KIO 590/16

Sygn. akt: KIO 590/16

WYROK

z dnia 5 maja 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak

Protokolant: Aneta Górniak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 maja 2016 r. odwołania wniesionego do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 kwietnia 2016 r. przez Odwołującego VEOLIA

WATER TECHNOLOGIES Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w

Warszawie, ul. Puławska 2 (02-566 Warszawa),

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Tauron Ciepło Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach, ul. Grażyńskiego 49 (40-126 Katowicach)

przy udziale

wykonawcy – R.B. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Ochrony

Środowiska „HYDROTECH” R.B., ul. Laski 1 (41-306 Dąbrowa Górnicza), zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

wykonawcy – Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-Budowlane „PRZEM-GRI” Spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Olsztynie, ul. Przemysłowa 3 (10-418

Olsztyn), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

Zamawiającego

orzeka:

1 Oddala odwołanie.

1. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego VEOLIA WATER TECHNOLOGIES Sp.

z o.o. z siedzibą w Warszawie i:

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie:

piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – VEOLIA

WATER TECHNOLOGIES Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od

odwołania.

2.2 Zasądza od Odwołującego – VEOLIA WATER TECHNOLOGIES Sp. z o.o. z siedzibą w

Warszawie na rzecz Zamawiającego – TAURON Ciepło Sp. z o.o. z siedzibą w

Katowicach kwotę 4.052 zł 64 gr. (słownie: cztery tysiące pięćdziesiąt dwa złotych

sześćdziesiąt cztery groszy), stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu

wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu dwóch pełnomocników na

posiedzenie.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący: ………………………………

Sygn. akt: KIO 590/16 2

W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Tauron Ciepło Sp. z o.o. z/s w

Katowicach w trybie przetargu nieograniczonego na modernizację Stacji Uzdatniania

Ścieków (SUŚ) w Zakładzie Wytwarzania Katowice (nr postępowania: 2015/TC/TC/04938/L),

ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich 2015/S 252-462201 w dniu 30

grudnia 2015 r., wobec czynności zaproszenia do aukcji elektronicznej wykonawców R.B.

(Hydrotech), Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-Budowlane PRZEM-GRI Sp. z o.o., zostało

wniesione w dniu 18 kwietnia 2016 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie

wykonawcy Veolia Water Technologies Sp. z o.o. (sygn. akt KIO 590/16).

Zamawiający w dniu 7 kwietnia 2016 r. przekazał Odwołującemu informację o zaproszeniu

do aukcji elektronicznej.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu zaproszenie do aukcji elektronicznej w sytuacji, gdy nie

było trzech ważnych ofert, w której powinien dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej na

podstawie złożonych w postępowaniu ofert (z pominięciem aukcji elektronicznej), czym

Zamawiający naruszył:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez

Hydrotech, mimo że jej treść nie odpowiada treści siwz.;

2) art. 89 ust. 1 pkt 3 Ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez

Hydrotech, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu

przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;

3) art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez

Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-Budowlane PRZEM-GRI Sp. z o.o. pomimo że jej treść

nie odpowiada treści siwz;

4) art. 89 ust. 1 pkt 3 Ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez

Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-Budowlane PRZEM-GRI Sp. z o.o., której złożenie

stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji;

5) art. 7 Ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 5 ustawy o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji poprzez brak właściwej weryfikacji ofert oraz naruszenie

obowiązku zbadania, czy złożenie ofert nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji;

6) art. 91 a Ustawy Pzp poprzez wezwanie do aukcji elektronicznej w sytuacji gdy nie był

spełniony warunek trzech ofert niepodlegających odrzuceniu.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu odrzucenie ofert

Hydrotech i Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-Budowlane PRZEM-GRI Sp. z o.o., unieważnienie

Sygn. akt: KIO 590/16 3

zaproszenia do aukcji elektronicznej oraz dokonanie wyboru oferty Odwołującego, jako

najkorzystniejszej.

W podstawie faktycznej zarzutów Odwołujący wskazał na potrzebę zapewnienia

prawidłowych praktyk po stronie przedsiębiorców zainteresowanych uzyskaniem zamówienia

i koniecznością odrzucania ofert w sytuacji stwierdzenia działania naruszającego dobre

obyczaje, jeśli prowadzi bądź może prowadzić do naruszenia interesu innego przedsiębiorcy

na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk.

W ocenie Odwołującego treść ofert wykonawców PRZEM-GRI Sp. z o.o. i Hydrotech,

identycznych na stronach od 26 (oferta PRZEM-GRI Sp. z o.o.) i od 19 (oferta Hydrotech),

jak również późniejszy rozwój sytuacji, jednoznacznie wskazują na możliwość zaistnienia

zmowy przetargowej, a na pewno na naruszenie zasad uczciwej konkurencji przez oba

podmioty. Obie oferty zawierają te same omyłki pisarskie i błędy merytoryczne, dotyczące

niezaktualizowanej ilości ścieków surowych dla nowych kaset, niezgodnego z zamierzeniami

Zamawiającego komentarza o przepływie ścieków oczyszczonych, który zgodnie z opisem

nie zmieni się, stosowanych zamiennie pojęć powierzchnia filtracyjna i gęstość upakowania

włókien membranowych, co jest niedopuszczalne i może prowadzić do mylnej interpretacji

informacji zawartych w ofercie.

Za niedopuszczalne w warunkach uczciwej i rzetelnej konkurencji należy w szczególności

uznać kształtowanie polityki cenowej i działań podejmowanych przez wykonawców w toku

postępowania w porozumieniu z konkurencją i tym samym stwarzanie jedynie pozorów

działania konkurencyjnego. Odnosząc się do znamion czynu nieuczciwej konkurencji

stypizowanych w art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 5 u.z.n.k. Odwołujący powołał się na

stanowisko Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 19.12.2013 r., sygn. akt I ACa 769/13, iż

„utrudnianie dostępu do rynku to nic innego, jak stawianie barier, przeszkód, które nie

wynikają ani z rodzaju działalności prowadzonej przez przedsiębiorcę oferującego

nabywcom swoje towary albo usługi (strona podaży), ani też z uwarunkowań kształtujących

zapotrzebowanie na dany towar albo usługi (strefa popytu), lecz są efektem nieuczciwych

działań podejmowanych przez innych przedsiębiorców, które przykładowo zostały

wymienione w kolejnych punktach art. 15 ust. 1 u.z.n.k.”.

W ocenie Odwołującego działania wykonawców mogą zostać zakwalifikowane jako zawarcie

porozumienia, którego celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie

w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na uzgadnianiu

warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny, o którym mowa w art. 6

ust. 1 pkt 7 u.z.n.k. O zmowie przetargowej świadczyć ma identyczność części ofert w tym

powtarzające się błędy i omyłki, uprawniające do wniosku, ze wykonawcy pozostawali w

nielegalny porozumieniu.

Sygn. akt: KIO 590/16 4

Odnośnie podstawy zarzutu niezgodności obu ofert z treścią siwz Odwołujący wskazał na

zawarty w tych ofertach opis proponowanego rozwiązania dotyczącego kaset oraz

koniecznych do wprowadzenia zmian na Stacji Uzdatniania Ścieków, który zawiera

odstępstwa i niezgodności w stosunku do wymogów z załącznika do siwz „Szczegółowy opis

przedmiotu zamówienia” – Część II oraz wzorze umowy, dotyczących nowych kaset, które

„muszą w pełni współpracować z istniejącą infrastrukturą SUŚ”. Nie są spełnione wymagania

dotyczące: wykorzystania systemu czyszczenia i mycia membran BW (backwash), pełnego

wykorzystania systemu odpowietrzenia strumienia permeatu, wykorzystania istniejącego

zbiornika DIP na cele czyszczenia modułów membranowych w pojedynczych kasetach.

Doświadczenie w eksploatacji SUŚ wskazuje na konieczność przeprowadzania regularnych

czyszczeń chemicznych modułów membranowych z wykorzystaniem istniejącego węzła BW,

który w szybki i skuteczny sposób przywraca zdolność produkcyjną SUŚ. W przypadku

zastosowania modułów PH520 system BW nie będzie mógł być wykorzystywany, gdyż

moduły PSH nie posiadają górnej głowicy i tym samym nie będzie mogła być zachowana

droga dystrybucji roztworu czyszczącego poprzez górną głowicę membran. Utracona

zostanie jeszcze jedna ważna funkcja systemu BW czyli możliwość podgrzewu wody

roztworu czyszczącego. Obaj wykonawcy błędnie zakładają, że czyszczenie chemiczne

odbywać się będzie jedynie przy użyciu płukania wstecznego, co jest niezgodne z

wymaganiami Zamawiającego. Powyższe potwierdzać ma, że nowe kasety nie będą w pełni

współpracować z istniejącą infrastrukturą. Ponadto, w ofertach opisano jedynie

wprowadzenie zmian do systemu sterowania wynikających z zastosowania modułów

membranowych PSH 520, niekompatybilnych z obecnym oprogramowaniem aplikacyjnym,

bez wskazania planowych czynności usługowych w ramach adaptacji oraz modernizacji

systemu sterowania. W świetle powyższego obie oferty podlegały odrzuceniu na podstawie

art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy.

Odwołujący stawiając zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Ustawy wskazał na brak zachowania

transparentności czynności podejmowanych w postępowaniu z uwagi na brak oficjalnej

pisemnej informacji na temat podmiotów, które zostały zakwalifikowane do aukcji

elektronicznej. Powoduje to powstanie niepewności prawnej, a w konsekwencji może

prowadzić do pozbawienia uczestnika postępowania prawa do złożenia środka ochrony

prawnej. Zamawiający bez podania przyczyny odmówił udostępnienia Odwołującemu ofert

Seen oraz CEHTECH, uniemożliwiając mu zapoznanie się z ofertami.

Sygn. akt: KIO 590/16 5

Stanowisko Izby

Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień

publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst

jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 2164), tj. po zmianie ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 r. o

zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz. U poz. 1232), zwanej dalej „Ustawą”.

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania i rozpoznała je na rozprawie.

Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do

oceny wypełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia interesu w uzyskaniu

zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody, koniecznych dla

skorzystania z środków ochrony prawnej w celu uchylenia lub zmiany kwestionowanych

czynności Zamawiającego. Oceny tej Izba zobowiązana była dokonać z uwzględnieniem

zakres zarzutów i żądań z nich wynikających, skierowanych wobec czynności oceny ofert

wykonawców i zaproszenia do aukcji elektronicznej w celu wybrania oferty

najkorzystniejszej. W przypadku uwzględnienia odwołania i nakazania odrzucenia dwóch

konkurencyjnych względem oferty Odwołującego ofert, wybór oferty najkorzystniejszej

odbywałby się w oparciu o ceny z ofert nie podlegające dalszemu obniżeniu, gdyż

Zamawiający nie mógłby wezwać wykonawców (w tym Odwołującego) do udziału w aukcji

elektronicznej, której celem jest uzyskanie korzystniejszych (tańszych) ofert. Ponieważ oferta

Odwołującego byłaby wówczas najkorzystniejszą sytuacja tego wykonawcy uległaby

polepszeniu i tylko od decyzji Zamawiającego, w kwestii oceny możliwości zwiększenia

środków przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia, uzależnione byłoby czy wykonawca

uzyska to zamówienie. Izba nie przychyliła się do stanowiska Zamawiającego

prezentowanego na rozprawie, iż przy ocenie spełnienia przesłanek do wniesienia odwołania

należało uwzględnić okoliczność, iż cena oferty Odwołującego przewyższa kwotę środków,

jaką Zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Przede wszystkim

samo stwierdzenie przekroczenia kwoty podanej przez Zamawiającego przy otwarciu ofert

nie oznacza automatycznie, że oferta z wyższą od założonej przez Zamawiającego ceną, nie

będzie mogła być wybrana. Przepisy Ustawy pozostawiają bowiem Zamawiającemu

możliwość pozyskania dodatkowej kwoty środków i dopóki Zamawiający nie wskaże

jednoznacznie, iż takiej możliwości nie ma, nie można przesądzić o tym, że oferta

Odwołującego nie zostanie wybrana. Ocena szansy na uzyskanie dodatkowych środków

prezentowana przed Izbą przez Zamawiającego nie może być uznana za czynność podjętą

w postępowaniu w związku z oceną oferty Odwołującego i ewentualnym stwierdzeniem

podstawy do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Ustawy.

Oceniając istnienie interesu w uzyskaniu zamówienia i możliwość poniesienia szkody przez

Sygn. akt: KIO 590/16 6

Odwołującego Izba miała na uwadze stan sprawy wyznaczony czynnościami podjętymi w

postępowaniu na moment wniesienia odwołania, które wskazywały na możliwość zmiany

pozycji oferty Odwołującego i uznania jej z najkorzystniejszą bez konieczności

przeprowadzenia aukcji elektronicznej.

W związku z powyższym Izba uznała, że spełnione zostały przesłanki materialno prawe dla

merytorycznego rozpoznania zarzutów.

Przy rozpoznaniu odwołania Izba miała na uwadze całokształt okoliczności wynikających z

dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym treść obu

kwestionowanych ofert oraz zapisy siwz, z którymi oferty miały być niezgodne, tj. załącznik

nr 1 do wzoru umowy – opis przedmiotu zamówienia.

Przedmiotem niniejszego zamówienia jest modernizacja istniejącej stacji uzdatniania

ścieków zbudowanej na bezie urządzeń General Alektric (wcześniej Zenon), której zakres

Zamawiający doprecyzował w załączniku nr 1 do umowy. Zamawiający na rozprawie

wyjaśniał, iż oczekuje od zaoferowanego rozwiązania osiągnięcia celu, tj. uzyskania

oczyszczonej wody w ilości oraz parametrach wskazanych w siwz (załącznik nr do wzoru

umowy). Zamawiający nie narzucał konkretnego rozwiązania, a jedynym jego oczekiwaniem

było, aby dostarczone urządzenia w pełni współpracowały z istniejącą infrastrukturą SUŚ i w

tym właśnie wymaganiu Odwołujący upatruje niezgodności ofert, które przewidują

zastosowanie modułu PH520, przy którym system BW nie będzie mógł być wykorzystywany,

gdyż moduły PSH nie posiadają górnej głowicy i tym samym nie będzie mogła być

zachowana droga dystrybucji roztworu czyszczącego poprzez górną głowicę membran.

Utracona zostanie jeszcze jedna ważna funkcja systemu BW czyli możliwość podgrzewu

wody roztworu czyszczącego. Odwołujący wskazał, iż obaj wykonawcy błędnie zakładają, że

czyszczenie chemiczne odbywać się będzie jedynie przy użyciu płukania wstecznego, co jest

niezgodne z wymaganiami Zamawiającego. Powyższe potwierdzać ma, że nowe kasety nie

będą w pełni współpracować z istniejącą infrastrukturą. Ponadto, w ofertach opisano jedynie

wprowadzenie zmian do systemu sterowania wynikających z zastosowania modułów

membranowych PSH 520, niekompatybilnych z obecnym oprogramowaniem aplikacyjnym,

bez wskazania planowych czynności usługowych w ramach adaptacji oraz modernizacji

systemu sterowania.

Izba ustaliła, iż Zamawiający zaprosił pismami z dnia 07.04.2016 r. do udziału w aukcji

elektronicznej wykonawców: Veolia Water Technologies Sp. z o.o., SEEN Technologie Sp. z

o.o. oraz Zakład Ochrony Środowiska HYDROTECH mgr R.B., informując tych wykonawców

między innymi o terminie otwarcia aukcji w dniu 12.04.2016, g. 10:00 oraz ilości uzyskanych

punktów. Zamawiający nie zaprosił do udziału w aukcji elektronicznej wykonawcy PIB

Sygn. akt: KIO 590/16 7

„PRZEM-GRI” Sp. z o.o., uznając, że oferta podlega odrzuceniu (o czym inni wykonawcy

mieli być poinformowaniu po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej i wyborze oferty

najkorzystniejszej).

W dniu 11.04.2016 r. Zamawiający poinformował wykonawców zaproszonych do aukcji

elektronicznej, iż nie zostanie ona przeprowadzona w dniu wyznaczonym w zaproszeniu, a o

terminie aukcji wykonawcy zostaną powiadomieni odrębnym pismem.

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła.

Odwołanie podlega oddaleniu, gdyż żadna z okoliczności wskazanych w podstawie zarzutów

nie prowadziła do wniosku, iż wykonawcy Hydrotech oraz PRZEM-GRI dopuścili się czynu

nieuczciwej konkurencji, a także że ich oferty podlegały odrzuceniu z przyczyn wskazanych

w odwołaniu.

Na wstępie Izba wskazuje, iż zarzuty związane z dopuszczeniem do udziału w aukcji

elektronicznej wykonawcy PRZEM-GRI nie były uzasadnione zasadniczo z tej przyczyny, że

Zamawiający nie zaprosił tego wykonawcy do udziału w aukcji elektronicznej, która miała się

odbyć w dniu 12.04.2016 r. o godzinie 10:00., a to tej czynności dotyczy odwołanie.

Okoliczność, iż Zamawiający odwołał aukcję nie oznacza, że unieważnił wynik oceny ofert,

co miałoby wiązać się ze zmianą kręgu podmiotów, do których skierowane zostało w dniu

11.04.2016 r. zaproszenie. Skoro zatem oferta PRZEM-GRI została odrzucona, a

wykonawca ten nie został zaproszony do udziału w aukcji elektronicznej, to odwołanie w tym

zakresie dotyczy czynności, której Zamawiający nie podjął, a zatem nie mogło być

skuteczne.

W świetle powyższego dalsze rozważania dotyczą podstawy zarzutów skierowanych wobec

oferty wykonawcy zaproszonego do udziału w aukcji elektronicznej, tj. Hydrotech, których

podstawa faktyczna była wspólna również w odniesieniu do oferty PRZEM-GRI.

Istota zarzutu naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 Ustawy,

zasadniczo opierała na stwierdzonym podobieństwie oferty Hydrotech z ofertą PRZEM-GRI

w części dotyczącej opisu oferowanego rozwiązania, na podstawie czego Odwołujący

stwierdził, iż wykonawcy ci zawarli antykonkurencyjne porozumienie, wyczerpujące

znamiona czynu nieuczciwej konkurencji o jakim mowa w art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 5

ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W ocenie Odwołującego, działania

wykonawców mogą zostać zakwalifikowane jako zawarcie porozumienia, którego celem lub

skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na

rynku właściwym, polegające w szczególności na uzgadnianiu warunków składanych ofert, w

szczególności zakresu prac lub ceny, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 u.z.n.k.

Sygn. akt: KIO 590/16 8

Odnosząc się do tak zakreślonej podstawy faktycznej zarzutu Izba dopuściła jako dowód w

sprawie korespondencję mailową zawierającą oświadczenie producenta zaoferowanego

rozwiązania, tj. spółki Koch Membrane z 21.04.2016 złożone wykonawcy Hydrotech, jako

uprawdopodabniające wyjaśnienia tego wykonawcy złożone Zamawiającemu w piśmie z

dnia 15.04.2016 r., oraz same wyjaśnienia. Producent poinformował w mailu skierowanym

do Hydrotech, że sporządzony przez Waszą firmę i uzgodniony przez nas opis technologii

sposobu wymiany kaset filtracyjnych na stacji uzdatniania ścieków w Zakładzie wytwarzania

Katowice na potrzeby przetargu nieograniczonego pod nazwą „Modernizacja Stacji

Uzdatniania Ścieków (SUŚ) w Zakładzie Wytwarzania Katowice” (nr referencyjny

2015/T/TC/04938/L) został przekazany również firmie Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-

Budowlane PRZEM-GRI sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie, która zwróciła się do nas o

przedstawienie oferty techniczno-handlowej na to sam zadanie. Informacje te zostały

przekazane w lutym br. w trakcie trwania prac ofertowych dla potrzeb przedmiotowego

przetargu. Wasza firma przedstawiając dokumenty do uzgodnienia nie zastrzegła poufności

proponowanego rozwiązania. Nasza Firma stoi na stanowisku że ze względu na otwartość i

jawność działania, w przypadku braku formalnych zastrzeżeń, ma prawo udostępniać swoje

produkty wraz z opisem wszystkim podmiotom które są nimi zainteresowane w formie jaką

uzna za właściwą. Odpowiedź ta została wysłana na zapytanie Hydrotech z 21.04.2015 r., w

którym zwracał się w związku z wniesionym odwołanie o przekazanie informacji, czy

uzgodniony (…) sposób zastąpienia kaset filtracyjnych firmy ZENON kasetami filtracyjnymi

firmy KOCH był przekazany innym podmiotom, jeśli tak to komu i kiedy?.

Uwzględniając powyższe, Izba, na podstawie materiału dowodowego zgromadzonego w

sprawie, tj. przywołanych powyżej dokumentów z postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego uznała, iż Odwołujący nie wykazał, aby okoliczności dotyczące podobieństwa w

ofertach dotyczącego opisu rozwiązania wskazywały na zawarcie niedozwolonego

porozumienia, którego celem miało być wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny

sposób konkurencji w tym postępowaniu, w szczególności polegającego na uzgodnieniu

zakresu prac lub ceny. Wywody Odwołującego prezentowane na rozprawie o możliwym

uzgodnieniu ceny pomiędzy wykonawcami w taki sposób, aby oferta droższa, tj. Hydrotech

została wybrana nie były przekonujące już chociażby z tego powodu, że w związku z

przewidywaną aukcją elektroniczną, ostateczna wysokość ceny uzależniona byłaby od

przebiegu aukcji, w której aby móc wpływać na jej wynik, obaj wykonawcy pozostający w

zmowie musieli by uczestniczyć. Z faktu, iż oferta PRZEM-GRI nie została zakwalifikowana

do udziału w aukcji elektronicznej nie można wysnuwać tak swobodnych wniosków, jak te

prezentowane przez Odwołującego. Nie można tracić z pola widzenia, iż podobieństwo ofert

dotyczy opisu rozwiązania dedykowanego dla tego zamówienia uzgodnionego z

Sygn. akt: KIO 590/16 9

producentem urządzeń, który zainteresowany jest pozyskaniem nowego odbiorcy i, jak sam

przyznał, udostępnił PRZEM-GRI materiały wcześniej uzgodnione z Hydrotech. Nie można w

tym zakresie dopatrywać się zmowy przetargowej pomiędzy wykonawcami, którzy nie

pozostawali ze sobą w kontakcie na etapie przygotowania ofert. Jedyną okolicznością na

podstawie, której Odwołujący formułował zarzut było podobieństwo obu ofert w części

dotyczącej opisu oferowanego rozwiązania, co w świetle przedstawionej odpowiedzi

producenta uprawdopodobnia wyjaśnienia Hydrotech, iż opis jaki wykonawca ten uzgodnił

dla przedmiotowego zamówienia zostało udostępnione bez jego wiedzy innemu podmiotowi,

który złożył ofertę bazującą na tych samych urządzeniach. Sam fakt korzystania z

materiałów technicznych dotyczących oferowanych urządzeń nie jest w ocenie Izby

wystarczający dla uznania, iż wykonawcy działali w zmowie, uwzględniając przy tym, że obaj

wykonawcy pozostawali w kontakcie z producentem urządzeń.

W zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Hydrotech na podstawie art. 89 ust. 1 pkt

2 Ustawy Izba uznała, iż Odwołujący nie wykazał słuszności prezentowanej wykładni zapisu

siwz, w którym Zamawiający wymagał zapewnienia, aby dostarczone urządzenia w pełni

współpracowały z istniejącą infrastrukturą SUŚ. Izba uznała, iż w świetle opisu przedmiotu

zamówienia zaproponowane rozwiązanie mogło bazować na innych urządzeniach niż te

jakie obecnie są eksploatowane w SUŚ. Wynika to przede wszystkim ze sposobu opisu

wymagań, w których zamawiający skupił się na określeniu oczekiwanego efektu w postaci

ilości i jakości wody, pozostawiający wykonawcom dobór urządzeń, których parametry nie

zostały przez Zamawiającego narzucone. Zamawiający w kolejnych postanowieniach

załącznika nr 1 do wzoru umowy wskazywał na oczekiwania dotyczące kaset

membranowych i SUŚ po modernizacji, między innymi opisując parametry jakościowe wody

uzdatnionej. Wskazany przez Odwołującego zapis załącznika nr 1 do wzoru umowy nie

zawierał szczegółowego opisu wymagań związanych z procesem chemicznego

oczyszczania wody, a znaczenie jakie nadał mu Odwołujący odbiega od literalnej treści siwz.

Brak wykorzystania pełnej funkcjonalności jednego z elementów stacji bez wykazania, że nie

zakłóci to prawidłowej pracy stacji, co mogłoby wpływać na osiągnie parametrów wody

wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia, czynił podstawę zarzutu niepełną. Przede

wszystkim oferowane przez Hydrotech rozwiązanie opiera się na innym procesie

czyszczenia chemicznego, niż ten jaki obecnie odbywa się przez węzeł WB. Wymaganiem

Zamawiającego było, aby urządzenia w pełni współpracowały z istniejącą infrastrukturą, co w

ocenie Izby oznaczało konieczność takiego dopasowania urządzeń, które pozwolą na

wykorzystanie obecnej infrastruktury, bez zakłócenia pracy urządzeń i potrzeby istotnej

przebudowy rozwiązania działającego od przeszło dziesięciu lat. Hydrotech zaoferowało

inny, nowszy moduł, który może być wykorzystany na obiekcie. Co istotne w sprawie,

Sygn. akt: KIO 590/16 10

zapewnienie współpracy nie mogło być rozumiane jako ograniczenie możliwych do

zastosowania rozwiązań, tj. wyłącznie do dotychczas zainstalowanych urządzeń. W tym

kierunku zmierzała argumentacja Odwołującego, który w ogóle nie odnosił się do twierdzeń

Hydrotech, że zastosowanie modułu PH250 pozwoli osiągnąć parametry oczekiwane przez

Zamawiającego. Skoro węzeł BW nie musi być wykorzystany dla osiągnięcia tych samych

efektów, to nie można stwierdzić, aby moduł PH250 nie współpracował z urządzeniem w

sposób zapewniający osiągnięcie celu, tj. uzyskania oczekiwanych parametrów jakościowych

wody uzdatnionej.

W świetle poczynionych ustaleń co do przebiegu czynności podejmowanych przez

Zamawiającego w postępowaniu Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez Zamawiającego

zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Ponieważ Odwołujący

w żaden sposób nie rozwinął argumentacji dotyczącej braku udostępnienia treści ofert, Izba

nie miała możliwości rozpoznania zarzutu, wyznaczonego okolicznościami faktycznymi, które

nie zostały przez Odwołującego omówione, tak w odwołaniu, jak i na rozprawie.

Mając na uwadze powyższe odwołanie nie mogło być zasadne, co prowadziło do

stwierdzenia, iż Zamawiający nie naruszył wskazanych w podstawie zarzutów przepisów

Ustawy, a czynność oceny oferty Hydrotech nie wymaga korekty.

Sygn. akt: KIO 590/16 11

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz

art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów

postępowania wpis oraz uzasadnione koszty Zamawiającego stwierdzone rachunkiem

przedłożonym przed zamknięciem rozprawy, obejmującym wynagrodzenie pełnomocnika

oraz koszty dojazdu na posiedzenie Izby dwóch pełnomocników i obciążyła nimi

Odwołującego. Izba nie uwzględniła kwoty wskazane w zestawieniu kosztów, która nie

znajdowała uzasadnienia w załączonym rachunku. Ponadto Izba nie mogła stwierdzić

dlaczego podana kwota 120 zł. została przemnożona razy 6, skoro na rozprawie

Zamawiającego reprezentowało pięciu pełnomocników (jeżeli prawidłowo Izba uznała, iż

mnożnik dotyczy ilości pełnomocników).

Przewodniczący: ……………………….

Sygn. akt: KIO 590/16 12