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp i treść SIWZ co do

wymagań związanych z udostępnieniem zasobów innego podmiotu które zostały

wprowadzone postanowieniami SIWZ – brak oświadczenia podmiotu udostępniającego

zasoby – nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba stwierdza, że wykonawca P. wpisał w formularzu oświadczenia dotyczącego

spełnienia warunków udziału w postępowaniu informację o podmiocie, z którego zasobów

będzie korzystać w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Jednak

wykonawca P. nie dołączył do oferty innych dokumentów dotyczących tego podmiotu

trzeciego. Ale wykonawca P. wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w pos-

tępowaniu bez korzystania z zasobów żadnego innego podmiotu. Zamawiający

zakwalifikował wpis w oświadczeniu o korzystaniu z zasobów podmiotu trzeciego jako

złożony omyłkowo i bez żądania dodatkowych wyjaśnień uznał, że wykonawca P. spełnia

kwestionowany warunek udziału w postępowaniu, gdyż faktycznie z wykazu doświadczenia

wynika, że wykonawca P. samodzielnie spełnia warunek i nie musi korzystać z zasobów

innego podmiotu.

W związku z tym Izba stoi na stanowisku, że w tym zakresie zamawiający nie wykazał

się najwyższą starannością i nie wystosował żądania wyjaśnienia zawarcia w ofercie

odpowiedniego oświadczenia o niekorzystaniu z potencjału podmiotów trzecich w celu

wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, ale nie ma to wpływu na wynik

postępowania, gdyż wykonawca P. wykazał w odpowiednich załącznikach do oferty

samodzielne spełnienie warunku, a zamawiający uwzględnił te dokumenty w trakcie badania

spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W związku z tym Izba nie może uwzględnić

zarzutu czwartego naruszania art. 22a ust. 1 Pzp, § 9 ust. 1 rozporządzenia Ministra

Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać

zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz postanowień

SIWZ.

W ocenie Izby zarzut piąty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 1 Pzp – przez to, że

zamawiający nie odrzucił oferty wykonawcy P., mimo że w ofercie tego wykonawcy została

wprowadzona wadliwa stawka VAT – 0%, gdzie do usługi objętej przedmiotem zamówienia

należy stosować stawkę VAT – 23% – nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba stwierdza, że z formularza ofertowego – zaproponowanego przez zamawiającego –

można było omyłkowo uznać, że w postępowaniu obowiązuje tzw. odwrócony porządek

podatkowy i dlatego wykonawca P. w pkt 3 formularza oferty wpisał, że stawka VAT wynosi

12

0%. Jednak w formularzu cenowym ten wykonawca wskazał na prawidłową stawkę VAT –

23%. Ze względu na takie rozbieżności w ofercie sensu largo zamawiający zażądał

wyjaśnień, którą stawkę VAT wykonawca uznaje za właściwą. W odpowiedzi wykonawca P.

napisał, że prawidłowa w jego ofercie jest stawka VAT – 23%, a stwierdzenie to miało podstawę w szczegółowym formularzu cenowym. Zamawiający wziął pod uwagę tę

odpowiedź podczas badania oferty i zamawiający uznał, że oferta nie podlega odrzuceniu,

chociaż zamawiający nie do końca wypełnił obowiązek wynikający z art. 87 ust. 1 Pzp, który

to przepis brzmi »Zamawiający poprawia w ofercie […] oczywiste omyłki pisarskie […]

niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona«. Jednak

Izba musi stwierdzić, że to nie w pełni formalne wypełnienie dyspozycji przytoczonego

przepisu art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp nie miało wpływu na wynik postępowania i w związku z tym

Izba nie może uwzględnić zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 1 Pzp.

Dodatkowo Izba stwierdza, że takie zawieranie w jednej ofercie dwóch lub nawet

większej liczby wykluczających się informacji jest często spotykane w postępowaniach

zamówieniowych i zwykle, tak jak w rozpoznawanym postępowaniu, kończy się na

poprawieniu omyłki zgodnie z którymś z punktów art. 87 ust. 2 Pzp, gdyż celem

postępowania zamówieniowego jest dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty z wykorzys-

taniem w tym celu narzędzi takich jak wyjaśnianie treści ofert czy poprawienia omyłek w o-

fertach, a nie jest celem postępowania odrzucanie możliwie największej liczby ofert czy

wykluczanie wykonawców.

W ocenie Izby zarzut siódmy naruszenia art. 91 Pzp – przez to, że zamawiający dokonał

wyboru oferty w oparciu o kryteria oceny ofert ustanowione tylko dla wykonawców, których

oferta nie podlega odrzuceniu i których wykonawcy nie podlegają wykluczeniu z pos-

tępowania, a do oceny oferty najkorzystniejszej została dopuszczona oferta podlegająca

odrzuceniu – nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba stwierdza, że zamawiający zwrócił się do wykonawców o wyrażenie zgody na

przedłużenie terminu związania ofertą na 3 dni przed upływem terminu związania ofertą,

zgodnie z art. 85 ust. 2 Pzp. Przepis art. 85 ust. 2 Pzp brzmi »Wykonawca samodzielnie lub

na wniosek zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą, z tym że zamawiający

może tylko raz, co najmniej na 3 dni przed upływem terminu związania ofertą, zwrócić się do

wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie

dłuższy jednak niż 60 dni«. Prawie jednocześnie, pismem z 29.08.2017 r., zamawiający

poinformował wszystkich wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty. Wykonawca P.

nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, o czym powiadomił

zamawiającego pismem z 30.08.2017 r. Ze względu na to, że brak zgody na przedłużenie

ofert został wystosowany po wyborze najkorzystniejszej oferty i jednocześnie w pierwotnym

13

terminie związania ofertą (i zabezpieczenia oferty odpowiednim wadium), który to termin

związania ofertą upływał 31.08.2017 r., ta odmowa przedłużenia terminu związania ofertą nie

miała wpływu na wynik postępowania. Ponadto Izba zauważa, że oferta wykonawcy P. w

momencie jej wyboru jako najkorzystniejszej była prawidłowo zabezpieczona wadium aż do upływu pierwotnego terminu związania ofertą.

Mimo to odwołujący zarzucił, że zamawiający nie wypełnił dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 7a

i 7b Pzp, które to przepisy brzmią »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: […] (7a) wykonawca

nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2, na przedłużenie terminu związania ofertą;

(7b) wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli

zamawiający żądał wniesienia wadium«. Izba musi wskazać, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 7a

Pzp odnosi się do sytuacji po upływie pierwotnego terminu związania ofertą. Natomiast na

podstawie tego unormowania nie można odrzucić oferty, której termin związania jeszcze nie

upłynął. Brak zgody na przedłużenie związania ofertą może wpłynąć na zamawiającego

mobilizująco, aby dokonał on wyboru najkorzystniejszej oferty w pierwotnym terminie

związania ofertą dla „uratowania” postępowania. Podobnie było w rozpoznawanym

postępowaniu: zamawiający przewidując dłuższe procedowanie zwrócił się do wykonawców

o przedłużenie terminu związania ofertą i dalej procedował wybór najkorzystniejszej oferty

i dokonał tego wyboru jeszcze przed upływem pierwotnego terminu związania ofertą.

W związku z tym dzień późniejsza odmowa przedłużenia terminu związania ofertą nie miała

wpływu na wynik postępowania i nie mogła też wpłynąć na zamawiającego, aby odrzucił on

ofertę wykonawcy P. jeszcze w trakcie związania ofertą.

Dlatego w rozpoznawanym postępowaniu Izba nie może się przychylić do zarzutu

naruszenia art. 91 Pzp, gdyż zamawiający dokonał wyboru oferty w terminie jej związania i w

terminie jej właściwego zabezpieczenia wadium.

Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez

odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.

Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.

14

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.

Przewodniczący: ………………………………

Członkowie: ………………………………

………………………………

15