KIO 1735/17

Sygn. akt: KIO 1735/17

WYROK

z dnia 31 sierpnia 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Daniel Konicz

Protokolant: Marcin Jakóbczyk

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 sierpnia 2017 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 sierpnia 2017 r. przez

Odwołującego – wykonawcę D. P. S. A. z siedzibą w K., w postępowaniu prowadzonym

przez Zamawiającego – Skarb Państwa – Komendę Główną Policji, przy udziale

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – W. sp. z o.o. sp. k. z

siedzibą w B., J. sp. z o.o. z siedzibą w K., zgłaszających przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie Zamawiającego,

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania

odwoławczego kwotę 15.000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną

przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (Dz.U.2017.1579 j.t.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………………………………….

1

Sygn. akt KIO 1735/17

Skarb Państwa – Komenda Główna Policji (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie

przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.

Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”,

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Dostawa 6 sztuk samochodów do

przewozu ładunków wybuchowych wyposażonych w gazoszczelny pojemnik”, znak sprawy

22/Ctr/17/TJ/PMP, zwane dalej: „Postępowaniem”.

Wartość zamówienia przekracza kwotę określoną w przepisach wykonawczych

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym

Unii Europejskiej 13 maja 2017 r. pod nr 2017/S 092-181451.

9 sierpnia 2017 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział

w Postępowaniu o odrzuceniu oferty wykonawcy D. P. S. A. z siedzibą w K..

21 sierpnia 2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba”) wpłynęło

odwołanie wykonawcy D. P. S. A. z siedzibą w K. (dalej „Odwołujący”), w którym zaskarżono:

1. odrzucenie oferty Odwołującego jako rzekomo nieodpowiadającej treści

specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”),

2. zaniechania odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o

udzielenie zamówienia – W. sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w B., J. sp. z o.o. z

siedzibą w K. (dalej „Konsorcjum W”),

zarzucając Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3 Pzp przez ich niewłaściwe zastosowanie,

polegające na bezzasadnym odrzuceniu oferty Odwołującego i przyjęciu że nie

odpowiada ona treści SIWZ, podczas gdy (1) z SIWZ nie wynika, aby dane

pojazdu w zakresie marki, typu, wariantu oraz oznaczenia handlowego miały

znajdować odzwierciedlenie w dokumentach określonych w pkt 1.1. opisu

przedmiotu zamówienia („OPZ”), (2) z dokumentów przedstawionych przez

Odwołującego wynika wariant oferowanego pojazdu bazowego, (3) SIWZ nie

precyzuje pojęcia „masa pojazdu gotowego do jazdy”, ani nie określa żadnych

wymagań minimalnych lub maksymalnych w tym zakresie, (4) z całokształtu

okoliczności faktycznych i prawnych za prawidłowe należało uznać przyjęcie

maksymalnej masy całkowitej pojazdu jako masy pojazdu bazowego gotowego do

jazdy,

2

2. art. 87 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez jego niezastosowanie, polegające na

zaniechaniu zwrócenia się do Odwołującego o wyjaśnienie ewentualnych wątpliwości w zakresie wskazanego przez niego współczynnika masy pojazdu

bazowego gotowego do jazdy do maksymalnej mocy netto silnika,

3. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty

Konsorcjum W, podczas gdy ta oferta nie odpowiada treści SIWZ, gdyż dla

określenia współczynnika masy pojazdu bazowego gotowego do jazdy do

maksymalnej mocy netto silnika (parametr K2) w sposób niewłaściwy

wykorzystano w niej masę podwozia z kabiną jako masę pojazdu gotowego do

jazdy,

4. art. 87 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez ich niewłaściwe

zastosowanie, polegające na odrzuceniu oferty Odwołującego, w sytuacji przyjęcia

przez Zamawiającego, że jako masa pojazdu bazowego gotowego do jazdy

powinna zostać przyjęta masa podwozia z kabiną, podczas gdy (1) dokonanie

poprawienia oferty Odwołującego w tym zakresie nie powodowałby istotnej zmiany

w treści oferty, gdyż jej przedmiotem ciągle byłby ten sam pojazd, o takich samych

parametrach technicznych, (2) na podstawie treści oferty oraz złożonych

dokumentów Zamawiający miał możliwość określenia masy pojazdu bazowego

gotowego do jazdy.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,

2. odrzucenia oferty Konsorcjum W, względnie poprawienia oferty Odwołującego na

podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp w zakresie współczynnika masy pojazdu

bazowego gotowego do jazdy do maksymalnej mocy netto silnika przez jego

określenie w oparciu o masę podwozia z kabiną w oferowanym przez

Odwołującego pojeździe,

3. dokonania oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty spośród ofert

niepodlegających odrzuceniu.

Odwołujący wniósł ponadto o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania

odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika zgodnie z fakturą oraz

o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści:

1. SIWZ wraz z załącznikami,

2. oferty Odwołującego wraz z załącznikami,

3. oferty Konsorcjum W wraz z załącznikami,

4. pisma Odwołującego z dnia 26 lipca 2017 r. wraz z załącznikami,

5. pisma Konsorcjum W z dnia 26 lipca 2017 r. wraz z załącznikami.

3

Odwołujący podał, że – w myśl art. 179 Pzp – ma interes w uzyskaniu

przedmiotowego zamówienia oraz poniósł szkodę w wyniku naruszenia przez

Zamawiającego ww. przepisów Pzp. Odwołujący złożył skutecznie ofertę w Postępowaniu,

jednak bezzasadnie została ona odrzucona. Gdyby Zamawiający zastosował prawidłowo

przepisy Pzp, tj. nie odrzucił oferty Odwołującego oraz odrzucił ofertę Konsorcjum W lub

ewentualnie, w trybie określonym w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, dokonał poprawki w ofercie

Odwołującego w zakresie współczynnika masy pojazdu bazowego gotowego do jazdy do

maksymalnej mocy netto silnika, to oferta Odwołującego zostałaby wybrana jako

najkorzystniejsza. Z tego względu Odwołujący posiada legitymację do wniesienia odwołania

od czynności oraz zaniechania czynności Zamawiającego.

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3 Pzp – wariant pojazdu

bazowego

Oferta nie odpowiadająca treści SIWZ to taka, która jest sporządzona odmiennie,

niż określają to postanowienia specyfikacji. Odmienność ta może przejawiać się w zakresie

proponowanego przedmiotu zamówienia, jak też w sposobie jego realizacji. Niezgodność

treści oferty z treścią SIWZ zamówienia ma miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot

dostawy bądź też usługi, nie odpowiada opisanemu w specyfikacji przedmiotowi zamówienia,

co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla

wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy

zamawiającego. O sprzeczności oferty z SIWZ można mówić tylko w takim wypadku,

gdy wykonawca w złożonej ofercie wprost wyrazi zamiar odstępstwa w zakresie realizacji

przedmiotu zamówienia od wymagań opisanych w SIWZ.

Z treści SIWZ (Rozdział VII, pkt 2.2.) oraz OPZ wynika jedynie, że Odwołujący był

zobowiązany do przedstawienia dokumentu dopuszczonego prawem,

poświadczającego spełnienie wymogu w zakresie pojazdu bazowego, określonego w pkt 1.1.

OPZ. W pkt 1.1. OPZ wskazano, że dla pojazdu bazowego musi być wydany jeden ze

wskazanych w tym punkcie dokumentów. Z żadnego postanowienia SIWZ czy OPZ nie

wynika jednak, aby dane pojazdu w zakresie marki, typu, wariantu oraz oznaczenia

handlowego miały znajdować odzwierciedlenie w dokumencie określonym w pkt 1.1. OPZ.

Dane te powinny zatem wynikać z całokształtu przedstawionych dokumentów, co ma miejsce

w przypadku Odwołującego.

Zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ oraz OPZ, Odwołujący przedstawił

świadectwo homologacji typu WE dla oferowanego pojazdu bazowego. Ponadto,

stosownie do treści załącznika nr 2 do SIWZ – formularza ofertowego, Odwołujący wskazał

odpowiednie dane dotyczące pojazdu, tj. markę, typ, wariant, oznaczenie handlowe.

Odwołujący przedstawił także specyfikację producenta dla oferowanego pojazdu

4

(opis pojazdu wystawiony przez M. T. B. P. sp. z o.o.). I tak, ze świadectwa homologacji typu

WE wynika marka pojazdu (str. 1 świadectwa), typ pojazdu (str. 1 świadectwa), wariant

pojazdu (dokument informacyjny do świadectwa, pkt 0.2.1), a rozszerzone oznaczenie

handlowe wynika z specyfikacji handlowej producenta

(str. 1 opisu pojazdu).

Odwołujący podkreślił, że Zamawiający w żaden sposób nie określił w treści SIWZ

czy OPZ w jaki sposób dane te mają zostać doprecyzowane. Jeżeli Zamawiający oczekiwał

bardziej precyzyjnego określenia wariantu oferowanego pojazdu bazowego, to powinien to

dokładnie doprecyzować w SIWZ lub OPZ. W przypadku, gdy istnieje kilka możliwości

interpretacji postanowień SIWZ, okoliczność, że wykonawca zinterpretował te postanowienia

w sposób odmienny niż zamawiający nie może rodzić negatywnych skutków dla wykonawcy.

Wszelkie niejasne, nieprecyzyjne wymogi SIWZ nie mogą wpływać negatywnie na sytuację

wykonawcy w postępowaniu, a więc przede wszystkim nie mogą prowadzić do odrzucenia

oferty, czy wykluczenia wykonawcy z postępowania. Przy ocenie złożonej oferty ważnym

elementem oceny jest, czy z jej treści i złożonych oświadczeń wynikał zamiar złożenia jej

jako zgodniej z wymogami SIWZ.

Samo wskazanie w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego,

że „[…]z posiadanych informacji wynika, że oznaczenie wariantu pojazdu firmy M.

w dokumentacji homologacyjnej składa się z ciągu kilkunastu znaków (cyfr i liter), przez które

są zakodowane charakterystyczne cechy/zespoły konstrukcyjne – kompletacyjne

pojazdu[…]” nie mogło stanowić podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego.

Po pierwsze, wskazany wariant TGM (rozumiany jako model w skróconym

oznaczeniu handlowym) wynika z przedstawionego świadectwa homologacji typu WE.

Twierdzenia Zamawiającego w tym zakresie nie są więc zgodne z rzeczywistością. Po

drugie, dedykowane świadectwo homologacji (CoC – Certificate of Conformity) jest zawsze

dostarczane dopiero w momencie wyprodukowania podwozia bazowego, ponieważ zawiera

ono numer VIN danego pojazdu. Ciąg znaków, o którym wspomina Zamawiający, to nic

innego jak część nr VIN identyfikująca konkretne podwozie. Jego dokładne wskazanie na

tym etapie nie byłoby więc ani celowe, ani potrzebne do należytego wskazania oferowanego

rodzaju pojazdu. Wszelkie niezbędne dane zostały zresztą przedstawione w dokumencie

„opis pojazdu”, który został przygotowany przez producenta pojazdu bazowego.

Podstawą odrzucenia oferty nie mogą być oczekiwania zamawiającego, które nie

zostały wyrażone w SIWZ, tak samo, jak nie mogą nią być porównania z innymi ofertami.

Sam fakt, że Odwołujący nie podał w swoich wyjaśnieniach ciągu znaków, który

precyzowałby wariant pojazdu bazowego, nie może powodować, że jego oferta powinna

podlegać odrzuceniu, w szczególności, gdy Zamawiający nie określił takiego wymogu w

5

SIWZ, a wszelkie dane wskazane w ofercie Odwołującego znajdują potwierdzenie

w przedstawionych przez niego dokumentach.

Na marginesie Odwołujący zaznaczył, że oferta Konsorcjum W nie została

odrzucona, pomimo że formularz ofertowy w zakresie marki, typu, wariantu i oznaczenia

handlowego pojazdu został uzupełniony praktycznie identycznie jak w ofercie Odwołującego.

Z powyższych względów Zamawiający naruszył przepisy art. 82 ust. 3 oraz art. 89

ust. 1 pkt 2 Pzp, gdyż oferta Odwołującego odpowiadała treści SIWZ w zakresie określenia

wariantu pojazdu bazowego i nie było żadnych podstaw do jej odrzucenia z tego względu.

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3 Pzp – przyjęta masa pojazdu

bazowego gotowego do jazdy

Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego również z uwagi na to, że rzekomo określił

on nieprawidłowo wartość współczynnika masy pojazdu bazowego gotowego do jazdy do

maksymalnej mocy netto silnika (parametr K2) oferowanego pojazdu bazowego poprzez

zastosowania do wyliczeń niewłaściwej wartości masy, tj. zamiast wymaganej masy pojazdu

bazowego gotowego do jazdy jakoby zastosowano błędnie wartość maksymalnej masy

rzeczywistej pojazdu. Twierdzenia Zamawiającego w tym zakresie nie odpowiadają jednak

treści SIWZ oraz powszechnie obowiązującym przepisom prawa.

Wbrew twierdzeniom Zamawiającego Dyrektywa 2007/46/WE Parlamentu

Europejskiego i Rady z dnia 5 września 2007 r. ustanawiającej ramy dla homologacji

pojazdów silnikowych i ich przyczep oraz układów, części i oddzielnych zespołów

technicznych przeznaczonych do tych pojazdów („Dyrektywa”) obecnie nie zawiera w pkt

2.6. załącznika nr I definicji masy pojazdu gotowego do jazdy. Definicja ta została usunięta z

pkt 2.6. załącznika nr I Dyrektywy z dniem 31 grudnia 2012 r. na skutek wejścia w życie

Rozporządzenie Komisji (UE) nr 1230/2012 z dnia 12 grudnia 2012 r. w sprawie wykonania

Rozporządzenia (WE) Nr 661/2009 Parlamentu Europejskiego i Rady w odniesieniu do

wymagań w zakresie homologacji typu dotyczących mas i wymiarów pojazdów silnikowych

oraz zmieniające Dyrektywę 2007/46/WE Parlamentu Europejskiego i Rady

(„Rozporządzenie”). Przywoływanie tej definicji przez Zamawiającego należy zatem uznać za

całkowicie bezpodstawne, gdyż nie może ona mieć wpływu na ocenę, czy Odwołujący

zastosował prawidłową masę pojazdu bazowego gotowego do jazdy przy wyliczeniu, czy nie.

Definicja „masy pojazdu gotowego do jazdy” została za to zawarta w art. 2 pkt 4

Rozporządzenia, zgodnie z tym przepisem „masa pojazdu gotowego do jazdy” oznacza,

w przypadku pojazdu silnikowego, „masę pojazdu, ze zbiornikiem(-ami) paliwa

napełnionym(-i) co najmniej w 90 %, łącznie z masą kierowcy, paliwa i płynów,

z wyposażeniem standardowym, zgodnie ze specyfikacjami producenta oraz, jeżeli są

6

zamontowane, z masą nadwozia, kabiny, sprzęgu i koła(-ół) zapasowego(-ych) oraz

narzędzi”.

Ze stanowiska zajętego przez Zamawiającego w przedmiocie określenia masy

pojazdu bazowego gotowego do jazdy można wywnioskować, że w jego ocenie właściwe

było przyjęcie „masy podwozia z kabiną” jako masy pojazdu bazowego gotowego do jazdy.

Wskazuje na to odrzucenie oferty Odwołującego, który do wyliczenia współczynnika

zastosował maksymalną masę pojazdu bazowego oraz brak odrzucenia oferty Konsorcjum

W, w których ofercie została wykorzystana masa podwozia z kabiną do wyliczenia

współczynnika.

Z definicji pojazdu bazowego zawartej w § 2 ust. 6 Rozporządzenia Ministrów Spraw

Wewnętrznych i Administracji, Obrony Narodowej, Rozwoju i Finansów oraz Sprawiedliwości

z dnia 1 marca 2017 r. w sprawie pojazdów specjalnych i używanych do celów specjalnych

Policji, Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, Agencji Wywiadu, Służby Kontrwywiadu

Wojskowego, Służby Wywiadu Wojskowego, Centralnego Biura Antykorupcyjnego,

Rządu, Krajowej Straży Granicznej, Biura Ochrony Skarbowej, Administracji

i straży pożarnej Służby Więziennej dalej (Dz.U.2017.450), zwanego

„Rozporządzeniem Ministrów”, nie wynika jednoznacznie, aby pojazd bazowy oznaczał to

samo co podwozie bazowe.

Z samego pojęcia „pojazd bazowy gotowy do jazdy” wynika, że powinien być to

pojazd, którego możliwe jest dopuszczenie do ruchu. Podwozie bazowe jest pojazdem

niekompletnym w świetle powszechnie obowiązujących przepisów, wobec czego

Zamawiający nie mógłby skutecznie zarejestrować takiego pojazdu, ani poruszać się nim w

ruchu drogowym.

Odwołujący podkreślił, że oferowane pojazdy będą wyposażone w zabudowę,

która będzie zamontowana na stałe. Nie bez znaczenia jest również fakt, że to wykonawca

ostatniej istotnej modyfikacji podwozia bazowego (czyli wykonawca zabudowy specjalnej

w tym przypadku) będzie uznany za jego finalnego producenta i to on określi ostatecznie

parametry pojazdu, w tym jego masę. Gdyby przyjąć interpretację Zamawiającego odnośnie

masy pojazdu bazowego gotowego do jazdy, to na potrzeby oceny ofert można było przyjąć

jak najbardziej odciążoną wersję podwozia i uzyskać sztucznie wysoki współczynnik,

a następnie – w trakcie realizacji zamówienia – dokonać zabudowy o wysokiej wadze,

byle tylko nie została przekroczona dopuszczalna masa całkowita pojazdu.

Interpretacja pojęcia „masy pojazdu bazowego gotowego do jazdy” przyjęta przez

Zamawiającego jest zatem irracjonalna, w szczególności w kontekście eksploatacji

kompletnych pojazdów. W kontekście charakteru pojazdu będącego przedmiotem

zamówienia oraz definicji z art. 2 pkt 4 Rozporządzenia bardziej prawidłowe było przyjęcie

7

maksymalnej masy całkowitej pojazdu jako masy pojazdu gotowego do jazdy. Zamawiający

w SIWZ oraz OPZ nie zdefiniował pojęcia „masa pojazdu bazowego gotowego do jazdy”, jak również nie określił żadnych minimalnych lub maksymalnych wymogów dla współczynnika

masy pojazdu bazowego gotowego do jazdy do maksymalnej mocy netto silnika.

Rolą zamawiającego, odpowiedzialnego za przygotowanie postępowania,

jest opracowanie takiej treści SIWZ, do której zastosowanie się zagwarantuje wykonawcy,

że jego oferta nie zostanie odrzucona, ale poddana ocenie pod względem przewidzianych

kryteriów oceny ofert. Skoro Zamawiający oczekiwał zastosowania konkretnego parametru

jako „masy pojazdu bazowego gotowego do jazdy” do obliczenia współczynnika, to powinien

jasno sprecyzować w SIWZ lub OPZ co rozumie pod tym pojęciem. Takie działanie byłoby

tym bardziej uzasadnione, gdyż masa pojazdu bazowego gotowego do jazdy stanowi

podstawę jednego z istotnych kryteriów oceny ofert.

Z uwagi na brak określenia w SIWZ lub OPZ minimalnych lub maksymalnych

wymagań, co do masy pojazdu bazowego, nie sposób uzasadnić w jaki sposób oferta

Odwołującego jest niezgodna z SIWZ. Zamawiający zresztą nie był w stanie wskazać, z

którym postanowieniem SIWZ (OPZ) jest niezgodna przyjęta przez Odwołującego masa

pojazdu gotowego do jazdy. Trudno więc czynić zarzut Odwołującemu z tytułu zastosowania

danego parametru (w tym przypadku masy całkowitej pojazdu) do obliczenia

przedmiotowego współczynnika.

Zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp

Zamawiający, jeżeli napotyka na niezrozumiałą treść oferty lub choćby jeżeli ma

wątpliwości do treści oferty wykonawcy, to jest zobligowany do skorzystania z uprawnienia

zawartego w art. 87 ust. 1 Pzp. Zaniechanie przez zamawiającego wyjaśnienia wątpliwości

odnoszący się do treści złożonej oferty winno być uznane za naruszenie przepisów

postępowania.

Abstrahując już od faktu, że Zamawiający przyjął nieprawidłową wartość do

określenia masy pojazdu bazowego gotowego do jazdy, podkreślenia wymaga, że

Zamawiający nie zwrócił się do Odwołującego o wyjaśnienie ewentualnych wątpliwości w

tym zakresie. Oczywiście Zamawiający pismem z dnia 12 lipca 2017 r. zwrócił się do

Odwołującego z żądaniem wyjaśnienia wątpliwości, jednakże przedmiotowe żądanie nie

obejmowało kwestii masy pojazdu bazowego gotowego do jazdy. Pomimo tego, bez

udzielenia wyjaśnień ze strony Odwołującego, Zamawiający odrzucił jego ofertę.

Z uwagi na powyższe Zamawiający naruszył przepisy art. 87 ust. 1 i art. 7 ust. 1 Pzp,

gdyż zaniechał wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w kwestii istotnej dla oceny

ofert, co skutkowało tym, że przedmiotowe postępowanie o zamówienie publiczne było

8

prowadzone w sposób nieprzejrzysty i z naruszeniem zasady równego traktowania

wykonawców.

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3 Pzp

Konsorcjum W nieprawidłowo określiło w ofercie współczynnik masy pojazdu

bazowego gotowego do jazdy do maksymalnej mocy netto silnika. W ofercie konsorcjum tych

wykonawców jako masę pojazdu bazowego gotowego do jazdy przyjęto masę podwozia

z kabiną. Jak już wskazano powyżej, w ocenie Odwołującego, prawidłowe było przyjęcie

maksymalnej masy całkowitej pojazdu w tym przypadku. Nieprawidłowe określenie masy

pojazdu gotowego do jazdy po stronie tych wykonawców powodowało więc niezgodność

z treścią SIWZ.

Po drugie, dopuszczalna masa całkowita pojazdu oferowanego przez Konsorcjum W

dalej powinna budzić uzasadnione wątpliwości. Analiza opisu pojazdu oferowanego przez

tych wykonawców wskazuje, że oferowany przez nich pojazd będzie posiadał dopuszczalną

masę całkowitą wyższą niż 16.000 kg (co było wymogiem określonym w pkt 1.2.5. OPZ). Ze

str. 62 opisu pojazdu zaoferowanego przez tych wykonawców wynika, że maksymalna masa

przypisana na oś 1 wynosi 7.500 kg, a na oś 2 wynosi 10.000 kg. Suma tych mas wynosi

więc 17.500 kg. Zasadniczo suma tych mas powinna pokrywać się z maksymalną masą

całkowitą pojazdu (tak jest w przypadku pojazdu oferowanego przez Odwołującego).

Oczywiście możliwe są różnice w tym zakresie, jednakże wraz ze wzrostem maksymalnej

masy całkowitej różnica pomiędzy nią a sumą mas przypisaną do obu osi powinna być

niższa, a nie wyższa. Wskazać należy, że dla pojazdu o maksymalnej masie całkowitej

18.000 kg suma mas przypisanych dla obu osi wynosi 18.600 kg (por. wartości przekreślone

na str. 62 opisu pojazdu oferowanego przez ww. wykonawców).

Z powyższych względów Zamawiający naruszył przepisy Pzp, gdyż oferta

Konsorcjum W powinna zostać odrzucona jako sprzeczna z treścią SIWZ.

Zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp

Jak wskazuje się w orzecznictwie Izby, złożenie oferty de facto wiąże się

z zaakceptowaniem przez wykonawcę określonych przez zamawiającego oczekiwań co do

zaoferowanego przedmiotu zamówienia. W konsekwencji, jeżeli konkretne okoliczności nie

wskazują wprost, że jest inaczej, należy przyjąć założenie, że wykonawca złożył ofertę

w dobrej wierze, z zamiarem zaoferowania świadczenia we wszystkich elementach

zgodnego z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia.

Jak już wskazano z SIWZ oraz OPZ w żaden sposób nie wynika co Zamawiający

rozumiał pod pojęciem „masa pojazdu bazowego gotowego do jazdy”. W ocenie

9

Odwołującego pod tym pojęciem należało rozumieć maksymalną masę całkowitą pojazdu.

Odwołujący więc w dobrej wierzy określił współczynnik masy pojazdu bazowego gotowego do jazdy do maksymalnej mocy netto silnika z wykorzystaniem maksymalnej masy całkowitej

pojazdu. Nawet gdyby jednak Odwołujący niewłaściwe zrozumiał intencję Zamawiającego w

tym zakresie, to powinno to wyłącznie prowadzić do poprawienia omyłki w tym zakresie na

podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, a więc obliczenia współczynnika przy zastosowaniu masy

podwozia z kabiną zamiast maksymalnej masy całkowitej pojazdu.

Poprawienie oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp nie może powodować

istotnych zmian w treści oferty. Zakazu zmiany treści oferty nie należy jednak postrzegać

jako zakazu zmiany niemal co do każdej zawartej w niej litery, ale – w pewnym uproszczeniu

– jako zakaz zmiany tego, co zaoferowano, na coś innego. Istotność zmian wskazana w art.

87 ust. 2 pkt 3 Pzp należy więc rozumieć jako zakaz zmiany przedmiotu oferty. W przypadku

poprawienia oferty Odwołującego nie wystąpi jednak taka sytuacja, gdyż przedmiotowy

współczynnik zostałby określony jedynie przy wykorzystaniu innego parametru oferowanego

pojazdu.

Wbrew twierdzeniom Zamawiającego, na podstawie treści oferty Odwołującego oraz

złożonych przez niego dokumentów oraz udzielonych wyjaśnień, istniała możliwość ustalenia

masy pojazdu bazowego gotowego do jazdy, jeżeli Zamawiający przyjął, że taką masę

stanowi masa podwozia z kabiną. Zamawiający zdaje się nie zauważać, że na str. 64 opisu

pojazdu oferowanego przez Odwołującego została wskazana masa podwozia z kabiną

(5.495 kg). Z wyjaśnień znajdujących na dole str. 64 opisu pojazdu wynika, że na wagę

podwozia składa się: całkowita waga podwozia łącznie z 1 kierowcą, narzędziem oraz

całkowicie napełniony, zbiornikiem paliwa. Tak określona masa – przy założeniu że

wyłącznie podwozie z kabiną stanowi pojazd bazowy w tym przypadku – odpowiada

dodatkowo definicji pojazdu gotowego do jazdy z art. 2 pkt 4 Rozporządzenia.

Z powyższych względu Zamawiający miał możliwość ustalenia masy pojazdu

bazowego gotowego do jazdy w odniesieniu do pojazdu oferowanego przez Odwołującego,

a poprawienie oferty Odwołującego nie powodowałoby istotnych zmian jej w treści,

gdyż przedmiot oferty pozostałby ten sam. Zamawiający naruszył zatem art. 87 ust. 2 pkt 3

oraz art. 89 ust. 2 Pzp, gdyż odrzucił ofertę Odwołującego, gdy ewentualnie powinna ona

jedynie podlegać poprawieniu.

Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przystąpienie zgłosiło

Konsorcjum W, wnosząc o oddalenie odwołania. Izba, wobec spełniania przez nie wymogów

określonych w art. 185 ust. 2 Pzp, postanowiło dopuścić Konsorcjum W do udziału

w postępowaniu odwoławczym w charakterze przystępującego po stronie Zamawiającego

(dalej „Przystępujący”).

10

W piśmie procesowym z 28 sierpnia 2017 r. Przystępujący przedstawił następującą

argumentację uzasadniającą wniosek o oddalenie odwołania.

Wbrew temu co twierdzi Odwołujący, z SIWZ wyraźnie wynika, że takie dane pojazdu

jak marka, typ, wariant oraz oznaczenie handlowe powinny mieć odzwierciedlenie

w dokumencie określonym w pkt. 1.1. OPZ. Zgodnie Rozdziałem VII pkt 3.1. SIWZ

wykonawca był zobowiązany złożyć formularz ofertowy o treści zgodnej z załącznikiem nr 2

do SIWZ. Z treści formularza ofertowego wynika natomiast, że ww. dane pojazdu (tj. marka,

typ, wariant, oznaczenie handlowe) muszą być zgodne z dokumentem wskazanym w pkt 1.1.

OPZ, tj. oświadczeniem wykonawcy wraz z kopią dopuszczonego prawem dokumentu

wystawionego przez producenta/importera pojazdu bazowego. Nie jest prawdą zatem –

jak pisze Odwołujący – że dane pojazdu mogły wynikać z całokształtu przedstawionych

dokumentów, w tym dokumentów handlowych. Załączona przez Odwołującego do oferty

dokumentacja homologacyjna (Świadectwo homologacji typu WE) nie potwierdzała

zadeklarowanych przez Odwołującego danych dotyczących wariantu pojazdu bazowego,

co uniemożliwiało Zamawiającemu identyfikację pojazdu w procesie wyboru oferty oraz

w sposób jednoznaczny świadczyło o niezgodności przedłożonej przez Odwołującego oferty

z wymaganiami SIWZ. Nie jest również prawdą, jakoby to wariant pojazdu wynikał z punktu

0.2.1 Dokumentu Informacyjnego do Świadectwa homologacji typu WE, albowiem punkt ten

odnosi się do oznaczenia handlowego (…), a nie do wariantu pojazdu, a zatem Odwołujący

nie wskazał ani w ofercie, ani w wyjaśnieniach złożonych do jej treści wymaganego przez

Zamawiającego wariantu pojazdu bazowego.

Mając powyższe na uwadze należy stwierdzić, że wbrew temu na co wskazuje

Odwołujący dane dotyczące wariantu pojazdu bazowego zaoferowanego przez

Odwołującego nie są ujęte w załączonych do oferty Odwołującego dokumentach, ponadto

zgodnie z treścią SWIZ wariant powinien wynikać z dokumentów wskazanych w pkt 1.1 OPZ,

a nie z dokumentów handlowych.

W zakresie własnej oferty Konsorcjum W stwierdziło, że wskazało wariant

oferowanego pojazdu bazowego (w skróconym zapisie N38, którego rozszerzone

oznaczenie przybierze zapis N.), oraz złożyło w tym zakresie wyczerpujące i spójne

wyjaśnienia, czego nie zrobił Odwołujący.

Chybiony jest również kolejny zarzut Odwołującego, jakoby to podstawą do obliczenia

wartości współczynnika K2, tj. współczynnika masy pojazdu bazowego gotowego dojazdy do

maksymalnej mocy pojazdu silnika netto, miała być wartość maksymalnej masy całkowitej

pojazdu. Zamawiający – co wyraźnie wynikało ze SIWZ oraz formularza ofertowego –

żądał od wykonawców podania masy pojazdu bazowego gotowego do jazdy (Rozdział XIV

pkt. 2 SIWZ), a nie maksymalnej masy całkowitej pojazdu, na co powołuje się Odwołujący.

11

Przyjmując interpretację Odwołującego i przedstawioną przez niego metodę wyliczenia

współczynnika należy zauważyć, że dzieląc podaną w ofercie Odwołującego maksymalną masę całkowitą pojazdu tj. 13.400 kg przez wartość mocy silnika netto tj. 213 kW otrzymamy

wynik 62,91 kg/kW, a nie jak podał to Odwołujący 61,028 kg/kW.

Mając zaś na uwadze wartość wskazanego przez Odwołującego współczynnika K2,

tj. 61,028 kg/kW, to należy wskazać, że przy wartości mocy silna netto 213 kW,

wartość maksymalnej całkowitej masy pojazdu bazowego wyniosłaby 12.998,964 kg, a ta

wartość nie znajduje odzwierciedlenia ani w dokumentach złożonych przez Odwołującego,

ani też w dokumentach producenta podwozia pojazdu. Powyższe wskazuje na to, iż przyjęte

przez Odwołującego wyliczenia współczynnika K2 były całkowicie błędne i niepoparte

wymaganą przez Zamawiającego dokumentacją, a zatem już z tego powodu oferta

Odwołującego podlegała odrzuceniu. Całkowicie zatem nieuzasadnione jest oczekiwanie

Odwołującego, iż to sam Zamawiający będzie wyliczał wymagane w SIWZ wartości

współczynników, abstrahując już od samego faktu, iż na podstawie złożonych przez

Odwołującego dokumentów byłoby to całkowicie niemożliwe, z przyczyn wyjaśnionych

powyżej.

Interpretacja Odwołującego, jakoby to miało chodzić o maksymalną masę całkowitą

pojazdu jest sprzeczna nie tylko z jednoznacznymi postanowieniami SIWZ,

definicjami legalnymi wynikającymi z obowiązujących przepisów prawa, ale również

z zasadami logiki. Z samej definicji pojazdu bazowego zawartej w § 2 ust. 6 Rozporządzenia

Ministrów wynika wyraźnie, że pod pojęciem pojazdu bazowego rozumie się pojazd, na bazie

którego jest budowany pojazd specjalny, używany do celów specjalnych. Gotowy pojazd

specjalny z kompletną zabudową nie może zatem być utożsamiany z pojazdem bazowym.

Jednocześnie, odnosząc się do twierdzeń Odwołującego, jakoby to podwozie z kabiną nie

mogło zostać uznane za pojazd bazowy gotowy do jazdy, należy wskazać, że elementem

kluczowym tego pojęcia nie jest, jak twierdzi Odwołujący, dopuszczenie do ruchu przez

możliwość rejestracji na stałe, ale przystosowanie pojazdu do poruszania się po drodze,

zgodnie z definicjami pojazdu i pojazdu samochodowego wynikającymi z ustawy prawo

o ruchu drogowym. Należy też dodać, że podwozie może zostać dopuszczone do ruchu

drogowego na podstawie czasowej rejestracji, co jest częstą i normalną praktyką w

przypadku konieczności jego transportu lub przeprowadzenia badań trakcyjnych.

Jednocześnie należy stwierdzić, że to właśnie podwozie z kabiną stanowiące pojazd bazowy

jest przedmiotem homologacji i to właśnie na pojazd bazowy (a nie na kompletny pojazd

specjalny po zabudowie), wydawane są świadectwa homologacji, co również wyraźnie

wynika z § 3 wspomnianego wyżej rozporządzenia. W dalszej kolejności należy wskazać, że

Zamawiający w sposób szczegółowy opisał w SIWZ, co należy rozumieć pod pojęciem

pojazdu bazowego. W rozdziale V pkt 1.1-1.10 OPZ w sposób bardzo dokładny

12

przedstawione zostały wymagania techniczne, które spełniać ma pojazd bazowy, a z których

to wyraźnie wynika, że pojazdem bazowym jest podwozie, a nie gotowy pojazd specjalny wraz z zabudową.

Zamawiający wymagał podania w ofercie współczynnika masy pojazdu bazowego

gotowego do jazdy do maksymalnej mocy netto silnika, a więc nie można uznać za

prawidłowe stanowiska Odwołującego, jakoby to należało przyjąć maksymalną masę

całkowitą pojazdu. Stanowisko to jest nie tylko sprzeczne z opisem pojazdu bazowego

wynikającym ze SIWZ, ale również z przytoczoną przez samego Odwołującego definicją

wynikającą z Rozporządzenia. Z definicji tej wynika, że w przypadku pojazdów silnikowych

masa pojazdu gotowego do jazdy oznacza masę pojazdu, ze zbiornikiem(-ami) paliwa

napełnionym(-i) co najmniej w 90 %, łącznie z masą kierowcy, paliwa i płynów, z

wyposażeniem standardowym, zgodnie ze specyfikacjami producenta oraz, jeżeli są

zamontowane, z masą nadwozia, kabiny,

sprzęgu i koła(-ół) zapasowego(-ych) oraz narzędzi. Masa nadwozia brana jest pod uwagę

zatem tylko i wyłącznie wówczas, gdy nadwozie produkowane jest przez producenta

podwozia, (tj. producenta pojazdu bazowego), co nie ma miejsca w przedmiotowej sytuacji.

Jednocześnie należy wskazać, że dokumenty homologacyjne wydawane przez producenta

pojazdu bazowego (M.) oraz odwołujące się do Rozporządzenia nie zawierają wartości masy

pojazdu z zabudową (nadwoziem), a wszystkie opisane w nich warianty pojazdów odnoszą

się jedynie do masy podwozia wraz z kabiną. Dokumenty homologacyjne dla wariantu N38

zaoferowanego przez Przystępującego, wydane na podstawie Rozporządzenia, określają

masę pojazdu gotowego do jazdy o wartościach w przedziałach od 5.400 kg do 10.300 kg, a

zatem oczywistym jest, że wartości odnoszą się tylko i wyłącznie do masy podwozia i kabiny,

a nie dopuszczalnej masy całkowitej pojazdu po jego zabudowie.

Co więcej, stanowisko Odwołującego jest również sprzeczne z jego wyjaśnieniami

z 26 lipca 2017 r. oraz załączonym do nich dokumentem Szczegółowy Opis Przedmiotu

Zamówienia wraz z załączonymi do niego kartami katalogowymi producenta podwozia,

z których to dokumentów wyraźnie wynika, że potwierdzenie spełnienia warunków

określonych w SIWZ dotyczy podwozia z kabiną, tj. pojazdu bazowego, a nie pojazdu

zabudowanego. Mając powyższe na uwadze, całkowicie niezrozumiałym jest sposób

obliczenia przez Odwołującego współczynnika K2, skoro z treści wyjaśnień samego

Odwołującego wynika, iż miał on świadomość w jaki sposób SIWZ definiuje pojęcie pojazdu

bazowego gotowego do jazdy.

Jednocześnie nie sposób zgodzić się z Odwołującym, że to Zamawiający w trybie

art. 87 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp powinien był dokonać poprawy oferty złożonej

przez Odwołującego. W tym trybie możliwe jest bowiem poprawienie jedynie omyłek

niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, o ile odda to pierwotny sens i znaczenie

13

oferty, a nie doprowadzi do powstania całkowicie nowego, odmiennego oświadczenia

wykonawcy, które nie było zawarte w treści jego oferty. Należy również wskazać, że niezgodność oferty z SIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2

Pzp polega nie tylko na

niezgodności zobowiązania, które w swojej ofercie wyraża wykonawca i przez jej złożenie na

siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje zamawiający i które

opisał w SIWZ; lecz także na niezgodnym z SIWZ sposobie wyrażenia,

opisania i potwierdzenia zakresu owego zobowiązania w ofercie oraz podania wszystkich

wymaganych informacji z nim związanych (nawet przy jego rzeczywistej materialnej

zgodności oferowanego świadczenia z wymaganiami zamawiającego).

Ponadto, z treści z art. 87 ust. 1 Pzp wyraźnie wynika, że niedopuszczalne jest

prowadzenie pomiędzy zamawiającym a wykonawcą negocjacji co do treści złożonej przez

wykonawcę oferty oraz wprowadzania w niej zmian, poza przypadkami wskazanymi w Pzp.

Zatem oczekiwanie Odwołującego, że to Zamawiający powinien był doprowadzić ofertę

Odwołującego do zgodności ze SIWZ jest całkowicie bezpodstawne i stoi w sprzeczności

z jasnymi w tym zakresie przepisami Pzp. Warunkiem dokonania zmian w treści oferty,

tj. sprostowania omyłek, jest ustalenie, że elementy podlegające takim zmianom stanowią

merytoryczną treść oferty, zaś ich odniesienie do treści SIWZ pozwala stwierdzić, że są one

niezgodne z jej postanowieniami. Istotnym jest, aby były one wynikiem omyłki, a ich

poprawienie nie powodowało istotnych zmian w treści oferty. Należy przy tym jednakże

podkreślić, że dokonanie zmian w treści oferty przez zamawiającego musi respektować

wytyczne zawarte w art. 87 ust. 1 Pzp, tj. nie mogą być one wynikiem negocjacji dotyczących

złożonej oferty. Tym bardziej czynności te nie mogą prowadzić do zastąpienia wykonawcy

przez zamawiającego w konstruowaniu jej istotnych elementów, a do tego właśnie

sprowadzałoby się poprawienie oferty Odwołującego przez Zamawiającego.

Biorąc pod uwagę powyższe, oraz odnosząc się ponownie do sposobu obliczenia

przez Odwołującego wymaganego współczynnika K2, oraz twierdzeń Odwołującego, jakoby

to Zamawiający na podstawie złożonych przez Odwołującego dokumentów i wyjaśnień mógł

sam ustalić sobie masę podwozia z kabiną, to należy stwierdzić, iż wskazane na str. 64

opisu pojazdu bazowego dane dotyczące masy podwozia z kabiną o wartości 5.495 kg,

odnoszą się do innej konfiguracji, którą w ofercie zmienił sam Odwołujący, przekreślając

oryginalne wartości nośności poszczególnych osi i maksymalnej masy całkowitej pojazdu,

podając w ich miejsce wartości wyższe tj. 6.300 kg dla osi 1 i 7.100 kg dla osi 2, oraz

maksymalną masę całkowitą 13.400 kg, podczas gdy wartość masy podwozia z kabiną

5.495 kg dotyczyła maksymalnej masy całkowitej pojazdu o wartości 13.000 kg, a nie 13.400

kg. Zatem jeżeli Odwołujący wskazał inne wartości nośności osi, to logicznym jest, że zmieni

się również wartości masy podwozia z kabiną i nie wyniesie ona wówczas 5.495 kg, na którą

to wartość powołuje się Odwołujący. Należy również dodać, iż wskazana w ofercie

14

Odwołującego nośność obciążenia (parametr G53) na poziomie 7.505 kg po dodaniu do niej

wartości masy podwozia z kabiną (5.495 kg), nie daje wartości dopuszczalnej masy całkowitej wskazanej przez Odwołującego tj. 13.400 kg, lecz wartość 13.000

kg, co jest

kolejnym argumentem świadczącym o tym, że wbrew temu co twierdzi Odwołujący

Zamawiający nie mógł w żaden sposób samodzielnie określić masy pojazdu bazowego

gotowego do jazdy, albowiem przedstawione przez Odwołującego dane są w tym zakresie

całkowicie niespójne.

Jednocześnie z informacji uzyskanych od oficjalnego przedstawiciela producenta

pojazdu (M. sp. z o.o.) wynika, że załączone przez Odwołującego do jego oferty dokumenty

dotyczące podwozia nie są aktualną dokumentacją producenta (dokumentacja ta pochodzi z

roku 2016). Producent podwozia nie jest autorem naniesionych w niej zmian i dopisków, w

tym zmian dotyczących nośności osi, co w konsekwencji prowadzi do wniosku, że

przedstawiona przez Odwołującego dokumentacja nie jest zgodna z wymogiem określonym

w pkt. 1.10 OPZ, zgodnie z którym spełnienie wymogów powinno być potwierdzone na

podstawie dokumentu wystawionego przez producenta pojazdu bazowego. W konsekwencji

masa podwozia z kabiną w oznaczeniu kodowym G50 (ciężary) nie jest wielkością

miarodajną, gdyż prawidłowa masa podwozia z kabiną jest wyznaczana za pomocą

specjalnego algorytmu różnicowego na plus i na minus w odniesieniu do konkretnej

kompletacji podwozia z kabiną zleconego do produkcji. Wskazana masa 5.495 kg jest

wartością średnio ważoną dla standardowej kompletacji pojazdu, a rzeczywista masa

konkretnego pojazdu będzie istotnie wyższa i zamieszczona zostanie w CoC (Certificate of

Conformity), tak jak zostało to przedstawione w wyjaśnieniach Przystępującego z dnia 26

lipca 2017 r. Nie jest zatem możliwe przyjęcie tej wartości masy (tj. 5.495 kg) do obliczenia

współczynnika K2 wymaganego w SIWZ przez Zamawiającego. Mając na uwadze, że

przedstawiona przez Odwołującego dokumentacja nie jest już w chwili obecnej aktualna,

należy także nadmienić, iż zaproponowany układ napędowy, tj. silnik (…) aktualnie zostałby

zastąpiony silnikiem(…), i skrzynia biegów o oznaczeniu (…) zostałaby zastąpiona aktualnie

skrzynią biegów(…), a zatem niemożliwe byłoby wyprodukowanie i dostarczenie pojazdu

bazowego, o konfiguracji przedstawionej przez Odwołującego, co wyraźnie wskazuje

przedstawiciel producenta podwozia i co wynika również z dokumentów homologacyjnych.

Kompletnie niezrozumiała jest również argumentacja Odwołującego jakoby to oferta

złożona przez Przystępującego miała być niezgodna z treścią SIWZ. Uczestnik w sposób

prawidłowy wyliczył wartość współczynnika K2, stosując się w tym zakresie w pełni do treści

SIWZ oraz zawartych w nim wymagań co do opisu przedmiotu zamówienia w zakresie

pojazdu bazowego. Całkowicie nieprawdziwe są także twierdzenia Odwołującego, jakoby

masa całkowita zaoferowanego przez niego pojazdu przekroczyć miała 16.000 kg.

Uwagi Odwołującego, że suma maksymalnych mas przypadających na oś powinna

15

pokrywać się z maksymalną masą całkowitą pojazdu świadczy natomiast o całkowitej

nieznajomości specyfiki pojazdów specjalnych i jest najprawdopodobniej działaniem Odwołującego mającym wprowadzać w błąd. Konsorcjum W wyjaśniło, że

maksymalne masy

przypadające na poszczególne osie zazwyczaj nie sumują się z maksymalną masą całkowitą

pojazdów. Zgodnie z § 5 Rozporządzenia Ministrów, masa całkowita pojazdu, rozkład tej

masy na osie oraz masa przypadająca na każdą z osi nie może przekroczyć maksymalnych

wartości określonych przez producenta pojazdu bazowego. Oznacza to, że rozkład masy

przypadającej na każdą z osi określa producent pojazdu bazowego. Masy te co do zasady

nie sumują się z maksymalną masą całkowitą pojazdu. Powyższe potwierdzone jest na

tabliczkach znamionowych producentów pojazdów bazowych, jak również w treści

przykładowego świadectwa CoC (Certificate of Conformity), wydanego na tego typu pojazd

bazowy producenta M., z którego wyraźnie wynika iż przy wartości maksymalnej masy

całkowitej 16.000 kg, wartości masy dopuszczalnej przypadającej na każdą z osi

(dopuszczalna masa nacisku na oś) wynoszą 7.100 kg i 11.500 kg.

Przytoczone powyżej wyjaśnienia oraz argumentacja, jak również załączone dowody

z dokumentów w sposób jednoznaczny świadczą o tym, że decyzja Zamawiającego w

przedmiocie odrzucenia oferty Odwołującego była w pełni prawidłowa, jak również o tym, że

nie ma żadnych podstaw do odrzucenia oferty Konsorcjum W, która jest w pełni zgodna z

SIWZ.

Przystępujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści:

1. wyciągu z homologacji – dokumentu informacyjnego z tłumaczeniem na język

polski,

2. zdjęć tabliczek znamionowych pojazdów bazowych producentów (…), (…) i M.,

3. przykładowego świadectwa zgodności WE (CoC – Certificate of Conformity)

z tłumaczeniem na język polski.

Na rozprawie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, podtrzymując

argumentację zawartą w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego. W odniesieniu do

zarzutów dotyczących oferty Konsorcjum W stwierdził dodatkowo, że są one przedwczesne.

Wniósł ponadto o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści załącznika nr 3 do

świadectwa homologacji.

Odwołujący na rozprawie wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści

opinii prywatnej z 28 lipca 2017 r.

Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał

dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę

oświadczenia i stanowiska stron zawarte w odwołaniu, a także wyrażone ustnie na

rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.

16

Skład orzekający stwierdził, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem

art. 179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania.

Izba postanowiła o dopuszczeniu do udziału w postępowaniu odwoławczym

Konsorcjum W (dalej również „Przystępujący”) stwierdzając, że spełnione zostały przesłanki

warunkujące skuteczność przystąpienia, o których mowa w przepisie art. 185 ust. 2 Pzp.

Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści:

1. SIWZ z załącznikami,

2. ofert Odwołującego i Przystępującego,

3. wezwań Odwołującego i Przystępującego do uzupełnienia, w trybie art. 26

ust. 3 Pzp, dokumentów (korespondencja z 12 lipca 2017 r.),

4. pisma Odwołującego z 12 lipca 2017 r. stwierdzającego nieprawidłowości w

ofercie Przystępującego,

5. pism Odwołującego i Konsorcjum W z 26 lipca 2017 r. z załącznikami

(odpowiedzi na wezwania),

6. zawiadomienia o odrzuceniu oferty Odwołującego,

7. dokumentów załączonych do pisma procesowego Wykonawcy W,

Izba uznała dowód z opinii prywatnej za pisemne stanowisko strony, która go złożyła,

a ponadto pominęła zawnioskowany przez Zamawiającego dowód z uwagi na fakt, że nie

został złożony wraz z tłumaczeniem na język polski (por. § 19 ust. 3 rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy

rozpoznawaniu odwołań, Dz.U.2014.964 j.t. ze zm.).

Odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na zaniechanie podania wariantu

oferowanych pojazdów bazowych

Zgodnie z Rozdziałem VII ust. 2 pkt 2.2 SIWZ, w celu wykazania, że oferowane

dostawy spełniają wymagania Zamawiającego wykonawca ma złożyć wraz z ofertą

kopię dokumentu dopuszczonego prawem, poświadczającego spełnienie wymogu w

zakresie pojazdu bazowego, określonego w pkt 1.1 OPZ, tj.

1. świadectwo homologacji typu pojazdu,

2. świadectwo homologacji typu WE pojazdu,

3. świadectwo dopuszczenia indywidualnego WE pojazdu,

4. dopuszczenie jednostkowe pojazdu,

5. decyzję administracyjną właściwego organu, uznającą świadectwo homologacji

typu, wydane na dany typ pojazdu przez właściwy organ innego niż

Rzeczpospolita Polska państwa członkowskiego Unii Europejskiej,

17

6. decyzję administracyjną właściwego organu, uznającą dopuszczenie jednostkowe

pojazdu, udzielone na dany pojazd przez właściwy organ państwa członkowskiego

Unii Europejskiej zgodnie z procedurą.

W tabeli zamieszczonej w pkt 3 formularza ofertowego stanowiącego załącznik nr 2

do SIWZ Zamawiający wymagał podania marki, typu, wariantu i oznaczenia handlowego

oferowanych pojazdów z zawartym w pouczeniu znajdującym się pod tabelą zastrzeżeniem

„zgodnie z dokumentem określonym w pkt 1.1 OPZ, stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ”.

W ofercie Odwołującego oferowane pojazdy bazowe zostały oznaczone we

wspomnianej tabeli w następujący sposób:

1. Marka – (…)

2. Typ –(…),

3. Wariant – T.,

4. Oznaczenie handlowe –(…).

W ofercie Przystępującego pojazdy oznaczone zostały w następujący sposób:

1. Marka – (…),

2. Typ –(…),

3. Wariant – T.,

4. Oznaczenie handlowe –(…).

Do każdej z ofert załączone zostało świadectwo homologacji typu WE oraz

dokumenty informacyjne producenta pojazdów.

Zamawiający powziął wątpliwość odnośnie okoliczności, czy z załączonych do ofert

dokumentów wynikają wpisane do formularzy ofertowych dane w zakresie wariantu

i oznaczenia handlowego pojazdów. Wobec tego, pismami z 12 lipca 2017 r.,

wezwał Odwołującego i Przystępującego, w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, do uzupełnienia

dokumentów stwierdzając, że „[…]wymagane jest uzupełnienie dokumentacji homologacyjnej

nr (…) oferowanego pojazdu bazowego, z której jednoznacznie będzie wynikać oferowany

wariant i oznaczenie handlowe pojazdu[…]”.

W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący ponownie przedstawił Zamawiającemu

dokumenty, które złożył wraz z ofertą, z zaznaczeniem istotnych – jego zdaniem –

fragmentów ich treści, z których wynikać miały oczekiwane przez Zamawiającego dane.

Przystępujący złożył natomiast wyjaśnienia, w których stwierdził, że wskazany w formularzu

ofertowym wariant (T.) stanowi de facto oznaczenie handlowe i wyjaśnił w jaki sposób

oznaczany jest wariant oferowanego pojazdu bazowego, a nadto załączył do wyjaśnień

stosowne dokumenty – załącznik nr 3 do dokumentacji homologacyjnej, z której opisany

w wyjaśnieniach wariant pojazdów miał wynikać.

18

Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego posiłkując się stanowiskiem Konsorcjum

W dotyczącym sposobu oznaczania wariantu pojazdu.

W powyższych okolicznościach skład orzekający uznał, że Zamawiający zasadnie

odrzucił ofertę odwołującego się wykonawcy, a związane z tą czynnością zarzuty odwołania

są nietrafne.

Konstrukcja tabeli zawartej w pkt 3 formularza ofertowego – wbrew zapatrywaniom

Odwołującego – nie pozostawia, w ocenie Izby, wątpliwości, że obowiązkiem wykonawcy

było określenie wariantu oferowanych pojazdów zgodnie z załączonym do oferty

dokumentem wymienionym w Rozdziale V ust. 1 pkt 1.1 OPZ. Świadczy o tym niezbicie

przytoczone powyżej pouczenie zawarte pod wspomnianą tabelą. Odwołujący miał również

niewątpliwie możliwość uzupełnienia dokumentów, z których wynikać miała wzmiankowana

informacja, tym niemniej – w odróżnieniu od Przystępującego – nie sprostał temu wymogowi.

Izba dała wiarę wyjaśnieniom Zamawiającego i Konsorcjum W, że wariant pojazdów określa

załącznik do dokumentacji homologacyjnej, którego Odwołujący nie złożył. Nie stanowi

usprawiedliwienia dla tego zaniechania okoliczność, że – jak wyjaśnił – „całość dokumentacji

dotyczącej homologacji liczy kilkaset stron i jej złożenie byłoby niecelowe”

(protokół posiedzenia i rozprawy, str. 6), ponieważ wykonawcy nie byli wcale zobligowani,

ani na mocy postanowień SIWZ, ani na podstawie wezwania do uzupełnienia dokumentów,

do przedstawiania Zamawiającemu całości dokumentacji homologacyjnej, a jedynie do tej jej

części, z których wynikały dane ujęte we wzorze tabeli zawartej w pkt 3 formularza

ofertowego. Ponadto, nie sposób zgodzić się również z twierdzeniem, jakoby ten brak

mógłby być sanowany w drodze przyjęcia domniemania zgodności oferty z SIWZ, na co

wskazywał Odwołujący twierdząc „[…]nieuprawnione jest zakładanie, że wykonawca składa

ofertę niezgodną z SIWZ, skoro w formularzu oferowanym potwierdza okoliczność

przeciwną.[…]” (Ibidem). Oświadczenie o zapoznaniu się z SIWZ i zaakceptowaniu jego

treści, poparte deklaracją o realizacji zamówienia zgodnie z jej postanowieniami, nie może

zastępować, czy uzupełniać poszczególnych elementów oferty, które wbrew wyraźnym

wymaganiom Zamawiającego miały zostać doprecyzowane i poparte stosownymi

dokumentami. Ad casum niekwestionowanym i czytelnym wymogiem Zamawiającego było,

aby przedmiot świadczenia konkretyzowała m.in. informacja o wariancie oferowanych

pojazdów, która wynikać miała ze świadectwa homologacji typu WE, natomiast Odwołujący

ani w toku Postępowania, ani nawet w trakcie postępowania odwoławczego nie wskazał na

oznaczenie stanowiące wariant oferowanych pojazdów. Zawarte w odwołaniu ogólnikowe

stwierdzenie, że wariant określony został w dokumencie informacyjnym, do którego odsyła

pkt 0.2.1 świadectwa homologacji (odwołanie, str. 5) było, w ocenie Izby, chybione,

jako że w przywołanym pkt świadectwa mowa jest o nazwie handlowej, zaś Odwołujący nie

przedstawił argumentów przemawiających za utożsamianiem wzmiankowanych pojęć.

19

Co więcej, Odwołujący w treści odwołania potwierdził de facto, że nie podał wariantu

oferowanych pojazdów bazowych, stwierdzając explicite, tu cytat: „[…]Sam fakt, że Odwołujący nie podał w swoich wyjaśnieniach ciągu znaków, który precyzowałby wariant

pojazdu bazowego, nie może powodować powinna podlegać odrzuceniu[…]” (odwołanie,

str. 6), uzasadniając ten wniosek błędnym założeniem, że Zamawiający nie określił takiego

wymogu w SIWZ i – jak wspomniano – nie podając jednocześnie jak brzmi wariant

oferowanych pojazdów.

Skład orzekający nie znalazł również podstaw do przychylenia się do argumentacji

Odwołującego, jakoby uwzględnienie wyjaśnień Konsorcjum W w przedmiocie wariantu

pojazdów doprowadzić miało do nieuprawnionej zmiany treści złożonej przez nie oferty,

bowiem argumentacja taka nie znajduje odzwierciedlenia w odwołaniu. Przypomnieć należy

zatem, że z przepisu art. 192 ust. 7 Pzp wynika zakaz orzekania o zarzutach, które nie

zostały zawarte w odwołaniu.

Sposób obliczenia współczynnika w kryterium K2

Skład orzekający ustalił, że zgodnie z Rozdziałem XIV ust. 1 jednym z kryteriów

oceny ofert, któremu Zamawiający nadał wagę 25%, był współczynnik masy pojazdu

bazowego gotowego do jazdy do maksymalnej mocy netto silnika (K2).

W ofercie Odwołującego parametr ten został określony na 61,028 kg/kW,

natomiast w ofercie Konsorcjum W – na 25,65 kg/kW.

Pismem z 12 lipca 2017 r. Odwołujący poinformował Zamawiającego m.in.

o nieprawidłowym określeniu przez Przystępującego wartości wspomnianego współczynnika

stwierdzając, że jako podstawa jego obliczenia użyta została masa własna podwozia, a nie

pojazdu gotowego do jazdy. W powołaniu na normę PN-EN 1846-2, definiującą masę

nieobciążonego pojazdu i maksymalną masę rzeczywistą (MMR), Odwołujący wskazał,

że współczynnik masy pojazdu bazowego gotowego do jazdy powinien odnosić się do

maksymalnej masy rzeczywistej pojazdu.

Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego stwierdził m.in., że do obliczenia

ocenianego w kryterium K2 współczynnika nie zastosował on masy pojazdu bazowego

gotowego do jazdy. Przytoczył definicję pojazdu bazowego z Rozporządzenia Ministrów i

masy pojazdu gotowego do jazdy z Dyrektywy i podał, że Odwołujący błędnie obliczył sporny

parametr w oparciu o maksymalną masę rzeczywistą pojazdu.

Izba uznała, że zarzuty odwołania podlegają oddaleniu.

Przede wszystkim należy stwierdzić, że definicja przytoczona w podstawach

odrzucenia oferty Odwołującego rzeczywiście została usunięta z Dyrektywy. Co więcej,

porównanie jej treści z definicją zawartą w Rozporządzeniu nasuwa wniosek o różnicach w

20

ich treści, nie odnoszą się one również wprost do masy pojazdu bazowego gotowego do

jazdy, a do masy pojazdu gotowego do jazdy. Istotne jest jednak, że żadna z nich nie

odwołuje się do maksymalnej masy rzeczywistej pojazdu, która stanowić miała, w

przekonaniu Odwołującego, podstawę obliczenia współczynnika. W ocenie Izby

obowiązującą definicję pojazdu gotowego do jazdy należało odnieść do opisanego w pkt 1.1

OPZ pojazdu bazowego i na tej podstawie dokonać stosownego wyliczenia, ergo twierdzenie

jakoby postanowienia SIWZ były niejednoznaczne oceniono nie tylko jako spóźnione, ale

również nietrafne. Ewentualne wątpliwości Odwołującego w zakresie prawidłowej

interpretacji relewantnych postanowień SIWZ powinny zostać rozstrzygnięte w trybie art. 38

Pzp, a w przypadku stwierdzenia, że naruszają one przepisy Pzp – w postępowaniu

odwoławczym, którego przedmiotem byłaby kontrola postanowień SIWZ. W konsekwencji nie

mogło odnieść skutku wskazywanie przez Odwołującego, że bardziej racjonalna byłaby

ocena innego (lub inaczej skonstruowanego) parametru, czy forsowanie własnej interpretacji

omawianego kryterium oceny ofert.

Skład orzekający nie dopatrzył się podstaw do nakazania Zamawiającemu wzywania

Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty w zakresie sposobu obliczenia przedmiotowego

współczynnika. Należy bowiem zauważyć, że Zamawiający – dokonując oceny oferty

Odwołującego – dysponował jego stanowiskiem w tej kwestii (vide pismo Odwołującego

z 12 lipca 2017 r.).

Izba nie stwierdziła również przesłanek do skorygowania wartości współczynnika

w trybie poprawienia tzw. innej omyłki. Przede wszystkim, zdaniem Izby,

zarzucona Odwołującemu niezgodność oferty z SIWZ nie miała omyłkowego charakteru.

Mianem omyłki określa się bowiem niezamierzoną niedokładność, podczas gdy ze

stanowiska Odwołującego zawartego w piśmie z 12 lipca 2017 r. wynika, że intencjonalnie

określił on oceniany współczynnik na poziomie 61,028 kg/kW, błędnie interpretując

postanowienia SIWZ. Poza tym skład orzekający wskazuje, że poprawienie tego parametru

w ofercie Odwołującego skutkowałoby istotną zmianą jej treści, jako że dotyczyłaby ona

jednego z wysoko punktowanych kryteriów oceny ofert.

Jedynie na marginesie dodać wypada, że Odwołujący nie wskazał w ogóle jaką

wartość powinien mieć omawiany parametr po dokonanej korekcie rzekomej omyłki.

Zarzuty wobec oferty Konsorcjum W

Zarzuty nie zasługiwały na uwzględnienie jako przedwczesne.

Na podstawie dokumentacji Postępowania Izba ustaliła, że ostatnią czynnością

Zamawiającego dotyczącą udziału Przystępującego w Postępowaniu było poinformowanie

go, pismem z 22 sierpnia 2017 r., o bezskuteczności zastrzeżenia jako tajemnicy

przedsiębiorstwa informacji zawartych w wyjaśnieniach z 26 lipca 2017 r. W konsekwencji

21

skład orzekający uznał, że Zamawiający w dalszym ciągu znajduje się w procesie badania i

oceny oferty Konsorcjum W, zwłaszcza w kontekście złożonych przez nie wyjaśnień i uzupełnionych dokumentów przedmiotowych.

Jakkolwiek z przepisu art. 180 ust. 1 Pzp

wynika, że odwołanie przysługuje także wobec zaniechania przez zamawiającego czynności,

do której jest on zobowiązany na podstawie przepisów Pzp, to jednak nie wskazują one

terminu, w którym zamawiający zobowiązany jest dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej.

Oznacza to, że jak długo zamawiający nie poinformuje o jednej z czynności wymienionych w

art. 92 ust. 1 Pzp uprawniony jest wniosek, że nie zakończył jeszcze procesu badania i

oceny ofert prowadzącego do wyboru najkorzystniejszej z nich.

Istotna dla omawianej problematyki jest również dokonana w 2016 r. zmiana

wspomnianego przepisu art. 92 ust. 1 Pzp. De lege lata zamawiający nie ma obowiązku

jednoczesnego, niezwłocznego informowania wykonawców, którzy złożyli oferty o decyzjach

podjętych w przedmiocie samych ofert, bądź wykonawców, którzy je złożyli.

Aktualnie zamawiający może dokonywać takich czynności stopniowo, tj. w miarę

dokonywanego badania i oceny sytuacji podmiotowej wykonawców oraz treści złożonych

przez nich ofert. Taki właśnie przypadek miał miejsce w przedmiotowej sprawie,

ponieważ Zamawiający wezwał Odwołującego i Przystępującego do uzupełnienia

dokumentów i po zapoznaniu się z nimi dokonał czynności odrzucenia oferty Odwołującego,

informując o tym uczestników Postępowania pismem z 8 sierpnia 2017 r., Zamawiający nie

podjął natomiast żadnej czynności względem oferty Konsorcjum W, w szczególności nie

dokonał jej wyboru, ani odrzucenia. Z omówionych powyżej względów nie sposób również

twierdzić, że Zamawiający dopuścił się zaniechania jakiejkolwiek czynności względem oferty

Przystępującego, w szczególności jej odrzucenia z przyczyn wskazanych w uzasadnieniu

odwołania.

Wobec powyższego orzeczono, jak w pkt 1 sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego (pkt 2 sentencji wyroku) orzeczono

stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy

§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.

w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238 ze zm.).

Przewodniczący: ……………………………………….

22