KIO 1278/17

Sygn. akt: KIO 1278/17 KIO 1279/17

WYROK

z dnia 10 lipca 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski

Protokolant: Sylwia Muniak

po rozpoznaniu na rozprawie 10 lipca 2017 r. w Warszawie odwołań wniesionych

23 czerwca 2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawców:

A. S. sp. z o.o. z siedzibą w K., Z. U. G. „S.-M.” sp. z o.o. z siedzibą w M. wspólnie

ubiegający się o udzielenie zamówienia (sygn. akt KIO 1278/17)

B. S. sp. z o.o. z siedzibą w K. (sygn. akt KIO 1279/17)

w postępowaniu pn. Zabudowa kabli elektrycznych od rozdzielni głównej 6 kV do szybu

i w szybie B., rozbudowa kanałów kablowych od rozdzielni głównej 6 kV do szybu B. oraz

modernizacja pól kablowych w rozdzielni głównej 6 kV dla Oddziału S. S.A. K. „C.” (nr

postępowania K. …)

prowadzonym przez zamawiającego: Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A. z siedzibą w B.

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1278/17.

2. Odrzuca odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1279/17.

3. Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 1278/17 obciąża zamawiającego

Spółkę Restrukturyzacji Kopalń S.A. z siedzibą w B. i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10000 zł 00 gr

(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego S.

sp. z o.o. z siedzibą w K., Z. U. G. „S.-M.” sp. z o.o. z siedzibą w M. wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od zamawiającego Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. z siedzibą

w B. na rzecz odwołującego S. sp. z o.o. z siedzibą w K., Z. U. G. „S.-M.” sp. z

o.o. z siedzibą w M. wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

kwotę 13600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) –

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od

1

Sygn. akt: KIO 1278/17 KIO 1279/17

odwołania oraz uzasadnionych kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.

4. Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 1279/17 obciąża odwołującego S.

sp. z o.o. z siedzibą w K. i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego

kwotę 10000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez

odwołującego S. sp. z o.o. z siedzibą w K. tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach

Przewodniczący: ………………………………

2

Sygn. akt: KIO 1278/17 KIO 1279/17

{KIO 1278/17, KIO 1279/17}

Zamawiający Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A. z siedzibą w B. prowadzi

na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U.

z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp” lub „pzp”) w trybie przetargu

nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane

pn. Zabudowa kabli elektrycznych od rozdzielni głównej 6 kV do szybu i w szybie B.,

rozbudowa kanałów kablowych od rozdzielni głównej 6 kV do szybu B. oraz modernizacja pól

kablowych w rozdzielni głównej 6 kV dla Oddziału S. S.A. K. „C.” (nr postępowania K. …).

Ogłoszenie o tym zamówieniu 23 czerwca 2017 r. zostało zamieszczone w Biuletynie

Zamówień Publicznych pod nr 64319-2017.

Wartość przedmiotowego zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.

19 czerwca 2017 r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną S. sp. z o.o. z

siedzibą w K. o wykluczeniu Spółki z postępowania

{KIO 1278/17}

5 czerwca 2017 r. Odwołujący – S.L sp. z o.o. z siedzibą w K. {dalej również: „S.”}

oraz „S.-M.” sp. z o.o. z siedzibą w M. {dalej również: „S.-m.”} wspólnie ubiegający się

o udzielenie zamówienia {dalej również: „Konsorcjum S.} – wniósł w kwalifikowanej formie

elektronicznej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg

przekazania jego kopii Zamawiającemu) od wykluczenia go z postępowania.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp

{lista zarzutów}:

1. Art. 92 ust: 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 oraz art. 8 ust. 1, 2 i 3 – polegające

na niepoinformowaniu Odwołującego o powodach odrzucenia pozostałych ofert, które

zostały odrzucone, co stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji, równego

traktowania wykonawców, zasady przejrzystości postępowania i zasady jawności

postępowania.

2. Art. 89 ust. 1 pkt 2 – polegające na nieuzasadnionym odrzuceniu oferty Odwołującego.

3. Art. 87 ust. 2 pkt 1 – polegające na zaniechaniu poprawienia oczywistej omyłki

3

Sygn. akt: KIO 1278/17 KIO 1279/17

pisarskiej, ew. art. 87 ust. 2 pkt 3, polegające na zaniechaniu poprawienia innej omyłki

polegającej na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodującej istotnych zmian w treści

oferty.

4. Art. 93 ust. 1 pkt 4 – polegające na nieuprawnionym unieważnieniu postępowania.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1. Unieważnienia czynności unieważnienia postępowania.

2. Unieważnienia odrzucenia oferty Odwołującego.

3. Dokonania ponownej oceny ofert.

4. Poinformowania Odwołującego o ocenie pozostałych ofert zgodnie z art. 92 ust. 1 pzp,

wraz z podaniem uzasadnienia odrzucenia ofert pozostałych wykonawców w sposób

nienaruszający tajemnicy przedsiębiorstwa tych wykonawców.

Z odwołania wynikają następujące okoliczności dotyczące przebiegu przedmiotowego

postępowania o udzielenie zamówienia.

Odwołujący działając jako konsorcjum spółek S. oraz S.-m. złożył w powyższym

postępowaniu ofertę, która jest najkorzystniejsza spośród złożonych ofert.

19 czerwca 2017 r. Odwołujący otrzymał od Zamawiającego zawiadomienie

o następującej treści: Działając na podstawie art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień

publicznych Zamawiający informuje, iż w przedmiotowym postępowaniu wyklucza z udziału

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Wykonawcę pod nazwą: S. Sp. z o.o.

z siedzibą w K. przy ul.(…) , na podstawie art. 24 ust 1 pkt 18) ustawy Pzp, który stanowi, że

z postępowania wyklucza się Wykonawcę, który bezprawnie wpływał lub próbował wpłynąć

na czynności zamawiającego lub pozyskać informacje poufne, mogące dać mu przewagę w

postępowaniu o udzielenie zamówienia, biorąc pod uwagę okoliczności, które miały miejsce

po wyborze oferty najkorzystniejszej dające podstawy do wnioskowania, że wykonawca

którego ofertę wybrano podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie przepisów, o

których mowa powyżej. Oferta złożona przez Wykonawcę wykluczonego z udziału w

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polega odrzuceniu na podstawie art. 89

ust 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Odwołujący zarzucił w pierwszej kolejności, że ponieważ ofertę złożył jako

Konsorcjum S., czynność wykluczenia odnosząca się tylko do spółki S. jest nieprawidłowa i

narusza art. 24 ust. 1 pkt 18 w zw. z art. 23 ust. 3 i art. 1 pkt 11 ustawy pzp. Jednocześnie

Odwołujący wywiódł z faktu wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia, że

wykluczenie spółki S. stanowi równocześnie wykluczenie z postępowania Konsorcjum S.

Odwołujący zarzucił ponadto, że czynność ta narusza zasadę przejrzystości

4

Sygn. akt: KIO 1278/17 KIO 1279/17

określoną w art. 7 ust. 1 ustawy pzp. Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2

i 3 ustawy pzp zamawiający informuje o wykonawcach, którzy zostali wykluczeni, oraz

o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne i prawne.

Odwołujący podniósł, że zgodnie z utrwalonym kierunkiem interpretacji powołanych

przepisów uzasadnienie faktyczne wykluczenia wykonawcy lub odrzucenia oferty powinno

wyczerpująco opisywać przyczyny, jakie legły u podstaw decyzji zamawiającego. Taki

sposób konstruowania uzasadnienia umożliwia wykonawcy odniesienie się do przyczyn

wykluczenia lub odrzucenia przy wnoszeniu odwołania. Wykonawcy nie mogą domyślać się

bowiem podstaw decyzji zamawiającego ani domniemywać zakresu stwierdzonych przez

niego nieprawidłowości. Przepis art. 92 ust 1 pkt 2 p.z.p., stanowiący realizację zasad

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, takich jak jawność postępowania oraz

równe traktowanie wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji, nakłada

na zamawiającego obowiązek podania wykonawcom podstaw faktycznych odrzucenia oferty

jednocześnie z przekazaniem informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, a po stronie

wykonawcy kształtuje prawo do uzyskania pełnej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn

odrzucenia oferty. To na podstawie informacji przekazanej zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2

p.z.p. wykonawca, po pierwsze, podejmuje decyzję, czy skorzystać ze środków ochrony

prawnej, a po drugie – jakie zarzuty sformułować w odwołaniu i w jaki sposób polemizować

ze stanowiskiem zamawiającego. Uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu

oferty powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji

zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do

wskazanych przez zamawiającego uchybień ustosunkować. To przez pryzmat tego

uzasadnienia i powołanych w nim okoliczności faktycznych oraz przedstawionej argumentacji

KIO dokonuje oceny prawidłowości czynności odrzucenia oferty, a ocenie KIO mogą

podlegać tylko okoliczności zakomunikowane wykonawcy. Nie mogą natomiast wpłynąć na

rozstrzygnięcie sprawy okoliczności, które zamawiający podnosi dopiero w postępowaniu

odwoławczym (z uzasadnienia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 7 lutego 2017 r., sygn.

akt: KIO 144/17, KIO 147/17). Odwołujący dodał, że analogiczne stanowisko Krajowa Izba

Odwoławcza zajęła w szeregu swoich orzeczeń, np. w wyrokach z: 6 marca 2017 r. (sygn.

akt KIO 351/17), 19 maja 2014 r. (sygn. akt KIO 866/14) czy 2 sierpnia 2016 r. (sygn. akt KIO

1346/16).

Odwołujący podkreślił również, że rozszerzanie podstaw faktycznych czynności

zamawiającego na etapie postępowania odwoławczego nie może zostać uwzględnione przez

Krajową Izbę Odwoławczą. Jak wskazuje się w orzecznictwie, z uwagi na fakt, że odwołujący

nie może po wniesieniu odwołania rozszerzać zarzutów ponad to, co przedstawiono

5

Sygn. akt: KIO 1278/17 KIO 1279/17

w odwołaniu (art. 192 ust. 7 Pzp), sprzeczne z zasadą równouprawnienia stron procesu

byłoby umożliwienie zamawiającemu rozszerzenie podstaw faktycznych czynności

wykluczenia ponad te, które przedstawiono w uzasadnieniu kwestionowanej czynności.

Powyższe oznaczałoby również, że naruszone jest prawo odwołującego do skorzystania ze

środków ochrony prawnej w terminach ustawowych, skoro wykonawca nie mógłby się nigdy

odwołać od rzeczywistych przyczyn rozstrzygnięcia wykluczenia zakomunikowanych dopiero

na rozprawie (z uzasadnienia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 9 lutego 2017 r., sygn.

akt KIO 163/17).

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że ograniczył się do wskazania przepisów

stanowiących podstawę prawną wykluczenia i odrzucenia oferty oraz zacytowania treści tych

przepisów, a dodatkowo powołał się na bliżej nieokreślone okoliczności, rzekomo dające

podstawy do wnioskowania, że S. podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie tych

przepisów. Zamawiający nie przedstawił jednak żadnych okoliczności faktycznych, które jego

zdaniem przemawiają za wypełnieniem dyspozycji wszystkich przesłanek art. 24 ust. 1 pkt 18

pzp. Zamawiający nie wskazał nawet, czy zarzuca Wykonawcy bezprawne wpływanie lub

próbę bezprawnego wpływania na czynności Zamawiającego, czy też pozyskania informacji

poufnych. Nie wskazał, na czym miałoby polegać zarzucane wpływanie na czynności

Zamawiającego lub próby pozyskania informacji poufnych. W informacji otrzymanej od

Zamawiającego brak jakiegokolwiek uzasadnienia, że działania zarzucane Wykonawcy były

bezprawne. Nie wiadomo również, jakie informacje miał próbować pozyskać Wykonawca,

czy były one poufne i czy mogły one dać przewagę w postępowaniu o udzielenie

zamówienia.

Co więcej Odwołujący zarzucił, że z treści zawiadomienia wynika, że podjęta decyzja

nie jest oparta o konkretne okoliczności, które Zamawiający może udowodnić, skoro

wskazano na bliżej niesprecyzowane okoliczności, które „dają podstawy do wnioskowania",

że Wykonawca podlega wykluczeniu. Odwołujący stwierdził, że nie jest w stanie podjąć

rzetelnej polemiki z Zamawiającym, skoro ten nie wskazał, z jakich faktów wywiódł wniosek,

że Wykonawca podlega wykluczeniu, i jak przebiegał proces wnioskowania Zamawiającego,

wnioski Zamawiającego są bowiem nieweryfikowalne.

Odwołujący zarzucił ponadto, że decyzja o wykluczeniu jest niezrozumiała z uwagi na

etap, na jakim znajduje się postępowanie. Zamawiający nie dokonał jeszcze wyboru oferty

najkorzystniejszej, a tym samym żaden i wykonawców, którzy złożyli oferty, nie ma statusu

wykonawcy, którego ofertę wybrano. Mimo to w zawiadomieniu o wykluczeniu Zamawiający

powołuje się na fakty, które miały miejsce po wyborze oferty najkorzystniejszej.

Reasumując, Odwołujący stwierdził, że na podstawie tak ogólnikowego

6

Sygn. akt: KIO 1278/17 KIO 1279/17

zawiadomienia otrzymanego od Zamawiającego nie może domyślać się, jaka jest podstawa

faktyczna decyzji o wykluczeniu, i nie może podjąć skutecznej obrony, gdyż nie zawiera ono

żadnego uzasadnienia faktycznego i prawnego, a już przez sam brak takiego uzasadnienia

czynność wykluczenia jest wadliwa i powinna zostać wyeliminowana z obrotu prawego.

Odwołujący podkreślił, że Zamawiający jest związany podstawą faktyczną decyzji, której

dotyczy złożone odwołanie, i nie może powołać okoliczności faktycznych dopiero na etapie

postępowania odwoławczego.

Z ostrożności Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 24 ust. 8 i 9 ustawy pzp

wykonawca, który podlega wykluczeniu m.in. na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 18 pzp, może

przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania

jego rzetelności. Jeżeli zamawiający uzna przedstawione dowody za wystarczające,

wykonawca nie podlega wykluczeniu. Przepisy powyższe regulują tzw. procedurę

samooczyszczenia (z ang. self-cleaning), która zobowiązuje zamawiającego przed

podjęciem decyzji o wykluczeniu wykonawcy do umożliwienia wykonawcy przedstawienia

dowodów na podjęcie takich środków, które gwarantują rzetelność wykonawcy. Z regulacji

tych wynika zatem de facto dodatkowa przesłanka wykluczenia wykonawcy, jaką jest

umożliwienie wykonawcy przedstawienia dowodów na samooczyszczenie. (…) Jeżeli

Zamawiający uważa, że Odwołujący jako Konsorcjum S. lub spółka S. samodzielnie podlega

wykluczeniu z postępowania, powinien dać temu wyraźnie wyraz w korespondencji

kierowanej do Odwołującego. W szczególności Zamawiający powinien wezwać

Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 pzp do poprawienia oświadczenia JEDZ, a także do

uzupełnienia rubryki tego oświadczenia dotyczącej samooczyszczenia, umożliwiając

wykonawcy przedstawienie ewentualnych dowodów w ramach procedury samooczyszczenia

(tak Krajowa Izba Odwoławcza w uzasadnieniu wyroku z 9 lutego 2017 r., sygn. akt KIO

163/17).

Odwołujący zarzucił, że przed podjęciem decyzji o wykluczeniu nie poinformowano

go, że w ocenie Zamawiającego podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24

ust. 1 pkt 18 pzp ustawy PZP, a Zamawiający od razu wykluczył Odwołującego z

postępowania. Tym samym uniemożliwił Odwołującemu skorzystanie z instytucji

samooczyszczania.

Odwołujący stwierdził, że w konsekwencji nie było podstaw do zastosowania

przepisów art. 24 ust. 4 lub art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp i odrzucenia oferty.

{KIO 1279/17}

7

Sygn. akt: KIO 1278/17 KIO 1279/17

Ponadto 5 czerwca 2017 r. S. sp. z o.o. z siedzibą w K. działając samodzielnie złożył

odwołanie analogicznej treści jak odwołanie wniesione przez Konsorcjum S.

Zdaniem Odwołującego S. ponieważ zaskarżona czynność Zamawiającego dotyczy

indywidualnie spółki S., a nie Konsorcjum S., jest uprawniony do wniesienia odwołania

samodzielnie jako „inny podmiot” z art. 179 ust 1 pzp, który ma lub miał interes w uzyskaniu

zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów

ustawy pzp.

{KIO 1278/17, KIO 1279/17}

Do Prezesa Izby nie wpłynęły zgłoszenia przystąpień do postępowania

odwoławczego w żadnej z rozpatrywanych spraw.

Ponieważ żadne z odwołań nie zawierało braków formalnych, a wpisy od nich zostały

uiszczone – podlegały rozpoznaniu przez Izbę.

W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,

aby którekolwiek z odwołań podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych

w art. 189 ust. 2 pzp. Na posiedzeniu z udziałem Stron nie zostały również złożone w tym

zakresie odmienne wnioski.

Z uwagi na brak stwierdzenia podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia

postępowania odwoławczego w całości obie sprawy zostały skierowane do rozpoznania na

rozprawie, podczas której Odwołujący podtrzymali swoje stanowiska, a Zamawiający wniósł

o oddalenie odwołań.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron obu spraw, uwzględniając

zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia

i stanowiska zawarte w odwołaniach, a także wyrażone ustnie na rozprawie i

odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Zgodnie z art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia

odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę

w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.

W ocenie Izby Odwołujący Konsorcjum S. legitymuje się interesem w uzyskaniu

przedmiotowego zamówienia, skoro złożył ofertę w postępowaniu prowadzonym przez

Zamawiającego. Jednocześnie ponieważ objęte zarzutami odwołania naruszenia przez

8

Sygn. akt: KIO 1278/17 KIO 1279/17

Zamawiającego przepisów ustawy pzp dotyczą wykluczenia Odwołującego z postępowania,

naraża to Odwołującego na szkodę, gdyż w przeciwnym razie mógłby liczyć na uzyskanie

przedmiotowego zamówienia.

Natomiast takiej legitymacji nie ma S. działający samodzielnie, gdyż samodzielnie nie

ma statusu wykonawcy, który złożył ofertę w tym postępowaniu. Ewentualne wadliwości

zawiadomienia nie nadają mu statusu innego podmiotu, o którym mowa w art. 179 ust. 1

pzp, skoro skutecznie mógł wnieść odwołanie jako wykonawca wskazany w tym przepisie,

czyli w tym przypadku Konsorcjum S..

Zauważyć należy, że uzasadnienie istnienia legitymacji z art. 179 ust. 1 pzp po

stronie spółki S. działającej samodzielnie zawarte w odwołaniu w sprawie o sygn. akt KIO

1279/17 stoi w sprzeczności ze stanowiskiem wyrażonym w odwołaniu w sprawie o sygn. akt

KIO 1278/17, gdzie wywiedziono, że wykluczenie z postępowania S. należy poczytywać za

wykluczenie Konsorcjum S..

{KIO 1279/17}

Izba stwierdziła na rozprawie, że odwołanie wniesione przez S. podlega odrzuceniu

na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 pzp, zgodnie z którym Izba odrzuca odwołanie, jeżeli

stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony.

Ponieważ S. nie jest wykonawcą działającym samodzielnie, gdyż ofertę

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego złożyło Konsorcjum S., wyłącznie ono

ma status wykonawcy uprawnionego do wniesienia odwołania od czynności podjętych przez

Zamawiającego.

{KIO 1278/17}

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne dla sprawy:

W odwołaniu adekwatnie zacytowano brzmienie uzasadnienia wykluczenia, które

Zamawiający podał Odwołującemu.

W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że Odwołanie podlegają uwzględnieniu.

Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 18 pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza

się wykonawcę, który bezprawnie wpływał lub próbował wpłynąć na czynności

9

Sygn. akt: KIO 1278/17 KIO 1279/17

zamawiającego lub pozyskać informacje poufne, mogące dać mu przewagę w postępowaniu

o udzielenie zamówienia. Jednocześnie według art. 92 ust. 1 pkt 2 pzp zamawiający

informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o wykonawcach, którzy zostali wykluczeni,

podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Ponadto art. 9 ust. 1 pzp stanowi,

że postępowanie o udzielenie zamówienia, z zastrzeżeniem wyjątków określonych

w ustawie, prowadzi się z zachowaniem formy pisemnej. Art. 8 ust. 1 pzp stanowi,

że postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.

Izba stwierdziła, że Zamawiający w ogóle nie podał uzasadnienia faktycznego

i prawnego decyzji o wykluczeniu spółki S., ograniczając się de facto do przytoczenia treści

art. 24 ust. 1 pkt 18 pzp. Uzasadnienie nie konkretyzuje żadnej okoliczności, która

dotyczyłaby bezprawnego wpływania lub próby wpływania przez tego Wykonawcę

na czynności Zamawiającego czy próby pozyskania informacji poufnych, które dawałyby

przewagę w tym postępowaniu. Tymczasem to na Zamawiającym, który dokonał czynności

przekreślającej możliwość dalszego ubiegania się Odwołującego o udzielenie

przedmiotowego zamówienia, ciążył wynikający z art. 6 Kodeksu cywilnego (w zw. z art. 14

pzp) obowiązek wykazania wystąpienia okoliczności skutkujących zastosowaniem tej

podstawy prawnej wykluczenia, polegający na podaniu adekwatnego uzasadnienia

faktycznego i prawnego, zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 pzp. W konsekwencji powoduje to brak

możliwości wywiedzenia przez Zamawiającego z art. 24 ust. 1 pkt 18 pzp skutków prawnych

względem Odwołującego.

Zamawiający przystąpił do ustnego formułowania takiego uzasadnienia dopiero na

rozprawie ustami swojego pełnomocnika, co jest niedopuszczalne z uwagi na przepisy

ustawy pzp.

Po pierwsze, zgodnie z art. 192 ust. 7 pzp Izba nie orzekać co do zarzutów, które nie

były zawarte w odwołaniu. Ponieważ w tej sprawie odwołanie dotyczy wykluczenia

Odwołującego przez Zamawiającego, oczywistym jest, że w takim przypadku zarzuty

odwołania obiektywnie nie mogą wykroczyć poza czynność Zamawiającego w zakresie

wyznaczonym przez podane uzasadnienie prawne i faktyczne. Z tego względu

w rozpatrywanej sprawie poza granicami sporu podlegającego kognicji Izby znajdują się inne

– niż podane Odwołującemu w zawiadomieniu z 19 czerwca 2016 r. – okoliczności

uzasadniające wykluczenie go z postępowania. W konsekwencji złożone na rozprawie

dowody dla wykazania istnienia tych okoliczności podlegają pominięciu jako bez znaczenia

dla rozpatrywanej sprawy.

Abstrahując nawet od tego, że formułowanie na rozprawie uzasadnienia wykluczenia

jest w oczywisty sposób niezgodne z art. 92 ust. 1 pkt 2 pzp, Zamawiający odstępując

10

Sygn. akt: KIO 1278/17 KIO 1279/17

również od przygotowania odpowiedzi na odwołanie (co samo w sobie jest dopuszczalne),

de facto przekreślił możliwość rozważenia przez Odwołującego skorzystania na przykład

z instytucji cofnięcia wniesionego odwołania, gdyby uznał racje Zamawiającego za

przekonujące.

Po drugie – taka sytuacja nie może być uznana za prawidłową, gdyż z normy

wyrażonej w art. 92 ust. 1 pkt 2 pzp wynika, że to zamawiający ma obowiązek podać

wykonawcom uzasadnienie faktyczne podejmowanych czynności w taki sposób, aby

zagwarantować im możliwość skutecznej weryfikacji decyzji podejmowanych przez

zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia.

Konieczność zawarcia w zawiadomieniu o wykluczeniu z postępowania (czy

o odrzuceniu oferty) wyczerpującego uzasadnienia faktycznego tej czynności wynika

z konstrukcji środków ochrony prawnej przysługujących wykonawcom, których takie decyzje

zamawiających dotyczą, w szczególności instytucji zawitego terminu na wniesienie

odwołania. Należy przyjąć, że bieg tego terminu może rozpocząć się dopiero z chwilą

otrzymania prawidłowo sporządzonej informacji o odrzuceniu oferty. W okolicznościach

niniejszej sprawy termin ten zacznie ewentualnie dopiero biec, gdy Zamawiający – w wyniku

powtórzenia badania i oceny oferty Odwołującego – dojdzie do takich lub innych wniosków

przemawiających za odrzuceniem jego oferty i poinformuje Odwołującego pisemnie

o powodach prawnych i faktycznych podjętej przez siebie decyzji, rzutującej na możliwość

uzyskania zamówienia przez Odwołującego.

Skład orzekający Izby w pełni podziela pogląd wyrażony na tle uprzednio

obowiązującego art. 92 ust. 1 pkt 3 w wyroku Izby z 17 sierpnia 2011 r. (sygn. akt KIO

1658/11), że określony w art. 92 ust. 1 pkt 2 obowiązek informacyjny stanowi przejaw

praktycznej realizacji wyrażonej w art. 8 ust. 1 pzp zasady jawności postępowania o

udzielenie zamówienia oraz sformułowanej w art. 7 ust. 1 pzp ustawy zasady równego

traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. Zamawiający przez lakoniczne

i enigmatyczne uzasadnienie podjętej wobec Odwołującego czynności pozbawił go

możliwości obiektywnej oceny jej poprawności i ewentualnego rzeczowego

zakwestionowania argumentów, które legły u jej podstaw, uchybiając tym samym

fundamentalnym regułom rządzącym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego.

Na konieczność podania pełnego i rzeczywistego uzasadnienia podjętej przez

zamawiającego decyzji warunkującej dalszy udział wykonawcy w postępowaniu zwróciła

także Izba w innych uprzednio wydanych wyrokach: z 17 sierpnia 2011 r. (sygn. akt KIO

1653/11), z 19 września 2011 r. (sygn. akt KIO 1934/11) czy z 5 grudnia 2011 r. (sygn. akt

KIO 2503/11). Ponadto stanowisko takie znalazło również aprobatę w orzecznictwie sądów

11

Sygn. akt: KIO 1278/17 KIO 1279/17

okręgowych (por. uzasadnienie wyroku Sądu Okręgowego w W. z 7 grudnia 2011 r. (sygn.

akt V Ca 2248/11).

Pozostałe zarzuty odwołania dotyczące procedury samooczyszczenia należało uznać

za przedwczesne.

Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego

art. 24 ust. 1 pkt 18 w zw. z art. 93 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp miało istotny wpływ na wynik

prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia – wobec czego –

działając na podstawie przepisów art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 tej ustawy – orzekła, jak w

pkt 1. sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku

na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 2 pkt 1

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.) – obciążając

Zamawiającego tymi kosztami, na które złożył się wpis uiszczony przez Odwołującego oraz

jego uzasadnione koszty w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, które uwzględniono,

w wysokości 3600 zł, na podstawie rachunku złożonego do zamknięcia rozprawy.

{KIO 1279/17}

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku

na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z § 3 pkt 1 i § 5 ust. 4 przywołanego

rozporządzenia – obciążając Odwołującego tymi kosztami, na które złożył się uiszczony

przez niego wpis.

Przewodniczący: ………………………………

12