KIO 1070/17

Sygn. akt: KIO 1070/17

WYROK

z dnia 22 czerwca 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Andrzej Niwicki

Protokolant: Sylwia Muniak

po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 20 czerwca 2017 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 maja 2017 r. przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: K. sp. z

o.o., E. S. sp. z o.o., I. sp. z o.o. ul. (…)

w postępowaniu prowadzonym przez Miejski Zakład Zasobów Lokalowych- Zakład

Budżetowy (…)

przy udziale wykonawcy Z. E. C. S.A. ul. (…) zgłaszającego swoje przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie.

2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: Konsorcjum: K. sp. z o.o., E. S. sp. z o.o., I. sp. z o.o. ul. (…) i zalicza w

poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć

tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Konsorcjum: K. sp. z o.o., E. S. sp. z o.o.,

I. sp. z o.o. ul. (…).

2.1. Zasądza od Konsorcjum: K. sp. z o.o., E. S. sp. z o.o., I. sp. z o.o. ul. (…) na

rzecz Miejskiego Zakładu Zasobów Lokalowych- Zakład Budżetowy (…) kwotę 3 600

zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

1

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący: ………………………………

2

Sygn. akt: KIO 1070/17

Zamawiający: Miejski Zakład Zasobów Lokalowych w S. prowadzi w trybie dialogu

konkurencyjnego postępowanie, którego przedmiotem jest ,,Energomodernizacja budynków

na osiedlu J. stanowiących zasób lokalowy Miasta S. wraz z wieloletnim zarządzaniem

gospodarką cieplną". Numer ogłoszenia w DUUE: … z dnia 2016-12-06 r. postępowanie

prowadzone jest w trybie dialogu konkurencyjnego, o wartości nieprzekraczającej kwoty

określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

Odwołujący: konsorcjum firm: K. Sp. z o.o. (Lider), E. S. Sp. z o.o., I. Sp. z o.o. (zwany dalej:

„Odwołującym” lub „Wykonawcą”) wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego

polegającej jako oferty odrzuceniu oferty Odwołującego oraz wyborze oferty Z.

najkorzystniejszej.

Uwzględniając modyfikacje stanowiska odwołującego dokonane w toku postępowania

odwoławczego Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego następujących

przepisów ustawy Pzp:

1) 89 ust. 1 pkt 7a Pzp poprzez niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego z

postępowania z uwagi na bezpodstawne przyjęcie, iż Odwołujący nie wyraził zgody, o której

mowa w art. 85 ust. 2 Pzp, na przedłużenie terminu związania z ofertą,

2) art. 65 par. 1 kodeksu cywilnego w zw. z art. 85 ust. 2 Pzp w zw. z art. 60f Pzp w zw. z art

7 ust. 3 Pzp poprzez niewłaściwą ocenę oświadczenia złożonego przez Odwołującego w

zakresie przedłużenia terminu związania ofertą,

W oparciu o ww. zarzuty Odwołujący wniósł o:

• Unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz wyboru oferty

najkorzystniejszej z dnia 24 maja 2017 r.,

• Dokonanie ponownej czynności badania oraz oceny ofert,

Uzasadniając zarzutu i żądania odwołujący wskazał, co następuje.

a) Ad. uzasadnienie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp, art. 65 par. 1 kodeksu

cywilnego w zw. z art 85 ust 2 Pzp w zw. z art. 60f Pzp oraz art. 91 ust 1 Pzp.

SIWZ przewidywała 30-dniowy termin związania ofert. Termin składania ofert został

wyznaczony na dzień 21 kwietnia 2017 r. W dniu 15 maja 2017 r. Zamawiający wezwał

wykonawcę w trybie art. 85 ust. 2 Pzp do przedłużenia terminu związania ofertą o kolejne 60

dni.

3

W dniu 19 maja 2017 r. Odwołujący wystosował do Zamawiającego oświadczenie o

przedłużeniu terminu związania ofertą o następującej treści:

„niniejszym przedłużamy termin związania ofertą złożoną w postępowania, z zastrzeżeniem,

że terminy umowne zostaną dopasowane do daty zawarcia umowy."

Zamawiający w dniu 24 maja 2017 r. zawiadomił Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na

podstawie art. 89 ust 1 pkt 7a Pzp. W treści uzasadnienia odrzucenia Zamawiający wskazał,

że:

„Z dotychczasowego Orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej wynika w sposób oczywisty,

że wyrażenie zgody na przedłużenie związania ofertą nie może przyjąć postaci zgody

dorozumianej. Nie ulega ponadto wątpliwości, że zgoda, o której mowa w art. 85 ust. 2 Pzp

musi zostać Zamawiającemu zakomunikowana wprost, w sposób bezpośredni,

(...) Uzależnienie przez Wykonawcę wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania

ofertą od zaakceptowania przez Zamawiającego „dopasowania terminów umownych do daty

zawarcia umowy", co skutkuje de facto podjęciem negocjacji na kanwie art. 60fjeszcze przed

wyborem najkorzystniejszej ofert, co stoi w oczywistej sprzeczności z treścią przywołanego

przepisu.”

Odwołujący wskazuje, iż w sposób całkowity nie zgadza się ze stanowiskiem

wyrażonym przez Zamawiającego ww. zawiadomieniu wskazując, iż Zamawiający dokonał

nieuzasadnionej oraz nieuprawnionej nadinterpretacji oświadczenia złożonego przez

Odwołującego poprzez przyjęcie, iż oświadczenie zostało złożone pod zastrzeżeniem.

Odwołujący wskazuje, iż intencją złożonego oświadczenia było bezwarunkowe przedłużenie

terminu związania ofertą ze wskazaniem, iż okoliczność przedłużenia postępowania o

kolejne dwa miesiące będzie rzutować na dotrzymanie terminów wskazanych we wzorze

umowy. W żadnym fragmencie oświadczenia Odwołującego nie pada sformułowanie, iż

Odwołujący zgadza się na przedłużenie terminu związania ofertą jedynie w przypadku

przedłużenia terminu realizacji zamówienia. Zamawiający w sposób całkowicie

bezpodstawny przyjął, iż właśnie taki był zamiar Odwołującego. Powyższe działanie w

sposób zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania rażący narusza

wykonawców, gdyż obciąża Odwołującego pochopnymi i bezrefleksyjnymi działaniami

Zamawiającego.

W niniejszym stanie faktycznym kluczowe znaczenie posiada okoliczność, iż przedmiotowe

postępowanie nie jest prowadzone w jednym z trybów konkurencyjnych, ale ramach dialogu

konkurencyjnego, a sama inwestycja będzie realizowana w ramach partnerstwa publiczno -

prywatnego. Dlatego też w niniejszym postępowaniu mają zastosowanie przepisy art. 60a-

60f Pzp., w szczególności po wyborze najkorzystniejszej oferty, a przed podpisaniem

4

umowy, dopuszczone są negocjacje pomiędzy Wykonawcą a Zamawiającym skutkujące

zmianą warunków Umowy.

Zgodnie z art. 60f Pzp:

„Zamawiający po wyborze najkorzystniejszej oferty może w celu potwierdzenia zobowiązań

finansowych lub innych warunków zawartych w ofercie negocjować z wykonawcą, którego

oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, ostateczne warunki umowy, o ile nie skutkuje

to zmianami istotnych elementów oferty lub zmianami potrzeb i wymogów określonych w

ogłoszeniu o zamówieniu ani nie prowadzi do zakłócenia konkurencji lub dyskryminacji

wykonawców."

Poczynione w oświadczeniu „zastrzeżenie" miało nawiązywać do treści ww. przepisu, tj.

sygnalizować, iż po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej zasadnym będzie podjęcie

ewentualnych negocjacji w zakresie dostosowania terminu wykonania zamówienia z uwagi

na opóźnienia powstałe po stronie Zamawiającego.

Wskazać bowiem należy, że zgodnie z pkt 7.1 wzoru umowy: „Umowa obowiązuje przez

kolejne 111 MIESIĘCY tj. od Dnia Zawarcia Umowy do dnia 30 czerwca 2026 r.

Z powyższego fragmentu wynika, że Zamawiający niezasadnie przyjął, iż umowa w sprawie

zamówienia publicznego zostanie podpisana do 30 marca 2017 r. W związku z

przedłużającym się postępowaniem Odwołujący jedynie zasygnalizował Zamawiającemu, iż

pozostawienie umowy w takim kształcie będzie powodować, iż będzie ona wewnętrznie

sprzeczna, a zamówienie będzie niemożliwe do zrealizowania już momencie jej podpisania

(co z kolei może stanowić przesłankę do unieważnienia postępowania).

Brak korekty daty oznaczonej w Umowie (stanowiącej integralną część oferty) dodatkowo

powodowałby, że każdy z Wykonawców mógłby odmiennie przyjąć czas trwania Umowy, co

powodowałoby nieporównywalność ofert. Bezsprzecznie każdy z wykonawców powinien

przyjmować czas trwania Umowy jako 111 miesięcy, w tym 103 miesiące Etapu Utrzymania i

Zarządzania.

Niemniej jednak użyte sformułowanie stanowiło jedynie „wskazanie", a nie warunek od

którego Odwołujący uzależnia swój udział w postępowaniu. Wskazania wymaga, iż

Odwołujący dokonał również bezwarunkowego przedłużenia ważności wadium.

Nawiązując do ww. stanowiska Odwołującego nadmienić należy, że Zamawiający dokonując

oceny złożonego oświadczenia w sposób całkowity pominął kodeksową zasadę interpretacji

oświadczeń woli ustanowioną w art. 65 par. 1 kodeksu cywilnego w brzmieniu:

,,Oświadczenie woli należy tak tłumaczyć jak tego wymagają ze względu na okoliczności w

których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje.”

W orzecznictwie wskazuje się, że:

5

* „Przepis art 65 § 1 kc. pozwala uwzględniać pewne pozatekstowe okoliczności takie

jak cel umowy oraz wcześniejsze, bądź późniejsze oświadczenia woli stron (także

negocjacje i rokowania) i ich zachowania, czyli tzw. kontekst sytuacyjny. Przy zastosowaniu

wskazanych ww. przepisie reguł interpretacyjnych może niekiedy okazać się, że wbrew

brzmieniu konkretnego postanowienia, rzeczywista wola stron była jednak inna i wówczas

woli tej (a nie dosłownemu brzemieniu tekstu) należy przyznać prymat(Wyrok Sądu

Apelacyjnego w B. z dnia 8 grudnia 2016 r., I ACa 639/16)

* „Zgodnie z art 65 § 1 kc., oprócz kontekstu językowego, przy interpretacji

oświadczenia woli powinno się brać pod uwagę także okoliczności złożenia oświadczenia

woli, czyli tzw. kontekst sytuacyjny, na który składają się w szczególności dotychczasowe

doświadczenia stron.” (Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 25 listopada 2016 r., V CSK 83/16)

* „Trzeba jednak przy tym mieć na uwadze nie tylko interpretowany zwrot, ale także

jego kontekst Dlatego nie można przyjąć takiego znaczenia interpretowanego zwrotu, który

pozostawałby w sprzeczności z pozostałymi składnikami wypowiedzi Kłóciłoby się to bowiem

z założeniem o racjonalnym działaniu uczestników obrotu prawnego.” (Wyrok Sądu

Apelacyjnego w B. z dnia 7 października 2016 r.I ACa 323/16)

Reasumując powyższe, Odwołujący wskazuje, iż w jego ocenie Zamawiający dokonując

interpretacji treści oświadczenia Odwołującego o woli przedłużenia terminu związania ofertą

nie wziął pod uwagę okoliczności, iż przedmiotowe postępowanie toczy się w reżimie

przepisów o dialogu konkurencyjnym, a złożone „zastrzeżenie” stanowiło sygnał, iż

przedłużenie postępowania o kolejne dwa miesiące przy zakładanych w umowie terminach

realizacji zamówienia wymaga rozważenia przez Zamawiającego podjęcia negocjacji w

trybie art 60f, co stanowiło działanie dopuszczalne i legalne w świetle Pzp. Odwołujący w

toku całego postępowania wykazywał aktywność poprzez udzielenie odpowiedzi na

wezwania Zamawiającego, czym wyrażał wolę uzyskania przedmiotowego zamówienia.

Zamawiający pominął ww. kontekst sytuacji, co stanowiło naruszenie przepisów wskazanych

powyżej.

W dalszej kolejności wskazania wymaga, iż wbrew twierdzeniom Zamawiającego nie mamy

do czynienia ze zgodą dorozumianą. Odwołujący wskazuje, iż uzasadnienie odrzucenia

oferty Odwołującego jest wewnętrzne sprzecznie - z jednej strony bowiem Zamawiający

wskazuje, iż zgoda na przedłużenie okresu związania ofertą nie została przez Odwołującego

w ogóle wyrażona (brak możliwości przyjęcia zgody dorozumianej) z drugiej zaś wskazuje, iż

Odwołujący przedłużył okres związania ofertą, ale warunkowo. W świetle powyższych

działań Zamawiającego nie są jednoznaczne przesłanki jakimi kierował się Zamawiający

odrzucając ofertę Odwołującego.

6

Odwołujący wskazuje również, iż Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej

dzień po otrzymaniu oświadczenia o przedłużeniu związania z ofertą. Działanie

Zamawiającego, które z jednej z strony posiada wiedzę, że postępowanie znajduje się w

ostatnim stadium i w ciągu jednego - dwóch dni zostanie zakończone, a z drugiej strony

wzywa wykonawców do związania ofertą na okres 60 dni (2 miesięcy!) jest działaniem

nieuprawnionym i niewątpliwie pozwoliłoby uniknąć sytuacji, która stanowi przedmiot

niniejszego postępowania.

Odwołujący pragnie szczególnie podkreślić, iż przywołane przez Zamawiającego w

uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego orzeczenia KIO zostały wydane na kanwie

zupełnie innych stanów faktycznych i nie mają odpowiedniego odzwierciedlenia na

przedmiotowej sprawy. A mianowicie:

• KIO 639/16 - wykonawca wykluczony z postępowania (postępowanie toczyło się na

stanie prawnym sprzed nowelizacji Pzp z 2016 r.), gdyż przedłużył okres związania ofertą o

45 dni, a nie o 60 dni jak żądał tego Zamawiający (zamawiający i wykonawca w tym samym

dniu przesłali do siebie pisma - zamawiający wezwanie do przedłużenia okresu związania

ofertą o 60 dni, wykonawca samodzielne oświadczenie o woli przedłużenia oferty o 45 dni -

Izba uznała, że wykonawca nie związał się ofertą na okres żądany przez zamawiającego);

• KIP 886/16 - wykonawca złożył w ofercie oświadczenie o związaniu się ofertą na

okres dłuższy niż wskazany w SIWZ. z czego wywiódł wniosek, iż nie był zobowiązany do

przedłużania związania ofertą na późniejszym etapie postępowania. Izba nie podzieliła

stanowiska wykonawcy;

• KIO 456/15 - wykonawca wyraził zgodę, na przedłużenie terminu związania ofertą, z

wyraźnym zastrzeżeniem jednak, że termin wykonania zadeklarowany w ofercie ulega

wydłużeniu (o ilość dni, która upłynie od pierwotnego okresu związania ofertą, do ostatecznej

daty wyboru najkorzystniejszej oferty, w przeciwnym wypadku nie jest zainteresowany

dalszym udziałem w postępowaniu. Izba nie zaaprobowała działania wykonawcy.

Dlatego też nie jest możliwym przyjęcie stanowiska, iż sytuacja która stanowi przedmiot

niniejszego odwołania „z dotychczasowego orzecznictwa Krajowej Izby wynika w sposób

oczywisty”. Zamawiający nie przytoczył bowiem żadnych orzeczeń, które potwierdzałyby

powyższe stanowisko.

Powyższa argumentacja nie powinna budzić żadnych wątpliwości, iż odwołanie w ww.

zakresie jest uzasadnione oraz zasługuje na uwzględnienie.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, wniósł o jego oddalenie.

Zauważa, że odwołujący podnosi, jakoby zamawiający niesłusznie przyjął, że oświadczenie

zostało złożone pod zastrzeżeniem. Ponadto, zdaniem odwołującego istotne jest, że

7

postępowanie prowadzone jest w trybie dialogu konkurencyjnego, dzięki czemu

zastosowanie mają przepisy art. 60a – 60 f ustawy pzp.

Zdaniem zamawiającego oświadczenie wykonawcy wprost przesądza o tym, że zgoda na

przedłużenie terminu związania oferta została złożona z jednoznacznym zastrzeżeniem (co

więcej – kwestia jednoznaczności złożonego oświadczenia ma w stanie faktycznym

drugorzędne znaczenie, bowiem zgoda na przedłużeni terminu związania ofertą nie może

być złożona pod jakimkolwiek zastrzeżeniem). Przywołał definicję ze Słownika Języka

Polskiego, zgodnie z którą zastrzeżenie to „warunek w umowie, którego złamanie powoduje

jej unieważnienie”, co pomimo uwypuklenia w treści innych skutków zastosowania

sformułowania – pokazuje literalną doniosłość przyjętego oświadczenia. Odwołujący słusznie

dostrzegł ewentualną możliwość zastosowania w postępowaniu art. 60 f ustawy pzp, zgodnie

z którym „Zamawiający po wyborze najkorzystniejszej oferty może w celu potwierdzenia

zobowiązań finansowych lub innych warunków zawartych w ofercie negocjować z

wykonawcą, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, ostateczne warunki

umowy, o ile nie skutkuje to zmianami istotnych elementów oferty lub zmianami potrzeb i

wymogów określonych w ogłoszeniu o zamówieniu ani nie prowadzi do zakłócenia

konkurencji lub dyskryminacji wykonawców”.

Dyspozycja przepisu rodzi po stronie zamawiającego wyłącznie uprawnienie do podjęcia

negocjacji z wykonawcą. Analiza złożonego oświadczeni prowadzi do wniosku, że

zaakceptowanie przedmiotowej zgody na przedłużenie terminu związania ofertą w sposób

bezpośredni wpływa na skutek ewentualnie poczynionych negocjacji – bowiem przesądza o

fakcie, że tego typu negocjacje musiałyby się odbyć, a co więcej – odpowiednie terminy

umowne musiałyby zostać przedłużone.

Abstrahując od braku dopuszczalności jakiegokolwiek zastrzeżenia zgody na przedłużenie

terminu związania ofertą – nawet jeśli przyjąć stanowisko wykonawcy, że art. 60 f pzp

dopuszcza możliwość negocjowania z wykonawcą kwestii przedłużenia określonych w

umowie terminów, to tego typu negocjacje, zgodnie z literalnym brzmieniem art. 60 f

odbywają się po wyborze najkorzystniejszej oferty, zatem oświadczeniu odwołującego nie

można nadać przymiotu zgodności z przepisami ustawy pzp.

Zamawiający podkreśla, że uzależnienie przez wykonawcę wyrażenia zgody na przedłużenie

terminu związania ofertą od zaakceptowania przez zamawiającego „dopasowania terminów

umownych do daty zawarcia umowy”, nie jest legalną formą złożenia zgody na przedłużenie

terminu związania ofertą oraz skutkuje de facto podjęciem negocjacji na kanwie art. 60 f pzp

jeszcze przed wyborem najkorzystniejszej oferty, co stoi w sprzeczności z treścią przepisu.

Odnosząc się do argumentu, w którym odwołujący przywołał pkt 7.1 załącznika nr 1 do siwz

Istotne postanowienia umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym (umowa o PPP), zgodnie

8

z którym „z zastrzeżeniem innych postanowień, umowa obowiązuje przez kolejne 111

miesięcy tj. od Dnia Zawarcia Umowy do dnia 30 czerwca 2026 roku /…/, a zdaniem

odwołującego „postanowienie umowy w takim kształcie będzie powodować, iż będzie ona

wewnętrznie sprzeczna, a zamówienie będzie niemożliwe do zrealizowania już w momencie

jej podpisania/…/” zamawiający stwierdził, że nie ma wewnętrznej sprzeczności umowy, a

tym bardziej niemożności jej zrealizowania. Wskazał na pkt 7.2 umowy, zgodnie z którym

„Jeśli Etap Robót będzie dłuższy niż okres wskazany pkt 7.1.1. wówczas okres

obowiązywania umowy ulega przedłużeniu w ten sposób, że okres Etapu Utrzymania i

Zarządzania będzie wynosił 103 miesięcy”. W związku z powyższym argument

odwołującego, że „okoliczność przedłużenia postępowania o kolejne dwa miesiące będzie

rzutować na dotrzymanie terminów wskazanych w umowie” jest bezpodstawny.

Zamawiający wskazał na istotny fakt, że na zapytanie odwołującego z 6.04.2017 r. i

propozycję określenia terminu zakończenia terminu zakończenia Etapu Robót na 8 miesięcy

od dnia zawarcia umowy, udzielił odpowiedzi, że „nie wyraża zgody na określenie terminu

zakończenia Etapu Robót w sposób wskazany przez Wykonawcę. Zamawiający w toku

dialogu konkurencyjnego wielokrotnie podkreślał, że w związku charakterem

przedmiotowego projektu, zakończenie Etapu Robót nastąpić musi w nieprzekraczalnym

terminie do dnia 30 listopada 2017 roku.”

Zamawiający przyznaje, za orzecznictwem wskazanym w odwołaniu, że w kontekście

przepisu art. 65 § 1 kc należy uwzględniać wcześniejsze, dotychczasowe oświadczenia woli

stron (także rokowania i negocjacje) czyli tzw. kontekst sytuacyjny.

Wobec powyższego, nie do przyjęcia jest twierdzenie odwołującego, zgodnie z którym

„zasadnym będzie podjęcie ewentualnych negocjacji w zakresie dostosowania terminu

wykonania zamówienia z uwagi na opóźnienia powstałe po stronie Zamawiającego.”

Zamawiający jednoznacznie wskazał na nieprzekraczalny termin zakończenia Etapu Robót,

wobec czego oświadczenie miało charakter stricte negocjacyjny, stawiający zamawiającemu

określone warunki wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, a w

konsekwencji niedozwolone na gruncie ustawy pzp zastrzeżenie terminu związania ofertą.

Zamawiający wskazał, że powołane w uzasadnieniu odrzucenia oferty orzeczenia KIO

639/16, KIO886/16 oraz KIO 456/15 miały podkreślenie, ze zgoda, o której mowa w art. 85

ust. 2 ustawy pzp musi zostać zamawiającemu zakomunikowana wprost, w sposób

bezpośredni. W szczególności w orzeczeniu z 19.3.2015 r. KIO 456/15 wskazano, że

oświadczenie o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą nie może zostać

złożone pod warunkiem czy z zastrzeżeniem.

Jak wskazano w decyzji odrzuceniu oferty odwołującego – zgodnie z ww wyrokiem „przepisy

odnoszące się do składania oświadczeń o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu

9

związania ofertą nie dopuszczają, aby oświadczenia te były składane pod jakimkolwiek

warunkiem, czy z zastrzeżeniem. Złożone przez odwołującego oświadczenie, w ocenie

składu orzekającego Izby miało charakter warunkowy, Odwołujący uzależniał bowiem

wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, jeżeli zamawiający zgodzi się na

przedłużenie terminu wykonania zamówienia o ilość dni, która upłynęła od pierwotnego

terminu związania ofertą do ostatecznego wyboru oferty. Oświadczenie to nie było zatem

jednoznaczne i bezwarunkowe,. Odwołujący chciał wyrazić zgodę w określonych warunkach,

tylko w przypadku pozytywnej rekcji zamawiającego na wydłużenie terminu realizacji

zamówienia. Prawidłowo więc zamawiający uznał, że odwołujący przez sposób

sformułowania własnego oświadczenia woli de facto nie złożył oświadczenia, w którym

zgodziłby się na przedłużenie terminu związania ofertą.”

Analogiczna sytuacja nastąpiła w przedmiotowym postepowaniu – poprzez przedłużenie

przez wykonawcę terminu związania ofertą złożoną w przedmiotowym postępowaniu z

zastrzeżeniem, że terminy umowne zostaną dopasowane do daty zawarcia umowy (np. w

trybie art. 60 f ustawy pzp). Zamawiający nie ma wątpliwości, ze słusznie odrzucił ofertę

wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy pzp.

Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wniósł o

oddalenie odwołania.

Wskazał, że zamawiający odrzucił ofertę odwołującego, gdyż w odpowiedzi na wniosek

zamawiającego o przedłużenie okresu związania ofertą, wykonawca nie przedłużył w sposób

bezwarunkowy okresu obowiązywania ofertą, gdyż wskazał, że okres związania przedłuża,

jednakże z zastrzeżeniem zmiany terminów wykonania umowy.

Przystępujący stwierdził, za orzeczeniem KIO 456/15, że oświadczenie o wyrażeniu zgody

na przedłużenie terminu związania ofertą nie może zostać złożone pod warunkiem czy z

zastrzeżeniem.

Przystępujący kwestionuje argumentację odwołującego, iż przedmiotowe przedłużenie oferty

nie zostało dokonane z zastrzeżeniem, w sytuacji gdy dokładnie takie pojęcie zostało użyte

w treści pisma o przedłużeniu oferty. Z pisma nie wynika też, że konsorcjum odwoływało się

jedynie do ustawowego prawa do negocjacji zgodnie z art. 60f ustawy pzp. W treści pisma

nie zawarto wskazania, iż zastrzeżenie odnosi się do regulacji ustawowej. Ponadto wyraźnie

domagano się modyfikacji jednego elementu umowy, a nie przeprowadzenia negocjacji. Z

treści oświadczenia wynikało, że wskazany element umowy musi zostać zmieniony, a

ewentualne negocjacje mogą dotyczyć jedynie zakresu zmiany terminu. Poza tym negocjacje

przewidziane w art. 60 f ustawy pzp stanowią element fakultatywny. Zamawiający może, ale

10

nie musi przeprowadzić stosowne negocjacje. Zatem zapis znajdujący się w oświadczeniu

odnosi się do zobowiązania zamawiającego do działań, które w świetle przepisów nie są

konieczne.

W ocenie przystępującego jest oczywiste, że konsorcjum dokonało przedłużenia oferty z

zastrzeżeniem, a nie jedynie z powołaniem się na art. 60f ustawy pzp. W treści oświadczenia

wpisano, iż dokonywane jest z zastrzeżeniem modyfikacji terminów, a nie że konsorcjum

przypomina o możliwości modyfikacji terminów na podstawie art. 60f pzp.

Takiej interpretacji nie zmienia przedłużenie okresu obowiązywania wadium na

zabezpieczenie oferty. W tym zakresie powołano orzeczenie KIO 456/15: „niewątpliwie

instytucje przedłużenia ważności wadium oraz przedłużenia terminu związania oferta są ze

sobą powiązane, ale nie jest wystarczające samo przedłużenie ważności wadium be

wydłużenia terminu związania ofertą, co jednocześnie nie oznacza, że skutki wysłużenia

ważności wadium wskazują na złożenie oświadczenia o wydłużeniu terminu związania

ofertą. Czynność przedłużenia ważności wadium nie zastępuje złożenia oświadczenia o

przedłużeniu terminu związania ofertą”.

Za niezasadny uznał przystępujący zarzut naruszenia art. 65 kodeksu cywilnego. W

rozpatrywanej sprawie brak jest podstaw do przyjęcia innej niż językowa wykładni

oświadczenia woli odwołującego. Argumentacja o rzekomym naruszeniu art. 65 kc przez

zamawiającego pozostaje w sprzeczności z częścią odwołania wskazującą na złożenie

oświadczenia o przedłużeniu okresu związania oferta z zastrzeżeniem. Konsorcjum nie

wykazało, by zachodził jakikolwiek kontekst sytuacyjny pozwalający na stwierdzenie, że

złożono oświadczenie o treści odmiennej od jego literalnego brzmienia. Tym bardziej, że

jedynym kontekstem sytuacyjnym podniesionym w odwołaniu, było przywołanie hipotetycznej

możliwości zmiany terminów wykona zamówienia na podstawie art. 60 f ustawy pzp.

Okoliczność ta nie może rzutować na ocenę okresu związania ofertą. Przystępujący podzielił

dokonaną przez zamawiającego ocenę także w kontekście adekwatnych do przedmiotowego

stanów faktycznych poddanych orzecznictwu wskazanemu w decyzji o wyniku postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego.

W trakcie rozprawy strony i uczestnik przedstawili stanowiska.

Odwołujący przypomniał treść swojego oświadczenia z 18 maja 2017 r., które nie zawiera

zastrzeżenia ani warunku odnoszącego się do terminu związania ofertą, a który to termin

swoim oświadczeniem przedłużył na wezwanie Zamawiającego. Stwierdził, że końcowa

część oświadczenia odnosi się do przewidywanych, realnych terminów wykonywania

umowy, które powinny być negocjowane z uwagi na przedłużającą się procedurę o

11

udzielenie zamówienia. Stwierdza, iż gdyby nawet przyjąć, że oświadczenie zostało złożone

pod warunkiem, byłyby to warunek rozwiązujący i zgodnie z art. 94 k.c. nie wywoływałby

skutków prawnych. Wbrew Zamawiającemu podzielił pogląd, iż Zamawiający powinien

oceniać otrzymane świadczenia zgodnie z regułami k.c, mającymi zastosowanie przez art.

14 pzp. Dotyczy to w tym wypadku wykładni oświadczenia woli, ewentualnie ocen zastrzeżeń

i warunków, o ile stwierdza się ich złożenie. Podtrzymał stanowisko, że swoim

oświadczeniem bezwzględnie przedłużył termin związania ofertą, a stwierdzenie

o zastrzeżeniu dopasowania terminów umowy wynikało z konieczności usunięcia powstałych

wewnętrznych sprzeczności w opisach terminów realizacji przestawionych w pkt 7 wzoru

umowy, natomiast nie kwestionował jednoznacznego oczekiwania Zamawiającego

wykonania etapu realizacji robót w terminie do 30 listopada 2017 r.

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Podtrzymał stanowisko zawarte w złożonej

pisemnej odpowiedzi na odwołanie. Stwierdził, że oświadczenie Odwołującego z 18 maja

2017 r. zostało w ocenie Zamawiającego złożone z zastrzeżeniem. Podzielił stanowisko, iż

ocena oświadczenia podlega regułom art. 65 k.c. i kontekstowi sytuacyjnemu w jakim zostało

złożone. Wskazał, jak w piśmie, że w toku postepowania potwierdzał niezmienność terminu

wykonania umowy, co oznacza brak możliwości negocjowania tej okoliczności, w tym na

podstawie art. 60f pzp wskazywanej przez Odwołującego. Stwierdził, iż rolą Zamawiającego

nie jest ocena, pod jakim warunkiem została złożona oferta, w tym czy jest on rozwiązujący,

ponieważ zgoda na przedłużenie terminu związania ofertą powinna być bezwarunkowa.

Ocenił jednak, iż złożone oświadczenie było oświadczeniem złożonym z zastrzeżeniem

terminu. Stwierdza, że planowane terminy realizacji w pkt 7.1 i 7.2 wzoru umowy nie

zawierają sprzeczności. Podkreśla, że wykonawca złożył oświadczeniem z zastrzeżeniem,

co oznacza, że rozważania na temat ewentualnego warunku nie powinny być brane pod

uwagę. Przypomina, że w toku postępowania jednoznacznie podkreślił, iż terminy realizacji

mają istotne znaczenie, a zatem nie powinny podlegać negocjacjom na podstawie art. 60f

pzp.

Przystępujący podzielił stanowisko Zamawiającego oraz własne przestawione w piśmie.

Stwierdził, że w sprawie nie ma podstaw do odstąpienia od wykładni językowej spornego

oświadczenia. Uznał, że miało miejsce wyraźne zastrzeżenie związane z terminem

związania ofertą. Ocenił również, że art. 60f pzp dotyczy innych niż istotne elementy umowy.

Poddał zatem w wątpliwość możliwość negocjacji terminów w takiej procedurze. Stwierdził

również brak podstaw do uznania, że oświadczenie Odwołującego zawierało warunek

sprzeczny z ustawą i w konsekwencji podlegający ocenie jako nie zastrzeżony. Wskazał

12

także na zasadę równości wykonawców uczestniczących w tym postępowaniu. Wskazał na

potrzebę profesjonalizmu uczestników obrotu. Przypomniał sformułowanie „terminy umowne

zostaną dopasowane do daty zawarcia umowy”. Stwierdził, że nie wskazano na przepis

prawa, z którego wynikałaby niezgodność z przepisem czynności złożenia oświadczenia z

warunkiem. Podkreślił istotność oczekiwanego terminu realizacji ze względu na przedmiot

zamówienia (zaspokojenie istotnych potrzeb bytowych).

Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie

i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym stanowiska stron i

uczestnika przedstawione na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co

następuje.

Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony

prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich

potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie odwołującego możliwości uzyskania

zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie

wymiernej szkody.

Przedmiotem sporu jest ocena, czy treść oświadczenia odwołującego z dnia 18 maja 2017 r.

złożonego w odpowiedzi na pismo zamawiającego z dnia 15 maja 2017 r. zawierające

prośbę o przedłużenie terminu związania ofertą złożoną w postępowaniu o 60 dni, pozwala

na stwierdzenie, że odwołujący skutecznie przedłużył termin związania złożoną przez siebie

ofertą.

Znaczące dla sprawy ma sformułowanie zawarte w piśmie odwołującego o treści:

„/…/niniejszym przedłużamy o 60 dni termin związania ofertą złożoną w postępowaniu, z

zastrzeżeniem, że terminy umowne zostaną dopasowane do daty zawarcia umowy (np. w

trybie art. 60f Prawa zamówień publicznych). Jednocześnie przedłużamy o 60 dni okres

ważności wniesionego wadium."

W ocenie składu orzekającego treść oświadczenia wykonawcy przesądza o tym, że zgoda

na przedłużenie terminu związania oferta została złożona łącznie z jednoznacznym

zastrzeżeniem – tak literalnie sformułowanym - że terminy umowne zostaną dopasowane

/…/. Trudno zatem zgodzić się z twierdzeniem odwołującego, iż oświadczenie złożono bez

zastrzeżeń, a jedynie z zapowiedzią lub sygnalizacją konieczności modyfikacji terminów

umownych. Przeciwnie, z treści oświadczenia wywieść należy, że brak zmiany terminów

realizacji, tj. nieuzgodnienie takiej zmiany, skutkować powinno uznaniem zgody za niebyłą.

W orzecznictwie niesporne jest, że zgoda na przedłużenie terminu związania ofertą nie może

być złożona z jakimkolwiek zastrzeżeniem lub pod warunkiem. W takim stanie rzeczy uznać

13

należy, że zgoda na przedłużenie związania ofertą nie została wyrażona. Odnośnie zarzutu

naruszenia zasad wykładni w związku z art. 60 f ustawy pzp, należy zauważyć, że przepis

ten nie ma zastosowania na etapie oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, generalnie

ma on charakter fakultatywny, a o jego zastosowaniu po wyborze oferty decyduje

zamawiający. Dyspozycja przepisu rodzi po stronie zamawiającego wyłącznie uprawnienie

do podjęcia negocjacji z wykonawcą. Analiza złożonego oświadczenia prowadzi do wniosku,

że zaakceptowanie przedmiotowej zgody na przedłużenie terminu związania ofertą w sposób

bezpośredni wpływa na skutek ewentualnie poczynionych negocjacji – bowiem przesądza o

fakcie, że tego typu negocjacje musiałyby się odbyć, a co więcej – odpowiednie terminy

umowne musiałyby zostać przedłużone.

Należy podkreślić, że uzależnienie przez wykonawcę wyrażenia zgody na przedłużenie

terminu związania ofertą od zaakceptowania przez zamawiającego „dopasowania terminów

umownych do daty zawarcia umowy”, nie jest wymaganą formą oświadczenia o zgodzie na

przedłużenie terminu związania ofertą i skutkuje de facto podjęciem negocjacji na podstawie

art. 60 f pzp jeszcze przed wyborem najkorzystniejszej oferty, co stoi w sprzeczności z

treścią przepisu.

Przyznając rację odwołującego o zamiarze złożenia skutecznego oświadczenia o

przedłużenia terminu związania ofertą i przy zastosowaniu wykładni z art. 65 § 1 kc nie

można pominąć rzeczywistej całościowej treści cytowanego oświadczenia zawierającego

niewątpliwie klauzulę zastrzeżenia o oczekiwanych zmianach terminów realizacji umowy.

Wobec powyższego, zważywszy że oświadczenie o wyrażeniu zgody na przedłużenie

terminu związania ofertą nie może zostać złożone pod warunkiem czy z zastrzeżeniem, a

takie zastrzeżenie zostało sformułowane, uznać należy, że przedmiotowe Oświadczenie nie

było zatem jednoznaczne i złożone bez zastrzeżeń.

Prawidłowo więc zamawiający uznał, że odwołujący przez sposób sformułowania własnego

oświadczenia woli de facto nie złożył oświadczenia, w którym zgodziłby się na przedłużenie

terminu związania ofertą.

W świetle powyższe skład orzekający uznał, że zamawiający w prowadzonym postępowaniu

nie naruszył przepisów ustawy pzp wskazanych w zarzutach odwołania.

Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy

pzp, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp

oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

14

oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).

Przewodniczący: ………………………………

15