KIO 843/17

Sygn. akt KIO 843/17

WYROK

z dnia 12 maja 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski

Protokolant: Sylwia Muniak

po rozpoznaniu na rozprawie 9 maja 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego

25 kwietnia 2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

przez wykonawcę: B. S.A. z siedzibą w Warszawie

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Rozbudowa i przebudowa

Nabrzeża O. P. P. oraz Nabrzeża M. w Porcie G. (nr postępowania ….)

prowadzonym przez zamawiającego: Zarząd Morskiego Portu G. S.A. z siedzibą w G.

przy udziale wykonawcy: M. W. S.A. z siedzibą w W., zgłaszającego przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie odwołującego

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża B. S.A. z siedzibą w W. i zalicza w poczet kosztów

postępowania odwoławczego kwotę 20000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy

złotych zero groszy) uiszczoną przez powyższego odwołującego tytułem wpisu

od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.

Przewodniczący: ………………………………

1

Sygn. akt KIO 843/17

Zamawiający, Zarząd Morskiego Portu G. S.A. z siedzibą w .G, prowadzi na

podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.

z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) {dalej również „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie przetargu

nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego

na roboty budowlane pn. Rozbudowa i przebudowa Nabrzeża O. P. P. oraz Nabrzeża M. w

Porcie G.(nr postępowania …).

Ogłoszenie o tym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej … z 15 kwietnia 2017 r. Wartość przedmiotowego zamówienia przekracza kwoty

określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.

Wartość przedmiotowego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.

25 kwietnia 2017 r. Odwołujący – B. S.A. z siedzibą w W. – wniósł w formie pisemnej

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od treści ogłoszenia i postanowień

specyfikacji istotnych warunków zamówienia {dalej również w skrócie: „specyfikacja”, „SIWZ”

lub „s.i.w.z.”} odnośnie określenia warunku udziału w postępowaniu określających

wymagania dla kierownika budowy i kierownika robót.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp:

1. Art. 22 ust. 1a – przez wprowadzenie do ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ

nieproporcjonalnych do przedmiotu zamówienia oraz uniemożliwiających ocenę

zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia warunków, które nie

odnoszą się do przedmiotu zamówienia i obejmują okoliczności nieistotne z punktu

widzenia prawidłowej realizacji zamówienia, co w konsekwencji nie pozwala na wybór

oferty rzeczywiście najkorzystniejszej.

2. Art. 7 ust. 1 – przez sformułowanie warunków stawianych wykonawcom ubiegającym się

o zamówienie w sposób preferujący określonych wykonawców.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu nadania

dokonania alternatywnie następujących zmian SIWZ:

1. Nadania pkt 1.2.4.1. i 1.2.4.2. następującego brzmienia:

1.2.4.1. osobą (Kierownikiem budowy), posiadającą uprawnienia budowlane

uprawniające do kierowania robotami w branży hydrotechnicznej (uprawnienia

w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń lub ze specjalizacją morskie

obiekty hydrotechniczne, bądź w zakresie budowli hydrotechnicznych w rozumieniu

ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jednolity Dz. U. z 2016r., poz.

2

Sygn. akt KIO 843/17

290), posiadającą doświadczenie w kierowaniu w ostatnich 10 [zamiast 5] latach przed

upływem terminu składania ofert, przynajmniej jedną robotą budowlaną polegającą na

budowie lub przebudowie morskiej budowli hydrotechnicznej (w rozumieniu podanym

powyżej), o wartości nie mniejszej od 20 000 000 PLN (brutto - z FAT) każda.1.2.4.2

osobą (Kierownikiem robót), posiadającą uprawnienia budowlane uprawniające do

kierowania robotami w branży hydrotechnicznej (uprawnienia w specjalności

konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń lub ze specjalizacją morskie obiekty

hydrotechniczne, bądź w zakresie budowli hydrotechnicznych w rozumieniu ustawy z

dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jednolity Dz. U. z 2016r., poz. 290),

posiadającą doświadczenie w kierowaniu w ostatnich 10 [zamiast 5] latach przed

upływem terminu składania ofert, przynajmniej jedną robotą budowlaną polegającą na

budowie lub przebudowie morskiej budowli hydrotechnicznej (w rozumieniu podanym

powyżej), o wartości nie mniejszej od 5 000 000 PLN (brutto - z FAT) każda.

2. Alternatywnie nadania pkt 1.2.4.1. i 1.2.4.2. następującego brzmienia:

1.2.4.1. osobą (Kierownikiem budowy), posiadającą uprawnienia budowlane

uprawniające do kierowania robotami w branży hydrotechnicznej (uprawnienia w

specjalności konstrukcyjno - budowlanej bez ograniczeń lub ze specjalizacją morskie

obiekty hydrotechniczne, bądź w zakresie budowli hydrotechnicznych w rozumieniu

ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jednolity Dz. U. z 2016r., poz.

290), posiadającą doświadczenie w kierowaniu lub pełnieniu nadzoru inwestorskiego

[dodano] w ostatnich 5 latach przed upływem terminu składania ofert, przynajmniej jedną

robotą budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie morskiej budowli

hydrotechnicznej (w rozumieniu podanym powyżej), o wartości nie mniejszej od 20 000

000 PLN (brutto - z FAT) każda.

1.2.4.2. osobą (Kierownikiem robót), posiadającą uprawnienia budowlane uprawniające

do kierowania robotami w branży hydrotechnicznej (uprawnienia w specjalności

konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń lub ze specjalizacją morskie obiekty

hydrotechniczne, bądź w zakresie budowli hydrotechnicznych w rozumieniu ustawy z

dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jednolity Dz. U. z 2016r., poz. 290),

posiadającą doświadczenie w kierowaniu lub pełnieniu nadzoru inwestorskiego [dodano]

w ostatnich 5 latach przed upływem terminu składania ofert, przynajmniej jedną robotą

budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie morskiej budowli hydrotechnicznej

(w rozumieniu podanym powyżej), o wartości nie mniejszej od 5 000 000 PLN (brutto - z

VAT) każda.

3. Ewentualnie, w razie nieuwzględnienia żadnego z powyższych żądań, usunięcie

dotychczasowej treści pkt 1.2.4.3. i nadanie mu następującego brzmienia:

3

Sygn. akt KIO 843/17

osobą (Kierownikiem robót), posiadającą uprawnienia budowlane uprawniające do

kierowania robotami w branży hydrotechnicznej (uprawnienia w specjalności

konstrukcyjno - budowlanej bez ograniczeń lub ze specjalizacją morskie obiekty

hydrotechniczne, bądź w zakresie budowli hydrotechnicznych w rozumieniu ustawy z

dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jednolity Dz. U. z 2016r„ poz. 290) oraz

posiadającą kwalifikacje dla funkcji Kierownika budowy, określone w § 24

Rozporządzenia Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego z dnia 27 lipca 2011 roku w

sprawie prowadzenia prac konserwatorskich, prac restauratorskich, robót budowlanych,

badań konserwatorskich, badań architektonicznych i innych działań przy zabytku

wpisanym do rejestru zabytków oraz badań archeologicznych (Dz. U. nr 165 poz. 987 ze

zm.), w zw. z §24 rozporządzenia Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego z dnia

14października 2015r. (Dz. U. z 2015r. poz. 1789).

Odwołujący ponadto sprecyzował powyższą listę zarzutów przez wskazanie

następujących okoliczności prawnych i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania

Odwołujący w pierwszej kolejności podał, że w pkt 1.2.4 rozdziału V SIWZ określono

w szczególności następujące warunki dotyczące zdolności zawodowej – Zamawiający uzna

warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że będzie dysponować:

1.2.4.1. osobą (Kierownikiem budowy), posiadającą uprawnienia budowlane uprawniające do

kierowania robotami w branży hydrotechnicznej (uprawnienia w specjalności konstrukcyjno-

budowlanej bez ograniczeń łub ze specjalizacją morskie obiekty hydrotechniczne, bądź w

zakresie budowli hydrotechnicznych w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo

budowlane (tekst jednolity Dz. U z 2016 r., poz. 290), posiadającą doświadczenie w

kierowaniu w ostatnich 5 latach przed upływem terminu składania ofert, przynajmniej jedną

robotą budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie morskiej budowli

hydrotechnicznej (w rozumieniu podanym powyżej), o wartości nie mniejszej od 20 000 000

PLN (brutto - z VAT) każda.

1.2.4.2. osobą (Kierownikiem robót), posiadającą uprawnienia budowlane uprawniające do

kierowania robotami w branży hydrotechnicznej (uprawnienia w specjalności konstrukcyjno-

budowlanej bez ograniczeń lub ze specjalizacją morskie obiekty hydrotechniczne, bądź w

zakresie budowli hydrotechnicznych w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo

budowlane (tekst jednolity Dz. U. z 2016 r., poz. 290), posiadającą doświadczenie w

kierowaniu w ostatnich 5 latach przed upływem terminu składania ofert, przynajmniej jedną

robotą budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie morskiej budowli

hydrotechnicznej (w rozumieniu podanym powyżej), o wartości nie mniejszej od 5 000 000

4

Sygn. akt KIO 843/17

PLN (brutto - z VAT) każda.

1.2.4.3. Przynajmniej jedna z osób wymaganych na podstawie punktów 1.2.4.1. i 1.2.4.2.

SIWZ musi posiadać kwalifikacje dla funkcji Kierownika budowy, określone w § 24

Rozporządzenia Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego z dnia 27 lipca 2011 roku w

sprawie prowadzenia prac konserwatorskich, prac restauratorskich, robót budowlanych,

badań konserwatorskich, badań architektonicznych i innych działań przy zabytku wpisanym

do rejestru zabytków oraz badań A archeologicznych (Dz. U. nr 165 poz. 987 ze zm.), w zw.

z §24 rozporządzenia Ministra Kultury i / Dziedzictwa Narodowego z dnia 14 października

2015r. (Dz. U. z 2015r. poz. 1789).

1.2.4.4. Zamawiający dopuszcza sprawowanie obydwu funkcji wymienionych powyżej przez

jedną osobę pod warunkiem spełnienia wszystkich wymagań.

Następnie Odwołujący podał, że nieobowiązujące rozporządzenie konserwatorskie z

2011 r., do którego odwołuje się Zamawiający, w § 24 wskazuje, że:

1. Samodzielne funkcje techniczne w budownictwie przy zabytkach nieruchomych wpisanych

do rejestru zabytków mogą wykonywać osoby posiadające odpowiednie uprawnienia

budowlane określone przepisami ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz. U. z

2010 r. Nr 243, poz. 1623, zpóźn. zm.).

2. Kierować robotami budowlanymi oraz wykonywać nadzór inwestorski przy zabytkach

nieruchomych wpisanych do rejestru zabytków mogą osoby, które spełniają wymagania

określone w ust. 1 oraz odbyły co najmniej 2-letnią praktykę zawodową na budowie przy

zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru zabytków.

Ponadto Odwołujący zrelacjonował, że Pomorski Wojewódzki Konserwator Zabytków

w decyzji z 5 czerwca 2015 r. (ZN.5142.511.2015.AK) pozwolił Zamawiającemu na

prowadzenie prac na ternie działek nr 5 i 12 KM1 w obrębie ewidencyjnym 73 na terenie

Twierdzy W. w G., wpisanej do rejestru zabytków nieruchomych woj. pomorskiego pod

numerem 1707, w zakresie prac związanych z rozbudową Nabrzeża O. P. P. i Nabrzeża

Mew, m.in. pod warunkiem że obowiązki kierowania robotami budowlanymi i wykonywania

nadzoru inwestorskiego wykonywać będą osoby posiadające kwalifikacje określone w § 24

uchylonego rozporządzenia konserwatorskiego.

Odwołujący zarzucił, że aktualne brzmienie przytoczonych postanowień specyfikacji

powoduje nieadekwatne do potrzeb Zamawiającego, nieproporcjonalne i niecelowe

spiętrzenie warunków udziału w postępowaniu – przez żądanie, aby kierownik budowy lub

kierownik robót posiadał uprawnienia do pracy przy zabytkach, spełniał warunek z pkt

1.2.4.3. SIWZ, a ponadto zdobył wymagane doświadczenie dot. morskiej budowli

hydrotechnicznej jedynie w ciągu 5 lat przed terminem składnia ofert, ograniczone

5

Sygn. akt KIO 843/17

do kierowania robotami.

Odwołujący podał również, że przedmiot zamówienia obejmuje prace

hydrotechniczne polegające na wbiciu nowej ścianki szczelnej, w tym przedłużeniu Nabrzeża

OPP i zmiany linii zabudowy Nabrzeża M., objęciu ścianki nowym oczepem, wykonaniu

nowych płyt Nabrzeży, wykonaniu prac czerpalnych w celu pogłębienia nabrzeży oraz

wyposażenie nabrzeża w urządzenia cumownicze i odbojowe (pkt 3 OPZ).

Odwołujący dodał, że wykonanie przedmiotu zamówienia w bardzo ograniczonym

zakresie może dotyczyć pracy przy zabytkach. Zgodnie z SIWZ do rejestru zabytków

wpisana jest Twierdza W. w G., przy czym, jak wynika z projektu budowlanego, obiekt ten

stanowi jedynie granicę nabrzeży, które mają być rozbudowane lub przebudowywane. Sam

zabytek nie jest przedmiotem robót budowlanych.

Odwołujący zarzucił, że zaskarżony warunek nie jest obiektywny, gdyż nie jest

uzasadniony zawartym w SIWZ opisem przedmiotu zamówienia ani potrzebami

Zamawiającego.

w warunek nie pozwala Zdaniem Odwołującego aktualnym brzmieniu

Zamawiającemu na weryfikację doświadczenia kierownika budowy i kierownika robót, które

ma kluczowe znaczenie dla przedmiotowego postępowania, gdyż głównym, najistotniejszym

elementem przedmiotu zamówienia są prace hydrotechniczne, a więc wykonanie robót

czerpalnych oraz robót katarowych odnoszących się do kombinowanych ścianek szczelnych.

Tymczasem Zamawiający równorzędny nacisk postawił na prace przy zabytkach, które

w rzeczywistości mają charakter uzupełniający, marginalny. Odwołujący wywiódł, że tak

postawione warunki udziału w postępowaniu nie są proporcjonalne do przedmiotu

zamówienia, gdyż odnoszą się przede wszystkim do prac przy zbytkach, które nie są

kluczowym czy nawet istotnym elementem tego zamówienia. W konsekwencji warunki te nie

mają żadnego znaczenia dla oceny zdolności wykonawcy do wykonania tego zamówienia. A

wymagania konserwatora zabytków, aby obowiązki kierowania robotami wykonywały osoby

posiadające kwalifikacji do pracy przy zabytkach, można spełnić w inny sposób (wskazany

w żądaniach odwołania).

Odwołujący podniósł również, że wykaz zabytków hydrotechnicznych,

w szczególności w województwach pomorskim i zachodniopomorskim, pokazuje niewielką

skalę możliwości zdobycia doświadczenia w branży hydrotechnicznej. Stąd według

Odwołującego wymagania posiadania doświadczenia przez kierownika budowy lub

kierownika robót tylko w budowie lub przebudowie morskiej budowli hydrotechnicznej w

krótkim okresie poprzedzającym składanie ofert i jednocześnie posiadanie kwalifikacji przez

6

Sygn. akt KIO 843/17

te osoby do pracy przy zabytkach ogranicza krąg wykonawców mogących ubiegać się o to

zamówienie w sposób naruszający przepisy pzp.

Odwołujący przywołał art. 22 Prawa budowlanego, który określa obowiązki kierownika

budowy jako m.in.: po pierwsze – prowadzenie dokumentacji budowy, po drugie –

zorganizowanie budowy i kierowanie budową obiektu budowlanego w sposób zgodny z

projektem lub pozwoleniem na budowę, przepisami, w tym techniczno-budowlanymi, oraz

przepisami bezpieczeństwa i higieny pracy, po trzecie – koordynowanie działań

zapewniających przestrzeganie podczas wykonywania robót budowlanych zasad

bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, po czwarte – realizację zaleceń wpisanych do dziennika

budowy. Odwołujący stwierdził, że ten szeroki zakres obowiązków odnosi się do kwestii

organizacji prac przez wykonawcę, a nie gwarancji faktycznego wykonania całości tych prac

zgodnie z wymogami Zamawiającego. A rola organizatorska kierownika budowy ma związek

z podejmowaniem działań o charakterze koordynacyjnym {w odwołaniu wskazano w tym

miejscu: PIucińska-Filipowicz Alicja (red.), Wierzbowski Marek (red.), Prawo budowlane.

Komentarz aktualizowany, LEX 2016}.

Przede wszystkim zdaniem Odwołującego kierownik budowy czy robót, choć

stanowią istotne funkcje dla realizacji zamówienia, nie przesądzają o jakości wykonania

zadania przez wykonawcę. Gwarancją są doświadczenie zawodowe samego wykonawcy i

poszczególnych firm realizujących zamówienie na zasadzie podwykonawstwa oraz

personelu biorącego udział przy wykonywaniu zamówienia, przy czym personel ten nie

sprowadza się wyłącznie do kierownika budowy czy robót. Tymczasem Zamawiający

uzależnił możliwość uczestniczenia w postępowaniu właśnie od szczegółowego, wąskiego

warunku dotyczącego kierownika budowy bądź robót, który wcale nie ma kluczowego

znaczenia dla realizacji zamówienia. Nie ma potrzeby, aby od kierownika budowy czy robót

wymagać tak szczegółowych uprawnień, skoro w ramach zamówienia są powoływani

specjaliści. Według Odwołującego wymaganie kwalifikacji w tym zakresie tylko od kierownika

jest nieuzasadnione i nieadekwatne, w sytuacji gdy będzie on pełnił funkcje organizacyjne,

a inne osoby będą odpowiadały za merytoryczny nadzór i kierownictwo nad danymi robotami

wyspecjalizowanymi. Według Odwołującego Zamawiający powinien był uwzględnić, że

rzeczywista odpowiedzialność za realizację kluczowych części przedmiotu zamówienia

będzie spoczywać na samym wykonawcy i to od jego organizacji pracy i doświadczenia

będzie zależała prawidłowa realizacja zamówienia.

Ponadto według Odwołującego Zamawiający powinien był uwzględnić, że rzeczywista

odpowiedzialność za realizację kluczowych części przedmiotu zamówienia będzie

spoczywać na samym wykonawcy i to od jego organizacji pracy i doświadczenia będzie

zależała prawidłowa realizacja zamówienia. Postawiony przez Zamawiającego warunek

7

Sygn. akt KIO 843/17

należy ocenić jako nieproporcjonalny i nieadekwatny do jego potrzeb, wyrażonych w opisie

przedmiotu zamówienia.

Odwołujący zacytował: Zgodnie z wyrokiem z dnia 21 kwietnia 2009 r., KIO/UZP

434/09, www.uzp.gov.pl, „warunki udziału w postępowaniu winny być formułowane w sposób

odpowiadający wielkości, charakterowi, złożoności oraz rodzajowi przedmiotu zamówienia

objętego postępowaniem”. Prawo zamawiającego w tym zakresie powinno ograniczać się do

ustalenia poziomu niezbędnego, zapewniającego zamawiającego, ze wykonawca, który

spełni opisane przez niego warunki udziału w postępowaniu, wykona zamówienie w sposób

określony, w warunkach zamówienia. Opis sposobu dokonywania oceny spełniania

warunków udziału w postępowaniu powinien być adekwatny do celu, jaki zamierza osiągnąć

zamawiający. Tym celem jest wybór wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania

zamówienia publicznego. Opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału

w postępowaniu powinien wykazać, że wykonawcy niespełniający tych warunków nie dają

rękojmi należytego wykonania zamówienia publicznego {w odwołaniu wskazano jako źródło

cytatu: Bazan Aneta, Nowicki Józef Edmund, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd.

II, LEX 2015}.

Odwołujący ponownie podniósł, że roboty kafarowe oraz czerpalne mają największe

znaczenie w zakresie przedmiotu zamówienia, a Zamawiający zmarginalizował ich znaczenie

i wprowadził wymóg, który w efekcie nie weryfikuje najważniejszych cech wykonawcy i osób

przeznaczonych do realizacji zamówienia.

W znaczeniu prawnym zasada proporcjonalności to, w uproszczeniu, założenie, przy

którym zamawiający w postępowaniu powinien podejmować tylko takie działania, które są

konieczne i niezbędne do osiągnięcia założonych celów (tu: sprawdzenia zdolności

wykonawcy do wykonania zamówienia poprzez sprawdzenie jego dotychczasowego

doświadczenia), środki zastosowane do realizacji tego celu muszą być proporcjonalne do

jego istoty oraz odpowiednie, tj. takie, przy pomocy których ten cel da się osiągnąć, właściwe

dla danego celu; niezbędne, tj. takie, których nie sposób osiągnąć lepiej za pomocą innego

środka, najwłaściwsze do osiągnięcia zamierzonego celu oraz takie, które w najmniejszym

stopniu ograniczają interesy i prawa wykonawców publicznego {w odwołaniu wskazano jako

źródło cytatu wyrok Izby z 15 grudnia 2016 r., sygn. akt KIO 2285/16).

Odwołujący ponownie stwierdził, że kwestionowane warunki są nieproporcjonalne do

przedmiotu zamówienia, gdyż Zamawiający stosując inne, mniej ograniczające konkurencję

środki, lepiej zrealizowałby swój cel, jakim jest zagwarantowanie prawidłowej realizacji

przedmiotu zamówienia, na przykład w sposób określony we wstępnej części odwołania.

Odnośnie naruszenia przez Zamawiającego zasad uczciwej konkurencji Odwołujący

8

Sygn. akt KIO 843/17

wskazał, że w celu realizacji przesłanek określonych w art. 7 pzp ustalenie przez

zamawiającego warunków udziału w postępowaniu powinno wynikać bezpośrednio

z przewidzianego do wykonania konkretnego przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie

może żądać od potencjalnych wykonawców większej wiedzy i doświadczenia niż jest to

niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, zatem każdy warunek

udziału w postępowaniu musi być związany z charakterystyką przedmiotu zamówienia.

Zamawiający nie może naruszać konkurencji i ograniczać dostępu do zamówienia ponad

obiektywną potrzebę, czyli wyjść poza niezbędne minimum, uzasadnione rodzajem

i zakresem przedmiotu zamówienia. Opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków

udziału w postępowaniu powinien mieć na celu jedynie ustalenie zdolności wykonawcy do

należytego wykonania zamówienia, a nie prowadzić do nieuzasadnionej dyskryminacji

wykonawców, mianowicie nie może dążyć do wykluczenia z uczestnictwa w postępowaniu

wykonawców, którzy byliby w stanie wykonać należycie zamówienie.

Odwołujący stwierdził, że Zamawiający jako profesjonalny podmiot – wiedząc, którzy

wykonawcy są potencjalnie zainteresowani realizacją zamówienia oraz w jak wygląda grono

osób spełniających warunki dotyczące kierownika budowy lub robót – mógłby ustalić warunki

postępowania w sposób korzystniejszy dla wybranych wykonawców. Tymczasem

Zamawiający postawił rygorystyczne, nieuzasadnione i bezcelowe przesłanki, których

spełnianie nie gwarantuje Zamawiającemu prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia.

Odwołujący zarzucił, że ustalenie rygorystycznych wymagań, nieuzasadnionych

potrzebami Zamawiającego, stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji wynikającej z

art. 7 ust. 1 pzp.

Uzasadniając zgłoszone alternatywnie żądania, Odwołujący na wstępie zaznaczył,

że nie domaga się całkowitej eliminacji warunków odnośnie kierownika budowy lub robót, a

tylko modyfikacji jednego ze spiętrzonych wymogów jako ograniczającego w nieuzasadniony

sposób konkurencję.

Odnośnie wydłużenia okresu zdobywania doświadczenia do 10 lat Odwołujący zadał

retoryczne pytanie, czym różni się doświadczenie zdobyte w ostatnich 5 latach od

doświadczenia zdobytego w okresie 10 lat. Odwołujący stwierdził, że na krajowym rynku

niewiele osób spełnia kumulatywnie te warunki w ogóle, a tak daleko idące ograniczenie

czasowe w nieuzasadniony sposób ogranicza grono potencjalnych wykonawców. Według

Odwołującego dla Zamawiającego nie wynika ze skrócenia tego okresu żadna korzyść, co

prowadzi do wniosku, że wymóg taki jest niepotrzebny i nie ma związku z prawidłowością

realizacji przedmiotu zamówienia.

Z kolei pełnienie nadzoru inwestorskiego nad przynajmniej jedną robotą budowlaną

9

Sygn. akt KIO 843/17

polegającą na budowie lub przebudowie morskiej budowli hydrotechnicznej w ocenie

Odwołującego zapewnia równoważne gwarancje prawidłowości wykonania przedmiotu

zamówienia co doświadczenie zdobywane przy kierowaniu taką robotą. A Wręcz osoba

sprawująca nadzór musi wykazać się dalej idącymi zdolnościami i spoczywa na niej większa

odpowiedzialność niż na osobie kierującej robotami. Odwołujący wskazał, że zgodnie z art.

17 Prawa budowlanego inspektor nadzoru inwestorskiego jest uczestnikiem procesu

budowlanego, tak jak kierownik budowy czy robót. A zgodnie z art. 25 Prawa budowlanego

do podstawowych obowiązków inspektora nadzoru inwestorskiego należy m.in. sprawowanie

kontroli zgodności realizacji budowy z jej projektem lub pozwoleniem na budowę, przepisami

oraz zasadami wiedzy technicznej, sprawdzanie jakości wykonywanych robót budowlanych,

przygotowanie i udział w czynnościach odbioru gotowych obiektów budowlanych

i przekazywanie ich do użytkowania. Odwołujący stwierdził, że zdobycie doświadczenia w

tym zakresie nie może być ocenione jako gorsze niż zdobywanie go jako kierownik budowy

czy robót.

Zdaniem Odwołującego ewentualność dodania jednej osoby posiadającej kwalifikacje

do pracy przy zabytkach jest uzasadniona z uwagi na to, że kierownik budowy i kierownik

robót hydrotechnicznych, którzy będą zajmowali się kluczowym zakresem przedmiotu

zamówienia, czyli robotami hydrotechnicznymi, w zasadzie nie potrzebują uprawnień do

pracy przy zabytkach do prawidłowego wykonywania swoich zadań. Stąd możliwość

wprowadzenia trzeciej osoby, która miałaby odpowiednie uprawnienia hydrotechniczne oraz

konserwatorskie, ale nie musiałaby spełniać wyśrubowanego wymogu dotyczącego

doświadczenia, dałaby wykonawcy szansę na spełnienie wymogów, w szczególności

wymogu będącego następstwem decyzji konserwatora zabytków, oraz na zagwarantowanie

przy tym standardu gwarancji prawidłowej realizacji przedmiotu. W ocenie Odwołującego

możliwość spełniania warunków de facto przez trzy osoby, które współpracowałyby ze sobą,

nie pogarszałaby sytuacji Zamawiającego.

8 maja 2017 r. na posiedzeniu Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której

wniósł o jego oddalenie, w szczególności w następujący sposób uzasadniając swoje

stanowisko.

Zamawiający wskazał, że zakres rzeczowy robót obejmuje m.in. rozbudowę i

przebudowę nabrzeży w zakresie prac hydrotechnicznych. Stosowanie do pkt 3.2.2.1. OPZ

zakres prac hydrotechnicznych obejmuje wbicie nowej ścianki szczelnej wyznaczającej nową

linię zabudowy nabrzeży, w tym przedłużenie Nabrzeża OPP o ok 30 m; objęcie całej ścianki

nowym obniżonym żelbetowym oczepem zabezpieczającym ściankę przed korozją w strefie

10

Sygn. akt KIO 843/17

zmiennych stanów wody; wykonanie nowej płyty Nabrzeża OPP oraz Nabrzeża M.

Zdaniem Zamawiającego uzasadniane jest zatem wymaganie od wykonawcy robót

dysponowania osobami posiadającymi uprawnienia budowlane do kierowania robotami w

branży hydrotechnicznej, co nie budzi zastrzeżeń Odwołującego.

Według Zamawiającego wymaganie, aby osoby te posiadały doświadczenie w

kierowaniu w ostatnich 5 latach przed upływem terminu składania ofert przynajmniej jedną

robotą budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie morskiej budowli

hydrotechnicznej również nie jest nadmierne, ale adekwatne i proporcjonalne do przedmiotu

zamówienia – jego zakresu, charakteru, poziomu skomplikowania i szacowanej wartości).

Zamawiający dodał, że oczekuje, aby osoby, które będą pełnić funkcje kierownika budowy i

kierownika robót miały aktualne doświadczenie w pełnieniu tych ról przy realizacji robót o

podobnym charakterze. Zdaniem Zamawiającego, biorąc pod uwagę postęp techniczny,

technologiczny oraz zmianę przepisów prawa, warunek posiadania doświadczenia

ograniczonego do ostatnich 5 lat jest uzasadniony i proporcjonalny do przedmiotu

zamówienia.

Zamawiający zwrócił również uwagę, że ocenę kwestionowanych warunków należy

także z uwzględnieniem warunków określonych w pkt 1.2.3. SIWZ, gdzie Zamawiający

wymaga, aby wykonawca wykazał, że zrealizował co najmniej dwie roboty budowlane

obejmujące swoim zakresem budowę lub przebudowę morskich budowli hydrotechnicznych,

wykonanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert. Zamawiający

podkreślił, że żaden z potencjalnych wykonawców nie kwestionował tego warunku, a tym

samym uznał go za odpowiedni, proporcjonalny i adekwatny do przedmiotu zamówienia i

pozwalający na prawidłową, obiektywną ocenę zdolności wykonawcy do należytego

wykonania zamówienia.

Zamawiający zwrócił uwagę, że w porównaniu z powyższym warunkiem warunki

stawiane kierownikowi budowy i kierownikowi robót zostały znacząco ograniczone, gdyż

wystarczy doświadczenie przy jednych robotach.

Zamawiający powołał się na to, że zgodnie z § 2 ust. 4 pkt 1 rozporządzenia Ministra

Rozwoju z dnia 26 lipca w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający

od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. 2016, poz. 1126) w celu

potwierdzenia spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących

zdolności technicznej, zamawiający może żądać wykazu robót budowlanych wykonanych nie

wcześniej niż w okresie 5 lat przed upływem składania ofert. Zdaniem Zamawiającego

ustawodawca uznał, że okres 5 lat dla robót budowalnych jest odpowiednim okresem dla

wykazania przez wykonawcę, że posiada zdolności techniczne potrzebne do należytego

wykonania zamówienia. Gdyby obojętne było, czy wykonawca może się wykazać

11

Sygn. akt KIO 843/17

doświadczeniem i zdolnościami technicznymi do wykonania zamówienia w okresie ostatnich

5 czy 10 lat, racjonalny ustawodawca, kierujący się zasadą uczciwej konkurencji, nie ustaliłby

okresu 5-letniego. Zamawiający dodał, że przez analogię przyjął taki okres również

w odniesieniu do osób, którymi wykonawca będzie się posługiwał przy wykonywaniu

zamówienia.

Powyższe przywiodło Zamawiającego do stwierdzenia, że nie ma możliwości

uwzględnienia pierwszego z żądań odwołania.

Odnosząc się do drugiego żądania Zamawiający wyjaśnił, że nie może go

uwzględnić, gdyż oczekuje spełnienia warunku kierowania budową i kierowania robotami

przez osoby posiadające doświadczenie w kierowaniu robotami, a nie tylko w pełnieniu

nadzoru inwestorskiego. Zamawiający podkreślił, że obowiązki kierownika budowy lub robót

budowlanych (art. 22 i 23 Prawa budowlanego) są znacząco inne niż obowiązki inspektora

nadzoru budowlanego (art. 25 i 26 Prawa budowlanego).

Odnośnie trzeciego żądania Zamawiający wskazał, że nie może go również

uwzględnić, gdyż zamówienie musi być realizowane w zgodności z przepisami prawa oraz

wydanymi prawomocnymi decyzjami administracyjnymi.

Pismem z 25 kwietnia 2017 r. Zamawiający poinformował Izbę, że s.i.w.z. oraz

ogłoszenie o zamówieniu opublikowano 18 kwietnia 2017 r.

28 kwietnia 2016 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło w formie

pisemnej zgłoszenie M. W. S.A. z siedzibą w W. przystąpienia do postępowania

odwoławczego po stronie zamawiającego.

Wobec dokonania zgłoszenia w odpowiedniej formie, z zachowaniem 3-dniowego

terminu oraz wymogu przekazania kopii zgłoszenia Stronom postępowania – a więc zgodnie

z art. 185 ust. 2 pzp – Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności przystąpienia.

Przystępujący wniósł o uwzględnienie oddalenie odwołania.

Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został

uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.

W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,

aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2

pzp. Nie zgłoszono również w tym zakresie odmiennych wniosków.

Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania

odwoławczego Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Odwołujący i Zamawiający

12

Sygn. akt KIO 843/17

podtrzymali swoje dotychczasowe stanowiska (Przystępujący nie stawił się na posiedzenie

pomimo otrzymania zawiadomienia o jego terminie).

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Uczestników (Stron i Przystępującego)

postępowania odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy,

jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu,

odpowiedzi na odwołanie, zgłoszeniu przystąpienia, a także wyrażone ustnie na

rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia

odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę

w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.

W ocenie Izby Odwołujący ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia,

skoro wyraża zainteresowanie udziałem w nim, a jednocześnie podnosi, że aktualne

brzmienie warunków, które zakwestionował, utrudnia mu dostęp do tego zamówienia.

Zgodnie z art. 22 ust. 1a pzp zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu

oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu

zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania

zamówienia, w szczególności wyrażając jej jako minimalne poziomy zdolności. Przy czym

z art. 22 ust. 1b pzp wynika, że warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć: 1)

kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, o ile wynika

to z odrębnych przepisów; 2) sytuacji ekonomicznej i finansowej; 3) zdolności technicznej i

zawodowej.

W pierwszej kolejności należy zaznaczyć, że na skutek uwzględnienia odwołania

w sprawie o sygn. akt KIO 842/17 postanowienie pkt 1.2.4.3. SIWZ otrzymało nowe

brzmienie, które złagodziło i dostosowało warunek do aktualnie obowiązujących w tym

zakresie przepisów, gdyż z art 37c przywołanej ustawy wynika, że przy zabytkach

nieruchomych wpisanych do rejestru robotami budowlanymi kieruje osoba, która posiada

13

Sygn. akt KIO 843/17

uprawnienia budowlane określone przepisami Prawa budowlanego oraz która przez co

najmniej 18 miesięcy brała udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach

nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury.

Ostatecznie zatem w pkt 1.2.4 rozdziału V SIWZ Zamawiający określił

w szczególności następujące warunki dotyczące zdolności zawodowej – Zamawiający uzna

warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że będzie dysponować:

1.2.4.1. osobą (Kierownikiem budowy), posiadającą uprawnienia budowlane uprawniające do

kierowania robotami w branży hydrotechnicznej (uprawnienia w specjalności konstrukcyjno-

budowlanej bez ograniczeń łub ze specjalizacją morskie obiekty hydrotechniczne, bądź

w zakresie budowli hydrotechnicznych w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo

budowlane (tekst jednolity Dz. U z 2016 r., poz. 290), posiadającą doświadczenie

w kierowaniu w ostatnich 5 latach przed upływem terminu składania ofert, przynajmniej jedną

robotą budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie morskiej budowli

hydrotechnicznej (w rozumieniu podanym powyżej), o wartości nie mniejszej od 20 000 000

PLN (brutto – z VAT) każda.

1.2.4.2. osobą (Kierownikiem robót), posiadającą uprawnienia budowlane uprawniające do

kierowania robotami w branży hydrotechnicznej (uprawnienia w specjalności konstrukcyjno-

budowlanej bez ograniczeń lub ze specjalizacją morskie obiekty hydrotechniczne, bądź

w zakresie budowli hydrotechnicznych w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo

budowlane (tekst jednolity Dz. U. z 2016 r., poz. 290), posiadającą doświadczenie

w kierowaniu w ostatnich 5 latach przed upływem terminu składania ofert, przynajmniej jedną

robotą budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie morskiej budowli

hydrotechnicznej (w rozumieniu podanym powyżej), o wartości nie mniejszej od 5 000 000

PLN (brutto – z VAT) każda.

1.2.4.3. Przynajmniej jedna z osób wymaganych na podstawie punktów 1.2.4.1. i 1.2.4.2.

SIWZ musi posiadać kwalifikacje do kierowania robotami budowlanymi opisanymi w art. 37c

ustawy z dniu 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (tekst jednolity:

Dz. U. z 2014 r., poz. 1446 z późn. zm.).

1.2.4.4. Zamawiający dopuszcza sprawowanie obydwu funkcji wymienionych powyżej przez

jedną osobę pod warunkiem spełnienia wszystkich wymagań.

Zawarty w odwołaniu zarzut określenia nieproporcjonalnego i wykraczającego ponad

konieczność oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania przedmiotowego

zamówienia ma polegać na wymaganiu, aby kierownik budowy i kierownik robót posiadali

doświadczenie w kierowaniu w ostatnich 5 latach przed upływem terminu składania ofert

przynajmniej jedną robotą budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie morskiej

14

Sygn. akt KIO 843/17

budowli hydrotechnicznej oraz jedna z tych osób przez co najmniej 18 miesięcy brała udział

w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru

lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury.

Pomimo zmiany przepisów w ocenie Izby przy interpretacji i ocenie prawidłowości

stosowania aktualnie obowiązującego art. 22 ust. 1a pzp aktualny pozostaje dorobek

doktryny i orzecznictwa wypracowany na tle poprzednio obowiązujących przepisów, z których

wynikało, że warunki udziału powinny być związane z przedmiotem zamówienia oraz

proporcjonalne do niego art. (uchylony 22 ust. 4 pzp), a warunki te mają na celu

zweryfikowanie zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia (uchylony art.

22 ust. 5 zd 1 pzp)

W doktrynie i orzecznictwie już dawno dostrzeżono, że poprzestanie na definicji

językowej przymiotnika „proporcjonalny”, nie jest wystarczające, gdyż warunek związany z

przedmiotem zamówienia zawsze pozostaje w jakiejś proporcji do niego. Za utrwalone

należy uznać stanowisko, uwzględniające dorobek prawa wspólnotowego i orzeczeń

Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej {dalej również: „TSUE”}, że przez

proporcjonalność warunku w stosunku do przedmiotu zamówienia należy rozumieć

zachowanie właściwej proporcji, brak nadmierności. Biorąc pod uwagę dorobek orzecznictwa

TSUE można powiedzieć, że ocena, czy ustalony warunek udziału w postępowaniu nie jest

nadmierny wymaga tzw. testu proporcjonalności, czyli wykazania, że podjęte działania są

adekwatne i konieczne do osiągnięcia wybranego celu {por. np. wyrok z 16 września 1999 r.

w sprawie C-414/97 Komisja Wspólnot Europejskich v. Królestwo Hiszpanii, LEX nr 84270}.

Należy przy tym zauważyć, że według doktryny i orzecznictwa ustalenie warunków

w sposób powiązany z przedmiotem zamówienia oraz do niego proporcjonalny,

wśród się z uwzględnieniem zachowania konkurencji wykonawców ubiegających

o zamówienie, nie jest tożsamy z nakazem dopuszczenia do zamówienia wszystkich

podmiotów, które są zainteresowane danym zamówieniem. Regulacje ustawy wskazują

wręcz na przyjęcie diametralnie odmiennego założenia, czyli realizacji zamówienia

publicznego jedynie przez podmioty należycie zweryfikowane pod kątem możliwości

należytego wykonania przez nie umowy. Jak trafnie zauważył Sąd Okręgowy w Gdańsku

w uzasadnieniu wyroku z 6 maja 2009 r. (sygn. akt XII Ga 143/09; niepubl.): Przepisy ustawy

Pzp nie nakładają na zamawiającego obowiązku nabycia dostaw czy usług spośród

oferowanych przez wszystkie podmioty na rynku, nawet te, które nie mogą wykazać się

odpowiednim doświadczeniem w dostawach lub usługach odpowiadających rodzajowo

przedmiotowi danego zamówienia. Co tym bardziej jest uzasadnione przy robotach

budowalnych, które co do zasady stanowią najbardziej skomplikowany i wymagający

15

Sygn. akt KIO 843/17

odpowiednich umiejętności rodzaj zamówień publicznych.

Podobnie wypowiadała się wielokrotnie Izba {zob. uzasadnienia wyroków wydanych:

8 kwietnia 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 259/08), 28 maja 2008 r. (sygn. akt: KIO/UZP 641/09,

KIO/UZP 646/09, 13 maja 2013 r. (sygn. akt KIO 966/13); zamieszczone na

www.uzp.gov.pl}. W uzasadnieniu ostatniego z wymienionych wyroków Izba zwróciła również

uwagę, że warunki udziału w postępowaniu winny zmierzać do wyłonienia wykonawcy

dającego jak największą gwarancję prawidłowej realizacji zadania. Ponadto stawiane

warunki udziału w postępowaniu mogą sprawdzać doświadczenie wykonawcy w rożnym

aspekcie i zakresie. W szczególności również sama wartość wykonywanych zamówień może

nieść informacje na temat doświadczenia i zdolności wykonawców. Jakkolwiek wartość

zamówienia nie zawsze oddaje jakość czy techniczne zaawansowanie wykonywanych prac,

jest jednak przeważnie obiektywnym miernikiem ich skali. Może również dowodzić

i potwierdzać, że wykonawca jest w stanie organizacyjnie podołać wykonaniu umowy

o znacznym zakresie i wartości.

Z kolei w uzasadnieniu wyroku z 29 stycznia 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 1862/09;

zamieszczony jw.) podkreślono, że zamawiający zobowiązany jest określić warunki udziału

w taki sposób, aby do realizacji zamówienia został dopuszczony wyłącznie wykonawca

posiadający doświadczenie w realizacji zadań zapewniające należyte wykonanie

zamówienia, przy czym jest i określenie warunku obowiązkiem uprawnieniem

zamawiającego, który dokonując tej czynności, zobowiązany jest brać pod uwagę przedmiot

zamówienia, cel przedsięwzięcia oraz zapewnienie równego traktowania wykonawców

i uczciwej konkurencji. Opis oceny spełniania warunków jest podyktowany specyfiką

zamówienia, jego zakresem, a także stopniem złożoności. I nie musi zatem zapewniać

możliwości ubieganie się o udzielenie zamówienia każdemu zainteresowanemu. Nie stanowi

zatem naruszenia (utrudniania) uczciwej konkurencji fakt, że warunków udziału

w postępowaniu nie będą mogli spełnić wszyscy zainteresowani ubieganiem się o udzielenie

zamówienia.

Izba zważyła, że Odwołujący nie zakwestionował adekwatności warunku udziału

dotyczącego wiedzy i doświadczenia wymaganego od wykonawcy, wymagającego

wykazania należytej realizacji w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania

ofert co najmniej dwóch robót budowlanych obejmujących swoim zakresem budowę lub

przebudowę morskich budowli hydrotechnicznych o wartości nie mniejszej niż 20 mln zł

w obu przypadkach, przy czym przedmiotem jednej z nich była budowa lub przebudowa

nabrzeża o głębokości technicznej co najmniej 8 m. Oznacza to, że uznaje ten warunek

za proporcjonalny do przedmiotu zamówienia i adekwatny dla oceny zdolności wykonawcy

16

Sygn. akt KIO 843/17

do wykonania przedmiotowego zamówienia. Tymczasem zakwestionowane w odwołaniu

warunki dotyczące osób, przy pomocy których wykonawca ma wykonywać zamówienie, są

skorelowane z powyższym warunkiem zarówno pod względem przedmiotu i wartości robót,

jak i aktualności posiadanego doświadczenia. Wbrew temu, co zasugerowano w odwołaniu,

za oczywiście uzasadnione należy uznać stawianie wymogu, aby osoby, które mają pełnić

funkcję kierownika budowy lub kierownika robót posiadały doświadczenie w pełnieniu

właśnie takiej funkcji przy podobnych do objętych przedmiotem zamówienia robotach

budowalnych. Skoro Odwołujący nie kwestionuje zasadności wykazania się wykonaniem

w ciągu ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert dwóch takich zadań budowlanych,

bezzasadnie kontestuje wymaganie dysponowania przynajmniej jedną osobą (funkcję

kierownika budowy i kierownika robót może łączyć jedna osoba), która kierowała tymi

robotami przy jednym z tych zadań lub innymi robotami budowlanymi tego typu w takim

okresie. Izba uznała za wiarygodne wyjaśnienie Zamawiającego, że warunek posiadania

doświadczenia ograniczonego do ostatnich 5 lat, zarówno w stosunku do wykonawcy, jak

i kluczowego personelu, jest uzasadnione postępem technicznym i technologicznym.

Odwołujący nie przedstawił na rozprawie wiarygodnych kontrargumentów, nie mówiąc

o dowodach, w odwołaniu poprzestając na stawianiu retorycznych pytań.

Odrębnym i unikalnym elementem warunku dotyczącego osób jest wymaganie, aby

kierownikiem budowy lub kierownikiem robót była osoba, która przez co najmniej 18 miesięcy

brała udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych

wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury. W ocenie Izby

również w tym przypadku Odwołujący niezasadnie kwestionuje to wymaganie, skoro poza

wszelkim sporem jest okoliczność, odnotowana szczegółowo również w odwołaniu, że jego

wprowadzenie wynika z konieczności dopełnienia warunków realizacji robót wynikających

z decyzji administracyjnej właściwego konserwatora zabytków. Umknęło przy tym uwadze

Odwołującego, że w tym przypadku nie jest wymagane, aby roboty budowlane dotyczyły

zabytkowego obiektu hydrotechnicznego, lecz jakiejkolwiek zabytkowej nieruchomości

wpisanej do odpowiednich rejestrów. Jak wynika z wydruku przedstawionego przez

Odwołującego w samym województwie pomorskim rejestr zabytków obejmuje 1947 pozycji.

Zdaniem Izby nie ma tu również żadnego spiętrzenia zbędnych warunków, gdyż ich

ustanowienie wynika ze specyficznych uwarunkowań robót będących przedmiotem

zamówienia. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, poprzestając na wielokrotnym

powtarzaniu tych samych twierdzeń, że zakwestionowane warunki są nieproporcjonalne do

przedmiotu zamówienia lub nieadekwatne dla oceny zdolności wykonawcy do należytego

wykonania tego zamówienia. Trudno także uznać w ogóle za spiętrzenie skorelowanie

ze sobą dwóch wymogów doświadczenia, z których każde ma swoje uzasadnienie

17

Sygn. akt KIO 843/17

w specyfice robót objętych przedmiotem zamówienia, w tym w uwarunkowaniach

administracyjnoprawnych inwestycji.

W ocenie Izby Odwołujący usiłuje wymóc dostosowanie warunków do swojej

specyficznej sytuacji, o czym świadczą zgłoszone alternatywnie żądania, co nie zasługuje

na ochronę, gdyż interes poszczególnych wykonawców zainteresowanych realizacją

zamówienia ustąpić musi pierwszeństwa interesowi zamawiającego w wyłonieniu wykonawcy

zdolnego do należytego wykonania zamówienia.

W konsekwencji niezasadny jest również zarzut naruszenia zasady uczciwej

konkurencji wynikającej z art. 7 ust. 1 pzp, który zresztą sprowadza się do ogólnych

i słusznych wywodów, jednak bez odniesienia do specyfiki tej sprawy, lub powtarzania tych

samych argumentów co przy zarzucie naruszenia art. 22 ust. 1a pzp.

Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy

pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku

na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu

od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – obciążając Odwołującego kosztami tego postępowania,

na które złożył się uiszczony przez niego wpis.

Przewodniczący: ………………………………

18