KIO 1460/17

Sygn. akt: KIO 1460/17

WYROK

z dnia 28 lipca 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki

Protokolant: Sylwia Muniak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 lipca 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 lipca 2017 r. przez wykonawcę B. T. ( Z.)

P. sp. z o.o. w K.

w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w W.

przy udziale wykonawcy T. P. sp. z o.o. w W., zgłaszającego swoje przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu uznanie za bezskuteczne

zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji znajdujących się w

ofercie wykonawcy T. P. sp. z o.o. w W. w zakresie dokumentów podwykonawców

(jednolitych dokumentów każdego z podwykonawców oraz informacji z KRS oraz

centralnej ewidencji działalności gospodarczej podwykonawców) za wyjątkiem

informacji zastrzeżonych w innych dokumentach,

2. kosztami postępowania obciąża PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w W. i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr

(słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę B.

T. ( Z.) P. sp. z o.o. w K. tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w W. na rzecz wykonawcy B. T.

(Z.) P. sp. z o.o. w K. kwotę 23.600 zł 00 gr (słownie: dwudziestu trzech tysięcy

sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony

poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………………….…

2

Sygn. akt: KIO 1460/17

Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w W. – prowadzi w trybie przetargu

nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z

dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze

zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „zabudowa systemu

ERTMS/ETCS poziom 2 na linii E. K-T (z wyłączeniem węzła w.) i systemu ERTMS/ETCS

poziom 1 na linii C. Ł-Ł”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej w dniu 29 grudnia 2016 r., nr …

5 lipca 2017 r. zamawiający zawiadomił wykonawcę B. T. ( Z.) P. sp. z o.o. w K.,

zwanego dalej „odwołującym”, o odtajnieniu części zastrzeżonych dokumentów znajdujących

się w ofercie wykonawcy T. P. sp. z o.o. w W., zwanego dalej „przystępującym”.

Wobec zaniechania czynności polegającej na odtajnieniu części oferty

przystępującego w zakresie dokumentów podwykonawców (jednolitych dokumentów

każdego z podwykonawców oraz odpisów aktualnych KRS oraz CEIDG podwykonawców)

odwołujący wniósł 17 lipca 2017 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1

Pzp i art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez jego nieprawidłowe

zastosowanie i nieodtajnienie części oferty przystępującego - dokumentów podwykonawców,

w sytuacji, gdy informacje zamieszczone w ofercie przystępującego - w dokumentach

podwykonawców nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa przystępującego.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu odtajnienia części oferty

przystępującego - dokumentów podwykonawców.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że przystępujący w treści złożonej

oferty zastrzegł jej poszczególne części jako tajemnicę przedsiębiorstwa:

• wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia - załącznik nr 9;

• wykaz personelu na potrzeby kryterium oceny ofert - załącznik nr 12;

• dokumenty podwykonawców (jednolity dokument dotyczący każdego z

podwykonawców oraz odpisy aktualne z KRS oraz CEIDG podwykonawców);

• jednolity dokument wykonawcy w zakresie w części II sekcja D, Części IV Sekcja C

pkt. 10 w zakresie podwykonawstwa oraz w części IV sekcja C pkt 2 w zakresie osób

zdolnych do wykonania zamówienia;

• jednolity dokument podmiotu trzeciego w zakresie części IV sekcja C pkt 2 w zakresie

osób zdolnych do wykonania zamówienia;

3

• zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych

zasobów w zakresie osób zdolnych do wykonania zamówienia - załącznik nr 3 do IDW;

• rozbicie ceny ofertowej

Odwołujący podniósł, że przystępujący w uzasadnieniu zastrzeżenia części oferty

jako tajemnicy przedsiębiorstwa na stronach od 94 do 97 przedstawił swoje stanowisko

dotyczące rzekomej prawidłowości zastrzeżenia części oferty (dokumentów

podwykonawców) jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający pismem z dnia 4 lipca 2017

roku (doręczonym na adres e-mail odwołującego w dniu 5 lipca 2017 roku) poinformował

wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu, o odtajnieniu części oferty

przystępującego - rozbicie ceny ofertowej. Zamawiający zaniechał jednak odtajnienia

zastrzeżonych przez przystępującego dokumentów podwykonawców.

Zdaniem odwołującego informacje znajdujące się w dokumentach podwykonawców

nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa. Ponadto, przystępujący nie wykazał, aby ta część

oferty mogła taką tajemnicę stanowić. Podkreślał, że fundamentalną zasadą postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego jest zasada jawności. Wyjątek od omawianej zasady

został określony w art. 8 ust. 3 Pzp. Zgodnie z tym przepisem zasada jawności może

doznawać ograniczenia jedynie w przypadku gdy:

a) informacje znajdujące się w ofercie wykonawcy stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w

rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz

b) wykonawca zastrzegł, nie później niż w terminie składania ofert, część oferty jako

tajemnicę przedsiębiorstwa i wykazał, że informacje te taką tajemnicę stanowią.

W ocenie odwołującego, przystępujący nie sprostał obowiązkowi określonemu w art.

8 ust. 3 Pzp. W pierwszej kolejności wskazywał, że informacje zastrzeżone przez

przystępującego - dokumenty podwykonawców (jednolite dokumenty dotyczące każdego z

podwykonawców oraz odpisy aktualne KRS oraz CEIDG podwykonawców) nie stanowią

tajemnicy przedsiębiorstwa przystępującego. Zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16

kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez tajemnicę przedsiębiorstwa

rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne,

organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do

których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.

W związku z powyższym, aby uznać informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa

muszą stanowić one:

a) nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne,

organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą;

oraz

b) przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania informacji jako poufnych.

4

W ocenie odwołującego, dokumenty podwykonawców nie stanowią tajemnicy

przedsiębiorstwa przystępującego. Przystępujący w złożonym uzasadnieniu zastrzeżenia

części oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa wskazał, że: „odtajnienie przedmiotowych

informacji, ujawniłoby innym uczestnikom postępowania informacje, jakimi zasobami

przystępujący nie dysponuje w sposób bezpośredni, tj. w zakresie jakich części zamówienia

przystępujący zobligowany jest korzystać z podwykonawstwa. Takie informacje w warunkach

przedmiotowego postępowania mogą umożliwić podmiotom konkurencyjnym w stosunku do

przystępującego określenie jego strategii handlowej, a także elementów polityki cenowej, jak

również wskazać źródła zasobów (podwykonawców) na jakich opiera się przystępujący, co

bezpośrednio przekłada się na materialne skutki wobec wykonawcy".

Odwołujący wywiódł, że z powyższymi twierdzeniami nie sposób się zgodzić.

Podkreślał, że odwołujący posiada wiedzę na temat podmiotów, z którymi współpracuje na

stałe przystępujący. Odwołujący wie jaki zakres czynności w poszczególnych zamówieniach

przystępujący powierza do wykonania podwykonawcom. Do takich czynności należą prace

związane z projektowaniem, pracami instalacyjnymi, p.poż, DSAT czy teletechniką.

Jednocześnie, w drodze zwykłego dostępu odwołujący uzyskał informację, że w ramach

niniejszego postępowania podwykonawcami przystępującego będą np. D. S. sp. z o.o. oraz

V. S. S. Sp. z o.o. Tym samym, nazwy podwykonawców nie stanowią żadnej informacji

poufnej.

Odwołujący argumentował, że w związku z powyższym, za niesłuszne należy uznać

także twierdzenia przystępującego odnoszące się do rzekomego negatywnego wpływu

odtajnienia dokumentów podwykonawców na relacje z podwykonawcami. Na podstawie

wcześniej realizowanych umów o zamówienie publiczne przez przystępującego, odwołujący

potrafi określić krąg podwykonawców, z którymi współpracuje przystępujący. Odwołujący

może w każdym momencie zwrócić się do dotychczasowych podwykonawców

przystępującego w celu nawiązania współpracy. Stąd też same nazwy podwykonawców nie

stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa. Ponadto, za błędne należy uznać wnioskowanie

przedstawione przez przystępującego, że na podstawie nazw podwykonawców możliwe jest

określenie strategii handlowej, a także elementów polityki cenowej. W celu uzyskania takich

danych, konieczne jest uzyskanie dostępu także do ofert podwykonawców. Sam fakt

uzyskania nazw podwykonawców nie daje możliwości poznania polityki cenowej

przystępującego. Jednocześnie, samo stwierdzenie, że ze względu na specyfikę danego

zamówienia, przystępujący korzysta z różnych podwykonawców, nie powoduje, że

informacje o ich nazwach stanową tajemnicę przedsiębiorstwa, gdyż nie mają one

charakteru technicznego, organizacyjnego, ani handlowego. Informacja o nazwach

podwykonawców nie może być również uznana za informację posiadającą wartość

gospodarczą. Ponadto, sam fakt poznania przez pozostałych wykonawców nazw podmiotów,

5

z którymi współpracuje przystępujący nie powoduje, aby odwołujący lub pozostali

wykonawcy mogli uzyskać wiedzę posiadającą jakąkolwiek wartość gospodarczą.

Podkreślał, że podwykonawcy przystępującego działają na rynku, a często świadczą także

usługi czy wykonują pracę na zlecenie innych wykonawców. Tym samym, same nazwy

podwykonawców nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa przystępującego. Dopiero

uzyskanie dalszych informacji o warunkach współpracy przystępującego z podwykonawcami

może być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa.

Odwołujący wywiódł, że nazwy podwykonawców, z którymi współpracuje

przystępujący na aktualnie realizowanych projektach, nie stanowiły dotychczas jego

tajemnicy przedsiębiorstwa. Do jawnych należy zaliczyć informacje dotyczące podmiotów,

które wspólnie z przystępującym, na zasadzie podwykonawstwa, realizowały lub realizują

poszczególne zamówienia. Tym samym należy uznać, że przystępujący już wcześniej

przedstawił uczestnikom rynku podmioty, z którymi współpracuje, a traktowanie ich teraz

jako informacje poufne jest całkowicie nieuzasadnione. W drodze zwykłego dostępu możliwe

jest uzyskanie informacji na temat podwykonawców, którzy realizowali lub realizują dla

przystępującego poszczególne inwestycje, gdyż były to inwestycje wykonywane dla

podmiotów publicznych. Każda osoba może się zwrócić w drodze dostępu do informacji

publicznej do zamawiającego celem uzyskania informacji o nazwach podwykonawców

realizujących dany zakres zadania. W związku z powyższym, należy wskazać, że

przystępujący, już w toku realizacji poprzednich zamówień, ujawnił informacje o nazwach

podwykonawców, z którymi współpracuje. W dalszej kolejności, przystępujący nie podjął

żadnych środków mających na celu utrzymanie informacji na temat dotychczasowych

podwykonawców jako informacji poufnych.

Mając na względzie powyższe, wskazywał, że informacje dotyczące nazw podmiotów

będących podwykonawcami przystępującego nie są tajemnicą przedsiębiorstwa tego

wykonawcy. Jednocześnie odwołujący podnosił, że przystępujący nie sprostał obowiązkowi

prawidłowego zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Zgodnie z

przywołanym wcześniej przepisem art. 8 ust. 3 Pzp wykonawca celem prawidłowego

zastrzeżenia informacji w ofercie jako tajemnicy przedsiębiorstwa, zobowiązany jest,

najpóźniej w terminie składania ofert, wykazać, że te informacje taką tajemnicę stanowią. W

ocenie odwołującego, przystępujący nie wykazał, aby zastrzeżone informacje o

podwykonawcach stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa. Przystępujący nie powołał żadnych

dowodów potwierdzających, że przedmiotowe informacje o podwykonawcach zamieszczone

w JEDZ stanowią tajemnicę jego przedsiębiorstwa.

Przystępujący w uzasadnieniu zastrzeżenia oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa

wskazał jedynie na ogólnikowe informacje w zakresie rzekomo podjętych kroków mających

na celu zachowanie informacji zamieszczonych w dokumentach podwykonawców

6

(jednolitych dokumentach dotyczących każdego z podwykonawców oraz odpisach

aktualnych KRS oraz CEIDG podwykonawców) jako poufnych. W uzasadnieniu zastrzeżenia

dokumentów podwykonawcy jako tajemnicy przedsiębiorstwa przystępujący wskazał, że

informacje umożliwiające określenie tych podmiotów oraz części zamówienia, którą

Wykonawca zamierza zlecić do wykonania podwykonawcom stanowią informacje

szczególnie istotne dla Wykonawcy i chronione. Ponadto, z tych informacji utajnionych

wynikają podstawowe informacje co do działań związanych ze strategią Wykonawcy przyjętą

w związku z udziałem w toczącym się postępowaniu.

Zdaniem odwołującego powyższe twierdzenia nie zostały w żaden sposób wykazane.

Wykonawca nie przedstawił żadnego dowodu ani nie złożył żadnego dokumentu

potwierdzającego, aby dokumenty podwykonawców były chronione. Podobnie, w dalszej

części uzasadnienia zastrzeżenia części oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa,

przystępujący oświadczył, że:

Treść informacji dotyczących podwykonawców zamówienia oraz części zamówienia, które

Wykonawca zamierza zlecić do wykonania w ramach podwykonawstwa jest też przedmiotem

zobowiązania do zachowania poufności pomiędzy Wykonawcą, a podwykonawcami.

Wykonawca co do tych informacji podjął niezbędne działania, by zachować ich poufność.

Informacje te są przechowywane zgodnie z wewnętrznymi procedurami zapewniającymi ich

właściwą i skuteczną ochroną, tj. z zastosowaniem stosownych zabezpieczeń. Jedynie

nieliczni, upoważnieni do tego pracownicy (zarząd, osoby bezpośrednio przygotowujące

ofertę) mają wgląd do tych informacji. Nadto, osoby te zostały poinformowane o poufności

tych informacji i zobowiązały się do zachowania ich poufności. Pliki te przesyłane są drogą

elektroniczną w formie zaszyfrowanej. Dostęp do kont e-mail i komputerów pracowników,

którym pliki te udostępniono, zabezpieczony jest hasłem. W konsekwencji uznać należy, że

Wykonawca ściśle kontroluje liczbę i charakter osób mających dostęp do tych informacji.

Podkreślał, że przystępujący w żaden sposób nie wykazał, aby rzeczywiście wyżej

opisane działania zostały podjęte. W związku z powyższym, należy uznać, że przystępujący

nie wykazał w terminie składania ofert, aby rzeczywiście zastrzeżone dokumenty

podwykonawców stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa. Z kolei, zamawiający oparł się o

niczym nieudowodnione twierdzenia wykonawcy przy badaniu prawidłowości zastrzeżenia

części oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Podkreślał, że nawet jeśli pewne informacje

stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa (co nie ma miejsca w ramach dokumentów

podwykonawcy), to celem prawidłowej jej ochrony, wykonawca zobowiązany jest zastrzec te

informacje w terminie składania ofert oraz wykazać, że informacje te stanowią tajemnicę.

Zatem, nawet jeśli w ocenie zamawiającego pewne informacje mogą stanowić tajemnicę

przedsiębiorstwa, ale nie zostały prawidłowo zastrzeżone zgodnie z art. 8 ust. 3 Pzp,

podlegają one ujawnieniu.

7

Odwołujący powołał się także na kwestię ujawnienia przez przystępującego danych

dotyczących jednego z podwykonawców. Zgodnie z ofertą (załącznikiem nr 3 do IDW) -

zobowiązaniem podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych

zasobów na potrzeby wykonania zamówienia podwykonawcą przystępującego przy realizacji

zamówienia ma być spółka T. A. G. Tym samym, przystępujący w sposób wewnętrznie

sprzeczny uznaje, że niektóre podmioty mające realizować zamówienie jako podwykonawca

są objęte tajemnicą, a inne już nie. Mając powyższe na uwadze dokumenty podwykonawców

(jednolite dokumenty dotyczące każdego z podwykonawców oraz odpisy aktualne KRS oraz

CEIDG podwykonawców) nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa przystępującego, gdyż

nie zostały spełnione żadne okoliczności określone w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji. Ponadto przystępujący w złożonym wraz z ofertą uzasadnieniu

zastrzeżenia części oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie wykazał, aby dokumenty

podwykonawcy taką tajemnicę stanowiły. Tym samym, przystępujący nieprawidłowo dokonał

zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa.

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania

w całości. W odpowiedzi jak i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i

prawne swego stanowiska.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin

ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego

zgłosił przystąpienie wykonawca T. P. sp. z o.o. w W. Wniósł o oddalenie odwołania. W

trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.

Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w

szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację

istotnych warunków zamówienia, ofertę złożoną przez przystępującego, opinię w

sprawie zasadności zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa,

zawiadomienie zamawiającego datowane na 4 lipca 2017 r o odtajnieniu części oferty

postępowania przystępującego, odwołanie, zgłoszenie przystąpienia do

odwoławczego, odpowiedź na odwołanie jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,

stanowiska stron a także uczestnika postępowania złożone w trakcie posiedzenia i

rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz

został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących

odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.

8

Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze

uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawcę T. P. sp. z o.o. w W.,

uznając, że zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia

wynikające z art. 185 ustawy Pzp, zaś wykonawca wykazał interes w uzyskaniu

rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego.

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu

nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze,

której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

W ocenie Izby wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w

art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego

zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego

przepisów ustawy. Zamawiający zdecydował się nie odtajniać części oferty przystępującego.

Odwołujący domagał się odtajnienia tej części oferty twierdząc, że nie wykazano iż zawiera

ona tajemnicę przedsiębiorstwa przystępującego. Ustalenie, że zamawiający wbrew

przepisom ustawy zaniechał czynności odtajnienia części oferty przystępującego prowadzić

będzie do nakazania zamawiającemu wykonania tej czynności. Natomiast szkoda, jaką

odwołujący może ponieść w wyniku naruszenia przepisów ustawy Pzp może wyrażać się w

uszczerbku, jakiego może doznać w wyniku braku możliwości zapoznania się z

dokumentami jego konkurenta. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Ustalono, że zamawiający wszczął i prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego, którego przedmiotem jest zabudowa systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na linii

E. K. – T. (z wyłączeniem węzła warszawskiego) i systemu ERTMS/ETCS poziom 1 na linii

C. Ł. – Ł.

Do upływu terminu składania ofert swoją ofertę złożył m.in. przystępujący.

Ustalono również, że przystępujący oświadczył, że zastrzega jako tajemnicę

przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej m.in. jednolite

dokumenty dotyczące podwykonawców, a także informacje z KRS i ceidg dotyczące tych

podwykonawców.

Na str. 89 i następne zawarł uzasadnienie zastrzeżenia m.in. ww. dokumentów jako

tajemnica przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu wskazał m.in. że wykaże, że każda z informacji

stanowiących tajemnicę jego przedsiębiorstwa posiada wartość gospodarczą oraz wykaże,

za pomocą stosownych dokumentów wewnętrznych, iż realnie podjął kroki w celu

zachowania poufności informacji. Co zostanie także wskazane dalej, żadna z opisanych

informacji nie została ujawniona do publicznej wiadomości.

9

Przystępujący uzasadniał, że stosownie do warunków IDW, Wykonawca zobowiązany

jest wskazać swoich planowanych podwykonawców, jednocześnie wskazując część

(procentową) zamówienia, którą zamierza zlecić poszczególnym podmiotom. Informacje te

posiadają realną wartość gospodarczą dla Wykonawcy, bowiem z tych informacji podmioty

konkurencyjne dla Wykonawcy, od lat działające na rynku urządzeń srk, mogą odczytać

szczegółowe informacje w zakresie układu handlowego, a nawet struktury kosztowej

Wykonawcy. Odtajnienie przedmiotowych informacji, ujawniałoby innym uczestnikom

postępowania informacje, jakimi zasobami Wykonawca nie dysponuje w sposób

bezpośredni, tj. w zakresie jakich części zamówienia Wykonawca zobligowany jest korzystać

z podwykonawstwa oraz z jakimi podwykonawcami współpracuje. Takie informacje w

warunkach przedmiotowego postępowania mogą umożliwić podmiotom konkurencyjnym w

stosunku do Wykonawcy określenie jego strategii handlowej, a także elementów polityki

cenowej, jak również wskazać na źródła zasobów (podwykonawców) na jakich opiera się

Wykonawca, co bezpośrednio przekłada się na materialne skutki wobec Wykonawcy

Informacje umożliwiające określenie tych podmiotów oraz części zamówienia, którą

Wykonawca zamierza zlecić do wykonania podwykonawcom stanowią informacje

szczególnie istotne dla Wykonawcy i chronione. Ponadto, z tych informacji utajnionych

wynikają podstawowe informacje co do działań związanych ze strategią Wykonawcy przyjętą

w związku z udziałem w toczącym się postępowaniu.

Informacje te stanowią informacje organizacyjne, oraz stanowią informacje posiadające

dla Wykonawcy wartość gospodarczą. Odtajnienie przez Zamawiającego tych informacji

może mieć tożsame negatywne konsekwencje dla Wykonawcy oraz dla podmiotów, które

zgodziły się na uczestniczenie jako podwykonawcy przy realizacji zamówienia. Podanie do

publicznej wiadomości zastrzeżonych danych mogłoby zaszkodzić interesom Wykonawcy i

naruszyć relacje konkurencyjne. Może także prowadzić do uzyskania przez konkurentów

Wykonawcy wiedzy, która może być potencjalnie wykorzystywana do podejmowania prób

współpracy z podwykonawcami, z którymi Wykonawca pozostaje w relacjach, a które to

próby - w przypadku ich powodzenia skutkowałyby trudnymi do oszacowania

konsekwencjami finansowymi.

Treść informacji dotyczących podwykonawców zamówienia oraz części zamówienia,

które Wykonawca zamierza zlecić do wykonania w ramach podwykonawstwa jest też

przedmiotem zobowiązania do zachowania poufności pomiędzy Wykonawcą, a

podwykonawcami. Złożone relacje biznesowe, w tym dobór podwykonawców, ma ścisły

związek z przedmiotowym postępowaniem. Dobór partnerów - podwykonawców -

dysponujących odpowiednią wiedzą i doświadczeniem ma szczególnie istotny charakter i

został przeprowadzony w związku z wymaganiami sformułowanymi przez Zamawiającego.

10

Fakt nawiązania współpracy pomiędzy wykonawcą a podwykonawcami nie jest

informacją powszechnie dostępną. Dane te nie są ujawnione do publicznej wiadomości - nie

są publicznie dostępne, zwłaszcza na stronach internetowych lub zy innych źródeł.

Wykonawca co do tych informacji podjął niezbędne działania, by zachować ich poufność.

Informacje te są przechowywane zgodnie z wewnętrznymi procedurami zapewniającymi ich

właściwą i skuteczną ochroną, tj. z zastosowaniem stosownych zabezpieczeń. Jedynie

nieliczni, upoważnieni do tego pracownicy (zarząd, osoby bezpośrednio przygotowujące

ofertę) mają wgląd do tych informacji. Nadto, osoby te zostały poinformowane o poufności

tych informacji i zobowiązały się do zachowania ich poufności. Pliki te przesyłane są drogą

elektroniczną w formie zaszyfrowanej. Dostęp do kont e-mail i komputerów pracowników,

którym piiki te udostępniono, zabezpieczony jest hasłem. W konsekwencji uznać należy, że

Wykonawca ściśle kontroluje liczbę i charakter osób mających dostęp do tych informacji.

Ponadto, Wykonawca oświadcza, iż posiada wewnętrzne regulacje, przedstawiające

politykę Wykonawcy w zakresie zachowania tajemnicy przedsiębiorstwa oraz zobowiązujące

pracowników Wykonawcy do ich zachowania.

Biorąc pod uwagę powyższe informacje dotyczące podwykonawstwa (podmiotów, które

będą świadczyć podwykonawstwo w ramach realizacji zamówienia oraz dane co do części

zamówienia, które zostaną wykonane przy udziale podwykonawców) stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa. Z tych względów zastrzeżono poufność dokumentów wskazujących

podwykonawców: Jednolite Dokumenty Podwykonawców oraz odpisy aktualne z KRS oraz

CEIDG podwykonawców, (…).

Z ostrożności dodać należy, że chociaż odpis z KRS lub CEIDG przedsiębiorcy jest co do

zasady dokumentem jawnym, to jednak w kontekście tych szczególnych okoliczności,

zastrzeżenie odpisów KRS oraz CEIDG podwykonawców jest konieczne, albowiem kontekst

złożenia tych dokumentów oczywiście prowadziłby do ujawnienia informacji na temat

podwykonawców Wykonawcy, którzy będą współpracować z nim przy realizacji zamówienia.

Jeśli celem wykonawcy jest skuteczne zastrzeżenie nazw (firm) podwykonawców to

konieczne jest, w tych okolicznościach, również dokonanie zastrzeżenia poufności odpisów z

KRS oraz CEIDG dotyczących tych podmiotów. Należy także podkreślić, że odpis z KRS jest

jedynie dokumentem wtórnym wobec JEDZ składanych przez podwykonawców. Oznacza to,

że przyjęcie, iż dopuszczalne jest zastrzeżenie nazw podwykonawców w JEDZ,

automatycznie winno implikować zastrzeżenie dokumentów KRS, bowiem z KRS wynika

nazwa podwykonawców (tzn. zastrzeżenie JEDZ w zakresie nazw podwykonawców

automatycznie winno wiązać się z zastrzeżeniem KRS w tym zakresie). Odmienne przyjęcie

tj. zastrzeżenie JEDZ, przy jednoczesnym ewentualnym odtajnieniu KRS mija się z celem.

(…).

11

Jednocześnie Wykonawca oświadcza, że informacje, o których mowa powyżej,

zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, nie zostały ujawnione do wiadomości

publicznej, nie są one dostępne z innych źródeł, jak np. publicznie dostępne rejestry czy

strony internetowe i podjęto w stosunku do nich niezbędne działania w celu zachowania ich

poufności. Do informacji tych brak jest dostępu w zwykłej drodze. Wskutek wdrożonych u

Wykonawcy obostrzeń dotyczących obiegu dokumentacji zawierającej informacje stanowiące

tajemnicę przedsiębiorstwa, dostęp do niniejszych informacji (rozbicie ceny ofertowej), ma

ściśle ograniczony krąg osób (które obowiązują ścisłe określone wytyczne związane z

postępowaniem z tymi informacjami, m.in. określające sposób przechowywania informacji),

zobowiązanych jednocześnie do zachowania poufności i zobowiązanych do zachowania

szczegółowych wytycznych w zakresie związanym m.in. z przechowywaniem tych danych w

ściśle określony sposób. Pliki te przesyłane są drogą elektroniczną w formie zaszyfrowanej.

Dostęp do kont e-mail i komputerów pracowników, którym pliki te udostępniono,

zabezpieczony jest hasłem. W konsekwencji uznać należy, że Wykonawca ściśle kontroluje

liczbę i charakter osób mających dostęp do tych informacji.

W celu wykazania wyżej przytoczonych czynności obligujących pracowników Wykonawcy

do zachowania poufności, Wykonawca oświadcza, iż posiada wdrożone wewnętrzne

regulacje zobowiązujące pracowników Wykonawcy do zachowania poufności.

Następnie ustalono, że zamawiający pismem z dnia 4 lipca 2017 r., przesłanym

odwołującemu 5 lipca 2017 r., poinformował odwołującego, że na podstawie art. 8 ust. 1 Pzp

informuje o odtajnieniu oferty przystępującego zastrzeżonej jako „tajemnica

przedsiębiorstwa” w części RCO (Rozbicie Ceny Ofertowej). W pozostałej części (w tym co

do zamawiający uznał tajemnicy dokumentów podwykonawców) zastrzeżenie

przedsiębiorstwa w ofercie przystępującego za skuteczne.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 8 ust. 1 Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. W

myśl zaś art. 8 ust. 3 Pzp, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę

przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli

wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków, zastrzegł, że nie mogą

być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa.

12

Przypomnienia wymaga, że jedną z podstawowych zasad obowiązujących w

systemie zamówień publicznych jest zasada jawności postępowania, a ograniczenie dostępu

do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić

wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 8 ust. 2 ustawy Pzp.

Podstawowym wyjątkiem od tej zasady jest wyłączenie udostępniania informacji

stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. W świetle

znowelizowanego art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę

przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli

wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do

udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż

zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Dostrzec należy, że w

poprzednim stanie prawnym ustawodawca nie wskazywał wyraźnie na obowiązek

wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu

do poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych (Sejm RP

VII kadencji, Nr druku: 1653) wskazano, m.in.: „Wprowadzenie obowiązku ujawniania

informacji stanowiących podstawę oceny wykonawców (zmiana art. 8 ust. 3). Przepisy o

zamówieniach publicznych zawierają ochronę tajemnic przedsiębiorstwa wykonawcy

ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Mimo zasady jawności postępowania, informacje

dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane do publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny

w swym założeniu przepis jest w praktyce patologicznie nadużywany przez wykonawców,

którzy zastrzegając informacje będące podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem

naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji

przez konkurentów wypełniania przez nich wymagań zamawiającego. Realizacja zadań

publicznych wymaga faktycznej jawności wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są

podstawą do dopuszczenia wykonawcy do udziału w postępowaniu powinny być w pełni

jawne. Praktyka taka miała miejsce do roku 2005 i bez negatywnego skutku dla

przedsiębiorców dane te były ujawniane. Poddanie ich regułom ochrony właściwym dla

tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej istotą, a przede wszystkim sprzeczne z

zasadą jawności realizacji zadań publicznych.”.

Jak wynika z powołanego przepisu na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania

zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. W

konsekwencji rolą zamawiającego w toku badania ofert/wniosków jest ustalenie, czy

wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią

tajemnicę przedsiębiorstwa. Zdaniem Izby sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w

którym akcentuje się obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie

(uzasadnienie) przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. A już z pewnością za

wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzając się de facto do

13

przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z

przepisu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Z przywołanego przepisu wynika także termin, w jakim powinno nastąpić wykazanie

skuteczności zastrzeżenia. W odniesieniu do informacji znajdujących się w ofercie termin ten

został wprost wskazany co oznacza, że wykonawca zobowiązany jest nie tylko wyjaśnić, ale i

wykazać skuteczność zastrzeżenia zamawiającemu i to w określonym czasie, a mianowicie

do upływu terminu składania ofert.

Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia informacji, przystępujący zobowiązany był

wykazać łączne wystąpienie następujących przesłanek definicji legalnej tajemnicy

przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji:

1) informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa

lub inny posiadający wartość gospodarczą,

2) informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej,

3) podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.

Ustawodawca w art. 11 ust. 4 uznk, przesądził, że zastrzegana informacja ma mieć

charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający

wartość gospodarczą. Podkreślenia wymaga, że przesłanka „posiadający wartość

gospodarczą” odnosi się nie tylko do informacji „innej”, ale także informacji technicznej,

technologicznej i organizacyjnej.

W doktrynie wskazuje się, że ochronie na gruncie uznk podlegają wyłącznie

informacje, które odznaczają się „wartością gospodarczą” (S. Sołtysiński w: Komentarz do

art. 11 ZNKU, w: Komentarz ZNKU pod red. J. Swaji, Warszawa 2006, str. 447 K. Korus,

Komentarz do art. 11 UZNK. System Informacji Prawniczej Lex, za pośrednictwem Zakres

pojęcia tajemnica przedsiębiorstwa na gruncie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,

s. 5). W konsekwencji wymóg posiadania przez informację wartości gospodarczej postrzegać

należy jako dodatkowy element konstytutywny tajemnicy przedsiębiorstwa (E. Wojcieszko-

Głuszko, Tajemnica przedsiębiorstwa i jej cywilnoprawna ochrona na podstawie przepisów

prawa nieuczciwej konkurencji, Prace Instytutu Prawa Własności Intelektualnej UJ, 2005/86,

str. 7, za pośrednictwem Zakres pojęcia tajemnica przedsiębiorstwa na gruncie ustawy o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, s. 5). Powyższe stanowisko znajduje również

uzasadnienie w treści art. 39 TRIPS (Porozumienia w sprawie handlowych aspektów

własności intelektualnej z 15 kwietnia 1994 r., który stanowi załącznik do porozumienia w

sprawie ustanowienia Światowej Organizacji Handlu), przewidującego że ochronie podlegają

informacje mające wartość handlową dlatego, że są poufne. Przepis ten zaś był podstawą do

sformułowania przepisu art. 11 ust. 4 uznk. Konsekwencją takiego stanu prawnego jest to, że

14

nie wystarcza stwierdzenie, iż dana informacja ma charakter techniczny, handlowy czy

technologiczny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla

wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla

wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych

kosztów.

Izba wzięła pod uwagę, że odwołujący domagał się odtajnienia jedynie dokumentów

jednolitych podwykonawców i informacji z KRS oraz informacji z ceidg dotyczących tych

podmiotów, chcąc poznać nazwy podwykonawców przystępującego.

Za bezzasadne uznano wywody zamawiającego i przystępującego do podobieństwa

sytuacji odwołującego i przystępującego. Po pierwsze, skuteczność zastrzeżenia informacji

jako tajemnica przedsiębiorstwa w ofercie odwołującego nie mogła być przedmiotem analizy

Izby w tej sprawie (art. 192 ust. 7 Pzp). Jedynie na marginesie należało wskazać, w

przeciwieństwie do przystępującego odwołujący nie zastrzegł jako tajemnicy swego

przedsiębiorstwa jednolitych dokumentów a także informacji z KRS i ceidg swych

podwykonawców. Ponadto ewentualnie pewna zbieżność argumentacji odwołującego i

przystępującego co do przyczyn utajnienia innych dokumentów nie oznaczała jeszcze sama

przez się, że decyzja zamawiającego o nieodtajnieniu nazw podwykonawców

przystępującego jest prawidłowa. Może się również okazać, że także odwołujący

nieprawidłowo zastrzegł informacje w swej ofercie jako tajemnica przedsiębiorstwa, co

jednak nie podlega ocenie Izby w tej sprawie.

Należało przyznać rację odwołującemu, który podniósł, że przystępujący nie wykazał

wartości gospodarczej zastrzeganych nazw podwykonawców. Twierdzenia przystępującego

w tym zakresie, zawarte w uzasadnieniu zastrzeżenia, pozostawały nad wyraz ogólnikowe,

pozbawione jakichkolwiek konkretów, możliwe do sporządzenia w każdym postępowaniu.

Izba stwierdziła, że wyjaśnienia można było równie dobrze złożyć w każdym postępowaniu

na niemal dowolny przedmiot zamówienia.

Przystępujący nie wyjaśnił, w jaki sposób jego konkurenci, po ujawnieniu jedynie

nazw podwykonawców mogą powziąć wiedzę na temat układu handlowego, a nawet

struktury kosztowej wykonawcy. Nie podał o jakie informacje w zakresie układu handlowego

ani o jaką strukturę kosztową chodzi. Aby to poznać, konieczny byłby dostęp do ofert tych

podwykonawców, ale odwołujący nie domagał się ujawnienia takich informacji.

W dalszej części swych wyjaśnień przystępujący w sposób ogólny oświadczał, że

odtajnienie przedmiotowych informacji ujawniłoby innym uczestnikom postępowania

informacje, jakimi zasobami Wykonawca nie dysponuje w sposób bezpośredni, tj. w zakresie

jakich części zamówienia Wykonawca zobligowany jest korzystać z podwykonawstwa oraz z

jakimi podmiotami współpracuje.

15

Po pierwsze, z faktu powierzenia jakiejś części zamówienia podwykonawcy nie

można wyciągać wniosku, że wykonawca samodzielnie nie dysponuje określonymi

zasobami. Ponadto, nawet gdyby przyjąć takie założenie, to przystępujący nie wyjaśnił

jednak, jaką wartość gospodarczą ma ten fakt w tej konkretnej sprawie. Możliwość

korzystania z podwykonawstwa w rozmaitym zakresie nie jest żadnym know-how

przystępującego. Wreszcie, jeżeli rzeczywiście dobór podwykonawców w tej konkretnej

sprawie z uwagi na jakąś szczególną specyfikę może mieć pewną wartość gospodarczą, to

należało tę specyfikę szczegółowo opisać, a swe stanowisko umotywować i poprzeć

dowodami (np. że pozyskanie, danego określonego podwykonawcy akurat do tej sprawy

wiązało się z pozyskaniem wyjątkowej oferty albo że jest to podwykonawca nowy i

pozyskanie go wiązało się z opisanymi kosztami albo współpraca z tym podwykonawcą

wiąże się z zaoferowaniem jakiegoś nowego, nieznanego rozwiązania itp.). Ma zatem rację

odwołujący utrzymując, że przystępujący nie wykazał o jakie materialne, namacalne skutki

ujawnienia zastrzeganych informacji chodzi. Nie przedstawiono w tym zakresie nie tylko

żadnych kalkulacji, ale nawet argumentacji.

Przystępujący nie udowodnił, że jego podwykonawcy posiadają jakieś szczególne

zasoby, umiejętności, czy oferty do których dostęp jest utrudniony i które powodują, że tylko

przystępujący może z tymi podwykonawcami współpracować. Nie udowodniono istnienia

agresywnej sytuacji pozyskiwania podwykonawców na rynku, przykładowo, że podmioty te

nie chcą nawiązywać współpracy z określonymi firmami bądź nie są jeszcze znane itp.

Przystępujący nie wykazał też swej tezy, jakoby odtajnienie nazw podwykonawców w tej

sprawie umożliwiło konkurentom nawiązanie współpracy z podwykonawcami. Nie wykazano

bowiem, że konkurenci nie mogą się zwrócić do dotychczasowych podwykonawców

przystępującego w celu nawiązania współpracy. Co więcej, strony i uczestnik postępowania

zgodnie utrzymywali, że podwykonawcy na tym rynku pojawiają się w ofertach

przetargowych w różnych konfiguracjach i nawiązują współpracę z różnymi podmiotami.

Zamawiający sam oświadczył w trakcie rozprawy, że wykonawcy korzystają z podobnych

podwykonawców, choć w zmieniających się konfiguracjach. Wzięto również pod uwagę, że

jak wynikało z treści odwołania, odwołujący był w stanie zwykłą drogą ustalić, że dwie

wskazane przez niego firmy będą podwykonawcami przystępującego.

Ogólne pozostały wywody przystępującego zawarte w uzasadnieniu, w których

wskazywał, że dobór podwykonawców jest elementem jakieś bliżej niesprecyzowanej

strategii. Jeżeli dobór podwykonawców istotnie był elementem jakieś strategii, to należało to

opisać i wyjaśnić wartość gospodarczą tej informacji. Nie wiadomo także w jaki sposób na

podstawie doboru podwykonawców przy jednym zamówieniu można wnioskować o

strategiach handlowych wykonawcy.

16

W treści uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa, złożonym wraz z ofertą próżno

było szukać argumentacji przedstawionej na rozprawie o chęci zaskakiwania konkurentów

doborem podwykonawców. W konsekwencji argumentacja taka została pominięta przy

wyrokowaniu, z uwagi na uchybienie ustawowemu terminowi na wykazanie zasadności

zastrzeżenia. Nawet gdyby jednak analogiczne wywody zawarto w uzasadnieniu, to

przystępujący nie umiał wyjaśnić, jaką wartość gospodarczą miałoby mieć to zaskoczenie w

tej konkretnej sprawie. Przykładowo przystępujący mógłby starać się argumentować, że

chciał zaskoczyć konkurentów wykorzystując zasoby nieznanego do tej pory podwykonawcy,

który zaoferował niespotykane warunki lub nieznaną technologię, co dało przystępującego

przewagę na poziomie X wobec innych wykonawców. Nic takiego przystępujący nie

przedstawił ani w uzasadnieniu, ani w trakcie rozprawy przed Izbą.

Za odtajnieniem nazw podwykonawców przystępującego przemawiała także

argumentacja o hermetycznym rynku, na która powoływał się przystępujący w uzasadnieniu

zastrzeżenia i zamawiający w trakcie rozprawy. Istotą hermetycznego rynku jest wszak to, że

uczestnicy takiego rynku doskonale się znają i wiedzą, kto na tym rynku czym się zajmuje. Z

pewnością zaś na rynku hermetycznym znane są nazwy potencjalnych podwykonawców.

Jeżeli jakiś podwykonawca przystępującego był do tej pory nieznany, to należało ten fakt

ujawnić, a podwykonawcę wymienić. W braku takiej argumentacji zamawiający nie miał

podstaw aby wnioskować odmiennie. W tej sytuacji słusznie odwołujący zarzucił, że

przystępujący już wcześniej przedstawił uczestnikom rynku podmioty, z którymi

współpracuje, a traktowanie nazw tych firm jako informacji poufnych jest całkowicie

nieuzasadnione.

Poważne zastrzeżenia Izby budziło także niewykazanie przez przystępującego, iż

działania jakie podejmuje celem zachowania nazw podwykonawców w poufności są

działaniami skutecznymi. Wątpliwości te wiązały się z lakonicznością uzasadnienia, a także z

brakami dowodowymi po stronie przystępującego. Przystępujący, co do polityki

bezpieczeństwa we własnej firmie powoływał się w uzasadnieniu na bliżej niesprecyzowane

regulacje i dokumenty wewnętrzne. Tych dokumentów nie tylko zamawiającemu nie

przedstawił, ale nawet nie przytoczył ich treści. Nie wiadomo zatem na jakiej podstawie

zamawiający stwierdził, że polityka bezpieczeństwa prowadzona w firmie przystępującego na

podstawie nieznanych mu dokumentów jest prawidłowa. Dokument w postaci regulaminu

pracy został złożony zamawiającemu dopiero przy wyjaśnieniach co do ceny ofertowej,

składanych w toku badania i oceny ofert. Tymczasem, co do informacji zastrzeganych już w

samej ofercie ustawodawca przewidział w art. 8 ust. 3 Pzp termin, do jakiego należy

wykazać skuteczność zastrzeżenia. W odniesieniu do omawianych informacji wskazano, że

jest to termin składania ofert. Zatem powoływanie się na ten dowód było niezasadne.

17

Podkreślenia wymaga również, że sformułowanie „niezbędne” działania, którego

używa ustawodawca w art. 11 ust. 4 uznk należy rozmieć jako działania skuteczne, w tym

znaczeniu, że gwarantują one, iż informacje zastrzegane jako tajemnica przedsiębiorstwa

utrzymają swój status. W konsekwencji działania aby zostać uznane za niezbędne, muszą

dotyczyć całego łańcucha osób mających dostęp do takich danych, włącznie z

podwykonawcami. Przestępujący powinien zatem wykazać, że również jego podwykonawcy

w sposób skuteczny zobowiązali się zachować w tajemnicy fakt współpracy z

przystępującym i opisać działania, jakie w tym zakresie podjęli. Nie wiadomo zaś, w jaki

sposób jest utrzymywany w tajemnicy fakt współpracy przystępującego ze wskazanymi

podwykonawcami w przeszłości i obecnie.

Wobec powyższego Izba stwierdziła, że zamawiający naruszył wskazane przez

odwołującego przepisy art. 8 ust. 1 i art. 8 ust. 3 Pzp, przez zaniechanie czynności

odtajnienia części oferty przystępującego, co do której nie wykazano aby stanowiła tajemnicę

przedsiębiorstwa tego wykonawcy.

Izba w sentencji wyroku nakazała zamawiającemu odtajnienie dokumentów

podwykonawców przystępującego (tj. dokumentów jednolitych oraz informacji z KRS i ceidg

podwykonawców), zgodnie z żądaniem odwołującego, z tym jednak zastrzeżeniem, że nie

podlegają ujawnieniu informacje znajdujące się innych dokumentach przystępującego, które

zostały zastrzeżone skutecznie (w szczególności w wykazie osób). W takiej sytuacji

dokument jednolity podwykonawcy podlega odtajnieniu lecz z poszanowaniem tej tajemnicy.

Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego

uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje

postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter

merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby

zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a

zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest

postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05

(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz

wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.

Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięcia o charakterze merytorycznym i

formalnym, całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.

Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza

uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało

wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww.

przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie

18

kwalifikowanego naruszenia ustawy Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może

wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. A contrario, stwierdzenie braku naruszenia

lub naruszenia niekwalifikowanego, musi skutkować oddaleniem odwołania.

W świetle art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może -

jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie

lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności

zamawiającego. W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu uznanie za bezskuteczne

zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji znajdujących się w ofercie

przystępującego w zakresie dokumentów podwykonawców (jednolitych dokumentów

każdego z podwykonawców oraz informacji z KRS oraz centralnej ewidencji działalności

gospodarczej podwykonawców) za wyjątkiem informacji zastrzeżonych w innych

dokumentach, w sposób wskazany w pkt 1 sentencji.

W konsekwencji, na podstawie art. 192 ust. 1 oraz art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp,

orzeczono jak w pkt 1 sentencji.

Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym

postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei

w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego

stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w

piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego

stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim,

analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według

której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art.

98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień

publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień

publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej sprawie, odpowiedzialność

za wynik postępowania ponosił w całości zamawiający, dlatego to tę stronę Izba obciążyła

całością kosztów postępowania odwoławczego.

Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono na podstawie art.

192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i

sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.).

19

Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w wysokości

3600,00 zł, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5

ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b powołanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów.

Przewodniczący: ………………….…

20