KIO 1713/17

Sygn. akt: KIO 1713/17

WYROK

z dnia 4 września 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Emil Kuriata

Protokolant: Marcin Jakóbczyk

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 września 2017 r., w W., odwołania wniesionego do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 sierpnia 2017 r. przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia: T., ul (…). W., T. G. E. S., w postępowaniu

prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg

Krajowych i Autostrad Oddział w B., ul. (…), B.

przy udziale L. P., ul. (…), P., zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego

- po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru

oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności badania i oceny ofert,

- wykonawcom się udostępnienie odwołującemu wspólnie ubiegającym

o udzielenie zamówienia: T. ,ul. (…) W., T. G. E. S. treści uzasadnienia zastrzeżenia

tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień złożonych zamawiającemu pismem z dnia 14 czerwca 2017 roku oraz samą treść wyjaśnień złożonych pismem z dnia 14 czerwca

2017 roku.

1

2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja

Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w B., ul. (…), B. i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: T., ul. (…) W., T. G. E. S.,

tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od zamawiającego Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych

i Autostrad Oddział w B., ul. (…), B. na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających

się o udzielenie zamówienia: T. sp.

z o.o., ul.(…) W., T. G. E. S. kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy

sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego

poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku.

Przewodniczący: …………………………

2

Sygn. akt: KIO 1713/17

Zamawiający – Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział

w B. prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem

jest „Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktami

pn.: „Projekt i budowa drogi ekspresowej S-61 Obwodnica A. - granica państwa, odcinek:

koniec obw. S. z obw. S(1)”.

Dnia 8 sierpnia 2017 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku

prowadzonego postępowania.

Dnia 18 sierpnia 2017 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:

T. sp. z o.o., ul. Szyszkowa 34; 02-285 Warszawa, T. G. E. S. (dalej „Odwołujący”) wnieśli

odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu:

1. niezgodną z przepisami ustawy Pzp, czynność zamawiającego polegającą na wyborze

oferty L. jako oferty najkorzystniejszej,

2. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez

nieprawidłową ocenę złożonych przez L. wyjaśnień, podczas gdy z treści złożonych

wyjaśnień wynika, że oferta zawiera cenę rażąco niską,

3. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez

zaniechanie odrzucenia oferty L., pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w

stosunku do przedmiotu zamówienia, zaś wykonawca L. nie złożył wyjaśnień

spełniających wymagania określone w art. 90 ust. 1-3 ustawy Pzp,

4. naruszenie art. 8 ust. 1-3 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust.

4 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez zaniechanie ujawnienia

wyjaśnień złożonych przez L. w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, pomimo iż L. nie

wykazał zasadności dokonanego zastrzeżenia,

5. naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób

naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (w

związku z naruszeniem w/w przepisów ustawy Pzp).

W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie

zamawiającemu:

1. Unieważnienia czynności oceny ofert,

2. Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

3. Ponowną ocenę ofert,

4. Odrzucenia oferty L.,

5. Udostępnienie wyjaśnień złożonych przez L. na podstawie art. 90 ustawy Pzp.

3

Interes odwołującego.

Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 179 ust 1

ustawy Pzp oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez

zamawiającego wskazanych przepisów ustawy Pzp. Odwołujący jest wykonawcą

w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy Pzp i ubiega się o udzielenie zamówienia. W wyniku

bezprawnych czynności zamawiającego wskazanych powyżej odwołujący został pozbawiony

możliwości uzyskania zamówienia. Oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą

spośród ofert nie podlegających odrzuceniu. Ponadto w wyniku w/w naruszeń przepisów

ustawy Pzp, może dojść do następczego unieważnienia postępowania, co także naraziłoby

odwołującego na poniesienie szkody.

Odwołujący wskazał, iż odwołującemu nie udostępniono wyjaśnień złożonych przez L. w

trybie art. 90 ustawy Pzp, a jedynie wezwanie do wyjaśnień w tym zakresie wystosowane

przez zamawiającego.

Wobec braku udostępnienia odwołującemu w/w wyjaśnień, odwołujący przyjął, że zostały

one potraktowane przez zamawiającego jako tajemnica przedsiębiorstwa. Przy czym nie

udostępniono odwołującemu nawet treści ewentualnego zastrzeżenia jawności wraz

z uzasadnieniem. Z całą pewnością samo uzasadnienie objęcia jakiegoś pisma tajemnicą

przedsiębiorstwa nie może w ogóle zostać przez zamawiającego potraktowane jako

tajemnica przedsiębiorstwa, gdyż ze swej istoty w takim uzasadnieniu nie znajdują się żadne

informacje mogące spełniać trzy ustawowe przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa.

Co więcej, z całą pewnością przedmiotowe wyjaśnienia jako całość nie zawierają

uzasadnienia dla objęcia tajemnicą samego uzasadnienia. Zatem zamawiający powinien

udostępnić odwołującemu co najmniej uzasadnienie zastrzeżenia pisma jako tajemnicy

przedsiębiorstwa.

Niezależnie od powyższego zdaniem odwołującego przedmiotowe wyjaśnienia nie

zawierają uzasadnienia, które wykazuje ziszczenia się wszystkich 3 przesłanek tajemnicy

przedsiębiorstwa, a zatem nie mogły zostać skutecznie zastrzeżone jako tajemnica

przedsiębiorstwa. Odwołujący uważa, że L. w ogóle nie odniosło się do w treści wyjaśnień do

przesłanki podjęcia działań niezbędnych w celu zachowania poufności informacji oraz nie

wykazało, że informacje zawarte w wyjaśnieniach nie były uprzednio ujawnione do

wiadomości publicznej. Już ten brak uzasadnienia wykazuje, że nie doszło do skutecznego

zastrzeżenia informacji zawartych w wyjaśnieniach. A zatem zamawiający, dokonując oceny

zasadności zastrzeżenia złożonych wyjaśnień, powinien zauważyć w/w braki, co z kolei

powinno skutkować udostępnieniem obu złożonych dokumentów wyjaśnień odwołującemu.

Dodatkowo odwołujący wskazał, że zastrzeżeniu jako tajemnica przedsiębiorstwa

podlegają informacje, a nie dokumenty. A zatem wadliwe jest zastrzeganie całości

4

dokumentów, jeśli niektóre części dokumentów nie są informacjami, w stosunku do których

zastrzeżenie może w ogóle mieć miejsce. Wskazać tutaj należy na cytowanie poglądów

orzecznictwa czy doktryny, ogólne informacje o danym wykonawcy czy też ogólne informacje

o rynku usług nadzoru i inne podobne. Takie części pism zawsze powinny być udostępnione. Odwołujący wskazuje też, że według niego

L. nie wykazał też, że informacje zawarte w

wyjaśnieniach mają wartość gospodarczą czy też, że są informacjami organizacyjnymi jego

przedsiębiorstwa. Opierając się na doświadczeniu wynikającym

z dotychczas składanych wyjaśnień i uzasadnień można stwierdzić, że przedmiotowe

uzasadnienia są ogólnikowe i w ogóle nie odnoszą się do treści konkretnej oferty złożonej

w tym postępowaniu.

Zdaniem odwołującego, wykonawca L. nie spełnił wymagań skutecznego zastrzeżenia

złożonych wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa, zaś zamawiający bezkrytycznie uznał

samą czynność zastrzeżenia za skuteczną, nie badając w ogóle, czy zostały spełnione

wymagania ustawowe.

Nadto odwołujący wskazał, że zarzut złożenia nieprawidłowych wyjaśnień oraz zarzut

nieprawidłowej oceny tych wyjaśnień przez zamawiającego, a w konsekwencji zarzut

zaniechania odrzucenia oferty L., może zostać oceniony dopiero po uzyskaniu przez

odwołującego dostępu do wyjaśnień. W związku z powyższym przedmiotowy zarzut

podnoszony jest jedynie z ostrożności procesowej. Odwołujący wskazuje, że zarzut

naruszenia art. 90 ust. 1 - 3 i art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, powinien brać swój początek

w wyjaśnieniach (w treści wyjaśnień).

Odwołujący wnosi o nierozpatrywanie przedmiotowego zarzutu (jako przedwczesnego)

w przypadku, gdy Izba uzna za zasadny zarzut wskazany w pkt 1 uzasadnienia powyżej.

Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie

odwołania.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi

przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego

z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy

procedurze, wartość szacunkowa kwoty określone której zamówienia przekracza

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu

przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku

5

naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1

ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska

stron, oraz uczestnika złożone w pismach postępowania odwoławczego,

procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na

uwzględnienie.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty dotyczące naruszenia art. 8 ust. 1-3 ustawy

Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, w związku z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji, są zasadne.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła albowiem, iż przystępujący w części pisma

stanowiącej uzasadnienie zastrzeżenia wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa (TP) powołał

się jedynie na bliżej nieokreślone dane, w których wskazał, że tylko kilka osób ma dostęp do

informacji przedstawionych w wyjaśnieniach. Przystępujący nie podał jakie to niezbędne

kroki podjął w celu zachowania TP, w szczególności nie przedstawił żadnego dowodu, na

okoliczności podnoszone w tej części pisma, powołując się jedynie na orzeczenia Krajowej

Izby Odwoławczej. Tym samym uznać należało, że okoliczności dotyczące możliwości

zastrzeżenia wyjaśnień TP nie zostały przez przystępującego udowodnione, co z kolei

oznacza, że wyjaśnienia złożone przez przystępującego nie posiadają waloru TP.

Odnosząc się zaś to treści wyjaśnień, mającymi stanowić odpowiedź na wezwanie

zamawiającego dotyczących elementów cenotwórczych, w zakresie stwierdzenia czy cena

przystępującego nosi znamiona ceny rażąco niskiej, Izba stwierdziła, że wyjaśnienia te

sporządzone zostały w dużym stopniu ogólności i nie odnoszą się szczegółowo do

wątpliwości zamawiającego wskazanych w piśmie z dnia 31 maja 2017 roku. Wyjaśnienia

zawierają bowiem nieskonkretyzowane informacje, które miały zostać poparte

zanonimizowanymi dokumentami. Wyjaśnienia wraz z załączonymi dokumentami, również

tymi dotyczącymi rozbicia ceny ryczałtowej w podziale na miesiące realizacji usługi, nie

identyfikują wprost zarówno danych dotyczących kadry, jak i tych dotyczących firm, z którymi

współpracuje lub zamierza współpracować przystępujący. Skoro zatem dane te zostały

w taki sposób zabezpieczone, to brak jest możliwości ustalenia, przez innych wykonawców,

w szczególności przez odwołującego, z kim przystępujący współpracuje, tym samym nawet

poznanie stawek, jakie obowiązują w rozliczeniu kontraktowym przystępującego z innymi

wykonawcami nie może powodować uznania, że interes handlowy tego wykonawcy może

być naruszony. Istotne jest bowiem ustalenie realności cen oferowanych przez tego

wykonawcę w tym postępowaniu.

6

Dlatego też Izba uznała, że wyjaśnienia złożone przez przystępującego nie zawierają

prawnie chronionej tajemnicy przedsiębiorstwa.

Z uwagi na stanowisko odwołującego, który oświadczył, iż w przypadku potwierdzenia się

zarzutów dotyczących naruszenia art. 8 ust. 1-3 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, w związku z

art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez

zaniechanie ujawnienia wyjaśnień złożonych przez L. w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,

niezasadne, gdyż jako przedwczesne, byłoby rozpoznawanie zarzutów odwołania

dotyczących naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, Izba

po zarzuty te pozostawiła bez rozpoznania stwierdzając, iż odwołujący dopiero

udostępnieniu mu żądanych dokumentów, będzie miał możliwość do konstruowania

zarzutów względem zamawiającego.

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192

ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania

wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.), uwzględniając koszty poniesione przez

odwołującego związane z wpisem od odwołania oraz wynagrodzeniem pełnomocnika.

Przewodniczący: …………………………

7