KIO 577/16

Sygn. akt: KIO 577/16

WYROK

z dnia 27 kwietnia 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff

Protokolant: Aneta Górniak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 kwietnia 2016 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 kwietnia 2016 r. przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Konsorcjum Firm: 1) LIBUD

ASFALTY Sp. z o.o. (Lider); 2) A.L., J.L. prowadzący działalność pod firmą P.P.H.U.

„LIBUD” S.C. L.A., L.J. (Partner), z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Daleka

12B/8, 41-200 Sosnowiec w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasto Mysłowice,

ul. Powstańców 1, 41-400 Mysłowice

przy udziale wykonawcy EUROVIA POLSKA S.A., Bielany Wrocławskie, ul. Szwedzka 5,

55-040 Kobierzyce, adres do korespondencji: EUROVIA POLSKA S.A., Oddział

Mysłowice, ul. Sosnowiecka 11, 41-400 Mysłowice zgłaszającego swoje przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie

2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum Firm: 1) LIBUD ASFALTY Sp. z o.o.

(Lider); 2) A.L., J.L. prowadzący działalność pod firmą P.P.H.U. „LIBUD” S.C. L.A., L.J.

(Partner), z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Daleka 12B/8, 41-200

Sosnowiec i:

1

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr

(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

Konsorcjum Firm: 1) LIBUD ASFALTY Sp. z o.o. (Lider); 2) A.L., J.L.

prowadzący działalność pod firmą P.P.H.U. „LIBUD” S.C. L.A., L.J. (Partner), z

adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Daleka 12B/8, 41-200 Sosnowiec

tytułem wpisu od odwołania.

2.2. zasądza od wykonawcy Konsorcjum Firm: 1) LIBUD ASFALTY Sp. z o.o. (Lider);

2) A.L., J.L. prowadzący działalność pod firmą P.P.H.U. „LIBUD” S.C. L.A., L.J.

(Partner), z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Daleka 12B/8, 41-200

Sosnowiec na rzecz Gminy Miasto Mysłowice, ul. Powstańców 1, 41-400

Mysłowice kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia

pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 22 grudnia 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok -

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący:

………………………………

2

Sygn. akt: KIO 577/16

Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu

nieograniczonego na: „Przebudowa ul. M. Konopnickiej w Mysłowicach - PT +

Wykonawstwo” (ZP.271.1.1.2016.JS), zostało wszczęte ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień

Publicznych Nr 12501 - 2016, data zamieszczenia 05.02.2016 r., przez Gminę Miasto

Mysłowice, ul. Powstańców 1, 41-400 Mysłowice zwaną dalej: „Zamawiającym”.

W dniu 12.04.2016 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty

najkorzystniejszej EUROVIA POLSKA S.A., ul. Szwedzka 5, 55-040 Kobierzyce, adres do

korespondencji: EUROVIA POLSKA S.A., Oddział Mysłowice, ul. Sosnowiecka 11, 41-400

Mysłowice zwane dalej: „EUROVIA POLSKA S.A.” albo „Przystępującym”. Oferta złożona

przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Konsorcjum Firm: 1) LIBUD

ASFALTY Sp. z o.o. (Lider); 2) A.L., J.L. prowadzący działalność pod firmą P.P.H.U. „LIBUD”

S.C. L.A., L.J. (Partner), z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Daleka 12B/8, 41-200

Sosnowiec zwane dalej: „Konsorcjum LIBUD” albo „Odwołującym” została odrzucona na

postawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych

(t.j. Dz. U. z 22 grudnia 2015 r. poz. 2164) zwanej dalej: „Pzp”.

W dniu 18.04.2016 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum LIBUD

wniosło odwołanie na w/w czynność z 12.04.2016 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał

w dniu 18.04.2016 r. (wpływ bezpośredni do Kancelarii Zamawiającego). Zarzucił, że

Zamawiający w ww. postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dokonał niezgodnej

z przepisami ustawy czynności, polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie

art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, podczas, gdy nie było podstaw do stwierdzenia niezgodności oferty

nr 6 z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w wyniku czego zamawiający

uchybił przepisowi:

a) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez jego bezpodstawne zastosowanie,

b) art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez niewłaściwe uzasadnienie faktyczne i prawne czynności

odrzucenia oferty. W związku z powyższym wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie

Zamawiającemu:

1) unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy EUROVIA Polska S.A. jako

najkorzystniejszej w wyniku ponownego badania i oceny ofert - z dnia 12 kwietnia 2016 r.,

2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,

3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert. Jednocześnie wnosił o obciążenie

3

Zamawiającego kosztami postępowania, zgodnie z wykazem kosztów przedstawionych

podczas rozprawy.

W dniu 21.03.2016 r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty dla

zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Przebudowa

ul. M. Konopnickiej w Mysłowicach - PT + Wykonawstwo” (ZP.271.1.1.2016.JS). Największą

ilość punktów zgodnie z postanowieniami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia

zwanej dalej: „SIWZ” otrzymała oferta nr 6 Odwołującego - Konsorcjum LIBUD. Pismem

z 25.03.2016 r. Zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu czynności wyboru

najkorzystniejszej oferty w wyniku informacji od jednego z wykonawców, EUROVIA POLSKA

S.A. - w oparciu o art. 181 ust. 1 i 2 Pzp. Jednocześnie zamawiający przystąpił do

powtórzenia czynności badania i oceny ofert. W dniu 12.04.2016 r. odwołujący otrzymał od

zamawiającego zawiadomienie z 12.04.2016 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty - nr 3

EUROVIA POLSKA S.A. - oraz o odrzuceniu m.in. oferty nr 6 Odwołującego na podstawie

art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Zamawiający uzasadnił odrzucenie oferty Odwołującego

niezgodnością jej treści z treścią SIWZ. Zamawiający wskazał, że „wartość opracowanej

dokumentacji projektowej przekracza 3% wartości wykonanych robót budowlanych zgodnie

z załącznikiem nr 5 do siwz (tabela wskaźników do wyceny oferty” (str. 1, pkt 2.5 pisma

Zamawiającego z 12.04.2016 r.).

Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego powołał się na

załącznik nr 5 do SIWZ, dodając w nawiasie, że jest to tabela wskaźników do wyceny oferty.

Tymczasem zgodnie z treścią SIWZ załącznik nr 5 to Wykaz robót budowlanych (wzór tego

załącznika został umieszczony przez zamawiającego na str. 19 SIWZ). Jest to załącznik

służący do wykazania przez wykonawcę spełnienia warunków udziału w postępowaniu

w zakresie wiedzy i doświadczenia, o których mowa w punkcie 5.2 SIWZ. Dotyczy robót

budowlanych, wykonanych przez wykonawcę w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem

terminu składania ofert. Po pierwsze, nie jest to tabela wskaźników do wyceny ofert. Po

drugie, zamawiający nie przewidział w SIWZ wymogu, z którego wynikałoby, że wartość

opracowanej dokumentacji projektowej w ofercie nie może przekraczać 3% wartości

wykonanych przez wykonawcę w przeszłości robót budowlanych. Taki warunek byłby poza

tym nielogiczny, zbędny, a tym samym nieuzasadniony. Zgodnie z punktem 14.2 tiret trzeci

SIWZ: „Wykonawca, którego ofertę wybrano jest zobowiązany najpóźniej do dnia zawarcia

umowy, przedłożyć Zamawiającemu: (...) tabela wskaźników do wyceny oferty, sporządzona

przez wykonawcę przed zawarciem umowy”. Postanowienie to umieszczone zostały

w części SIWZ, dotyczącej informacji o formalnościach, jakie powinny zostać dopełnione po

wyborze oferty w celu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, a więc na

późniejszym etapie. Tego zapisu nie można traktować jako wymagania dotyczącego treści

oferty i dającego podstawę do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt Pzp.

4

Odnośnie tabeli wskaźników wyceny. Z uwagi na niejasne uzasadnienie zaskarżonej

czynności odrzucenia oferty, Odwołującemu pozostaje tylko domyślać się, że być może

zamawiającemu chodziło o wskaźnik podany w treści załącznika, umieszczonego na stronie

internetowej zamawiającego: www.bip.myslowice.pl w ogłoszeniu o zamówieniu z dnia 3

marca 2016 r. jako osobny plik nazwany „zał. nr 5 - zestawienie kosztów”. Z treści SIWZ nie

wynika, żeby był on załącznikiem do SIWZ. W SIWZ nie ma także żadnego postanowienia,

z którego wynikałby obowiązek złożenia tego załącznika wraz z ofertą. (O tym załączniku

wspomina jedynie wyżej zacytowany pkt 14.2 SIWZ, dotyczący etapu po wyborze

najkorzystniejszej oferty.) Dokładny tytuł ww. załącznika brzmi: „TABELA WSKAŹNIKÓW

DO WYCENY OFERTY DLA ZADANIA: „PRZEBUDOWA UL. KONOPNICKIEJ

W MYSŁOWICACH” z dopiskiem: „Uwaga: podane w kol. 4 ilości są szacunkowe

(wynikające z programu funkcjonalno - użytkowego), Rzeczywista ilość i wartość będzie

określona w opracowanej przez Wykonawcę dokumentacji projektowej.".

Jednakże z treści, umieszczonych w ww. tabeli, nie można wywnioskować wymogu

braku przekroczenia przez wartość dokumentacji projektowej 3% wartości wykonanych robót,

ponieważ sam zamawiający wprost wskazał w tym dokumencie, że umieszczone tam

obliczenia mają charakter szacunkowy. Z treści specyfikacji nie można wywodzić

jakichkolwiek warunków z niej nie wynikających. Jak wynika z jednolitej linii orzeczniczej KIO,

przepisy wymagają precyzyjnie skonstruowanych zapisów SIWZ, z których jednoznacznie i

literalnie wynikać będą określone obowiązki. Co za tym idzie, nie można na etapie wykładni

SIWZ tworzyć dodatkowych warunków, które jednoznacznie ze specyfikacji nie wynikają

(por. wyrok KIO z 31.03.2010 r., sygn. akt KIO/UZP 289/10: „Rozszerzająca interpretacja

postanowień siwz zmierzająca do wywiedzenia z jej treści wymagań, które nie zostały w niej ustanowione, jest niedopuszczalna",

wyrok KIO z 22.01.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP

1695/09: „Podstawą oceny przeprowadzanej w toku postępowania przez zamawiającego są

przede wszystkim literalne sformułowania siwz”, wyrok KIO z 15.01.2010 r., sygn. akt:

KIO/UZP 1690/09: „W razie wątpliwości należy przyjąć interpretacją możliwie korzystną dla

potencjalnych wykonawców - tj. taką, która nie zawęża kręgu wykonawców”). W wyroku

z 18.03.2010 r., sygn. akt KIO/UZP 258/09 przyjęto, że „Wykonawcy zainteresowani danym

zamówieniem opierają się przede wszystkim na literalnej interpretacji postanowień siwz, nie

są w żaden sposób zobligowani do domniemywania intencji zamawiającego, które nie

zostały wyrażone w treści siwz lub zostały wyrażone w sposób ułomny, pozwalający na

rozbieżne interpretacje. Zgodnie z art. 9 ust. 1 ustawy postępowanie o udzielenie

zamówienia prowadzi się w formie pisemnej. Zamawiający jest związany ustaloną przez

siebie treścią siwz, co urzeczywistnia zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej

konkurencji, gdyż zapobiega możliwości dokonywania przez zamawiającego ocen

o charakterze subiektywnym i arbitralnym”. Analogiczne stanowisko zostało zaprezentowane

5

np. w wyroku z 02.07.2008 r. (sygn. akt. KIO/UZP 607/08; KIO/UZP 617/08) oraz wyroku

z 05.06.2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 502/08).

W myśl art. 36 Pzp Zamawiający ma obowiązek zamieścić w SIWZ wszystkie

wymagane elementy. Jeżeli zamawiający przewidywałby wymogi, dotyczące sposobu

obliczenia ceny, z uwzględnieniem wspomnianego wskaźnika 3%, to powinny być one

umieszczone w SIWZ w punkcie 12 (opis sposobu obliczenia ceny). Tam jednak brak tego

rodzaju warunku. Z kolei z treści punktu 14 SIWZ (informacje o formalnościach) nie można

wywodzić wymagań co do sposobu obliczania ceny, ponieważ jest to odrębna część SIWZ,

regulująca odmienne kwestie. Jeżeli zatem wskaźnik 3% nie został umieszczony w części

siwz, dotyczącej sposobu obliczenia ceny, to nie może być uznany za wymóg

zamawiającego w tym zakresie (por. wyrok KIO z 04.10.2014 r., sygn. akt KIO 2238/13). To

wskazuje na fakt, że zamawiający nie przewidział w ogóle wymagania co do treści oferty, na

którego brak/sprzeczność w stosunku do SIWZ powołuje się przy czynności odrzucenia

oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

Odnośnie wyjaśnień Zamawiającego. Decyzji Zamawiającego przeczą także złożone

przez niego wyjaśnienia do treści SIWZ. W wyjaśnieniach z 19.02.2016 r., na str. 4

w odpowiedzi na pytanie nr 4 (Zagadnienia 6) zamawiający wskazał: „Tabela wskaźników do

wyceny oferty nie fest wiążąca, patrz: uwaga zamieszczona pod tytułem tabeli - załącznik nr

5 zestawienia kosztów. Pomijając zatem fakt, iż Zamawiający w SIWZ nie zamieścił wymogu

co do warunków oferty, na który powołuje się odrzucając ofertę Odwołującego, wskazać

należy, że jedyny zapis, w którym ten wymóg został wyartykułowany nie był przez

zamawiającego traktowany jako wiążący. Jeżeli zaś to stanowisko zostało potwierdzone

w odpowiedzi wykonawcy na złożone zapytanie, to musi zostać uznane za wiążące

zamawiającego. Tym samym zamawiający nie mógł odrzucić oferty odwołującego również

z tego powodu, że wymóg na który się powołuje nie wiązał wykonawców. Z kolei na stronie 6

wyjaśnień na pytanie nr 1 (Zagadnienie 13) w brzmieniu „Tabela wskaźników do wyceny

zakłada koszty opracowania dokumentacji projektowej na poziomie 3% wartości robót

budowlanych, prosimy o wykreślenie zapisu lub uzasadnienie narzucenia oferentom w/w

wartości” zamawiający odpowiedział tylko „Zgodnie z wymogiem zamawiającego”.

Zamawiający nie wyjaśnił, dlaczego wprowadza wskaźnik proporcji wartości poszczególnych

elementów zamówienia, kiedy nie jest on wiążący. Wyjaśnienia treści specyfikacji stanowią

jej integralną część i na równi z pozostałymi jej postanowieniami wiążą wszystkich

wykonawców (por. wyrok KIO z dnia 7 marca 2012 r., KIO 388/12). W uchwale KIO z dnia 21

lutego 2012 r., KIO/KU 20/12, wskazano, że "specyfikacja istotnych warunków zamówienia

od momentu jej udostępnienia jest wiążąca dla zamawiającego - jest on obowiązany do

przestrzegania warunków w niej umieszczonych. Jak wskazuje art. 70 1 § 3 Kodeksu

cywilnego jest to zobowiązanie, zgodnie z którym organizator od chwili udostępnienia

6

warunków, a oferent od chwili złożenia oferty zgodnie z ogłoszeniem aukcji albo przetargu są

obowiązani postępować zgodnie z postanowieniami ogłoszenia, a także warunków aukcji

albo przetargu. Z uwagi na to, że obok ogłoszenia zamawiający konkretyzuje w specyfikacji

warunki przetargu zarówno odnośnie do zamówienia (umowy), jak i prowadzenia

postępowania (np. co do kwalifikacji podmiotowej wykonawców), to siwz należy uznać za

warunki przetargu w rozumieniu kc. Udostępnienie siwz jest zatem czynnością prawną

powodującą powstanie zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest związany swoim

oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania

wykonawcy wymienionych w siwz. Zaznaczyć przy tym należy, iż co do zasady, precyzyjne

i jasne formułowanie warunków przetargu, a następnie ich literalne i ścisłe egzekwowanie

jest jedną z podstawowych gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua non, realizacji zasady

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców"."Wyjaśnienia jakich udzielił

Zamawiający winny być brane przez wszystkich wykonawców ubiegających się o udzielenie

zamówienia pod uwagę przy sporządzaniu oferty. Udzielone wyjaśnienia w trybie art. 38

ustawy wiążą zarówno Zamawiającego jak i wykonawców ubiegających się o udzielnie

zamówienia i nie mogą stanowić podstawy do ponoszenia negatywnych konsekwencji

zarówno przez Zamawiającego jak i przez wykonawcę" (wyrok KIO z 14.03.2011 r., KIO

387/11).

Odnośnie wynagrodzenia ryczałtowego. Ponadto, nie sposób przyjąć za prawidłowe

stanowisko Zamawiającego co do sprzeczności treści oferty odwołującego z SIWZ ze

wskazanej przez Zamawiającego przyczyny z uwagi na przyjęcie w przedmiotowym

postępowaniu ryczałtowego wynagrodzenia wykonawcy. Zgodnie z punktem 12.3 SIWZ -

podana w ofercie cena będzie ceną ryczałtową zgodnie z art. 632 kc. Skoro Zamawiający

przewidział ryczałt, to nie ma znaczenia kalkulacja ceny i jej poszczególne elementy.

Zamawiający odniósł ryczałt do kwoty globalnej, stanowiącej całość wynagrodzenia

wykonawcy, w ramach którego wykonana zostanie całość zamówienia. Dlatego dla

zamawiającego istotna jest ostateczna cena, podana w ofercie jako suma wartości

wszystkich elementów, wchodzących w skład przedmiotu zamówienia. Dla Zamawiającego

nie ma znaczenia wartość poszczególnych elementów wyceny oferty i ich wzajemny

stosunek. Wobec tego kalkulacja odwołującego nie może stanowić podstawy odrzucenia

jego oferty. Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych nie definiują pojęcia ryczałtu,

jednak bogate orzecznictwo sądowe pozwala na zdefiniowanie tego pojęcia. Istotą

wynagrodzenia ryczałtowego jest określenie tego wynagrodzenia z góry, bez

przeprowadzania szczegółowej analizy kosztów wytwarzania dzieła. Wynagrodzenie to jest

niezależne od rzeczywistego rozmiaru lub kosztu prac. Zgodnie z wyrokiem SN z dnia 20

listopada 1998 r. (sygn. akt: II CRN 913/97), ryczałt polega na umówieniu z góry wysokości

wynagrodzenia w kwocie absolutnej, przy wyraźnej lub dorozumianej zgodzie stron na to, że

7

wykonawca nie będzie domagać się wynagrodzenia wyższego. Wynagrodzenie ryczałtowe

oznacza wynagrodzenie za całość dzieła w jednej sumie pieniężnej lub wartości globalnej.

Rozliczenia stron w przypadku zastosowania ryczałtowego charakteru wynagrodzenia

w żaden sposób nie opierają się na cenach jednostkowych oraz faktycznie wykonanych

świadczeniach. Zatem jeżeli cena, jaka została zastosowana w postępowaniu jest ceną

ryczałtową - to wykonawca, a nie zamawiający ponosi ryzyko co do poprawności kalkulacji

ceny adekwatnej do rozmiaru przedmiotu zamówienia. Z charakteru wynagrodzenia

ryczałtowego wynika bowiem, że uwzględnia ono wszystkie koszty związane z wykonaniem

robót określonych dokumentacją przetargową* oraz specyfikacją techniczną wykonania

i odbioru robót. Należy przyjąć, że ryczałt należy się w umówionej wysokości i uprawniony do

jego otrzymania w zasadzie nie może żądać jego podwyższenia, chociażby w czasie

zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. Jeżeli więc strony

umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe, to uzgodniony ekwiwalent należy się za cały -

zarówno znany, jak i nieznany dokładnie od początku - przedmiot zamówienia. „Ustawa

P.z.p. w art. 36 ust. 1 pkt 12 nakłada na zamawiającego obowiązek zawarcia w SIWZ opisu

sposobu obliczenia ceny. W sytuacji ustalenia przez zamawiającego wynagrodzenia

w formie ryczałtu opis ten powinien co do zasady sprowadzać się do określenia, iż

wykonawca ma wolny wybór co do sposobu obliczenia ilości robót oraz podstaw i metod

dokonywania kalkulacji. Stąd też przyjąć należy, że ustalony przez zamawiającego

w przedmiotowym postępowaniu formularz cenowy może mieć w tych okolicznościach

jedynie charakter poglądowy, informacyjny” (...) „W związku z powyższym uzasadnione jest

twierdzenie, że formularz cenowy nie był dokumentem niezbędnym do przeprowadzenia

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Nie można zatem podzielić poglądu, że

stanowił też źródło ustalenia, czy treść oferty odpowiada treści siwz.” (wyrok z dnia 25

czerwca 2015 r., KIO 1242/15).

W przypadku wynagrodzenia o charakterze ryczałtowym składniki wynagrodzenia,

które zazwyczaj składają się na kosztorys ofertowy, nie mają znaczenia dla postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż w tym wypadku istotne jest wynagrodzenie za

całość robót, których wykonania w całości, zgodnie z dokumentacją projektową, podejmuje

się wykonawca. Treść oferty wykonawcy wyczerpuje się bowiem w podanej kwocie globalnej

za realizację przedmiotu zamówienia. W przypadku oferty zawierającej cenę ryczałtową brak

jest zatem podstaw do odrzucenia oferty z uwagi na niezgodność jej treści z treścią SIWZ, na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. W sytuacji ustalenia w SIWZ wynagrodzenia ryczałtowego

w rozumieniu art. 632 § 1 kc bez znaczenia dla treści oferty wykonawcy pozostaje sposób

obliczenia ceny ofertowej, a co za tym idzie - nie znajduje uzasadnienia przedstawianie przez

wykonawców kosztorysów ofertowych, czy innych kalkulacji ceny. Wynagrodzenie ryczałtowe

obejmuje bowiem wykonanie przez wykonawcę pełnego zakresu robót określonych w treści

8

SIWZ niezależnie od tego, czy do oferty został dołączony kosztorys ofertowy, czy też nie.

Kwestia kwalifikacji prawnej skutków błędów w kosztorysach ofertowych w przypadkach, gdy

cena oferty ma charakter ryczałtowy była rozważana w orzecznictwie KIO. Zgodnie

z utrwalonym orzecznictwem KIO, co do zasady, błędy w kosztorysie ofertowym,

w przypadku zastrzeżenia przez zamawiającego ceny ryczałtowej, nie mogą stanowić

podstawy odrzucenia oferty na zasadzie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Ponadto skoro na etapie

przed sporządzeniem dokumentacji projektowej nie można jednoznacznie określić wartości

poszczególnych elementów, a ilości i wartości zostaną określone później (zgodnie z uwagą

w tabeli „Uwaga: podane w kol. 4 ilości są szacunkowe (wynikające z programu funkcjonalno

- użytkowego). Rzeczywista ilość i wartość będzie określona w opracowanej przez

Wykonawcę dokumentacji projektowej.”, to istnienie wymogu zachowania proporcji 3%

w kalkulacji cenowej oferty jest pozbawiony sensu i niemożliwe do zweryfikowania przez

Zamawiającego. Jak wykonawca ma bowiem dostosować się do tego wymogu skoro

szczegółowa kalkulacja zostanie opracowana na późniejszym etapie, a co za tym idzie

dopiero wtedy możliwe będzie ustalenie czy też dostosowanie się do wymaganej proporcji.

Poza tym, zamieszczenie tego wymogu przeczy istocie wynagrodzenia ryczałtowego, gdzie

istotna jest cena globalna, za całość zamówienia, nawet jeżeli na to zamówienia składają się

dwie odrębne części.

Z uwagi na powyższe okoliczności Zamawiający naruszył przepis art. 89 ust 1 pkt 2

Pzp. poprzez jego bezpodstawne zastosowanie i odrzucenie oferty odwołującego. Nie można

stwierdzić niezgodności treści oferty z wymaganiami SIWZ w zakresie, w jakim SIWZ nie

stawia w ogóle danego warunku, wręcz wskazuje na niewiążący charakter zapisu

umieszczonego w innym miejscu, dotyczącego innej kwestii i rozpatrywanego na innym

etapie niż analiza i ocena ofert, co dodatkowo potwierdza Zamawiający w wyjaśnieniach do

SIWZ. W konsekwencji tego naruszenia oferta Odwołującego została bezprawnie

wyeliminowana, pomimo, że spełniała warunki SIWZ oraz przedstawiała najkorzystniejszą

propozycję wykonania przedmiotu zamówienia.

Odrzucenie oferty na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 może nastąpić tylko

wówczas, gdy niezgodność treści oferty z treścią SIWZ jest niewątpliwa (zob. wyrok KIO

z 06.02.2009 r., KIO/UZP 97/09; wyrok KIO z 24.02.2009 r., KIO/UZP 158/09; wyrok KIO

z 22.10.2008 r., KIO/UZP 1104/08). Z uwagi na powyższe z taką sytuacją niewątpliwie nie

mamy do czynienia w niniejszej sprawie.

Zamawiający nie może wywodzić negatywnych dla wykonawcy skutków prawnych

w postaci odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, jeżeli specyfikacja

istotnych warunków zamówienia nie zawierała wyraźnych i jednoznacznych wymagań

dotyczących treści oferty. (Bazan Aneta, Prawo zamówień publicznych. Komentarz,

komentarz do art. 89, Opublikowano: LEX 2015). Podobnie wskazuje S. Babiarz: „Należy

9

mieć na względzie to, że odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 może nastąpić

tylko wówczas, gdy niezgodność treści oferty z SIWZ jest niewątpliwa. Mówiąc inaczej, nie

można mówić o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, której w rzeczywistości nie ma.

Zasadą bowiem powinno być takie interpretowanie i ocenianie ofert wykonawców, aby

w ramach przepisów Prawa zamówień publicznych w pierwszej kolejności dążyć do ich

utrzymania w postępowaniu, gdyż koresponduj e to z naczelnym celem ustawy, jakim jest

zapewnienie racjonalnego wydatkowania środków publicznych.” (Babiarz Stefan, Prawo

zamówień publicznych. Komentarz, wyd. III, Opublikowano: LexisNexis 2013, komentarz do

art. 89 p.z.p.). Zamawiający uchybił także przepisowi art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez

niewłaściwe uzasadnienie faktyczne i prawne czynności odrzucenia oferty. Uzasadnienie

odrzucenia oferty odwołującego jest niejasne i nie daje się pogodzić z zasadą budowania

zaufania wykonawców do zamawiającego. Uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty nie

może zostać uznane za wyczerpujące, bowiem ogranicza się jedynie do zakreślenia przez

zamawiającego obszaru niezgodności treści oferty odwołującego z treścią SIWZ - odwołanie

się do załącznika nr 5, dodatkowo dotyczącego zupełnie innej kwestii niczego właściwie nie

wyjaśnia. Zgodnie z wyrokiem KIO z 18.10.2010r., sygn. akt: KIO/UZP 2174/10: „W ocenie

Izby uznanie informacji o odrzuceniu oferty za wystarczającą jest możliwe jedynie wówczas,

gdy z informacji tej wykonawca pozyska wiedzę o podstawach eliminacji jego oferty i jej

niedopuszczeniu do oceny o takim stopniu szczegółowości, który nie pozostawia wątpliwości

co do tego, który fragment oferty (jaka jej treść) z którym postanowieniem (jaką treścią) SIWZ

pozostaje niezgodny.” W związku z zaistniałymi uchybieniami przepisom Pzp, które miały

wpływ na wynik postępowania, wnosił o nakazanie Zamawiającemu dokonanie czynności

unieważnienia decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty w wyniku ponownego badania

i oceny ofert - z 12.04.2016 r., unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz

dokonania ponownego badania i oceny złożonych ofert w przedmiotowym postępowaniu.

Zamawiający w dniu 19.04.2016 r. (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185

ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu

odwoławczym.

W dniu 22.04.2016 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) EUROVIA POLSKA S.A.,

zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc

o odrzucenie odwołania, ewentualnie oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia

została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.

Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO

nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.

10

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi

poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz

Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co

następuje.

Skład orzekający Izby ustalił nadto, że nie została wypełniona żadna z przesłanek

skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp. Odwołujący, który

został wykluczony z udziału w postępowaniu, a oferta została odrzucona i nie była

przedmiotem badania i oceny ofert, w przypadku potwierdzenia się podnoszonych zarzutów,

ma szanse na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.

Izba oddaliła wniosek Zamawiającego o odrzucenie Odwołania z uwagi na upływ

terminów określonych w Pzp na zaskarżenie postanowień SIWZ – czyli na podstawie art. 189

ust.2 pkt 3 Pzp, gdyż postępowanie odwoławcze ma miejsce w ramach postępowania

podprogowego, a zgodnie z art. 180 ust. 2 Pzp Odwołującemu nie przysługiwało odwołanie

na postanowienia SIWZ w zakresie objętym rozpatrywanym odwołaniem.

Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej

sprawie dowody z: oryginalnej dokumentacji przekazanej przez Zamawiającego na rozprawie

na czas wydania orzeczenia oraz sporządzenia uzasadnienia, w tym w szczególności

postanowień SIWZ, a zwłaszcza Programu Funkcjonalno-Użytkowego /PFU/ (Opisu

Technicznego) /załącznik nr 17 do SIWZ/, Kosztorysu wskaźnikowego (Tabeli wskaźników

do wyceny oferty - załącznik nr 5 do PFU), projektu umowy /załącznik nr 16 do SIWZ/, karty

ofertowej /załącznik nr 14 do SIWZ/, odpowiedzi na pytania Nr 4 w ramach zagadnienia

6 oraz odpowiedzi na pytanie 1 w ramach zagadnienia 13 /pismo z 19.02.2016 r./, oferty

Odwołującego, jak i informacji z 21.03.2016 r., informacji w trybie art. 181 Pzp

z 22.03.2016 r., zawiadomienia z 25.03.2016 r. oraz zawiadomienia o wyborze oferty

najkorzystniejszej oraz odrzuceniu oferty Odwołującego z 12.04.2016 r.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę

także odwołanie, przystąpienie, odpowiedź na odwołanie złożoną na posiedzeniu przez

Zamawiającego, stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do

protokołu.

Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania oraz podtrzymanych na

posiedzeniu i rozprawie zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na

uwzględnienie.

[Zarzuty Odwołującego zawarte w odwołaniu]

11

a) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez jego bezpodstawne zastosowanie i odrzucenie oferty

Odwołującego;

b) art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez niewłaściwe uzasadnienie faktyczne i prawne czynności

odrzucenia oferty Odwołującego.

Izba dokonała następujących ustaleń dotyczących przedmiotowego odwołania.

W tym zakresie, Izba przywołuje postanowienia SIWZ, w tym szczególności PFU oraz

Kosztorysu wskaźnikowego (Tabeli wskaźników do wyceny oferty - załącznik nr 5 do PFU)

/tj. Uwaga, tudzież kwestia nakładów dla opracowania dokumentacji projektowej/. Należy

także powołać się na postanowienia SIWZ przywołane w odwołaniu z pkt 14,

a w szczególności pkt 14.2. Nadto, wskazane na rozprawie postanowienia SIWZ z pkt 14.3,

a także z pkt 12. Nie mniej istotne są postanowienia z pkt 1 karty ofertowej (załącznik nr 14

do SIWZ) oraz projektu umowy (załącznik nr 16 do SIWZ) – tj. § 4. Izba także ma na uwadze

odpowiedzi na pytania Nr 4 w ramach zagadnienia 6 oraz odpowiedzi na pytanie 1 w ramach

zagadnienia 13 /pismo z 19.02.2016 r./. Zapoznała się również z informacją w trybie art. 181

Pzp z 22.03.2016 r. W pozostałym zakresie, ustalenia Izby zostaną przywołane przy

rozpatrywaniu stosownego zarzutu w dalszej części.

Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191

ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu

zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.

Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego - art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez

jego bezpodstawne zastosowanie i odrzucenie oferty Odwołującego – Izba uznaje generalnie

powyższy zarzuty za chybiony i podlegający oddaleniu.

W tym zakresie, Izba wskazuje na następujące okoliczności:

Po pierwsze, w ocenie Izby sporny - Kosztorys wskaźnikowy (Tabeli wskaźników do

wyceny oferty - załącznik nr 5 do PFU) – stanowiła załącznik do PFU, który z kolei stanowił

załącznik nr 17 do SIWZ. Należy zauważyć, że sporna tabela jest wprost wymieniona jako

załącznik do PFU na jego ostatniej stronie (kwestia nieco odmiennej nazwy jest bez

znaczenia albowiem można jednoznacznie zidentyfikować o jaki dokument chodzi z uwagi

słowo „wskaźnikowy”, jak i poprzez selekcje pozostałych wymienionych tam załączników do

PFU).

Po drugie, odnośnie udzielonych w toku procedury odwiedzi na pytania przez

12

Zamawiającego, w ocenie Izby, były one wiążące dla wszystkich Wykonawców

zainteresowanych udziałem w postępowaniu i złożeniem oferty. Rozstrzygnęły one w sposób

definitywny i ostateczny sporną kwestie rozumienia treści - Kosztorysu wskaźnikowego

(Tabeli wskaźników do wyceny oferty - załącznik nr 5 do PFU). W tym zakresie, Izba

podzieliła stanowisko Zamawiającego wynikające z odpowiedzi na odwołanie złożonej na

posiedzeniu. Odnośnie odpowiedzi na pytanie 4 – zagadnienie 6 /pismo z 19.02.2016 r./

Zamawiający wyjaśnił, że „Tabela wskaźników do wyceny ofert nie jest wiążąca, patrz:

uwaga zamieszczona przed tytułem tabeli". Zaś, w uwadze tej czytam, że „podane w kol. 4

ilości są szacunkowe (wynikające z programu funkcjonalno-użytkowego). Rzeczywista ilość

i wartość będzie określona w opracowanej przez wykonawcę dokumentacji projektowej".

Powyższe zapisy nie dotyczą wartości usługi projektowej z następujących powodów:

1. Pytanie Wykonawcy dotyczyło przedmiarów: „Wnosimy o potwierdzenie, iż przedmiary

wskazane przez Zamawiającego nie są wiążące". Jak powszechnie wiadomo, przedmiar jest

opracowaniem określającym rodzaj, sposób wykonania i ilość robót konkretnego zadania,

stworzonym przed jego realizacją. Procentowy wskaźnik nakładów na opracowanie

dokumentacji projektowej w ogóle nie należy do kategorii przedmiarowych.

2. Zamawiający potwierdził, iż „Tabela wskaźników nie jest wiążąca". Wartość nakładów na

usługę projektową nie jest wskaźnikiem przedmiarowym.

3. Z treści samej uwagi na którą powołuje się Odwołujący, wynika wprost, że nie dotyczy

ona usługi projektowej: „Rzeczywista ilość i wartość będzie określona w opracowanej przez

Wykonawcę dokumentacji projektowej". Skoro docelowa wartość określonej części

zamówienia ma być określona w dokumentacji projektowej, to z natury rzeczy, nie może ona

dotyczyć wartości tej dokumentacji. Stąd właśnie ograniczenie wartościowe dotyczące

dokumentacji, bo tylko ta wartość nie jest uzależniona od treści dokumentacji.

Nadto, Izba uznała, że także analiza samego - Kosztorysu wskaźnikowego (Tabeli

wskaźników do wyceny oferty - załącznik nr 5 do PFU) potwierdza przywołane stanowisko

Zamawiającego. Systematyka powyższego dokumentu potwierdza, że - Uwaga – nie odnosi

się do rozdz. I tej tabeli – tzn. postanowienia - Opracowanie dokumentacji projektowej –

nakłady do 3 % wartości robót budowlanych – rozdz. II, lecz jedynie kol. 4. W Rozdz. II tej

tabeli są zawarte roboty budowlane, zaś w Rozdz. III – inne /zgodnie z uwagą zawartą pod

tabelą – elementy wymienione w rozdz. III stanowią informację o obowiązku ujęcia tych

kosztów w cenie oferty/.

Z kolei odnośnie odpowiedzi na pytanie 1 – zagadnienie nr 13 /pismo z 19.02.2016 r./

Zamawiający odpowiadając na wniosek o wykreślenie wymogu wartości 3 %, wyraźnie

stwierdził, iż w tym zakresie jest to wymóg Zamawiającego. Zamawiający w tym zakresie

podtrzymał bowiem - zapisy SIWZ, dając Wykonawcom wyraźną informację o swoich

oczekiwaniach dotyczących sposobu wyceny oferty w zakresie nakładów na dokumentację.

13

Należy uznać, że w przedmiotowym stanie faktycznym, limit 3 % wartości robót budowlanych

jest elementem istotnej treści oferty, a sprzeczność w tym zakresie w ofercie Odwołującego,

stanowi niezgodność z treścią SIWZ rozumianą jako opis przedmiotu zamówienia sposób

wykonania wzajemnych zobowiązań stron za wyrokiem KIO z 02.09.2014 r., sygn. akt: KIO

1716/14 (Izba uznała, że w przedmiotowym stanie faktycznym zaistniała sytuacją odwrotna

od wskazanej w przywołanym orzeczeniu). Należy zauważyć, że wartości wynikające z karty

ofertowej mają swoje przełożenie w projekcie umowy - § 4. Zamawiający w tym zakresie

przewiduje ich analogiczne rozbicie oraz zapłatę za dokumentację projektową w sposób

oddzielny – mimo ryczałtu. W konsekwencji kwestia przedłożenia samej tabeli na etapie

przed podpisaniem umowy (pkt 14.2 SIWZ) jest bez znaczenia skoro limit 3 % był wiążący

dla wszystkich uczestników postępowania, a zmiana w tym zakresie przed podpisaniem

umowy jest niedopuszczalna. Nie ma możliwości sanowania oferty Odwołującego na

obecnym etapie postępowania. Nadto, Izba jedynie poglądowo wskazuje, że odnosiła się do

przedmiotowego zarzutu, jako podstawy prawnej odrzucenia oferty Odwołującego, przy czym

równie dobrze możnaby rozważyć, czy nie zaistniały podstawy do odrzucenia oferty

Odwołującego – jako zawierającej błędy w obliczeniu ceny (art. 89 ust.1 pkt 6 Pzp).

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.

Odnośnie zarzutów naruszenia przez Zamawiającego - art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp

poprzez niewłaściwe uzasadnienie faktyczne i prawne czynności odrzucenia oferty

Odwołującego – Izba uznaje generalnie powyższy zarzuty za chybiony i podlegający

oddaleniu.

W ocenie izby, informacja Zamawiającego z 12.04.2016 r. była wystarczająca do

przygotowania i złożenia odwołania przez Odwołującego, co świadczy o tym, że Odwołujący

doskonale odczytał tak okoliczności faktyczne i prawne odrzucenia swojej oferty.

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.

W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie

pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie

przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. a i b oraz § 5 ust. 3 pkt 1

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba uznała wniosek

14

Zamawiającego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł,

tj. maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w rozporządzenie (§ 3 pkt 2 lit. b w/w

rozporządzenia). Izba nie uznała kosztów dojazdu podanego w spisie kosztów, gdyż

Odwołujący w żaden sposób nie wskazał, jaki charakter miał przywołany dojazd, jak i nie

załączył faktycznego rachunku potwierdzającego koszt dojazdu.

Przewodniczący :

…………………………………

15