KIO 880/17

Sygn. akt: KIO 880/17

KIO 881/17

WYROK

z dnia 30 maja 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska

Członkowie: Paweł Trojan

Renata Tubisz

Protokolant: Sylwia Muniak

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniach 23 i 25 maja 2017 r. odwołań

wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 maja 2017r. przez :

A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia E. S. P.

spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W., ul. (…) i C. P. spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W., Al. (…)

B. wykonawcę A. P. Spółka Akcyjna z siedzibą w R., ul. (…)

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zakład Ubezpieczeń Społecznych z

siedzibą w W., ul. (…)

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia A. P. SA

z siedzibą w W., ul. (…) i A. G. D. C. P. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

spółka komandytowa z siedzibą w W., ul. (…) zgłaszających swoje przystąpienie w

sprawach sygn. akt KIO KIO 880/17, KIO 881/17 po stronie odwołującego przy udziale

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia E. S. P.

spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W., ul. (…) i C. P. spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W., Al. (…) zgłaszających swoje

przystąpienie w sprawach sygn. akt KIO 881/17 po stronie odwołującego

orzeka:

1A. uwzględnia odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia E. S. P. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W., ul. (…)

1

i C. P. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W., Al. (…) i nakazuje

zamawiającemu dokonanie modyfikacji siwz przez zmianę rozdziału III pkt III. ppkt

3.4.2 siwz, artykułu 16 ust. 1 i 2 załącznika nr 2 do siwz, tj. Umowy na usługę wsparcia

eksploatacji i utrzymania Kompleksowego Systemu Informatycznego K. ZUS i

określenie dnia rozpoczęcia świadczenia usługi nie później niż w terminie 12 miesięcy

od dnia zawarcia umowy oraz nakazuje zamawiającemu uzgodnienie niesprzecznej

treści art. 8 ust. 4 z art. 4 ust. 1 pkt 4 i art. 16 ust. 8 załącznika nr 2 do siwz, tj. Umowy

na usługę wsparcia eksploatacji i utrzymania Kompleksowego Systemu

Informatycznego K. ZUS w taki sposób aby ustalona treść określała odpowiedzialność

zamawiającego za jakość lub brak dokumentacji oraz za jakość lub brak Konsultacji

utrzymaniowych, w pozostałym zakresie odwołanie oddala,

1B. oddala odwołanie wykonawcy A. P. Spółka Akcyjna z siedzibą w R., ul. (…) w

całości

2. kosztami postępowania obciąża Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w W., ul.

(…) i A. P. Spółka Akcyjna z siedzibą w R., ul. (…) i

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr

(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia E. S. P. spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W., ul. (…) i C. P. spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W., Al. (…) , wykonawcę A. P.

Spółka Akcyjna z siedzibą w R. , ul. (…) tytułem wpisów od odwołań,

2.2. zasądza od Zakładu Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w W., ul. (…) na rzecz

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia E. S. P. spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W., ul. (…) i C. P. spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w W., Al. (…) kwotę 18 600 zł 00 gr

(słownie : osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i zastępstwa prawnego,

2.3. zasądza od A. P. Spółka Akcyjna z siedzibą w R., ul. (…) na rzecz Zakładu

Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w W., ul. (…) kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie : trzy

tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego

poniesione z tytułu zastępstwa prawnego.

2

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………

Członkowie: ……………

…………….

3

Sygn. akt: KIO 880/17

KIO 881/17

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego na

świadczenie usług wsparcia eksploatacji i utrzymania Kompleksowego Systemu

Informatycznego ZUS zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 30 września 2015r. za numerem ...

Zaproszenie do składania ofert wraz ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (dalej

siwz) zamawiający przekazał wykonawcom drogą elektroniczną w dniu 21 kwietnia 2017r.

Odwołania wobec treści siwz w dniu 2 maja 2017r. wnieśli : - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia E. S. P. spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w W., ul. (…) i C. P. spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w W., Al.(…) – odwołujący E. – odwołanie zostało podpisane

przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 28 kwietnia 2017r.

udzielonego przez członka zarządu E. S. ujawnionego w KRS i upoważnionego do

samodzielnej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS. E. S. działał na podstawie

pełnomocnictwa z dnia 26 kwietnia 2017 r. udzielonego przez drugiego wykonawcę i

podpisanego przez prokurenta samoistnego ujawnionego w KRS i upoważnionego do

samodzielnej reprezentacji, zgodnie z załączonym odpisem z KRS. Kopia odwołania została

przekazana zamawiającemu w dniu 2 maja 2017r.

- wykonawca A. P. Spółka Akcyjna z siedzibą w R., ul. (…) – dalej odwołujący A. Odwołanie

zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 12

kwietnia 2017r. udzielonego przez dwóch wiceprezesów zarządu ujawnionych w KRS i

upoważnionych do łącznej reprezentacji. Kopia odwołania została przekazana

zamawiającemu i odwołującemu w dniu 2 maja 2017r.

Zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołań w dniu 4 maja 2017r.

przekazując ich kopię i wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.

Do odwołania odwołującego E. wpłynęły w dniu 8 maja 2017r. następujące zgłoszenia

przystąpień:

- wykonawcę A. P. Spółka Akcyjna z siedzibą w R., ul. (…) po stronie odwołującego.

Wykonawca wskazał, że ma interes w rozstrzygnięciu na korzyść odwołującego, gdyż

oddalenie odwołania powodowałoby utratę szansy na uzyskanie zamówienia i mogło

4

prowadzić do unieważnienia postępowania. Zgłoszenie zostało podpisane przez

pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 12 kwietnia 2017r.

udzielonego przez dwóch wiceprezesów zarządu ujawnionych w KRS i upoważnionych do

łącznej reprezentacji. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu

w dniu 8 maja 2017r.

- wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia A. P. SA z siedzibą w W.,

ul. (…) i A. G. D. C. P. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z

siedzibą w W., ul. (…) po stronie odwołującego. Wskazali, że posiadają interes w

rozstrzygnięciu na korzyść odwołującego E., gdyż uwzględnienie odwołania spowoduje

zmianę niezgodnych z przepisami ustawy postanowień siwz i pozwoli wykonawcom na

złożenie ważnej oferty. Zgłoszenie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na

podstawie pełnomocnictwa z dnia 27 kwietnia 2017r. udzielonego przez obu wykonawców i

podpisanego za A. P. SA przez prezesa zarządu ujawnionego w KRS i upoważnionego do

samodzielnej reprezentacji, zgodnie z załączonym odpisem z KRS, a za A. G. D.C. P. sp. z

o.o. prezes zarządu komplementariusza, upoważniony do samodzielnej reprezentacji

komplementariusza, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do odwołania. Kopia zgłoszenia

została przekazana zamawiającemu w dniu 8 maja 2017r.

Do odwołania odwołującego A. wpłynęły w dniu 8 maja 2017r. następujące zgłoszenia

przystąpień:

- wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia A. P. SA z siedzibą w W.,

ul. (…) i A. G. D. C. P. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z

siedzibą w W., ul. (…) po stronie odwołującego. Wskazali, że posiadają interes w

rozstrzygnięciu na korzyść odwołującego A., gdyż uwzględnienie odwołania spowoduje

zmianę niezgodnych z przepisami ustawy postanowień siwz i pozwoli wykonawcom na złożenie ważnej oferty. Zgłoszenie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na

podstawie pełnomocnictwa z dnia 27 kwietnia 2017r. udzielonego przez obu wykonawców i

podpisanego za A. P. SA przez prezesa zarządu ujawnionego w KRS i upoważnionego do

samodzielnej reprezentacji, zgodnie z załączonym odpisem z KRS, a za A. G.D. C. P. sp. z

o.o. prezes zarządu komplementariusza, upoważniony do samodzielnej reprezentacji

komplementariusza, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do odwołania. Kopia zgłoszenia

została przekazana zamawiającemu w dniu 8 maja 2017r.

- wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia E. S. P. spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W., ul. (…) i C. P. spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w W., Al. (…) po stronie odwołującego. Wykonawcy wskazali,

że zostali zaproszeni do składania ofert jednak z uwagi na wskazane przez odwołującego A.

nieprawidłowości w postepowaniu poczynione przez zamawiającego mają ograniczoną

5

możliwość złożenia ważnej i niepodlegającej odrzuceniu oferty, a zatem mogą ponieść

szkodę. Zgłoszenie zostało opatrzone bezpiecznym podpisem elektronicznym złożonym

przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 28 kwietnia 2017r.

udzielonego przez E. S. P. jako pełnomocnika obu wykonawców i podpisanego przez

członka zarządu upoważnionego do samodzielnej reprezentacji zgodnie z odpisem z KRS

załączonym do zgłoszenia. E. S. P. działał na podstawie pełnomocnictwa z dnia 26 kwietnia

2017r. udzielonego przez C. P. i podpisanego przez prokurenta samoistnego ujawnionego w

KRS, zgodnie z załączonym odpisem. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu

i odwołującemu w dniu 8 maja 2017r.

- wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia C. P. Spółka Akcyjna z

siedzibą w K., Al. (…) i C. Spółka Akcyjna z siedzibą w K., Al. (…) po stronie zamawiającego.

Wykonawcy wskazali, że mają interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, gdyż

oddalenie odwołania w szczególności w zakresie zarzutu nr 4 odwołania pozwoli na

uniknięcie wprowadzenia do siwz postanowień niezgodnych z ustawą. Zgłoszenie zostało

podpisane bezpiecznym podpisem elektronicznym przez pełnomocnika działającego na

podstawie pełnomocnictwa z dnia 27 kwietnia 2017r. udzielonego przez C. P. i podpisanego

przez wiceprezesa zarządu i prokurenta ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej

reprezentacji. C. P. działał w imieniu własny oraz jako pełnomocnik obu wykonawców,

zgodnie z pełnomocnictwem z dnia 27 kwietnia 2017r. udzielonego przez obu wykonawców i

podpisanego za C. P. przez dwóch wiceprezesów zarządu ujawnionych w KRS i

upoważnionych do łącznej reprezentacji i za C. przez wiceprezesa zarządu i prokurenta

ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej reprezentacji, zgodnie z załączonymi

odpisami z KRS. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu w

dniu 8 maja 2017r.

Sygn. akt KIO 880/17

Odwołujący E. zarzucił zamawiającemu, że :

1. zamawiający nie określił w dokumentacji postępowania, że przewiduje możliwość

przejmowania przez wykonawców poszczególnych obszarów/modułów fazowo. Co

więcej, w dokumentacji znajdują się sformułowania, m.in. w rozdziale VII siwz, ust. III,

pkt 3 ppkt 3.4.2) zgodnie z którymi wykonawca musi przekazać zamawiającemu np.:

„Proponowany wstępny plan przejmowania Usług utrzymania określający zakres i termin

przejęcia Usług utrzymania, które wskazują, że może chodzić o przejęcie jednorazowe, co

może uniemożliwić odwołującemu złożenie oferty w Postępowaniu i zawarcie umowy w

sprawie zamówienia, co w efekcie stanowi naruszenie przepisu art. 7 ust 1 ustawy w zw. z

art. 29 ust 1 i ust 2 ustawy w zw. z art. 36 ust 1 pkt 3) i pkt 16) ustawy w brzmieniu

6

obowiązującym przed wejściem wżycie ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy -

Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. 2016 poz. 1020).

2. Odwołujący E. podniósł zarzut, że w rozdziale I siwz (Tryb udzielenia zamówienia i

wartość zamówienia) pkt II (Kwota jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na

sfinansowanie zamówienia) zamawiający określił następującą wartość zamówienia:

„zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia 373 998 000,00 złotych

brutto (słownie: trzysta siedemdziesiąt trzy miliony dziewięćset dziewięćdziesiąt osiem

tysięcy złotych)", która to kwota jest niedoszacowana co może uniemożliwić odwołującemu

złożenie oferty w postępowaniu i zawarcie umowy w sprawie zamówienia, co w efekcie

stanowi naruszenie przepisu art. 7 ust 1 ustawy w zw. z art. 29 ust 1 i ust 2 ustawy w zw. z

art. 32 ust 1 ustawy w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy z dnia 22

czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych

ustaw (Dz. U. 2016 poz. 1020) oraz art. 44 ust 3 pkt 1) ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o

finansach publicznych (t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 1870 ze zm., dalej: „ustawa o finansach

publicznych").

3. Odwołujący E. zarzucił także, iż w rozdziale VII siwz (Kryteria i zasady oceny ofert)

ust. II (Kryteria wyboru ofert), zamawiający określił, że:

„Przy wyborze oferty zamawiający będzie kierował się następującymi kryteriami:

1. Cena całkowita oferty (z podatkiem VAT) 60%

2. Jakość wykonania zadania 30%

3. Koncepcja przejęcia zadań 10%".

Jednocześnie zgodnie z rozdziałem VII siwz (Kryteria i zasady oceny ofert) ust. III (Zasady

oceny ofert) pkt 2 ppkt 2.1 i 2.2. zamawiający określił, że:

„2.1. W kryterium Jakość wykonania zadania zostanie przeprowadzona weryfikacja sposobu

świadczenia usługi przez wykonawcę na przykładzie zadań, jakie będą występowały w

ramach realizacji Umowy na usługę wsparcia eksploatacji i utrzymania K. ZUS.

2.2. Zadanie składa się z sześciu jednostek zadaniowych, z których każda wymaga

posiadania kompetencji niezbędnych do wykonania umowy".

Dodatkowo, w Regulaminie przebiegu realizacji Jednostek Zadaniowych w ramach

postępowania na świadczenie usług wsparcia eksploatacji i utrzymania Kompleksowego

Systemu Informatycznego ZUS, w pkt 3 zamawiający określił, że:

„O terminie realizacji Jednostek Zadaniowych zamawiający poinformuje Wykonawców z

wyprzedzeniem co najmniej 14 dni". Jednak w żadnym miejscu w dokumentacji nie określił,

że termin realizacji jednostek zadaniowych zostanie wyznaczony po upływie terminu

składania ofert, co znacznie utrudnia, a w skrajnym przypadku może uniemożliwić

odwołującemu złożenie oferty w postępowaniu i uzyskanie zamówienia.

7

Co więcej, określone przez zamawiającego w rozdziale VII siwz (Kryteria i zasady oceny

ofert) ust. III (Zasady oceny ofert) pkt 2 ppkt 2.2. lit a) - f) jednostki zadaniowe nie są

adekwatne do przedmiotu zamówienia i nie sprawdzają faktycznej gotowości odwołującego

do realizacji umowy, co znacznie utrudnia, a w skrajnym przypadku może uniemożliwić

odwołującemu uzyskanie zamówienia, co w efekcie stanowi naruszenie przepisu art. 7 ust 1 i

ust 3 ustawy w zw. z art. 29 ust 1 i ust 2 w zw. z art. 36 ust 1 pkt 13) ustaw i art. 25 ust 1 pkt

2 ustawy , w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy z dnia 22 czerwca

2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.

U. 2016 poz. 1020), w zw. z § 6 ust 1 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia

19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od

wykonawcy oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r. poz. 231).

4. Odwołujący E. podniósł także iż zgodnie z artykułem 16 ust. 1 załącznika nr 2 do

siwz, tj. Umowy na usługę wsparcia eksploatacji i utrzymania Kompleksowego

Systemu Informatycznego K.ZUS (dalej; „Umowa"), zamawiający ustalił, że:

„(...) Dzień rozpoczęcia świadczenia Usługi nastąpi nie później niż w terminie 9 miesięcy od

Dnia zawarcia Umowy (....)".

Powyższe powoduje, że okres przejściowy zaplanowany przez zamawiającego jest zbyt

krótki, co może uniemożliwić odwołującemu złożenie oferty w postępowaniu i zawarcie

Umowy w sprawie zamówienia, co w efekcie stanowi naruszenie przepisu art. 7 ust 1 ustawy

w zw. z art. 29 ust. 1 i ust 2 ustawy w zw. z art. 5 kc, art. 3531 kc, w związku z art. 14

ustawy , a także art. 139 ust 1 ustawy w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie

ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz

niektórych innych ustaw (Dz. U. 2016 poz. 1020).

5. Odwołujący zarzucił również zamawiającemu, że zgodnie art. 3 ust. 2 pkt 17 Umowy, art.

4 ust. 1 pkt 4 Umowy, art. 16 ust. 6 Umowy oraz art. 16 ust. 8 Umowy zamawiający określił zasady realizacji Umowy naruszające zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego

traktowania wykonawców, w tym przez przeniesienie ryzyka związanego z prawidłowym

przekazaniem wiedzy projektowej krytycznej, wstępnej fazy Umowy na Wykonawcę, co

wyraża się w:

a. zobowiązaniu Wykonawcy do przeniesienia, w terminie 3 miesięcy od dnia

rozpoczęcia świadczenia usług utrzymania, całego know-how oraz stworzenia i przekazania

zamawiającemu pełnej dokumentacji i wszelkich narzędzi związanych ze świadczeniem na

rzecz zamawiającego usług utrzymania, w taki sposób, aby umożliwić zamawiającemu

samodzielne, należyte i terminowe świadczenie usług utrzymania w ramach każdej metryki,

bez konieczności uzyskania jakichkolwiek rad, opinii czy wsparcia wykonawcy lub innego

podmiotu,

8

b. braku zobowiązania zamawiającego do współpracy z wykonawcą w procesie

przekazania wiedzy,

c. braku zobowiązania dotychczasowego dostawcy usług do zapewnienia rezultatu w

postaci skutecznego przekazania wiedzy wykonawcy, a zatem obarczenie całkowitą

odpowiedzialnością kontraktową i finansowa wyłącznie wykonawcy jak i ograniczenie

prowadzenia procesu przekazania wiedzy do rozmiarów niewystarczających dla

prawidłowego przeprowadzenia tegoż procesu przy uwzględnieniu wymaganego rozmiaru

świadczenia usług,

d. braku ustalenia zasad, zgodnie z którymi wykonawca otrzymywał będzie

wynagrodzenie za przeprowadzoną fazę tranzycji, co może uniemożliwić odwołującemu

złożenie oferty w postępowaniu i zawarcie Umowy w sprawie zamówienia, co w efekcie

stanowi naruszenie przepisu art. 7 ust 1 ustawy PZP w zw. z art. 29 ust 1 i ust 2 ustawy w

zw. z art. 36 ust 1 pkt 3) i pkt 16) ustawy w zw. z art. 5 kc, art. 353(1) kc i art. 354 § 2 kc w

związku z art. 14 ustawy , a także art. 139 ust 1 ustawy w brzmieniu obowiązującym przed

wejściem w życie ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień

publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. 2016 poz. 1020).

6. Odwołujący E. stwierdził, że działanie zamawiającego narusza ustawę, gdyż zgodnie z art.

3 ust. 1 pkt 1 Umowy, zamawiający wymaga, aby wykonawca złożył oświadczenie, zgodnie z

którym:

„Wykaz funkcji pełnionych przez Personel Wykonawcy oraz wymaganych dla tych funkcji

wiedzy, doświadczenia i kwalifikacji, jak również listę tłumaczy oraz członków Personelu

Wykonawcy przeznaczonego do realizacji Dokumentów kontraktowych, zgodną z wykazem

osób zawartym we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz z ww. wykazem

funkcji określa Załącznik 10”.

Dodatkowo, w załączniku nr 10 do Umowy, zamawiający określił listę 80 specjalistów. Ponadto, w art. 3 ust. 2 pkt 6 Umowy oraz w załączniku nr 2 pkt 7 ppkt 1 do Umowy, określił

odmienne terminy określenia składu osobowego zespołu powołanego do realizacji

zamówienia, a wymaganego treścią załącznika nr 10 do Umowy.

Powyższe jest w ocenie odwołującego E. żądaniem nadmiernym i nieuzasadnionym, a

jednocześnie może uniemożliwić odwołującemu złożenie oferty w postępowaniu i zawarcie

Umowy w sprawie zamówienia, co w efekcie stanowi naruszenie przepisu art. 7 ust 1 i ust 3

ustawy PIP w zw. z art. 22 ust 1 pkt 3 ustawy , art. 29 ust 1 i ust 2 ustawy oraz art. 5 kc; art.

353(1) kc, w związku z art. 14 ustawy , a także art. 139 ust. 1 ustawy w brzmieniu

obowiązującym przed wejściem wżycie ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy -

Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. 2016 poz. 1020).

7. Odwołujący uznał, że zamawiający naruszył ustawę przez to, że zgodnie z treścią

załącznika nr 8 do Umowy zamawiający określił poziom świadczenia usługi 100%. Jest to

9

wymaganie nadmierne i obiektywnie niemożliwe do dotrzymania, co może uniemożliwić

odwołującemu złożenie oferty w postępowaniu i zawarcie Umowy w sprawie zamówienia, co

w efekcie stanowi naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy w zw. z art. 29 ust 1 i ust 2 ustawy

, a także art. 5 kc, art. 353(1) kc i art. 387 § 1 kc w związku z art. 14 ustawy i art. 139 ust 1

ustawy w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy z dnia 22 czerwca 2016

r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U.

2016 poz. 1020).

8. Nadto odwołujący E. zarzucił, że zgodnie z art. 5 ust 33 - 36 Umowy zamawiający określił,

że:

„33. W czasie trwania Umowy Wykonawca zobowiązuje się nie zatrudniać pracowników

zamawiającego, którym zamawiający faktycznie powierzył wykonywanie obowiązków

związanych z realizacją przedmiotu Umowy - bez uprzedniej zgody zamawiającego

wyrażonej w formie pisemnej pod rygorem nieważności. Zakaz dotyczy zatrudniania osób

pozostających z zamawiającym w stosunku pracy w okresie trwania Umowy, jak również

osób, których stosunek pracy ustał w okresie trwania Umowy.

34. Zakaz, o którym mowa w ust. 33, dotyczy zawarcia przez Wykonawcę z

pracownikiem zamawiającego zarówno umowy o pracę, jak i zatrudnienia na innej podstawie

prawnej, w szczególności zawarcia umowy cywilnoprawnej: nazwanej lub nienazwanej.

35. Wykonawca zobligowany jest do wprowadzenia zakazu, o którym mowa w ust 33, do

umów zawieranych przez Wykonawcę z podwykonawcami.

36. Dla potwierdzenia faktu niezatrudniania pracowników zamawiającego, Wykonawca

na każde pisemne żądanie zamawiającego, przedstawi oświadczenie w zakresie

przestrzegania zobowiązań/zakazów, o których mowa w ust 33 i 35 powyżej", co nakłada na

wykonawców obowiązek zapewnienia, że w czasie trwania Umowy nie zatrudnią

pracowników zamawiającego. Przy czym zakaz ten dotyczy zarówno zatrudniania osób pozostających z zamawiającym w stosunku pracy w okresie trwania Umowy w sprawie

zamówienia, jak również osób, których stosunek pracy ustał w okresie trwania Umowy w

sprawie zamówienia.

Zamawiający nie doprecyzował jednak, w jaki sposób wykonawca ma powziąć informacje,

jakim osobom faktycznie powierzono wykonywanie takich obowiązków / nie przekazał listy

takich osób. Określone przez zamawiającego postanowienie w tak sformułowanym kształcie

jest zdaniem odwołującego nadmierne i nieprecyzyjne, bowiem odwołujący nie posiada

wiedzy na temat osób, których to zobowiązanie ma dotyczyć, a tym samym niezdefiniowany

jest zakres nakładanego na niego zobowiązania.

W kontekście obowiązku uzyskania przez odwołującego powyższych informacji, Odwołujący

podkreśla, że wymóg art 5 ust. 33 - 36 Umowy prowadzi do rażącego naruszenia zasady

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także może uniemożliwić

10

odwołującemu złożenie precyzyjnej i odpowiadającej wymogom zamawiającego oferty, co w

efekcie stanowi naruszenie przepisu art 7 ust 1 ustawy w zw. z art. 29 ust 1 i ust 2 ustawy

oraz art. 5 kc, art. 353(1) kc, art. 387 § 1 kc w związku z art. 14 ustawy , a także art. 139 ust.

1 ustawy w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy z dnia 22 czerwca

2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.

U. 2016 poz. 1020).

9. Ponadto odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 6 ust. 8 Umowy, zamawiający określił, że:

„Na terenie państw, których systemy prawne nie przewidują możliwości zbycia autorskich

praw majątkowych wykonawca dokonuje na rzecz zamawiającego z momentem, o którym

mowa w ust 3 najszerszego dopuszczalnego w danym systemie prawnym rozporządzenia

tymi prawami lub, jeśli rozporządzenie nie jest dopuszczalne - obciążenia ich na rzecz

zamawiającego - w ten sposób, by osiągnąć rezultat gospodarczy możliwie najbardziej

zbliżony do przeniesienia autorskich praw majątkowych w zakresie, o którym mowa w ust 3-

7.", przez powyższe postanowienie zamawiający dopuścił, iż zakres przedmiotu Umowy

może być różnicowany w zależności od tego z kim zostanie ona zawarta oraz miejsca

powstania utworów, co w efekcie stanowi naruszenie przepisu art. 7 ust 1 ustawy w zw. z art.

29 ust 1 i ust 2 ustawy w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy z dnia 22

czerwca 2016 r. o zmianie ustawy — Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych

ustaw (Oz. U. 2016 poz. 1020).

10. Odwołujący E. stwierdził, że zamawiający naruszył ustawę, że zgodnie z art. 8 ust. 4

Umowy, zamawiający określił, że:

„Zwolnienie się przez Wykonawcę z odpowiedzialności wymaga wykazania przez

Wykonawcę, iż niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązań stanowiących

przedmiot Dokumentów kontraktowych wynika z:

1) niewykonania lub nienależytego wykonania przez zamawiającego zobowiązań określonych w Dokumentach kontraktowych lub wynikających ze Standardów IT ZUS lub

Procedur eksploatacyjnych z przyczyn leżących wyłącznie po stronie zamawiającego, lub

2) niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązań przez osoby trzecie, za

których działania zamawiający ponosi odpowiedzialność, w tym z niestosowania się przez te

osoby do Standardów IT ZUS lub Procedur eksploatacyjnych z przyczyn leżących wyłącznie

po stronie zamawiającego, lub

3) wyłącznie z działań osób trzecich, za które żadna ze Stron nie ponosi

odpowiedzialności (...)".

Powyższe w ocenie odwołującego E. w sposób nadmierny obciąża wykonawców i prowadzi

do sytuacji, w której zamawiający może podejmować kroki w celu obciążenia wykonawcy

odpowiedzialnością za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania

współspowodowane przez i osoby (w tym np. podległe zamawiającego trzecie

11

zamawiającemu). Powyższe wynika z faktu, iż wskazany zapis jako przesłanki zwalniające z

odpowiedzialności określa jedynie sytuacje spowodowane „wyłącznie" z przyczyn leżących

po stronie zamawiającego. Powyższe prowadzi do braku możliwości należytego

oszacowania ryzyka związanego z realizacją Umowy i uniemożliwia odwołującemu złożenie

precyzyjnej i odpowiadającej wymogom zamawiającego oferty, co w efekcie stanowi

naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy w zw. z art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy oraz art. 5 kc,

art. 353(1) kc, w związku z art. 14 ustawy , a także art. 139 ust. 1 ustawy w brzmieniu

obowiązującym przed wejściem w życie ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy -

Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. 2016 poz. 1020).

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o:

1) nakazanie zamawiającemu zmiany treści rozdziału VIl SIWZ ust. III pkt 3 ppkt 3.4.2)

przez nadanie mu brzmienia:

„Proponowany wstępny plan przejmowania Usług utrzymania określający zakres/terminy

przejęcia poszczególnych Usług utrzymania, nie dłuższe niż 12 miesięcy od dnia zawarcia

umowy. (...)"

a także odpowiednie dostosowanie do tej zmiany pozostałej dokumentacji,

2) nakazanie zamawiającemu zmiany treści siwz w rozdziale I i nadanie mu brzmienia:

„zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia 774.504.432,00 złotych

brutto (słownie: siedemset siedemdziesiąt cztery miliony pięćset cztery tysiące czterysta

trzydzieści dwa złote)", co zwiększy budżet na realizację przedmiotowego zamówienia,

3) nakazanie zamawiającemu zmiany treści rozdziału VII siwz ust. III pkt 2 ppkt 2.1.

przez nadanie mu treści:

„2.1. W kryterium Jakość wykonania zadania zostanie przeprowadzona weryfikacja sposobu

świadczenia usługi przez Wykonawcę na przykładzie zadań, jakie będą występowały w

ramach realizacji Umowy na usługę wsparcia eksploatacji utrzymania KSI ZUS. O terminie realizacji Jednostek Zadaniowych zamawiający powiadomi Wykonawców po upływie terminu

składania ofert"

a także odpowiednie dostosowanie do tej zmiany pozostałej dokumentacji,

oraz nakazanie zamawiającemu zmiany treści zadań określonych w rozdziale VII siwz ust. III

pkt 2 ppkt. 2.2. lit. a) - f) przez ich powiązanie z faktycznym zakresem realizacji przedmiotu

Umowy w szczególności przez rozbudowanie ich o następujące elementy:

- wykonywanie testów międzymodułowych

- opiniowanie dokumentacji analitycznej,

- wykonanie poprawek błędów w kluczowych aplikacjach KSI;

4) nakazanie zamawiającemu zmiany treści art. 16 ust. 1 Umowy przez nadanie mu

brzmienia:

12

„Termin realizacji przedmiotu Umowy wynosi 48 miesięcy, przy czym rozpoczyna bieg od

Dnia rozpoczęcia świadczenia Usług. Umowa wygasa również z chwilą wyczerpania limitu

wynagrodzenia brutto należnego Wykonawcy, określonego w art. 7 ust. 3. Z zastrzeżeniem

postanowień niniejszego artykułu, Dzień rozpoczęcia świadczenia Usług nastąpi nie później

niż w terminie 12 miesięcy od Dnia zawarcia Umowy, po uprzednim zgłoszeniu przez

Wykonawcę w formie pisemnej gotowości do przejęcia Usług utrzymania i podpisaniu przez

obie Strony Protokołu przekazania Usług utrzymania, chyba, że Strony w formie pisemnej

uzgodnią inaczej".

a także odpowiednie dostosowanie do tej zmiany pozostałej dokumentacji;

5) nakazanie zamawiającemu zmiany treści Umowy w odpowiednich fragmentach art. 3

ust. 2 pkt 17 Umowy, art. 4 ust. 1 pkt 4 Umowy, art. 16 ust. 6 Umowy oraz art. 16 ust. 8

Umowy i nadanie im brzmienia, zgodnie z którym:

a) Wykonawca zobowiązany będzie do przekazania know-how uzyskanego przez siebie

przy świadczeniu usług objętych Umową oraz wykonania pozostałych obowiązków

wskazanych w art. 3 ust. 2 pkt 17 Umowy nie później niż w dniu zakończenia okresu

świadczenia usług w ramach Umowy,

b) Wykonawca będzie zobowiązany przejąć wiedzę bezpośrednio od zamawiającego

bez ograniczenia przedmiotowego oraz co do ilości konsultacji, przy czym nieprawidłowości

w zakresie przekazania, niska ich jakość lub nierzetelność będą obciążały zamawiającego,

c) Wykonawca otrzyma wynagrodzenie za tranzycję w wysokości określonej w ofercie,

d) Wymagane będzie wskazanie w ofercie oddzielnej ceny z tytułu przejęcia usług (tzw.

tranzycji), jednakże nie będzie ona stanowić kryterium oceny oferty, co umożliwi rzeczywiste

i obiektywne porównanie ofert wykonawców,

6) nakazanie zamawiającemu zmiany treści art. 3 ust. 1 pkt 1 w Umowie przez

wykreślenie z niego obowiązku dołączenia załącznika nr 10 i nadanie mu brzmienia: „posiada konieczną wiedzę, doświadczenie i kwalifikacje, a także odpowiedni potencjał

ekonomiczny i techniczny oraz dysponuje osobami zdolnymi do wykonywania Dokumentów

kontraktowych. Wykaz funkcji pełnionych przez Personel Wykonawcy oraz wymaganych dla

tych funkcji wiedzy, doświadczenia i kwalifikacji, jak również listę tłumaczy oraz członków

Personelu Wykonawcy przeznaczonego do realizacji Dokumentów kontraktowych, zgodną z

wykazem osób zawartym we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

a także odpowiednie dostosowanie do tej zmiany pozostałej dokumentacji;

7) nakazanie zamawiającemu zmiany treści załącznika nr 8 do Umowy w zakresie

ustalenia poziomu świadczenia usług wynoszącego 98%;

8) nakazanie zamawiającemu zmiany treści art. 5 ust. 33 - 36 Umowy przez wykreślenie

następującej części:

13

33. W czasie trwania Umowy Wykonawca zobowiązuje się nie zatrudniać pracowników

zamawiającego, którym zamawiający faktycznie powierzył wykonywanie obowiązków

związanych z realizacją przedmiotu Umowy bez uprzedniej zgody-zamawiającego wyrażonej

w formie pisemnej pod rygorem nieważności. Zakaz dotyczy zatrudniania-osób

pozostających z zamawiającym w stosunku pracy w okresie trwania Umowy, jak również

osób; których stosunek pracy ustał w okresie trwania Umowy.

34 Zakaz, o którym mowa w ust 33, dotyczy zawarcia przez Wykonawcę z pracownikiem

zamawiającego zarówno Umowy o pracę, jak i zatrudnienia na innej podstawie prawnej, w

szczególności zawarcia Umowy cywilnoprawnej: nazwanej lub nienazwanej.

35. Wykonawca zobligowany jest do wprowadzenia zakazu, o-którym mowa w ust 33, de-

umów zawieranych przez Wykonawcę-z-podwykonawcami.

36. Dla potwierdzenia faktu nie zatrudniania pracowników zamawiającego, Wykonawca

na każde pisemne żądanie zamawiającego, przedstawi oświadczenie w zakresie

przestrzegania zobowiązań/zakazów, o których mowa w ust. 33 i 35 powyżej.-

alternatywnie

przez nakazanie zamawiającemu ograniczenia powyższego zobowiązania wyłącznie do

osób, których lista zostanie przekazana wykonawcom w ramach Umowy, a którym

zamawiający faktycznie powierzył wykonywanie obowiązków związanych z realizacją

przedmiotu Umowy, pozostających z zamawiającym w stosunku pracy w okresie trwania

Umowy, jak również osób, których stosunek pracy ustał w okresie trwania Umowy, a także

nakazanie zamawiającemu określenia, iż powyższe zobowiązanie nie dotyczy przypadków,

w których osoby wskazane przez zamawiającego samodzielnie wezmą udział w otwartym

postępowaniu rekrutacyjnym prowadzonym na rzecz wykonawcy,

lub przez wykreślenie art. 5 ust. 34 Umowy oraz nadanie art. 5 ust. 33 Umowy następującej

treści: „33. W czasie trwania Umowy Wykonawca zobowiązuje się nie zatrudniać pracowników

zamawiającego, których lista zostanie Wykonawcy przekazana przez zamawiającego w

trakcie Umowy, a którym zamawiający faktycznie powierzył wykonywanie obowiązków

związanych z realizacją przedmiotu Umowy - bez uprzedniej zgody zamawiającego

wyrażonej w formie pisemnej pod rygorem nieważności. Zakaz dotyczy zatrudniania osób

pozostających z zamawiającym w stosunku pracy w okresie trwania Umowy, jak również

osób, których stosunek pracy ustał w okresie trwania Umowy. Zakaz nie dotyczy jednak ww.

osób, które samodzielnie wezmą udział w otwartym postępowaniu rekrutacyjnym

prowadzonym na rzecz wykonawcy

9) nakazanie zamawiającemu zmiany Umowy przez wykreślenie treści art. 6 ust. 8.

10) nakazanie zamawiającemu zmiany art. 8 ust 4 Umowy przez wykreślenie

następujących części:

14

„Zwolnienie się przez wykonawcę z odpowiedzialności z tytułu kar umownych wymaga

wykazania przez wykonawcę, iż niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązań

stanowiących przedmiot dokumentów kontraktowych wynika z:

4) niewykonania lub nienależytego wykonania przez zamawiającego zobowiązań

określonych w Dokumentach kontraktowych lub wynikających ze Standardów IT ZUS lub

Procedur eksploatacyjnych z przyczyn leżących wyłącznie po stronie zamawiającego, lub

5) niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązań przez osoby trzecie, za

których działania zamawiający ponosi odpowiedzialność, w tym z niestosowania się przez te

osoby do Standardów IT ZUS lub Procedur eksploatacyjnych z przyczyn leżących wyłącznie

po stronie zamawiającego, lub

6) wyłącznie z działań osób trzecich, za które żadna ze Stron nie ponosi

odpowiedzialności

Odwołujący wnosi także o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów

postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego w postępowaniu.

Odwołujący wskazał na swój interes w uzyskaniu danego zamówienia, a także interes w

złożeniu odwołania w tym, że na skutek wadliwie skonstruowanego opisu przedmiotu

zamówienia i wzoru Umowy w postępowaniu oraz na skutek postanowień siwz

ograniczających równe traktowanie wykonawców i uczciwą konkurencję, w wyniku

naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Konsorcjum może ponieść szkodę.

Powyższe odwołujący uzasadnia okolicznością, że wskazane czynności zamawiającego

mogą uniemożliwić mu złożenie oferty w postępowaniu. Wskazał, iż w następstwie ww.

czynności i zaniechań czynności wymaganych przepisami Prawa zamówień publicznych

może ponieść rzeczywistą szkodę majątkową, polegającą na zaniechaniu możliwości

złożenia oferty w postępowaniu, a następnie jej wyboru jako oferty najkorzystniejszej, a w

konsekwencji nieuzyskaniu zamówienia. Odwołujący wskazał,

że spółka E. S. Polska Sp. z o.o. w zakresie postępowania jest

następcą prawnym spółki H. P. E. P. Sp. z o.o., a więc spółki, która wraz z C. P. Sp. z o.o.

złożyła wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

Z dniem 2 stycznia 2017 r., na podstawie art. 529 § 1 pkt 4 ustawy z dnia 15 września 2000

r. Kodeks spółek handlowych (t.j. Dz. U. 2016 poz. 1578 ze zm.), doszło do przeniesienia

części majątku H. P. E. P. Sp. z o.o. na E. S. P. Sp. z o.o. (podział przez wydzielenie).

Prawa i obowiązki H. P. E. P. Sp. z o.o. związane z Postępowaniem przeszły na E. S. P. Sp.

z o.o. w drodze sukcesji uniwersalnej. Na potwierdzenie tego faktu odwołujący przedstawił

plan podziału H. P. E. P. Sp. z o.o. oraz wyciąg z załącznika 10.4.m. Informację tę

potwierdza również dział 6 rubryka 4 odpisu z Rejestru Przedsiębiorców Krajowego Rejestru

Sądowego załączony do odwołania.

15

Odwołujący E. zaznaczył, że zamawiający opisał przedmiot zamówienia, a w konsekwencji

przedmiot Umowy w sposób, który może uniemożliwiać złożenie przez odwołującego oferty.

W ocenie Konsorcjum postanowienia siwz i załączników do niej powinny zostać zmienione w

sposób, o jaki wnioskuje odwołujący, co spowoduje zachowanie zasady równego traktowania

oraz uczciwej konkurencji.

Wskazał ponadto, że do stwierdzenia nieprawidłowości w dokumentacji postępowania, a tym

samym sprzeczności z prawem, wystarczy jedynie zaistnienie możliwości utrudnienia

uczciwej konkurencji przez zastosowanie określonych postanowień specyfikacji,

niekoniecznie zaś realnego uniemożliwienia takiej konkurencji. W przypadku oceny

konkretnego stanu faktycznego, jako naruszenia zakazu sformułowanego w art. 29 ust 2

ustawy wystarczającym jest uprawdopodobnienie utrudnienia konkurencji przy opisie

przedmiotu zamówienia.

W tym zakresie Odwołujący podziela pogląd wyrażony w orzeczeniach:

1) wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 czerwca 2008 r., sygn. akt KIO/UZP-514/08,

2) wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 kwietnia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP-254/08:

Odwołujący przyznał, że zamawiający, jako organizator postępowania posiada uprawnienie

przede wszystkim do przygotowania opisu przedmiotu zamówienia dostosowanego do jego

indywidualnych potrzeb. Jednakże uprawnienie to nie obejmuje uprawnienia do dokonania

opisu przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji przez

stawianie nadmiernych i nieadekwatnych do potrzeb zamawiającego warunków, które w

nieuzasadniony sposób ograniczają odwołującemu możliwość złożenia oferty w

postępowaniu.

Odwołujący E. podzielił pogląd wyrażony w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej (dalej: „KIO")

z dnia 20 stycznia 2011 r. sygn. akt KIO/UZP 28/11.

Odnosząc się do poszczególnych zarzutów, odwołujący E. wskazał, co następuje: I. siwz

1. Brak wskazania możliwości przejmowania poszczególnych obszarów/modułów

fazowo (etapami).

Zwrócił uwagę na okoliczność, zgodnie z którą na podstawie obecnej treści siwz wraz z

załącznikami brak jest możliwości przejmowania fazowego poszczególnych

obszarów/modułów K. Umowa w żadnym miejscu nie wskazuje na sukcesywne

przejmowanie, gotowości wykonawcy zamówienia do przejęcia w miarę nowego

odpowiedzialności za kolejne obszary/moduły. Przejęcie odpowiedzialności za utrzymanie

tak skomplikowanego i rozbudowanego systemu powinno być przejęciem fazowym - nowy

wykonawca usługi po osiągnięciu gotowości do przejęcia danego obszaru/modułu powinien

zgłaszać gotowość, a następnie powinno dojść do przekazania obowiązków od

dotychczasowego wykonawcy nowemu podmiotowi, który będzie realizował zamówienie.

16

Tymczasem, zgodnie z dokumentacją przekazaną odwołującemu wraz z zaproszeniem do

składania ofert, zamawiający nie precyzuje sposobu przejmowania odpowiedzialności przez

nowego wykonawcę, a w szczególności nie dopuszcza wprost, że będzie to przejęcie

fazowe/etapowe. Powyższe niesie ze sobą ryzyko konieczności jednorazowego przejęcia

całości obszarów/modułów, co może uniemożliwić odwołującemu złożenie oferty w

postępowaniu.

Odwołujący szczególnie podkreślił, że z uwagi na niezwykle wysokie koszty tranzycji, czyli

przekazania usług od dotychczasowego dostawcy do dostawcy wybranego w ramach

przedmiotowego postępowania, brak mechanizmu fazowego przejęcia danego

obszaru/modułu zwiększa uprzywilejowaną pozycję dotychczasowego wykonawcy prac

utrzymaniowych. Po stronie nowego wykonawcy zwiększa zaś ryzyka projektowe i wywołuje

bliżej nieokreślone koszty uniemożliwiając rzetelną kalkulację ceny oferty (np. konieczność

podniesienia budżetu ryzyka do bliżej nieokreślonego poziomu).

W tym miejscu odwołujący E. wskazał również na ryzyko dla samego zamawiającego, które

może się wiązać z brakiem fazowego przejęcia obszarów/modułów. Nowy wykonawca, który

stanie przed koniecznością jednorazowego przejęcia wszystkich obszarów/modułów, chcąc

działać z należytą starannością i dokładając wszelkiego wysiłku, aby zamówienie było

realizowane na oczekiwanym wysokim poziomie, będzie potrzebował czasu, którego siwz,

właśnie z uwagi na ww. jednorazowość mu nie gwarantuje. Powyższe może doprowadzić do

czasowego obniżenia jakości świadczonych usług, a w skrajnym przypadku do destabilizacji

K.

Pomimo rozbudowanego systemu kar umownych, bez wprowadzenia fazowego systemu

przejmowania obszarów/modułów, zamawiający nie będzie w stanie uchronić się przed

ewentualnymi nieprawidłowościami w realizacji zamówienia. Nieprawidłowościami, których

przyczyną będzie błędna konstrukcja obowiązków wykonawców, a nie ich faktyczne możliwości. Odwołujący E. podkreślił uprzywilejowaną pozycję wykonawcy, który dotychczas

świadczył/świadczy usługi zamawiającemu i przykładowo nie będzie musiał wkalkulować w

cenę oferty dodatkowego budżetu ryzyka.

Odwołujący E. zwrócił uwagę na okoliczność, że budżet poprzedniej umowy z dnia 9

października 2013 r. zawartej przez zamawiającego ze spółką A. P. S.A., wynosił

595.772.640 zł brutto.

Wartość bieżącej Umowy będącej przedmiotem postępowania wynosi więc jedynie około

63% poprzedniego budżetu, pomimo, że zakres przedmiotowy nowej Umowy został

znacząco zwiększony w stosunku do umowy z 2013 r. Jak wynika z załącznika nr 3 do

Umowy, zamawiający poszerzył ten zakres m.in. o serwis systemu ePWD. Zgodnie z

informacjami wskazanymi w załączniku nr 16 do siwz (strona 6) usługa ta ma stanowić

znaczną część realizacji przedmiotu Umowy - aż 14,85% ceny usług Aplikacyjnych.

17

Nierealny budżet przeznaczony na realizację zamówienia.

Zgodnie z treścią rozdziału I pkt II siwz zamawiający określił, że budżet na realizację

przedmiotowego zamówienia to 373.998.000,00 zł brutto. Powyższe oznacza, że

zamawiający zwiększył zakres realizacji prac nowej Umowy o co najmniej 14,85%.

Dodatkowo, odwołujący zwrócił uwagę na wzrost opłat w sektorze IT, jaki nastąpił w

przeciągu ostatnich czterech lat (od zawarcia przez zamawiającego poprzedniej umowy) co

dodatkowo powoduje potrzebę odpowiedniego zwiększenia budżetu na przedmiotowy

projekt.

Odwołujący E. podkreślił, że budżet przyjęty przez zamawiającego jest więc znacząco

niedoszacowany, co w konsekwencji może uniemożliwić wykonawcy złożenie oferty w

postępowaniu. W ocenie odwołującego budżet ten powinien wynosić co najmniej 130%

wartości realizowanej obecnie Umowy utrzymaniowej z dnia 9 października 2013 r.

Kryteria oceny ofert - brak szczegółowych informacji dotyczących realizacji próbki.

Zgodnie z rozdziałem VII siwz (Kryteria i zasady oceny ofert) ust. II (Kryteria wyboru ofert),

kryteriami oceny ofert w postępowaniu są:

a) cena, waga 60 %,

b) jakość wykonania zadania, waga 30%,

c) koncepcja przejęcia zadań, waga 10%.

Jednocześnie w rozdziale VII siwz (Kryteria i zasady oceny ofert) ust. III (Zasady oceny ofert)

pkt 2 zamawiający określił zasady dla kryterium „Jakość wykonania zadania". Zamawiający

w pkt 2 ppkt 2.1. wskazał m.in., że:

„W kryterium Jakość wykonania zadania zostanie przeprowadzona weryfikacja sposobu

świadczenia usługi przez Wykonawcę na przykładzie zadań, jakie będą występowały w

ramach realizacji Umowy na usługę wsparcia eksploatacji i utrzymania K. ZUS".

Dodatkowo, w pkt 2 ppkt 2.2. zamawiający określił, że: „Zadanie składa się z sześciu jednostek zadaniowych, z których każda wymaga posiadania

kompetencji niezbędnych do wykonania umowy".

Dalej zamawiający opisał wszystkie jednostki zadaniowe. Jednak w żadnym miejscu w siwz

ani w załącznikach do niej nie określił, jaki będzie termin wykonania zadania próbnego -

wskazano co prawda, że wykonawcy zostaną o nich powiadomieni z określonym

wyprzedzeniem, jednak nie określono, czy odbędzie się to przed upływem terminu składania

ofert, czy już po nim.

Wskazanie terminu realizacji zadania jest o tyle istotne, że jedno z kryteriów oceny ofert w

postępowaniu odnosi się właśnie do oceny zadania, a więc ma znaczenie dla wyboru oferty

najkorzystniejszej w postępowaniu. Co więcej, udział w zadaniu wymaga rzetelnego

przygotowania się do przystąpienia do zadania (konieczność utrzymywania w gotowości

specjalistów, który wezmą udział w realizacji zadania, czas na przygotowanie itp.).

18

Odwołujący E. podkreślił, że obowiązkiem zamawiającego jest skonstruowanie kryteriów

oceny ofert w sposób czytelny, przejrzysty i pozwalający na obiektywną ocenę. Tymczasem

w postępowaniu brak jest kluczowych informacji na temat terminu przeprowadzenia zadania,

warunków jego przeprowadzenia, związanych z tym szczegółów technicznych itp. W

szczególności zamawiający powinien jasno sprecyzować, że termin realizacji zadania

zostanie wyznaczony po upływie terminu składania ofert w postępowaniu.

Niezależnie od powyższego, odwołujący zauważył, że zadania określone przez

zamawiającego w ramach przedmiotowego kryterium nie są proporcjonalne/wymierne do

faktycznych z i nie potrzeb zamawiającego związanych realizacją zamówienia

odzwierciedlają faktycznego zakresu i wagi usług aplikacyjnych IT opisanych Metrykami

Usług Wykonawcy (nie obejmują kluczowych usług, w szczególności usług aplikacyjnych).

Inaczej mówiąc, wbrew założeniom zamawiającego wskazane zadania nie są adekwatne do

przedmiotu zamówienia i nie sprawdzają faktycznej gotowości odwołującego do realizacji

Umowy.

Odwołujący Enterprise powołał się na wyrok KIO z dnia 5 grudnia 2008 r., w sprawie o sygn.

akt: KIO/UZP 1362/08.

Określenie treści siwz wraz z załącznikami, w tym w szczególności z treścią Umowy w

sprawie zamówienia, która zostanie podpisana z wybranym wykonawcą jest jednym z

uprawnień zamawiającego wynikających z art. 36 ust. 1 pkt 16) ustawy .

W ocenie Odwołującego E. wskazane w dalszej części odwołania postanowienia Umowy,

poza licznymi naruszeniami przepisów ustawy , naruszają także podstawowe zasady prawa

cywilnego, takie jak zasadę swobody umów i zasadę równości stron stosunku

cywilnoprawnego, a także stanowią nadużycie prawa podmiotowego. Powyższe potwierdza

także stanowisko doktryny - jak wskazuje M. S. (Włodzimierz Dzierżanowski, Jarosław

Jerzykowski, Małgorzata Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. V, LEX 2012):

Dodatkowo, przez brak doprecyzowania postanowień Umowy, zamawiający doprowadził do

sytuacji, w której wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia nie posiadają

precyzyjnych informacji. Konsekwencją takiej sytuacji może być m.in. uzyskanie przez

zamawiającego zamówienia za kwotę znacznie wyższą (ponieważ obejmującą wiele

niesprecyzowanych elementów i ryzyk wymagających podwyższenia ceny oferty), niż ta, za

którą mógłby uzyskać zamówienie przygotowując jednoznaczną i pozbawioną niedomówień

dokumentację postępowania, a w skrajnym przypadku konsekwencją powyższych naruszeń

może być nawet niezłożenie ofert przez wykonawców zakwalifikowanych do przedmiotowego

postępowania.

19

Na konieczność kształtowania przez zamawiających postanowień Umowy zgodnie z

postanowieniami kodeksu cywilnego, wskazuje również liczne orzecznictwo KIO, między

innymi w wyroku KIO z 31 sierpnia 2011 r., sygn. akt: KIO 1758/11.

Odwołujący E. wskazał, że przedstawione poniżej postanowienia Umowy obciążają

wykonawców rażąco niewspółmiernymi i niekorzystnymi obowiązkami, co jest bezpośrednim

wynikiem jednostronnego ustanawiania przez zamawiającego bardzo uciążliwych dla

odwołującego i wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia wymagań.

Mając to na uwadze odwołujący wskazał, co następuje.

1. Zbyt krótki okres przejściowy.

Zgodnie z artykułem 16 ust. 1 Umowy zamawiający określił, że:

„Termin realizacji przedmiotu Umowy wynosi 48 miesięcy; przy czym rozpoczyna bieg od

Dnia rozpoczęcia świadczenia Usług. Umowa wygasa również z chwilą wyczerpania limitu

wynagrodzenia brutto należnego Wykonawcy, określonego w art. 7 ust 3. Z zastrzeżeniem

postanowień niniejszego artykułu, Dzień rozpoczęcia świadczenia Usług nastąpi nie później

niż w terminie 9 miesięcy od Dnia zawarcia Umowy, po uprzednim zgłoszeniu przez

Wykonawcę w formie pisemnej gotowości do przejęcia Usług utrzymania i podpisaniu przez

obie Strony Protokołu przekazania Usług utrzymania, chyba, że Strony w formie pisemnej

uzgodnią inaczej".

Z powyższego wynika, że okres przejściowy ustalony przez zamawiającego wynosi 9

miesięcy od dnia podpisania Umowy w sprawie zamówienia. Odwołujący E. wskazał, że

biorąc pod uwagę założenia przekazywanego systemu, zakres czynności, które musi w

okresie przejściowym wykonać nowy wykonawca, ich pracochłonność oraz związane z

działaniem wykonawcy ryzyka, wskazany termin należy uznać za niewystarczający.

Standardem na rynku IT dla tak złożonych systemów jest okres tranzycji długości 12

miesięcy. Okres przejściowy długości 9 miesięcy zwiększa potencjalne ryzyka projektowe po stronie

odwołującego oraz wpływa na zwiększenie kosztów realizacji zamówienia. W skrajnym

przypadku może uniemożliwić wykonawcy złożenie oferty w postępowaniu. Jednocześnie

stawia w uprzywilejowanej pozycji dotychczasowego wykonawcę usług na rzecz

zamawiającego, który w razie wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, płynnie przejdzie do

realizacji kolejnej Umowy -okres przejściowy w jego przypadku jest zbędny lub może być

minimalny. W celu wyrównania szans pomiędzy dotychczasowym wykonawcą usług, a

pozostałymi wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia (w tym Konsorcjum)

zamawiający powinien wydłużyć okres przejściowy do 12 miesięcy.

Brak zobowiązania zamawiającego do współpracy z wykonawcą w procesie przekazania

wiedzy oraz braku zobowiązania dotychczasowego dostawcy usług do zapewnienia rezultatu

w postaci skutecznego przekazania wiedzy wykonawcy, a zatem obarczenie całkowitą

20

odpowiedzialnością kontraktową i finansową wyłącznie wykonawcy jak i ograniczenie

prowadzenia procesu przekazania wiedzy do rozmiarów niewystarczających dla

prawidłowego przeprowadzenia tegoż procesu przy uwzględnieniu wymaganego rozmiaru

świadczenia usług.

Zamawiający przewiduje, że przeniesienie wiedzy w zakresie świadczenia usług odbędzie

się pomiędzy dotychczasowym wykonawcą a nowo wybranym dostawcą - bez udziału

zamawiającego. Dodatkowo, zgodnie z treścią art. 16 ust. 6 Umowy, przekazanie wiedzy ma

być ograniczone jedynie do 100 osobodni, a także jest ograniczone pod kątem zakresu.

Ponadto, zamawiający nie zapewnia odpowiedniej jakości i prawidłowości dostarczanych

przez dotychczasowego wykonawcę konsultacji w celu przekazania wiedzy, przerzucając

jednocześnie całe ryzyko transferu wiedzy na nowego dostawcę (art 16 ust. 8 Umowy).

Powyższe zdaniem odwołującego E. oznacza, że zamawiający w rzeczywistości nie

zapewnia żadnej realnej możliwości przejęcia przez nowego dostawcę wiedzy o systemie,

którego utrzymanie jest przedmiotem zamówienia. Odwołujący bowiem zauważył, iż może

dojść do sytuacji, że dotychczasowy wykonawca usług nie będzie zainteresowany rzetelnym

przekazaniem wiedzy, a nowy wykonawca nie będzie miał żadnych narzędzi, aby

wyegzekwować jego współpracę w tym zakresie.

Ograniczenie czasowe przekazania wiedzy (100 osobodni) w szczególności w porównaniu

do wymaganego zespołu osobowego do świadczenia usług (80 osób) wydaje się być

niewystarczające. Oznacza ono bowiem, że na jedną osobę świadczącą usługi dla

zamawiającego przypada 1,2 osobodnia, co w kontekście bardzo szerokiego zakresu

przedmiotowego postępowania przetargowego oraz jego wartości i odpowiedzialności

wykonawcy, wydaje się wartością rażąco zaniżoną.

Dodatkowo wskazał, że zakres konsultacji, do udzielania których dotychczasowy dostawca

jest zobowiązany na mocy obowiązującej go umowy nie przystaje do zakresu wymaganego dla skutecznego i prawidłowego przejęcia wiedzy przez nowego dostawcę i

świadczenia

usług objętych nową Umową.

Ponadto, jak wynika z przywołanych zapisów załącznika nr 2 do SWIZ, zamawiający ma na

celu zwolnienie się z odpowiedzialności w przypadku nierzetelnego wykonania obowiązków

przez dotychczasowego wykonawcę, zaś całkowitym ryzykiem i odpowiedzialnością z tego

tytułu planuje obarczyć nowego wykonawcę.

Przy uwzględnieniu okoliczności, że dotychczasowym wykonawcą usług jest jeden z

uczestników niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego - tj. A. P.S.A.,

takie ukształtowanie zapisów siwz powoduje uprzywilejowanie tegoż wykonawcy, bowiem

on, w przypadku gdyby to jemu udzielone zostało zamówienie publiczne, nie musiałby

dokonywać przekazania wiedzy, a w konsekwencji nie ponosiłby ryzyk i odpowiedzialności,

21

wskazanych powyżej. Powyższe oznacza oczywiste uprzywilejowanie dotychczasowego

wykonawcy usług, a więc naruszenie zasady równego traktowania wykonawców.

W tym kontekście odwołujący wskazał nadto, że A. P. S.A. jako dotychczasowy dostawca

jest uprawniony do otrzymania wynagrodzenia za przekazanie wiedzy (za świadczenie, nie

natomiast za rezultat). Podmiot przejmujący natomiast, zgodnie z warunkami siwz, nie

będzie uprawniony do otrzymania wynagrodzenia z tytułu przejęcia wiedzy, co narusza

ogólną zasadę dostępu do rynku. Dodatkowo po stronie A. P. S.A., jako dotychczasowego

wykonawcy, w przypadku otrzymania przez ten podmiot zamówienia publicznego, nie

wystąpi konieczność tranzycji. W konsekwencji ten uczestnik postępowania nie będzie

musiał wliczać do swojej oferty cenowej kosztów tranzycji, co spowoduje, że oferty

wykonawców nie będą możliwe do porównania, bowiem nie będą zawierały tych samych

elementów cenotwórczych, a A. P. S.A. będzie w uprzywilejowanej pozycji względem

pozostałych uczestników postępowania.

Każdy wykonawca, który nie jest dotychczasowym dostawcą usług, będzie musiał wliczyć w

kwotę miesięcznego ryczałtu z tytułu usług utrzymania koszty związane z przejęciem wiedzy,

jak i uwzględnić ryzyko związane z niepowodzeniem tranzycji obciążające w całości

wykonawcę. Wobec faktu, że wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy i płatne jest

miesięcznie w jednakowej wysokości, koszty, o których mowa powyżej muszą być

równomiernie rozłożone na wszystkie miesiące obowiązywania Umowy. Powyższe oznacza,

że koszty tranzycji zostaną pokryte w całości dopiero z upływem 48 miesięcy świadczenia

usług, co w ocenie odwołującego stanowi nieuzasadnione kredytowanie zamawiającego.

Odwołujący E. wskazał, że zgodnie z zapisami Umowy, tj. art. 14, i z przepisami

powszechnie obowiązującego prawa, zamawiający może podjąć próbę rozwiązania Umowy

bez wypowiedzenia w każdym czasie (na mocy art. 746 § 1 w zw. z art. 750 KC). W takim

przypadku może dojść do sytuacji, w której wykonawca nie otrzyma w ogóle wynagrodzenia, nawet w przypadku przeprowadzenia tranzycji w całości. Powyższe stanowi nieuzasadnione

i nadmiarowe obciążenie wykonawcy i nie odpowiada zasadzie równowagi stron umowy, co

znajduje potwierdzenie m.in. w wyroku KIO z 4 października 2010 r., sygn. akt: KIO 2036/10,

w wyroku z dnia 7 października 2013 r. (sygn. akt: KIO 2149/13, KIO 2152/13, KIO 2157/13,

KIO 2161/13).

Dodatkowo wskazał na zapis art. 3 ust. 2 pkt 17) Umowy, który uniemożliwia wykonawcy

prawidłowe skalkulowanie oferty, ze względu na okoliczność, że na tym etapie postępowania

wykonawca nie ma żadnej możliwości oszacowania pracochłonności stworzenia i

kompleksowości dokumentacji, o której mowa we wskazanym postanowieniu. Tym samym

przepis ten narusza art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 ustawy .

Wskazane postanowienie Umowy zobowiązuje dostawcę do stworzenia i przekazania

zamawiającemu w terminie 3 miesięcy od rozpoczęcia świadczenia usług „w całości know-

22

how, a także kompletu wszelkich procedur, niezbędnych dokumentów (zwłaszcza

dokumentacji technicznej) oraz narzędzi (tj. oprogramowania, aplikacji, skryptów itd.), z

których wykonawca lub podwykonawcy korzystają przy wykonywaniu czynności w ramach

świadczenia Usług utrzymania objętych daną Metryką". Dokumenty te mają być stworzone w

taki sposób, aby „umożliwiały zamawiającemu samodzielne, należyte i terminowe

świadczenie Usług utrzymania w ramach każdej z Metryk, bez konieczności uzyskania

jakichkolwiek rad, opinii czy wsparcia Wykonawcy tub innego podmiotu". Odwołujący E.

wskazał, że przekazanie zamawiającemu całego know-how oraz wszelkiej dokumentacji w

wymaganym 'zakresie nie jest możliwe w takim terminie. Zwrócenia uwagi wymaga, że

wymagany termin to 3 miesiące od rozpoczęcia świadczenia usług, a więc od zakończenia

tranzycji. Połączenie oczekiwania przejęcia wiedzy od aktualnego dostawcy zamawiającego,

bez żadnej gwarancji i odpowiedzialności ze strony zamawiającego za prawidłowość i

kompletność przekazania wiedzy, za to przy wielu ograniczeniach, bez wynagrodzenia, przy

jednoczesnym oczekiwaniu pełnego i kompletnego przekazania wiedzy zamawiającemu

zaledwie w ciągu 3 miesięcy jest oczekiwaniem niewspółmiernym i obiektywnie - dla nowego

dostawcy - niezwykle wymagającym. To do zamawiającego należy obowiązek umożliwienia

nowemu wykonawcy przejęcia wiedzy, nie zaś na odwrót.

Powyższe nie dotyczy wykonawcy A. P. S.A., bowiem po stronie tego wykonawcy co do

zasady nie istnieje konieczność stworzenia procedur, dokumentacji i narzędzi, z których

wykonawca korzysta przy świadczeniu usług i przeniesienia praw do tychże utworów na

zamawiającego (bowiem wszystkie te elementy wykonawca A. P. S.A. już posiada), co

ponownie wskazuje na uprzywilejowaną pozycję tego wykonawcy.

Zgodnie z art. 7 ustawy na zamawiającym ciąży obowiązek takiego sformułowania warunków

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, aby warunki te nie eliminowały

określonej grupy wykonawców z udziału w postępowaniu, ani też aby nie stwarzały określonej grupie uprzywilejowanej pozycji. Tym bardziej takiej uprzywilejowanej pozycji nie

można stwarzać określonemu wykonawcy, a taka uprzywilejowana pozycja została

stworzona na korzyść dotychczasowego dostawcy. Zamawiający w celu dochowania zasady

wynikającej z art. 7 ustawy zobowiązany jest zatem do takiego ukształtowania warunków

postępowania, które niwelowałyby przewagę dotychczasowego dostawcy wynikająca z faktu

świadczenia przez niego aktualnie usług objętych przedmiotowym postępowaniem.

Nadmierne wymagania w zakresie żądanych przez zamawiającego osób mających

realizować przedmiotowe zamówienie oraz dokumentów związanych z realizacją

zamówienia - Załącznik nr 10 do Umowy.

Zgodnie z wymaganiami postawionymi wykonawcom na etapie składania wniosków o

dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zamawiający wymagał dołączenia do wniosku

listy 23 osób - specjalistów, którzy posiadają właściwe kompetencje do realizacji

23

przedmiotowego zamówienia. Pierwotnie, zamawiający również żądał dołączenia do wniosku

listy 80 osób, jednak zmniejszył swoje wymagania w stosunku do personelu wykonawców.

Odwołujący E. podkreślił, że istotą postępowań dwuetapowych jest weryfikacja podmiotowa

wykonawcy na pierwszym etapie postępowania, a na kolejnym ocena ofertowanych przez

niego produktów i usług (weryfikacja przedmiotowa). Zamawiający po raz kolejny, tylko na

innym etapie postępowania, wraca do swoich wygórowanych i nadmiernych warunków w

zakresie osób dedykowanych do realizacji zamówienia.

Wykonawca zwraca uwagę na okoliczność, że zgodnie z Artykułem 3 ust. 1 pkt 1 Umowy,

zamawiający określił, że wykonawca oświadcza, że:

„posiada konieczną wiedzę, doświadczenie i kwalifikacje, a także odpowiedni potencjał

ekonomiczny i techniczny oraz dysponuje osobami zdolnymi do wykonywania Dokumentów

kontraktowych. Wykaz funkcji pełnionych przez Personel Wykonawcy oraz wymaganych dla

tych funkcji wiedzy, doświadczenia i kwalifikacji, jak również listę tłumaczy oraz członków

Personelu Wykonawcy przeznaczonego do realizacji Dokumentów kontraktowych, zgodna z

wykazem osób zawartym we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz z ww.

wykazem funkcji określa Załącznik 10"

Odwołujący podkreśla, że ww. listy nie są tożsame. Wykaz funkcji określony w załączniku nr

10 do Umowy jest ponad trzykrotnie bardziej obszerny od załączonego do wniosku o

dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Wykaz znajdujący się w załączniku nr 10 zawiera

39 funkcji i 80 osób, podczas gdy ten dołączony do wniosku zawierał wyłącznie 23

osoby/funkcje.

Jedynie na marginesie odwołujący zauważył, że sam termin obsadzenia funkcji konkretnymi

osobami jest przez zamawiającego traktowany bardzo dowolnie. Według ww. artykułu 3 ust.

1 pkt 1 Umowy nazwiska dedykowanych specjalistów mają być skonkretyzowane i

przypisane do funkcji jeszcze przed podpisaniem Umowy. Tymczasem zgodnie z Artykułem 3 ust 2 pkt 6 Umowy, wykonawca zobowiązuje się do:

„powołania z Dniem rozpoczęcia świadczenia Usług struktur organizacyjnych i stanowisk,

obsadzenia ich odpowiednio kwalifikowanym Personelem oraz udzielenia przedstawicielom

Wykonawcy odpowiednich do pełnionych ról pełnomocnictw i upoważnień określonych w

Procedurach dla realizacji Umowy (Załącznik 2), Zasadach zlecania i odbioru Usług

dodatkowych i jednostkowych zgłoszeń Usług serwisowych (Załącznik 9) oraz w

Procedurach eksploatacyjnych".

Dodatkowo, zgodnie z Załącznikiem nr 2 do Umowy, pkt 7 ppkt 1:

„Z Dniem zawarcia Umowy, dla każdej Usługi utrzymania opisanej Metryką Usługi

Wykonawcy, Strony wyznaczą Osoby Wiodące Usług (po jednej osobie ze strony

odpowiednio, Wykonawcy - Dostawcę Usługi IT i ze strony zamawiającego - Odbiorcę Usługi

IT), których zadaniem jest bieżący nadzór nad poprawnym funkcjonowaniem Usług

24

utrzymania. Wykaz tych osób z przypisaniem do Metryk Usług Wykonawcy umieszczony

będzie w rejestrze Osób Wiodących Usług, utrzymywanym i aktualizowanym przez

zamawiającego".

To wewnętrzne sprzeczności, które mogą powodować nieprawidłowości na etapie realizacji

Umowy.

Niezależnie od powyższego, odwołujący E. wskazał, że zwiększenie pierwotnych wymagań

na obecnym etapie postępowania jest niedopuszczalne i stanowi nadużycie przez

zamawiającego pozycji dysponenta postępowania w sprawie zamówienia, tym bardziej, że

zamawiający już raz bardzo dokładnie zbadał potencjał osobowy odwołującego i pozostałych

wykonawców.

W tym miejscu Wykonawca pragnie odwołać się do treści informacji o wyniku kontroli

doraźnej UZP/DKD/KND/68/2010, w treści której jednoznacznie stwierdzono, że:

„zamawiający wymagał bowiem, by wykonawca, który złożył najkorzystniejszą ofertę, po

rozstrzygnięciu postępowania, jednak nie później niż przed podpisaniem umowy na

realizację przedmiotu zamówienia, przedstawił wykaz urządzeń radiowych (...)

Żądanie przedmiotowych dokumentów przed podpisaniem umowy oznacza także, że

zamawiający uzależniał udzielenie przedmiotowego zamówienia od przedstawienia tych

dokumentów przez wykonawcę, którego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą. (....)

Z dokonanych w trakcie kontroli ustaleń wynika, że zamawiający przewidział dodatkową

weryfikację zdolności wykonawcy w zakresie dysponowania wymaganymi uprawnieniami i

potencjałem technicznym, również po wyborze najkorzystniejszej oferty a przed zawarciem

umowy w sprawie zamówienia publicznego. (....)

Reasumując należy stwierdzić, iż żądanie przedłożenia wskazanych dokumentów dopiero

przed zawarciem umowy, a nie w wyniku ustanowienia stosownych warunków udziału w

postępowaniu, skutkowało naruszeniem art. 22 ust 1 pkt 1 i 2 ustawy w związku z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy".

Powyższa kontrola dotyczyła więc sytuacji, w której zamawiający postanowił zweryfikować

potencjał techniczny wykonawcy już przed upływem składania ofert, a więc analogicznie jak

potencjał osobowy w przedmiotowym postępowaniu. Zdolności wykonawcy miały być

weryfikowane już po wyborze oferty najkorzystniejszej, co uznano za całkowicie

niedopuszczalne i naruszające przepisy ustawy .

W tym miejscu odwołujący E. podkreślił, że nie neguje potrzeby zweryfikowania przez

zamawiającego, czy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu i dysponuje

odpowiednim personelem, jednak podkreślił, że obecny etap postępowania, a także etap po

wyborze oferty najkorzystniejszej nie są właściwe do takich działań. Tym bardziej, że

zamawiający znacznie poszerzył swoje wymagania w stosunku do tych stawianych

wykonawcom na etapie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, czyniąc je

25

nadmiernymi. Jest to działanie sprzeczne z podstawowymi zasadami prowadzenia

postępowań.

O nadmierności żądania świadczy chociażby okoliczność, że przy okazji poprzedniego

zamówienia dotyczącego analogicznego przedmiotu zamówienia zamawiający postawił

warunek udziału w postępowaniu polegający na dysponowaniu przez wykonawców

zespołem około 80 specjalistów (podobnie jak czyni to teraz). W postępowaniu wpłynęła

wyłącznie jedna oferta - oferta wykonawcy obecnie realizującego na rzecz zamawiającego

usługę.

Oczekiwany poziom świadczenia usług (SLA).

Zgodnie z treścią załącznika nr 8 do Umowy zamawiający oczekuje, aby przez cały czas

realizacji Umowy w sprawie zamówienia SLA było utrzymywane na poziomie 100%. SLA

oznacza „Service Level Agreement", a więc Umowa przewidująca SLA 100%, to nic innego

jak Umowa, która przewiduje poziom świadczenia usług wynoszący 100%, a więc nie

dopuszcza żadnego błędu bądź niedotrzymania ustalonych czasów działania. W praktyce

jest to Umowa, wtoku realizacji której wykonawca nie może nawet w najmniejszym stopniu

dopuścić się jakiejkolwiek nieprawidłowości. Jest to, w ocenie odwołującego E., wymaganie

obiektywnie niemożliwe w rozumieniu art. 387 § 1 KC, ponieważ wymaganie może zostać

niedotrzymane na skutek okoliczności całkowicie niezależnych od wykonawcy i

spowodowanych np. działaniami zamawiającego, czy osób trzecich, czy też innych

przeszkód obiektywnych (np. zmiana jakichś regulacji prawnych), na które odwołujący nie

będzie mieć wpływu. Wykonawca musi mieć jakikolwiek margines tolerancji, który nie

spowoduje, że najmniejszy błąd w toku realizacji Umowy, nawet niezawiniony przez niego,

stanie się równoznaczny z nieprawidłową realizacją zamówienia.

Powołał poglądy doktryny Prawo zobowiązań - część ogólna, pod red. Ewy Łętowskiej,

Warszawa 2006: Także orzecznictwo podnosi, iż fakt niemożności wykonania świadczenia przez

żadnego z wykonawców stanowi umowę o świadczenie niemożliwe. Tak m.in. w

wyroku Sądu Apelacyjnego w P. z dnia 27 maja 1992 r., I ACr 162/92, OSA 1992/12/90:

Odwołujący podkreślił, że zamawiający powinien zostawić wykonawcom chociaż 1-2%

margines tolerancji związany z poziomem SLA. Obecny kształt wymagań w tym zakresie

niesie ze sobą zbyt duże ryzyko po stronie wykonawcy i uniemożliwia odwołującemu

złożenie oferty w postępowaniu.

Zakaz zatrudniania pracowników zamawiającego.

Zgodnie z treścią Artykułu 5 ust. 33-36 Umowy zamawiający oczekuje, że wykonawca

zobowiąże się nie zatrudniać pracowników zamawiającego, którym zamawiający faktycznie

powierzył wykonywanie obowiązków związanych z realizacją przedmiotu Umowy, przy czym

zakaz ten dotyczy zarówno zatrudniania osób pozostających z zamawiającym w stosunku

pracy w okresie trwania Umowy, jak również osób, których stosunek pracy ustał w okresie

26

trwania Umowy. Zamawiający nie zapewnił jednak jakichkolwiek informacji pozwalających na

oszacowanie wykonalności tego zobowiązania czy jego zakresu, w szczególności nie

przedstawił ani nie zobowiązał się do przedstawienia listy osób objętych takim zakazem.

W ocenie odwołującego, zamawiający zawarł w Umowie postanowienia nadmierne, ale

również nieprecyzyjne, niejasne i niedookreślone, takie jak „faktyczne powierzenie

wykonywania obowiązków". Takie formułowanie postanowień Umowy może budzić liczne

wątpliwości interpretacyjne i nie daje wykonawcy możliwości oceny jakie osoby podlegają

przedmiotowemu zakazowi. Fakt rzeczywistego powierzenia osobie przez zamawiającego

wykonywania obowiązków może być nieznany wykonawcy, a co za tym idzie nie ma on

możliwości oceny czy dana osoba podlega zakazowi wskazanemu w przedmiotowym zapisie

czy nie.

Odwołujący E. wskazał, że powołane postanowienie ma charakter dyskryminujący w

odniesieniu do osób, wobec których ustał stosunek pracy z zamawiającym, wyrażony za

pomocą sformułowania:

„Zakaz dotyczy zatrudniania osób pozostających z zamawiającym w stosunku pracy w

okresie trwania Umowy, jak również osób, których stosunek pracy ustał w okresie trwania

Umowy”

Powyższa kwestia jest niezwykle istotna z uwagi na fakt, że wiąże się bezpośrednio z

obowiązkami wykonawców w Postępowaniu oraz ma wpływ na ich odpowiedzialność (m.in. z

tytułu niezrealizowania/nieprawidłowego zrealizowania Umowy). Dodatkowo może zostać

oceniona jako naruszająca w zasadę swobody zatrudnienia, bowiem może uniemożliwić

pracownikowi zamawiającego podjęcie zatrudnienia u wybranego przez niego pracodawcy.

Opisując przedmiot zamówienia zamawiający zobligowany jest przestrzegać podstawowych

reguł przewidzianych w ustawie . Zgodnie z art. 29 ustawy , zamawiający opisuje przedmiot

zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć

wpływ na sporządzenie oferty. Powołał wyrok Sądu Okręgowego w K. z dnia 23 czerwca

2008 r., sygn. akt XIX Ga 214/08, wyrok Sądu Okręgowego w G. z dnia 27 listopada 2006 r.,

sygn. akt III Ca 1019/06.

Aktualne postanowienia Umowy przez swoją niejasność i nieprecyzyjność naruszają art. 29

ust. 1 i ust. 2 ustawy i prowadzą do sytuacji, w której zarówno zamawiający, jak i każdy z

Wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia może dokonać odmiennej ich

wykładni, co jest całkowicie niedopuszczalne.

W tym miejscu odwołujący E. wskazał, że w przypadku dokładnego i jednoznacznego

zdefiniowania/opisania wymagań mógłby zabezpieczyć się odpowiednio od przewidzianych

przez Umowę ryzyk i rzetelnie skalkulować cenę oferty, która byłaby racjonalna i

27

ukształtowana na poziomie dającym odwołującemu możliwość dokonania wyboru jego oferty

jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu.

6. Przenoszenie praw

Zgodnie z Artykułem 6 ust. 8 Umowy, zamawiający wskazał, że:

„Na terenie państw, których systemy prawne nie przewidują możliwości zbycia autorskich

praw majątkowych, Wykonawca dokonuje na rzecz zamawiającego z momentem, o którym

mowa w ust 3 najszerszego dopuszczalnego w danym systemie prawnym rozporządzenia

tymi prawami lub, jeśli rozporządzenie nie jest dopuszczalne - obciążenia ich na rzecz

zamawiającego - w ten sposób, by osiągnąć rezultat gospodarczy możliwie najbardziej

zbliżony do przeniesienia autorskich praw majątkowych w zakresie, o którym mowa w ust. 3-

7."

Powyższe w ocenie odwołującego E. oznacza, że zakres przedmiotu Umowy w odniesieniu

do zobowiązania wykonawcy dotyczącego majątkowych praw autorskich do utworów może

być różny w zależności od tego kto będzie stroną Umowy zawartej z zamawiającym lub w

zależności od tego, w jakim kraju powstanie utwór dostarczony zamawiającemu. Takie

zróżnicowanie jest niedopuszczalne w rozumieniu prawa zamówień publicznych. Co więcej

może ono wprost powadzić do sytuacji w której złożone oferty będą zupełnie

nieporównywalne z uwagi na to, że potencjalne zapewnienie przeniesienia majątkowych

praw autorskich na zamawiającego będzie bez wątpienia bardziej kosztowne niż

zapewnienie dla niego innych praw o słabszym skutku. Wprowadzanie takiego zapisu jest

tym bardziej niezrozumiałe, iż Umowa w ramach przedmiotowego postępowania poddana

jest prawu polskiemu, które dopuszcza możliwość przenoszenia majątkowych praw

autorskich, co tym bardziej nie uzasadnia różnicowania zakresu zobowiązań poszczególnych

wykonawców.

7. Odpowiedzialność za działania i zaniechania osób trzecich. Zgodnie z Artykułem 8 ust. 4 Umowy, zamawiający wskazał,

że:

„Zwolnienie się przez Wykonawcę z odpowiedzialności wymaga wykazania przez

Wykonawcę, iż niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązań stanowiących

przedmiot Dokumentów kontraktowych wynika z:

1) niewykonania lub nienależytego wykonania przez zamawiającego zobowiązań

określonych w Dokumentach kontraktowych lub wynikających ze Standardów IT ZUS lub

Procedur eksploatacyjnych z przyczyn leżących wyłącznie po stronie Zamawiającego. lub

2) niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązań przez osoby trzecie, za

których działania zamawiający ponosi odpowiedzialność, w tym z niestosowania się przez te

osoby do Standardów IT ZUS lub Procedur eksploatacyjnych z przyczyn leżących wyłącznie

po stronie zamawiającego, lub

28

3) wyłącznie z działań osób trzecich, za które żadna ze Stron nie ponosi

odpowiedzialności.

wymaga uprzedniego poinformowania zamawiającego o przyczynie uniemożliwiającej

wykonywanie lub należyte wykonywanie zobowiązania w trybie art 6 ust 2 pkt 14, z

zastrzeżeniem, że zwolnienie się przez Wykonawcę z odpowiedzialności za niedotrzymanie

parametrów świadczenia Usług utrzymania, o której mowa w art. 9, odbywa się na zasadach

określonych w Załączniku 2 (Procedura POI)".

Powyższe w ocenie odwołującego oznacza, że wykonawcę obciąży odpowiedzialność

powstała również na skutek:

a) działań zamawiającego,

b) działań podmiotów trzecich, za które działania zamawiający ponosi

odpowiedzialność,

o ile doszło do nich z przyczyn chociażby częściowo leżących po stronie zamawiającego.

Ograniczenie możliwości zwolnienia się przez wykonawcę z odpowiedzialności powstałej na

skutek działań zamawiającego i jego partnerów handlowych jedynie w przypadku, w którym

przyczyny leżą wyłącznie po stronie zamawiającego stanowi w ocenie odwołującego rażące

nadużycie pozycji zamawiającego w postępowaniu i naruszenie zasady równowagi stron

stosunku prawnego.

Brak dowolności zamawiających w kształtowaniu wzoru umowy, wynika z art. 14 ustawy .

Cywilistyczny charakter umowy w sprawie zamówienia publicznego nie zezwala zatem

zamawiającemu na kształtowanie jej treści z przekroczeniem granicy swobody umów

zawartych w art. 353(1) KC.

Także orzecznictwo KIO wskazuje na brak całkowitej swobody zamawiającego w

kształtowaniu wzoru umowy. Takie stanowisko KIO zajęta m.in. w wyroku z dnia 27 grudnia

2011 r. sygn. akt 2649/11. Niezależnie od powyższego, wobec wszystkich przedstawionych okoliczności i jedynie na

marginesie odwołujący E. podniósł również, że działania zamawiającego polegające na

sprzecznym z przepisami ustawy ustaleniu treści Umowy naruszają również art. 44 ust. 3

ustawy o finansach publicznych.

Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron odwołujący E. po zapoznaniu się z odpowiedzią

zamawiającego na odwołanie oraz dokonaną modyfikacją treści siwz oświadczył, że cofa

zarzuty oznaczone w odwołaniu jako 1, 2, 3 i 10, stąd Izba przedstawiając stanowisko

procesowe zamawiającego zawarte w odpowiedzi na odwołanie pominęła jako niesporne

argumenty zamawiającego do zarzutów wycofanych.

29

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania i obciążenie

odwołującego E. kosztami postępowania, w tym kosztami zastępstwa procesowego.

zamawiający wskazał, że do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na

zastosowanie ustawa w brzmieniu obowiązującym przed nowelizacją ustawy z dnia 22

czerwca 2016 r. Na skutek dokonanej przez zamawiającego w dniu 22 maja 2017 r.

modyfikacji postanowień siwz w tym wzoru umowy i jej załączników (pismo datowane na 19

maja 2017, znak:993200/271/IN-311/2017) część zapisów siwz będących podstawą

formułowanych przez odwołującego E. w odwołaniu zarzutów uległo usunięciu lub

całościowej modyfikacji

Czynność modyfikacji postanowień siwz, w tym wzoru umowy i jej załączników jest

skuteczna z chwilą podania do publicznej wiadomości (opublikowania]. W takiej sytuacji

poprzednie zapisy tej dokumentacji stają się nieaktualne. Tym samym w chwili rozstrzygania

odwołania przez Krajowa Izbę Odwoławczą zdaniem zamawiającego, mamy do czynienia z

innym stanem faktycznym, niż w chwili wniesienia odwołania. Oznacza to, że zarzuty na

poprzednio obowiązujących postanowieniach siwz, po dokonaniu ich modyfikacji, straciły

swoją aktualność, prowadząc do upadku podstawy faktycznej zarzutów i stały się

bezprzedmiotowe. Zamawiający wskazał, iż działanie zamawiającego polegające na zmianie

siwz po terminie wniesienia odwołania jest nie tylko uzasadnione ekonomiką postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego ale również jest w pełni zgodne z przepisami prawa.

Przepisy ustawy nie wiążą bowiem z wniesieniem odwołania na treść siwz skutku

zawieszającego postępowanie. Skutek taki przewidziany jest jedynie w przypadku czynności

zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zatem każda inna czynność w

postępowaniu o zamówienie publicznego poza zawarciem umowy jest możliwa do podjęcia

przez zamawiającego pomimo toczącego się postępowania odwoławczego.

Zgodnie z art 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Oznacza to w ocenie zamawiającego,

że w sytuacji, gdy dokonana

przez zamawiającego modyfikacja siwz uwzględniła żądanie lub postulat odwołującego E.,

rozpatrywanie zarzutu odnoszącego się do tego postanowienia staje się bezprzedmiotowe.

Natomiast w przypadku zarzutów odnoszących się do częściowo zmodyfikowanych zapisów,

o ile pozostają aktualne mimo zmiany brzmienia tych zapisów i nie zostały przez

odwołującego E. cofnięte, powinny być rozpatrzone ale w odniesieniu do stanu ustalonego w

toku postępowania, a więc stanu po dokonaniu modyfikacji a nie stanu poprzedniego.

Rozstrzyganie co do zapisów siwz, które stały się nieaktualne i mają, co najwyżej znaczenie

historyczne było działaniem Irracjonalnym 1 niecelowym. Co więcej, rozstrzyganie co do

nieistniejących już zapisów siwz stoi w sprzeczności z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy ,

który do uwzględnienia odwołania wymaga stwierdzenia naruszenia przepisów ustawy , które

miało wpływ lub może mieć Istotny wpływ na wynik postępowania. Takiego wpływu na

30

pewno nie miały i nie będą mieć zapisy historycznie, które już w żaden sposób nie wiążą

zarówno zamawiającego jak i uczestników postępowania.

Powyższe potwierdza m. in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 września 2015 r.,

KIO 2014/15, a także wyroki z dnia 2016-01-05, KIO 2707/15, z dnia 2015-12-04, KIO

2546/15 z dnia 2015-06-11, KIO 1124/15, z dnia 2015-10-27, KIO 2191/15.

W świetle powyższego dokonane przez zamawiającego w trakcie trwania postępowania

modyfikacje siwz, w tym wzoru umowy i jej załączników, nie stanowią czynności podjętej

przez zamawiającego równoznacznej z uwzględnieniem odwołania w trybie art 186 ust 2

ustawy .

Przepisy ustawy w brzemieniu sprzed nowelizacji nie przewidują częściowego uwzględnienia

odwołania, a jedynie z taką czynnością zamawiającego wiążą się odpowiednie skutki prawne

w postaci umorzenia odwołania. Skoro ustawodawca nie umożliwił zamawiającemu

częściowego przyznania racji odwołującemu zamawiający w niniejszym postępowaniu

odwoławczym podkreślił, iż nie dokonuje uwzględnienia odwołania lecz dokonuje czynności

w postępowaniu w zakresie przewidzianym przez prawo.

Zamawiający zawrócił uwagę, iż czynności podjęte przez zamawiającego umożliwiają

odwołującemu E. cofnięcie odwołania w trybie art 187 ust 8 ustawy w przypadku uznania, iż

z uwagi na zmianę stanu faktycznego jego interes nie jest zagrożony.

Mając na uwadze powyższe w niniejszej odpowiedzi na odwołanie w części .„uzasadnienie"

zamawiający zaznaczył, które modyfikacje zostały dokonane w sposób zbieżny z żądaniami

odwołującego E. i które przez to zarzuty należy uznać za bezprzedmiotowe. Jednocześnie w

zakresie modyfikacji częściowych lub niezgodnych w całości lub w części z zarzutami

odwołującego E., zamawiający wskazał te modyfikacje z jednoczesnym merytorycznym

odniesieniem się do zarzutu odwołującego E.

Uzasadnienie Zarzuty dotyczące umowy w sprawie zamówienia publicznego

4. Zarzut zbyt krótkiego okresu przejściowego

Zamawiający wskazał, iż podany w art. 16 ust 1 umowy okres 9 miesięcy jest terminem

wystarczającym do prawidłowego przejęcia systemu w całości i świadczenia w jego ramach

Usług utrzymania. odwołujący E. jako profesjonalista, mając odpowiednie zaplecze osób,

potencjału wiedzy i doświadczenia powinien być w stanie w zaistniałych warunkach i

okolicznościach dokonać sprawnego i pełnego przejęcia systemu. Znamiennym jest, iż okres

tranzycji nie był w żaden sposób kwestionowany przez innych uczestników postępowania,

którzy podobnie jak odwołujący E. złożyli odwołania na treść siwz, a którzy będą również

zobligowani do przejęcia systemu. zamawiający nie zgadza się z twierdzeniem odwołującego

E., iż standardem na rynku IT jest przejmowanie usług w okresie 12 miesięcy, W ocenie

31

zamawiającego na rynku IT pojawiają się znacznie krótsze okresy przejęcia systemów I tak

tytułem przykładu można przywołać chociażby postępowania dotyczące:

1. „Utrzymanie, modyfikacje i szkolenia dla systemu teleinformatycznego Elektroniczne

Księgi Wieczyste (EKW)"} znak sprawy: BA-F-H-3710-12/17 oraz „Utrzymanie, modyfikacje i

szkolenia dla systemu teleinformatycznego Krajowego rejestru Sądowego", znak sprawy BA-

F-II-3710- 5/17 - prowadzone przez zamawiającego: Ministerstwo Sprawiedliwości.

zamawiający przyjął 30 dniowy okres przejściowy (liczony od przekazania kodów źródłowych

i dokumentacji systemu (w obu przypadkach - Tom II siwz Wzór umowy § 2 ust. 20).

2. „Utrzymanie i rozwój systemu informatycznego Agencji ~~ SIA (ZSZiK, lACSpIus, GIS,

SIZ,

PZISIplus, PA)" - prowadzone przez zamawiającego: Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji

Rolnictwa. zamawiający, ustalił okres przejściowy na pierwsze 5 miesięcy obowiązywania

umowy (Wzór umowy § 2 ust 5).

Zamawiający zgodził się z twierdzeniem, iż każdorazowo okres przejęcia systemu wyznacza

złożoność procesu przejęcia, zastany stan systemu jak i stan posiadanej do niego

dokumentacji. W przypadku niniejszego postępowania wobec dysponowania pełną i

usystematyzowaną dokumentacją systemu jak i o dodatkową asystą wsparcia świadczoną

przez zamawiającego i dotychczasowego wykonawcę usług, każdy z wykonawców biorących

udział w postępowaniu jako podmiot profesjonalny, przy zachowaniu należytej staranności

powinien być w stanie przejąć w całości system w okresie nie dłuższym niż 9 miesięcy.

Okres przejęcia Usług został wyznaczony przez pryzmat obiektywnych potrzeb

zamawiającego, jako dysponenta zintegrowanego systemu informatycznego. System ten ma

kluczowe i strategiczne znaczenie dla funkcjonowania systemu ubezpieczeń społecznych w

kraju. Sprawne a zarazem możliwe szybkie przejęcie jest niezwykle potrzebne, aby

zachować ciągłość pracy systemu i jego niezawodność przy wypłacie świadczeń. zamawiający pozostawia okres 9 miesięcy na zaznajomienie się z systemem, stopniowe lub

całościowe (w zależności od możliwości i umiejętności wykonawcy) przejęcia Usług wsparcia

i utrzymania systemu, co jest okresem służącym w gruncie rzeczy wykonawcy, a nie

zamawiającemu. Jest to czas, w którym zamawiający nie otrzyma ekwiwalentnych

świadczeń bowiem nie otrzyma rezultatu w postaci kompleksowego utrzymania systemu.

Wydłużanie tego okresu w żaden sposób nie leży w interesie zamawiającego. Okres

przejściowy wyznaczony na okres aż 9 miesięcy (przy 48 miesiącach świadczenia Usług

właściwych) pozwoli zdaniem zamawiającego wykonawcy prawidłowo przygotować się do

pełnienia swoich funkcji, a przy dołożeniu należytej staranności oraz wiedzy i doświadczenia,

jako profesjonalisty winien wystarczyć do prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia.

32

Zamawiający wniósł o oddalenie żądania odwołującego Enterprise zmiany zapisu rozdziału

VII siwz ust III pkt 3 ppkt 3.4.2. oraz art 16 ust. 1 umowy przez wydłużenie okresu

przejmowania Usług z 9 miesięcy na 12 miesięcy.

5. Zarzut braku zobowiązania zamawiającego do współpracy z Wykonawcą w procesie

przekazania wiedzy oraz braku zobowiązania dotychczasowego dostawcy usług do

zapewnienia rezultatu w postaci skutecznego przekazania wiedzy Wykonawcy a zatem

obarczenie Wykonawcy odpowiedzialnością kontraktową i finansową wyłącznie wykonawcy

jak i ograniczenie prowadzenia procesu przekazania wiedzy do rozmiarów

niewystarczających dla prawidłowego przeprowadzenia tegoż procesu przy uwzględnieniu

wymaganego rozmiaru świadczenia usług (str. 20-23 Odwołania),

Zgodnie z art 16 ust 6 umowy zamawiający w ramach umowy zobowiązuje się zapewnić

asystę obecnego wykonawcy usług w wymiarze 100 dni roboczych w celu przekazania

wiedzy w zakresie świadczenia usług wsparcia i utrzymania systemu KSI. Zgodnie z art 16

ust 7 zamawiający zapewni wykonawcy transfer posiadanej przez niego wiedzy. Dodatkowo

w art 4 ust 1 pkt 4, 6 zamawiający zobowiązuje się do zapewnienia możliwości korzystania

przez wykonawcę z Konsultacji utrzymaniowych oraz zapewnienia współdziałania innych

wykonawców w zakresie zgodnym z dokumentami kontraktowymi oraz Macierzą

odpowiedzialności. Wykonawca będzie miał zatem do dyspozycji nieograniczone konsultacje

ze strony zamawiającego, potrzebne konsultacje ze strony Innych wykonawców, a także

dodatkowe konsultacje ze strony aktualnego wykonawcy świadczącego usługi utrzymania K.

Zamawiający w tym miejscu podkreślił, że zobligowanie się do zapewnienia konsultacji

dotychczasowego wykonawcy usług ma charakter ponadstandardowy jeżeli chodzi o umowy

utrzymania systemów IT. Świadczenia te maja charakter dodatkowy i nie są konieczne do

prawidłowego przejęcia Usług utrzymania.

Zamawiający wskazał, iż odwołujący E., jak i pozostali wykonawcy ubiegający się o to zamówienie, są podmiotami profesjonalnymi dysponującymi odpowiednimi potencjałami, w

tym wiedzy i doświadczenia. Procedura przejęcia systemu, jak i świadczenie Usług

utrzymaniowych w ramach umowy, winno nastąpić w oparciu o przekazaną i posiadaną na

etapie realizacji umowy Dokumentację dotyczącą systemu K. w tym kody źródłowe,

procedury eksploatacyjne, administracyjne dotyczące K. ZUS, standardy IT ZUS,

dokumentację projektową w tym opis architektury K. ZUS. Wszelkie konsultacje w tym

obecnego wykonawcy należy traktować jako elementy dodatkowe wspomagające

wykonawcę, a nie zastępujące jego wiedzę czy warunkujące odpowiedzialność w ramach

umowy.

Nie sposób jest zatem w ocenie zamawiającego uznać, że nieprzekazanie wiedzy lub

nierzetelne przekazanie wiedzy przez obecnego wykonawcę usług może być traktowane

jako działanie zwalniające z odpowiedzialności przejmującego system wykonawcy bowiem

33

ten, jako podmiot profesjonalny, winien we własnym zakresie dokonać odpowiedniego

przejęcia w oparciu o przekazaną dokumentację systemu. Zobowiązanie obecnego

wykonawcy umowy utrzymaniowej systemu K. do świadczenia konsultacji ma więc charakter

dodatkowy I wspierający wykonawcę, a nie umożliwiający ograniczenie lub wyłączenie jego

odpowiedzialności za zobowiązania umowne. Świadczenie dodatkowych usług

konsultacyjnych ma jedynie wspomóc nowego wykonawcę we wdrożeniu się w system, a nie

wyręczyć go ze zobowiązań umownych, których podejmuje się świadomie na własną

odpowiedzialność 1 ryzyko otrzymując za to ekwiwalentne wynagrodzenie.

Co więcej, w ocenie zamawiającego wymiar 100 dni roboczych na świadczenie konsultacji

przez dotychczasowego wykonawcę jest czasem wystraczającym do wsparcia i pomocy

Wykonawcy w przejęciu systemu. Zobowiązanie do świadczenia tego typu pomocy wynika z

zawartej uprzednio umowy z umowy nr 1035478 z dnia 9 października 2013 r. dotyczącej

wsparcia eksploatacji 1 utrzymania Kompleksowego Systemu Informatycznego K. ZUS

(Znak sprawy: TZ/370/4/13), zawartej z dotychczasowym wykonawcą (A. P. SA), za którą

zamawiający zobowiązany będzie wyłożyć dodatkowe środki w kwocie przeszło 400 tys. zł.

Wszelkie zmiany wymiaru czasu trwania konsultacji nie są zatem możliwe w ramach

prowadzonego postępowania, bowiem zamawiający związany jest zapisami zawartej

uprzednio ww. umowy. Nie zmienia to jednak faktu, iż na podstawie umowy zamawiający

zobowiązał się do świadczenia wsparcia na rzecz wybranego wykonawcy oraz przekazania

mu wiedzy w zakresie niezbędnym do świadczenia usług utrzymania. Przewidział również

mechanizm wsparcia wykonawcy przez innych wykonawców, z którymi zamawiający zawarł

umowy z zakresu IT zdefiniowane w umowie (Konsultacje utrzymaniowe).

W ocenie zamawiającego powyższe jednoznacznie wskazuje na to, że zamiarem

zamawiającego nie jest obarczenie wykonawcy wszelkim niewspółmiernym ryzykiem jak i

nałożeniem na niego niekorzystnych obowiązków. Wykonawca jako świadczeniodawca w ramach umowy, zgodnie z zasadami kontraktowymi winien ponosić pełną odpowiedzialność

za swoje działania i zaniechania, a nie próbować tę odpowiedzialność przenieść na osoby

trzecie. To on składając wniosek o udział w postępowaniu, a następnie ofertę oświadcza, że

jest w stanie wykonać należycie przedmiot zamówienia, ma odpowiednie do tego kwalifikację

i wiedzę. Nie powinien jednak oczekiwać, że ktoś inny mu tę wiedzę uzupełni lub przekaże i

jednocześnie przejmie na siebie odpowiedzialność za jakość i skutek udzielonych

konsultacji.

Zarzut dot. treści art. 3 ust 2 pkt 17 umowy dot. przekazania know-how wykonawcy świadczy

o niezrozumieniu przez odwołującego E. treści kwestionowanego przepisu. zamawiający

wyjaśnia, że obowiązku przeniesienia w całości know-how, kompletu wszelkich procedur,

niezbędnych dokumentów oraz narzędzi nie wymaga od wykonawcy wejścia w posiadanie

całości know how wymaganej w ramach umowy w terminie 3 miesięcy od dnia rozpoczęcia

34

świadczenia usług ponieważ dotyczy on know-how wytworzonego w tym czasie przez

wykonawcę. Zamiarem zamawiającego jest sukcesywne pozyskiwanie know-how, kompletu

wszelkich procedur, niezbędnych dokumentów oraz narzędzi tworzonych w trakcie realizacji

umowy przez wykonawcę w taki sposób, aby w okresie realizacji umowy tj. 48 miesięcy

posiąść w całości ww. elementy. W terminie pierwszych 3 miesięcy z przyczyn oczywistych

wykonawca nie będzie w stanie przekazać wymaganych dokumentów i know how ale jego

obowiązkiem jest ich sukcesywne przekazywanie począwszy od 3 miesiąca rozpoczęcia

świadczenia usług. W celu rozwiania wszelkich wątpliwości zamawiający dokonał modyfikacji

art. art. 3 ust 2 pkt 17) w sposób, że w przypadku Know-how, procedur, dokumentów oraz

narzędzi dotyczących Metryk rozliczanych i płatnych w okresach kwartalnych, przekazywanie

zamawiającemu zaktualizowanych wersji ww. Know-how, procedur, dokumentów oraz

narzędzi powinno nastąpić każdorazowo w ostatnim miesiącu kwartału kalendarzowego, a w

ostatnim kwartale realizacji przedmiotu umowy w ostatnim miesiącu realizacji przedmiotu

umowy. Tym samym obawy odwołującego E., iż nie zdoła wywiązać się z obowiązku

przekazania całości Know-how, procedur, dokumentów oraz narzędzi już w pierwszym

kwartale od rozpoczęcia świadczenia usług są całkowicie bezpodstawne.

Powyższe wymogi dotyczą każdego z wykonawców niezależnie, który z nich przejmie

system. Wobec powyższego całkowicie niezasadne i niezrozumiałe są zarzuty odwołującego

E. jakoby A. P. SA miało przewagę w tym zakresie, skoro każdy podmiot niezalenie od

swojej pozycji w terminie 3 miesięcy od dnia rozpoczęcia świadczenia Usług przekaże w

całości know-how do wytworzonych w tym czasie dokumentów. Argument, że

dotychczasowy wykonawca posiada w większości wytworzoną dokumentację, a zatem i

know how w żaden sposób nie wpływa na zakres zobowiązania wykonawcy.

Nie sposób jest też zdaniem zamawiającego uznać, że zamawiający sprecyzował przez to

bliżej nieokreślone przez odwołującego E. „warunki postępowania" które eliminują określoną grupę wykonawców. Zamawiający nadmienił, iż warunki udziału w postępowaniu były

badane na innym jego etapie a czas na ich ewentualne zaskarżenie upłynął.

Zamawiający wniósł o oddalenie żądania zmiany zapisów art. 3 ust 2 pkt 17 umowy przez

zobowiązanie wykonawcy do przekazania know how nie później niż w dniu zakończenia

okresu świadczenia usług w ramach umowy. Zamawiający podkreślił ponownie w tym

miejscu, iż z uwagi na ogrom materiału do przekazania zależy mu na sukcesywnym

pozyskiwaniu know how począwszy od 3 miesiąca rozpoczęcia świadczenia usług.

Zamawiający wniósł również o oddalenie żądania zmiany zapisów art. 16 ust. 6 i 8 oraz art. 4

ust. 1 pkt 4 umowy z uwagi, iż ograniczenie odpowiedzialności wykonawcy za jakość

przekazanych mu konsultacji jest żądaniem nadmiernym, za daleko idącym i niespełniającym

celu umowy. Z uwagi na przedstawione wyżej argumenty, a także na pomocniczy i

35

dodatkowy charakter konsultacji wykonawca nie może wyłączać swojej odpowiedzialności

wynikającej z umowy.

Dodatkowo podkreślił, iż zamawiający dokonał częściowej modyfikacji Załącznik nr 2 do siwz

Wzór umowy, Art. 3 ust 2 pkt 17 w zakresie, w jakim wskazuje odwołujący E. w pkt. 5a na

stronie 4 i 5 Odwołania przez usunięcie żądania uzyskania rezultatu w przekazywaniu know

how „bez konieczności uzyskania jakichkolwiek rad, opinii czy wsparcia Wykonawcy lub

Innego podmiotu”. Zapis otrzymuje brzmienie:

Załącznik nr 2 do siwz Wzór umowy, Art. 3 ust. 2 pkt 17) otrzymuje brzmienie:

BYŁO:

17) „ (...) w ramach wynagrodzenia, o którym mowa w art 7 ust 3, każdorazowego utrwalania

(w tym sporządzania stosownych pisemnych opisów) i przekazywania zamawiającemu, w

terminie trzech miesięcy od dnia rozpoczęcia świadczenia usług w ramach danej Metryki (w

tym również każdej z nowych Metryk powołanych w czasie obowiązywania umowy), zgodnie

z procedurą PO 17 z Załącznika 2, całości Know-how, a także kompletu wszelkich procedur,

niezbędnych dokumentów (zwłaszcza dokumentacji technicznej) oraz narzędzi (tj.

oprogramowania, aplikacji, skryptów etc), z których Wykonawca lub podwykonawcy

korzystają przy wykonywaniu czynności w ramach świadczenia Usług utrzymania objętych

daną Metryką. Przekazane przez Wykonawcę Know-how, procedury, dokumenty i narzędzia,

o których mowa w zdaniu poprzedzającym będą pozwalać zamawiającemu na samodzielne,

należyte i terminowe świadczenie Usług utrzymania w ramach każdej z Metryk, bez

konieczności uzyskania jakichkolwiek rad, opinii czy wsparcia Wykonawcy lub innego

podmiotu i będą zawierać w szczególności:

a) Kody źródłowe do ww. narzędzi, przekazane zamawiającemu zgodnie z Załącznikiem

15, który stosuje się odpowiednio,

b) dokumentację techniczną o utrzymywanych przez Wykonawcę narzędziach, c) dokumentację dotyczącą

środowiska IT wspierającego utrzymywane narzędzia,

d) informacje niezbędne do wykonywania diagnozy Incydentów oraz ich rozwiązywania

(w tym informacje o znanych Błędach, stosowanych Obejściach, wykorzystanie bazy

Rozwiązań),

e) narzędzia i skrypty wspierające administrowanie (wytworzone przez Wykonawcę, jak i

przez podmioty trzecie, z których ma prawo korzystać Wykonawca),

f) informacje niezbędne do realizacji zadań wsparcia procesów, realizowanych przez

Wykonawcę w ramach Metryk,

g) informacje niezbędne do realizacji zadań serwisowych, realizowanych przez

Wykonawcę w ramach Metryk,

h) dokumentację techniczną, dokumentację użytkową, instrukcje stanowiskowe, procedury

administrowania oraz eksploatacyjne,

36

Wykonawca jest zobowiązany do bieżącej aktualizacji ww. Know-how, procedur,

dokumentów oraz narzędzi i do sporządzania i przekazywania każdorazowego

zamawiającemu zaktualizowanych wersji ww, Know-how, procedur, dokumentów oraz

narzędzi w terminie 14 dni od dnia każdorazowego wprowadzenia jakiejkolwiek zmiany w

ww. Know-how, procedurach, dokumentach lub narzędziach. Przekazanie kompletu ww.

Know-how, procedur, dokumentów i narzędzi (w tym ich aktualizacji) przez Wykonawcę

stwierdzane jest przez podpisanie przez zamawiającego bez uwag Protokołu odbioru Know-

how, procedur, dokumentacji, narzędzi zgodnie z art. 3 ust 2 pkt. 17 umowy, jeżeli ww.

Know-how, procedury, dokumenty lub narzędzia stanowią Utwór bądź zawierają Utwór, do

którego autorskie prawa majątkowe przysługują Wykonawcy, Wykonawca z chwilą ich

udostępnienia zamawiającemu przenosi na zamawiającego majątkowe prawa autorskie do

ww. Utworów oraz prawo do zezwalania na wykonywanie praw zależnych do Utworów na

zasadach określonych w art 6. Ponadto Wykonawca przenosi na zamawiającego prawo do

korzystania i rozporządzania ww. Know-how, w tym zawartym w ww. procedurach,

dokumentach lub narzędziach na zasadach określonych wart 6, Wykonawca zobowiązuje się

uzyskać od twórców Utworów upoważnienie do niewykonywania względem zamawiającego,

jego następców prawnych oraz osób przez niego upoważnionych, autorskich praw

osobistych w jakimkolwiek zakresie. Art 3 ust 5 oraz art 6 stosuje się odpowiednio."

JEST:

17) „ (...) w ramach wynagrodzenia, o którym mowa w art 7 ust. 3, każdorazowego utrwalania

(w tym sporządzania stosownych pisemnych opisów) i przekazywania zamawiającemu, w

terminie trzech miesięcy od dnia rozpoczęcia świadczenia usług w ramach danej Metryki (w

tym również każdej z nowych Metryk powołanych w czasie obowiązywania umowy), zgodnie

z procedurą PO 17 z Załącznika 2, całości Know-how, a także kompletu wszelkich procedur,

niezbędnych dokumentów (zwłaszcza dokumentacji technicznej) oraz narzędzi (tj. oprogramowania, aplikacji, skryptów etc), z których Wykonawca lub podwykonawcy

korzystają przy wykonywaniu czynności w ramach świadczenia Usług utrzymania objętych

daną Metryką, z zastrzeżeniem, że w przypadku Know-how, procedur, dokumentów oraz

narzędzi dotyczących Metryk rozliczanych i płatnych w okresach kwartalnych, przekazywanie

zamawiającemu zaktualizowanych wersji ww. Know-how, procedur, dokumentów oraz

narzędzi nastąpi w ostatnim miesiącu pierwszego pełnego kwartału kalendarzowego, za

który Wykonawca wystawi fakturę z tytułu świadczenia usług w ramach tych Metryk

Przekazane przez Wykonawcę Know-how, procedury, dokumenty i narzędzia, o których

mowa w zdaniu poprzedzającym będą pozwalać zamawiającemu na należyte i terminowe

świadczenie Usług utrzymania w ramach każdej z Metryk i będą zawierać w szczególności:

a) Kody źródłowe do ww. narzędzi, przekazane zamawiającemu zgodnie z Załącznikiem

15, który stosuje się odpowiednio,

37

b) dokumentację techniczną o utrzymywanych przez Wykonawcę narzędziach,

c) dokumentację dotyczącą środowiska IT wspierającego utrzymywane narzędzia,

d) informacje niezbędne do wykonywania diagnozy Incydentów oraz ich rozwiązywania

(w tym informacje o znanych Błędach, stosowanych Obejściach, wykorzystanie bazy

Rozwiązań),

e) narzędzia i skrypty wspierające administrowanie (wytworzone przez Wykonawcę, jak i

przez podmioty trzecie, z których ma prawo korzystać Wykonawca),

f) informacje niezbędne do realizacji zadań wsparcia procesów, realizowanych przez

Wykonawcę w ramach Metryk,

g) informacje niezbędne do realizacji zadań serwisowych, realizowanych przez

Wykonawcę w ramach Metryk,

h) dokumentację techniczną, dokumentację użytkową, instrukcje stanowiskowe,

procedury administrowania oraz eksploatacyjne.

Wykonawca jest zobowiązany do bieżącej aktualizacji ww. Know-how, procedur,

dokumentów oraz narzędzi i do sporządzania i przekazywania każdorazowego

zamawiającemu zaktualizowanych wersji ww. Know-how, procedur, dokumentów oraz

narzędzi w terminie 14 dni od dnia każdorazowego wprowadzenia jakiejkolwiek zmiany w

ww. Know-how, procedurach, dokumentach lub narzędziach. Przekazanie kompletu ww.

Know-how, procedur, dokumentów i narzędzi (w tym ich aktualizacji) przez Wykonawcę

stwierdzane jest przez podpisanie przez zamawiającego bez uwag Protokołu odbioru Know-

how, procedur, dokumentacji, narzędzi zgodnie z art 3 ust 2 pkt 17 umowy, z zastrzeżeniem,

że w przypadku Know-how, procedur, dokumentów oraz narzędzi dotyczących Metryk

rozliczanych i płatnych w okresach kwartalnych, przekazywanie zamawiającemu

zaktualizowanych wersji ww. Know-how, procedur, dokumentów oraz narzędzi nastąpi

każdorazowo w ostatnim miesiącu kwartału kalendarzowego, a w ostatnim kwartale realizacji przedmiotu umowy w ostatnim miesiącu realizacji przedmiotu umowy. Jeżeli ww, Know-how,

procedury, dokumenty lub narzędzia stanowią Utwór bądź zawierają Utwór, do którego

autorskie prawa majątkowe przysługują Wykonawcy, Wykonawca z chwilą ich udostępnienia

zamawiającemu przenosi na zamawiającego majątkowe prawa autorskie do ww. Utworów

oraz prawo do zezwalania na wykonywanie praw zależnych do Utworów na zasadach

określonych w art 6. Ponadto Wykonawca przenosi na zamawiającego prawo do korzystania

i rozporządzania ww. Know-how, w tym zawartym w ww. procedurach, dokumentach lub

narzędziach na zasadach określonych w art. 6. Wykonawca zobowiązuje się uzyskać od

twórców Utworów upoważnienie do niewykonywania względem zamawiającego, jego

następców prawnych oraz osób przez niego upoważnionych, autorskich praw osobistych w

jakimkolwiek zakresie. Art 3 ust 5 oraz art 6 stosuje się odpowiednio."

38

6. Zarzut nadmiernych wymagań w zakresie żądanych przez zamawiającego osób mających

realizować przedmiotowe zamówienie oraz dokumentów związanych z realizacją

zamówienia- Załącznik nr 10 (str. 23-26 Odwołania)

Zamawiający dokonał następujących modyfikacji wzoru umowy:

W Art. 8 Załącznika nr 2 do siwz Wzór umowy zostaje dodany w ust. 1 pkt 8a) o

następującym brzmieniu:

8a) „przedstawienia kompletnego wykazu Personelu Wykonawcy spełniającego wymagania

wskazane w Załączniku 10, w wysokości 10.000,00 PLN (słownie: dziesięć tysięcy złotych

00/100) za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia;"

W Art. 16 Załączniku nr 2 do siwz Wzór umowy zostaje dodany ust 3as w następującym

brzmieniu:

ust 3a. „W terminie 30 dni od dnia zawarcia umowy, Wykonawca przedstawi w formie

pisemnej zaktualizowany wykaz Personelu Wykonawcy przeznaczonego do realizacji

Dokumentów kontraktowych, w tym również w zakresie funkcji i osób nie podlegających

weryfikacji na etapie oceny wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Personel

Wykonawcy musi spełniać wymagania określone w Załączniku 10. W przypadku gdy wykaz

Personelu Wykonawcy nie spełnia wymagań określonych w Załączniku 10 zamawiający w

terminie 7 dni wzywa Wykonawcę do jego uzupełnienia. Wezwanie nie powoduje

spoczywania terminu określonego w zdaniu pierwszym."

W Załączniku nr 2 do siwz Wzór umowy w Art. 13 ust. 2 zostaje dodany pkt 41, w

następującym brzmieniu:

3) „(...) opóźnienie w przekazaniu kompletnego wykazu Personelu Wykonawcy spełniającego

wymagania wskazane w Załączniku 10, przekracza 21 dni."

Jednocześnie zamawiający zaznaczył; że zgodnie z treścią modyfikacji ogłoszenia o

zamówieniu z dnia 22 października 2015 r. nr 2015/S 205-372348 informował wykonawców o zespole, jaki będzie wymagany do realizacji przedmiotu zamówienia. Wówczas zapis ten

nie był kwestionowany przez odwołującego, mimo że miał już informację o tym, że na etapie

zawarcia umowy zamawiający będzie wymagał przedstawienia zespołu liczącego min. 80

osób.

Zgodnie z ww. modyfikacją Ogłoszenia pkt 10 brzmi następująco:

„ Zamawiający zastrzega sobie uprawnienie żądania od wykonawców zapewnienia,

najpóźniej do chwili podpisania umowy, dedykowanego zespołu osób (do stałej dyspozycji)

przez czas trwania umowy. W skład zespołu, liczącego, co najmniej 80 osób, obok osób

wykazywanych dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu będą wchodziły osoby o

kwalifikacjach niezbędnych dla wykonywania usług objętych przedmiotem zamówienia, w

tym jedna lub więcej osób do pełnienia w szczególności następujących funkcji: technolog

utrzymania usług aplikacyjnych, technolog przetwarzania interakcyjnego, technolog

39

przetwarzania portalowego, technolog systemu z/OS, technolog baz danych Informix,

technolog baz danych MS SQL, technolog systemów Microsoft, konsultant wdrożeniowy,

konsultant wdrożeń bezpośrednich, trener szkoleniowy, menedżer usług serwisowych,

diagnosta, programista dla potrzeb serwisu oprogramowania, specjalista ds. środowisk

testowych, technolog business intelligence",

Zatem przedmiotowy zarzut zdaniem zamawiającego należy uznać za spóźniony. Na

marginesie dodał, iż żądanie dedykowanego zespołu specjalistów do obsługi tak

newralgicznego systemu jak K. nie jest wymaganiem szczególnym i nie powinno być

traktowane jako wtórne kwalifikowanie wykonawcy w ramach warunków udziału w

postępowaniu. Podobne wymagania stawiane są w większości postępowań związanych z

utrzymywaniem i obsługą systemów informatycznych w tym min. w postępowaniach

„Utrzymanie, modyfikacje i szkolenia dla systemu teleinformatycznego Elektroniczne Księgi

Wieczyste (EKW)", znak sprawy; BA-F-II-3710-12/17 oraz „Utrzymanie, modyfikacje i

szkolenia dla systemu teleinformatycznego Krajowego rejestru Sądowego", znak sprawy BA-

F-II-3710-5/17 - prowadzone przez zamawiającego: Ministerstwo Sprawiedliwości.

W wyniku wyżej cytowanej modyfikacji zamawiający zmienił wymagania co do czasu

przestawienia zespołu dedykowanych specjalistów z daty przed podpisaniem umowy na datę

30 dni od dnia zawarcia umowy. Tym samym zamawiający odsunął w czasie wymóg

skompletowania listy osób, które będą realizowały zamówienie, Zdaniem zamawiającego 30

dniowy termin jest terminem najdalej posuniętym. Zamawiający przypomniał, ze w tym

samym terminie strony ustalą Koncepcję przejmowania usług. Zasadne jest zdaniem

zamawiającego, aby wykonawca kształtując treść Koncepcji przejęcia Usług, która będzie

regulowała sposób przejmowania zadań związanych z realizowaniem umowy przez okres 9

miesięcy, wiedział jakim zespołem będzie dysponował. Nie ulega wątpliwości, że

zaangażowani w proces przejęcia usług będą specjaliści, którzy następnie będą realizować zamówienie. Tym samym wymóg przedłożenia listy tych osób na tym etapie nie jest

nadmiernym ani nie narusza zasad uczciwej konkurencji.

Wobec powyższego zamawiający wniósł o nierozpatrywanie przedmiotowego zarzutu jako

spóźnionego. Ewentualnie, z ostrożności o jego oddalenie jako bezpodstawnego.

7. Zarzut dotyczący oczekiwanego poziomu świadczenia usług (SLA) (str. 26-27 Odwołania)

Zarzut w ocenie zamawiającego nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający wskazał, iż

prawidłowe i bezawaryjne działanie systemu K. wymuszone jest newralgicznym i

strategicznym znaczeniem dla systemu ubezpieczeń społecznych w kraju. System ten jest

odpowiedzialny za pobór składek oraz właściwe ustalenie i dystrybucję świadczeń socjalnych

dla wszystkich ubezpieczonych w ramach tego systemu. zamawiający mając na uwadze

specyfikę posiadanego sytemu i jego rolę ustalił SLA na poziomie 100%. Poziom ten dotyczy

świadczenia usług serwisowych i konsultacji utrzymaniowych określonych w Załączniku nr 8.

40

Zamawiający podniósł, iż zarzuty odwołującego E. jakoby ustalenie poziomu SLA na

poziomie 100% jest niemożliwe do uzyskania przez co czyni to świadczenie nieważne

zgodnie z art. 387 § 1 kodeksu cywilnego nie zasługuje na uwzględnienie. „Świadczenie jest

obiektywnie niemożliwe, jeśli nie może go spełnić nie tylko dłużnik, ale każda inna osoba.

Niemożliwość świadczenia skutkująca nieważnością umowy musi nadto istnieć w chwili jej

zawarcia oraz mieć charakter trwały (nieprzemijający), co oznacza, że wedle rozsądnych

ludzkich oczekiwań świadczenie nie stanie się możliwe w niedalekiej przyszłości (tak: Wyrok

Sądu Apelacyjnego w S. - I Wydział Cywilny z dnia 28 kwietnia 2016 r., sygn. akt I ACa

1146/15). Aby zatem powołać się na ten przepis należy wykazać obiektywną niewykonalność

świadczenia przez kogokolwiek (por. wyrok SN z dnia 18 maja 2011 r., sygn. akt III CSK

217/10; Kidyba A. (red.) Kodeks cywilny, Komentarz. Tom III. Zobowiązania - część ogólna,

wyd. II, LEX 2014). Wykonawca w żaden sposób nie wykazał, dlaczego 100 % SLA jest

niemożliwe do spełnienia, podczas gdy ustalenie dostępności tego parametru na poziomie

99% w jego ocenie będzie już wystarczające.

Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 8 grudnia 2011 roku sygn. akt KIO 2544/11 to na wykonawcy

spoczywa ciężar wykazania nadmiernoścl lub niemożliwości spełnienia warunku

postawionego przez zamawiającego.

Zamawiający podkreślił, że 100% SLA nie dotyczy dostępności systemu, ale usunięcia 100%

incydentów w określonym w czasie. Pojedynczy incydent może być powodem globalnej

awarii uniemożliwiającej realizowanie statutowych działań ZUS. Każdy nawet najmniejszy

Incydent może zakłócić poważnie pracę systemu i przełożyć się na inne awarie, toteż

wymagane jest 100% gotowości w przejmowaniu zgłoszeń i rozwiązywania incydentów.

zamawiający z przyczyn obiektywnych nie może się zgodzić na „nierozwiązywanie" kilku

procent błędów ponieważ nawet 1% nierozwiązanych błędów wpływa negatywnie na

funkcjonowanie K. Utrzymanie 100% SLA wymagane jest jedynie dla obsługi incydentów (oznacza

że przez

jakiś czas usługa będzie niedostępna na czas rozwiązywania incydentów) dla pozostałych

metryk SLA są niższe tak jak wymienione w Załącznik nr 3.

Tym czasem wykonawca wskazuje jedynie, iż dotrzymanie usług serwisowych i

konsultacyjnych na poziomie 100 % będzie niemożliwe nie wskazując dlaczego, ani nie

podając ani jednego dowodu na poparcie swoich twierdzeń. W ocenie zamawiającego

świadczenia serwisowe i konsultacyjne wymienione w załączniku nr 8 są możliwe do

spełnienia i nie stanowią świadczenia niemożliwego bowiem określają one jedynie gotowość

wykonawcy do przyjęcia i naprawy błędów w określonych przedziałach czasowych jak i

konsultacji utrzymaniowych np. dla konsultacji utrzymaniowych:

Czas konsultacji ≤ 110 godzin Czas liczony od momentu wysłania zapotrzebowania przez

CS wykonawcy do momentu przekazania do CZ zamawiającego rezultatu Konsultacji i jest

41

pomniejszany o okresy jego wstrzymania - Spełnienie wartości parametru dla

100%Zapotrzebowań

Przy czym Usługa świadczona jest w dni robocze w godzinach 08:00-16:00,

Spełnienie parametru na poziomie 100 % dotyczy przyjęcia zgłoszenia w powyższym czasie,

tj. w dni robocze w godzinach 8:00 - 16:00 jak i przesłania rezultatu konsultacji w czasie

mniejszym niż 110 godzin (4 pełne doby).

W przypadku usług serwisowych wymagalność na poziomie100% dotyczy min. obsługi

incydentów tj:

Parametry usługi kategoria ODI.OB1, nazwa parametru - Incydent Niski, wartość parametru

<=110 godzin sposób spełnienia / opis parametru Czas liczony od momentu wysłania

Zgłoszenia do CS Wykonawcy do momentu zakończenia obsługi Zgłoszenia przez

Wykonawcę w ramach usługi, definicja spełnienia parametru – Spełnienie wartości

parametrów dla 100% Zgłoszeń,

Symbol parametru 0DI.0B2, nazwa parametru- Incydent Krytyczny, , wartość parametru <=

12 godzin sposób pomiaru/opis parametru - UU2017__USM_ODI,tj. do czasu przekazania

przez Wykonawcę skutecznego Rozwiązania i jest pomniejszany o okresy jego wstrzymania.

Symbol parametru ODI.0B3 nazwa parametru - Incydent Krytyczny (wsad), wartość

parametru- <= 6 godzin, sposób pomiaru, opis parametru - Czas liczony od momentu

wysłania Zgłoszenia do CS Wykonawcy do momentu zakończenia obsługi Zgłoszenia przez

Wykonawcę w ramach usługi UU2017_USM_ODI,tj. do czasu przekazania przez

Wykonawcę skutecznego Rozwiązania i jest pomniejszany o okresy jego wstrzymania,

definicja spełnienia parametru – spełnienie wartości parametrów dla 100% zgłoszeń.

Parametry usługi UU2017JJSM. ODI rozliczane są zgodnie z kalendarzem jej świadczenia

dla Zgłoszeń obsługiwanych i rozliczanych w kontekście usług; UU.WSADJD, UU_WSAD_S; UU_ WSAD_P; UU_WSAD_PUW, UU_MWD#GQ,

UU_PIN#O0; UU_PUB#0O; UU_RDB#00, UU_WAO#00; UUJPUB_TER#00,

UU_WAO_TER#00, UU_DBF#00,UU_DBF_TER#00

parametry rozliczane są w trybie 24/7/365,

O ile spełnienie takich parametrów może być trudne i uciążliwe dla wykonawcy to z

pewnością w ocenie zamawiającego nie przesądza o tym że jest to świadczenie niemożliwe

do wykonania. zamawiający ma świadomość wystąpienie ewentualnych trudności w

utrzymaniu poziomu świadczenia usług na poziomie 100% ale z pewnością poziom ten nie

przesądza o braku obiektywnej możliwości jego utrzymania. Jest to poziom wysoki i

wymagający zaangażowania ze strony Wykonawcy ale uzasadnionym z uwagi na charakter

zamówienia i z pewnością nie jest to poziom niemożliwym do utrzymania.

42

Na marginesie wskazał, że zamawiający zastrzegł tak wysokie parametry utrzymania usługi

jedynie w tych zakresach, w których jest to niezbędne. Dla szeregu usług realizowanych w

ramach umowy poziomy dostępności tych usług są określone na znacznie niższym poziomie

np.:

Wsparcie utrzymania Usługi UUJPUB #00

W tym miejscu zamawiający przedstawił symbole parametru, nazwę parametru wartość

parametru, metodę pomiaru parametru i definicję poziomu utrzymania, gdzie wartość

parametru przyjęto jako ≥ 90% i 94%

Wsparcie utrzymania UsługiJJUJ3ZW#00

W tym miejscu zamawiający przedstawił symbole parametru, nazwę parametru wartość

parametru, metodę pomiaru parametru i definicję poziomu utrzymania, gdzie wartość

parametru przyjęto jako ≥ 80% i 98 % oraz 3 godziny

Wsparcie utrzymania Usługi UUJDBF#00

W tym miejscu zamawiający przedstawił symbole parametru, nazwę parametru wartość

parametru, metodę pomiaru parametru i definicję poziomu utrzymania, gdzie wartość

parametru przyjęto jako ≥ 94% i 48 godzin.

Zamawiający zaznaczył, że żądanie odwołującego E. zmiany poziomu SLA na 98% jest

żądaniem w żaden sposób nieuzasadnionym w świetle jedynej argumentacji że 100% jest

niemożliwe do utrzymania. Wykonawca nie wskazał żadnego dowodu na możliwość

utrzymania SLA na poziomie 98 % ani nie wskazał dlaczego akurat ten poziom będzie w

jego ocenie możliwy a zarazem odpowiadający wymogom i potrzebom zamawiającego.

8. Zarzut dotyczący zakazu zatrudniania pracowników zamawiającego (str. 27-28

odwołania).

Zarzut odwołującego E. jest zdaniem odwołującego bezpodstawny, zamawiający nie

dopatruje się w zapisach art 5 ust. 33-36 umowy naruszenia art 29 ustawy przez nieprecyzyjne określenie przedmiotu zamówienia jak i rzekomej możliwej odmiennej

wykładni zapisu przewidującego zakaz zatrudniania pracowników zamawiającego,

Zamawiający podkreślił, że sformułował jasny i precyzyjny zapis, który uniemożliwia

odmienne jego interpretacje. Zakaz zatrudniania pracowników i byłych pracowników

zamawiającego podyktowany jest troską o utrzymanie zatrudnienia osób posiadających

odpowiednią wiedzę i kwalifikację oraz koniecznością zachowania poufności danych i

informacji powstałych przy wykonywaniu czynności związanych z realizacją umowy i

potencjalnego konfliktu interesów stron. Oczywistym wydaje się, że dany pracownik lub

współpracownik jednej ze stron umowy, mając wiedzę dotyczącą strategii biznesowej tej

strony, nie może być jednocześnie przedstawicielem drugiej strony. Zapisy wskazane przez

zamawiającego są powszechnie stosowane i nie powodują skutków, których doszukuje się

odwołujący E. Sam zakaz zatrudniania konkretnych osób - jasno określonych i

43

sprecyzowanych nie powoduje ograniczenia konkurencji lub nierównego traktowania

wykonawców, a doszukiwanie się tutaj potencjalnych dyskryminacji jednostkowych wykracza

poza przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych.

Co więcej, żądanie odwołującego E. nakazujące przekazanie listy pracowników

zamawiającego jest żądaniem sprzecznym z ustawą o ochronie danych osobowych ponadto

jest też żądaniem niemożliwym do spełnienia. To na wykonawcy ciąży obowiązek zbadania i

ustalenia przed zawarciem umowy z konkretną osobą czy nie wiąże jej stosunek pracy z

zamawiającym. Co do zasady każdy pracodawca uzyskuje uprzednio zgodę kandydata do

przetwarzania jego danych osobowych i ma prawo ustalić z jakimi podmiotami wcześniej lub

równolegle wiąże ich stosunek prawny. Przekazanie potencjalnej listy osób, które faktycznie

wykonują obowiązki związane z realizacją przedmiotu umowy przez zamawiającego jest

niemożliwe z uwagi, iż każdorazowo zamawiający musiałby uzyskiwać zgodę na

przetwarzanie danych osobowych i przekazanie informacji konkretnym podmiotom (nie tylko

odwołującemu E.). Po drugie stworzenie potencjalnej listy pracowników lub byłych

pracowników, którzy odeszli lub zamierzają w bliższej lub dalszej przyszłości zmienić prace

jest niemożliwe do ustalenia.

Reasumując wykonawca dysponuje wystarczającymi narzędziami do ustalenia osób

będących pracownikami zamawiającego jak i spełnienia zobowiązań wynikających z art 5 ust

33-36 umowy. Żądanie sposobu zmiany zapisów w sposób zaproponowany przez

wykonawcę jest irracjonalny i niemożliwy do spełnienia. Powyższe zapisy spełniają

oczekiwania zamawiającego jako dysponenta postępowania, zabezpieczają należycie jego

interes i odpowiadają wymogom prawa wobec czego brak jest podstaw do ich usunięcia.

9. Zarzut dotyczący przenoszenia praw autorskich (str. 28-29 Odwołania)

Wykonawca zarzuca zamawiającemu bezpodstawne różnicowanie wykonawców w

zależności od kraju jego pochodzenia lub kraju pochodzenia oferowanych przez niego produktów. Zapis wskazany w art 6 ust. 8 umowy przewiduje dokonanie najszerszego

dopuszczalnego w danym kraju rozporządzenia prawami zamiast przeniesienia autorskich

praw majątkowych do wytworzonych w ramach umowy utworów. Zapis ten po pierwsze nie

ma celu nieuprawnionego różnicowania wykonawców i powodowania nieporównywalności

ich ofert ale dostosowania wymogów w zakresie przeniesienia autorskich praw majątkowych

do wiążącego strony umowy systemu prawnego. Zamawiający nie neguje, że Umowa jako

całość podlega prawu polskiemu, lecz możliwe jest że nie wszystkie utwory wytworzone w jej

ramach będą podlegały wyłącznie temu reżimowi prawnemu. Zakres obowiązków

wykonawcy w ramach umowy jest bardzo szeroki i obejmuje wykonanie różnych utworów.

Zamawiający w art. 6 ust. 3 umowy zastrzegł, że w przypadku wytworzenia w wyniku

realizacji Dokumentów kontraktowych jakichkolwiek Utworów, w tym np. programów

komputerowych (w szczególności wchodzących w skład lub modyfikujących

44

Oprogramowanie użytkowe lub Narzędzia Wspomagające zarządzanie IT), dokumentów (w

szczególności wchodzących w skład lub modyfikujących Dokumentację autorską lub

Dokumentację zamawiającego) lub innych Produktów, Wykonawca przenosi na

zamawiającego, autorskie prawa majątkowe do tych Utworów, z dniem udostępnienia ich

zamawiającemu w jakikolwiek sposób, bez ograniczenia co do czasu lub terytorium, w

zakresie i na polach eksploatacji określonych w ust 4.

Nie ulega wątpliwości że podmioty biorące udział w postępowaniu podlegają prawu

polskiemu (w postępowaniu biorą udział polskie spółki kapitałowe zweryfikowane i wybrane

w pierwszym etapie postępowania). Zapis ten nie zróżnicuje zatem pozycji prawnej

wykonawców i nie tworzy odmiennych zapisów powodujących ich podziały podmiotowe.

Każdy z nich zobowiązany jest do przeniesienia majątkowych praw autorskich do utworów

wytworzonych w polskim reżimie prawnym. Co do zasady możliwe jednak jest, że dany utwór

wytworzony lub przekazany w ramach umowy np. element oprogramowania komputerowego,

narzędzi wspomagających lub Produktów będzie podlegał reżimowi innego państwa i

wówczas w zależności od tych regulacji może być hipotetycznie niemożliwy do przeniesienia

w drodze zbycia majątkowych praw autorskich. Wówczas na mocy kwestionowanego

przepisu konieczne będzie przeniesienie do niego możliwe najszerszych praw, najbardziej

zbliżonych do przeniesienia majątkowych praw autorskich według polskiego reżimu. Takiego

typu zapisy częstokroć pojawiają się w umowach dotyczących dóbr transgranicznych, i nie

mają na celu dyskryminacji czy nierównego traktowania wykonawców, lecz należyte

zabezpieczenie interesów zamawiającego. Dzięki takim zapisom w przypadku pojawienia się

elementów, co do których nie będzie możliwe przeniesienie praw zgodnie z art. 6 ust. 3

umowy, zamawiający będzie mógł egzekwować prawa najdalej idące aby właśnie jak

najbardziej zrównać pozycję wykonawców oferujących różne dobra. Zapis taki należałoby

zatem rozpatrywać w kategoriach zabezpieczenia zamawiającego w postaci uzyskania zamierzonego skutku (uzyskania majątkowych praw autorskich), a w przypadku z gdy z

przyczyn obiektywnych i od niego niezależnych będzie to niemożliwe, do uzyskania praw

równie daleko idących lub równoważnych.

Wbrew twierdzeniom odwołującego E. regulacja art 6 ust 8 umowy wzmacnia więc zasadę

równego traktowania wykonawców i próbuje zrównać pozycje wszystkich wykonawców

składających oferty. Wobec powyższego domaganie się przez wykonawcę usunięcia zapisu

art. 6 ust 8 umowy jest w ocenie zamawiającego całkowicie bezpodstawne.

Sygn. akt 881/17

Odwołujący A. zarzucił zamawiającemu przez dokonanie w/w czynności naruszenie

następujących przepisów: art. 7 ust. 1 i 3 ustawy, art. 29 ust. 1 ustawy, art. 91 ust. 1 i 2

ustawy, art. 139 ust. 2 ustawy, art. 140 ustawy, art. 144 ustawy oraz innych przepisów

45

wskazanych w uzasadnieniu odwołania. Naruszenie powyższych przepisów może

doprowadzić w konsekwencji do naruszenia przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy.

Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji siwz

w zakresie wskazanym w niniejszym odwołaniu przez zmianę wskazanych zapisów w

sposób wskazany w niniejszym odwołaniu

W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w

odwołaniu (art. 186 ust. 2 ustawy), odwołujący A. żąda od zamawiającego dokonania

czynności zgodnie ze wskazanym powyżej żądaniem odwołania.

Odwołujący A. wskazał, że ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania, gdyż wskazane

w odwołaniu niezgodne z prawem postanowienia siwz powodują, że odwołujący nie ma

możliwości złożenia oferty i tym samym utraci szansę na uzyskanie zamówienia. Odwołujący

A. może zatem ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów

ustawy wskazanych w odwołaniu. Gdyby nie sprzeczność z prawem objętych odwołaniem

postanowień siwz, odwołujący mógłby złożyć ofertę, uzyskać zamówienie - a następnie

należycie realizować zamówienie. Ustalenie przez zamawiającego przedmiotowej treści siwz

uniemożliwia odwołującemu udział w postępowaniu.

Ponadto - w wyniku w/w naruszeń przepisów ustawy może dojść do następczego

unieważnienia postępowania - co także naraziłoby odwołującego na poniesienie szkody.

Odwołujący A. został zaproszony do składania ofert. W dniu 21 kwietnia 2017 roku otrzymał

od zamawiającego siwz. Po zapoznaniu się z treścią siwz odwołujący stwierdził, iż szereg

postanowień siwz narusza przepisy prawa, a zatem wniesienie odwołania stało się

konieczne.

1. Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, Rozdział II. Opis przedmiotu zamówienia i

termin wykonania; pkt i Przedmiot zamówienia ppkt 5) oraz Załącznik nr 2 do siwz „Umowa

na usługę wsparcia eksploatacji i utrzymania K. ZUS", art. 2 ust. 5) W siwz we wskazanym punkcie zamawiający określa przedmiot zamówienia w zakresie

Usług serwisowych, których świadczenia oczekuje od wykonawcy:

„5) Świadczenie Usług serwisowych na zasadach określonych w Załączniku 8 Wzoru

umowy, obejmujących:

a) obsługę, w tym diagnozowanie Incydentów w zakresie objętym umową,

b) serwis Oprogramowania wspomagającego eksploatację i zarządzanie K.,

c) serwis Oprogramowania użytkowego."

Analogiczny zapis znajduje się także w art. 2 ust. 5) umowy.

Odwołujący A. wskazał, że wymienione trzy pozycje nie obejmują pełnego zakresu usług

określonego przez zamawiającego w Załączniku 8 do umowy „Zakres i poziom świadczenia

Usług serwisowych oraz Konsultacji utrzymaniowych", w którym przedstawiono Metryki

wszystkich usług serwisowych, które świadczyć ma wykonawca.

46

Opis przedmiotu zamówienia zawarty w siwz oraz opis przedmiotu umowy zawarty w art. 2

umowy jest niespójny z Załącznikiem 8 do umowy. W Załączniku 8 zawarto opis aż 9 usług,

z czego w grupie Usług serwisowych finansowanych w ramach wynagrodzenia z tytułu

świadczenia Usług utrzymania lub Usług wsparcia procesów zarządzania IT znajdują się

metryki usług:

a) Obsługa incydentów,

b) Konsultacje utrzymaniowe,

natomiast w grupie Usług serwisowych niefinansowanych w ramach wynagrodzenia z tytułu

świadczenia Usług utrzymania lub Usług wsparcia procesów zarządzania IT - płatnych za

jednostkowe zgłoszenie znajdują się metryki usług:

a) Parametryzacja narzędzi wspomagających zarządzanie IT,

b) Raportowanie specjalistyczne,

c) Opracowanie konfiguracji i przeprowadzenie instalacji na potrzeby

zautomatyzowanego przetwarzania wsadowego wTWS,

d) Wsparcie przy realizacji akcji podatkowej dla świadczeń emerytalno-rentowych,

e) Wsparcie przy realizacji akcji podatkowej dla komórek zasiłków,

f) Wsparcie przy realizacji akcji masowej waloryzacji świadczeń emerytalno-rentowych,

g) Wsparcie przy realizacji akcji informowania ubezpieczonych o stanie konta.

Przedmiot zamówienia zawarty w siwz oraz przedmiot umowy zawarty w art. 2 umowy

odnosi się wyłącznie do jednej usługi opisanej w Załączniku 8 do umowy, mianowicie do

usługi Obsługi incydentów, w ramach której świadczony jest serwis Oprogramowania

wspomagającego eksploatacją i zarządzanie K. oraz serwis Oprogramowania użytkowego.

Brak jest usługi Konsultacji utrzymaniowych oraz usług serwisowych płatnych za

jednostkowe zgłoszenie.

Taki podział Usług serwisowych znajduje się również w Formularzu cenowym, w pkt. V Załącznika nr 1 do siwz. Wycena Usług serwisowych obejmuje wycenę usług finansowanych

w ramach wynagrodzenia z tytułu świadczenia Usług utrzymania lub Usług wsparcia

procesów zarządzania IT, jako składowa wyceny tych usług (dotyczy Obsługi Incydentów

oraz obsługi Konsultacji utrzymaniowych) oraz „świadczenie Usług serwisowych zgłaszanych

jednostkowo na zasadach określonych w Załączniku 8 do Wzoru umowy".

Jednocześnie w art. 7 ust. 8 umowy zamawiający odnosi się do „wynagrodzenie z tytułu

świadczenia Usług serwisowych, o których mowa w art.2 pkt 5 płatnych za jednostkowe

zgłoszenie" pomimo, faktu, że w artykule 2 nie ma mowy o tego typu usługach. Takie usługi

pojawiają się również w Załączniku 9 do Wzoru umowy w pkt IV „ZASADY ZLECANIA I

ODBIORU DLA JEDNOSTKOWYCH ZGŁOSZEŃ Z METRYK USŁUG SERWISOWYCH

NIEFINANSOWANYCH W RAMACH USŁUG UTRZYMANIA LUB USŁUG WSPARCIA

PROCESÓW ZARZĄDZANIA IT"

47

Kolejna niespójność dotycząca zakresu Usług serwisowych pojawia się we wzorach

dokumentów zawartych w Załączniku 12 umowy. Wzory dokumentów znajdujące się w

punktach 15A, 15B, 15C odnoszą się do Usług serwisowych zgłaszanych jednostkowo.

Jednak w Załączniku 8 jest siedem takich usług, a wzory raportów odnoszą się tylko do 3 z

nich. Dodatkowo Wzór 25: Miesięczny raport zbiorczy niedotrzymania parametrów Usług w

pozycji 5 zawiera „Parametry Usług serwisowych płatnych ryczałtowo". Takich usług nie ma

zarówno w przedmiocie zamówienia, jak i w Załączniku 8 do umowy.

W Załączniku 16 do umowy „Struktura wynagrodzenia wykonawcy oraz zasady obniżania

wynagrodzenia" w pkt II ppkt 2) zamawiający przewiduje „wynagrodzenie ryczałtowe z tytułu

świadczenia Usług serwisowych (...)", jednak w Części A w Tabeli „Struktura

Wynagrodzenia" brak jest takiej pozycji.

Odwołujący A. zatem przyjął, że brak wskazania w przedmiocie zamówienia, zarówno w siwz

jak i we Wzorze umowy, Usług serwisowych płatnych za jednostkowe Zgłoszenie oraz

wskazanie tylko jednej usługi finansowanej w ramach Usług utrzymania lub Usług wsparcia

procesów zarządzania IT (Obsługa Incydentów), a pominięcie drugiej usługi - Konsultacje

Utrzymaniowe, jest błędem siwz, przy czym błąd ten należy usunąć, bo obecnie siwz jest

wewnętrznie sprzeczny - co narusza art. 29 ust. 1 ustawy. Wykonawca sporządzając ofertę

nie wie, które postanowienia siwz ma uwzględnić. Zaś wobec sprzeczności zapisów siwz, nie

jest możliwe jednoczesne uwzględnienie wszystkich w/w zapisów.

Powoduje to niemożliwość sporządzenia i złożenia oferty, ze wzglądu na brak możliwości

poprawnej wyceny usług serwisowych. Sprzeczne zapisy powodują nieokreśloność

przedmiotu zamówienia i przedmiotu umowy co narusza przepis art. 29 ust. 1 ustawy.

Odwołujący Asseco wniósł o uzupełnienie i ujednolicenie zapisów siwz przez:

1) Usunięcie w siwz w Rozdziale II pkt I ppkt 5) oraz w art. 2 ust. 5) umowy zapisu:

„5) Świadczenie Usług serwisowych na zasadach określonych w Załączniku 8 Wzoru umowy, obejmujących:

a) obsługę, w tym diagnozowanie Incydentów w zakresie objętym Umową,

b) serwis Oprogramowania wspomagającego eksploatację i zarządzanie KSi

c) serwis Oprogramowania użytkowego."

oraz zastąpienie go zapisem:

„5) Świadczenie Usług serwisowych na zasadach określonych w Załączniku 8 Wzoru

umowy, obejmujących:

a) Usługi serwisowe finansowane w ramach wynagrodzenia z tytułu świadczenia Usług

utrzymania lub Usług wsparcia procesów zarządzania IT, w tym:

1). obsługa Incydentów, obejmująca serwis Oprogramowania wspomagającego eksploatację

i zarządzanie K. oraz serwis Oprogramowania użytkowego, ii. konsultacje utrzymaniowe.

b) Usługi serwisowe płatne za jednostkowe Zgłoszenie."

48

2) Usunięcie z pkt II Załącznika 16 do umowy podpunktu 2:

„2} wynagrodzenie ryczałtowe z tytułu świadczenia Usług serwisowych, o których mowa w

Art. 2 pkt 5), pomniejszone o ewentualne obniżenia wynagrodzenia, naliczone zgodnie z

metodą opisaną w Części B".

Ujednolicenie nazewnictwa innych postanowień siwz, w których mowa o Usługach

serwisowych.

Uzupełnienie brakujących wzorów dokumentów w Załączniku 12 do umowy dla

wszystkich Usług serwisowych znajdujących się w Załączniku 8 do Wzoru umowy.

Poprawienie Wzoru 25 w Załączniku 12 do umowy przez usunięcie pozycji 5

„Parametry Usług serwisowych płatnych ryczałtowo

Postanowienia dotyczące zmiany umowy niezgodne z regulacjami ustawy Prawo

zamówień publicznych:

Załącznik nr 1 do siwz, Oferta, pkt V Formularz Cenowy/ Umowa art. 12 ust 6-11, Załącznik

nr 2 do umowy „Struktura organizacyjna i procedury dla realizacji umowy", lit B „Procedury

ogólne", pkt 11 „P011: Procedura zmiany Standardów ITZUS oraz Procedur

eksploatacyjnych"

Prawo zamówień publicznych, przez brzmienie przepisów Działu IV umowy w sprawach

zamówień publicznych wyraźnie reguluje, iż regułą jest niezmienność umowy zawartej w

trybie tej ustawy, zaś każda zmiana umowy jest sytuacją wyjątkową.

W art. 140 ust. 1 PZP ustawodawca wyraźnie określił, że zakres świadczenia wykonawcy

wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie. Wynika z tego,

że wykonawca jest po prostu zobowiązany wykonać to, co zostało określone w ofercie za

wynagrodzenie w tej ofercie określone. zamawiający zaś nie jest uprawniony do

dokonywania zmian w tym zakresie, gdyż zmiany takie byłyby sprzeczne z brzmieniem art.

140 ust. 1 PZP. Co więcej - w art. 144 ust. 1 PZP sformułowano ogólną zasadę zakazu zmian postanowień umowy. Dopiero w dalszej części przepisu wskazując na dopuszczalne

wyjątki, kiedy taka umowa może zostać zmieniona.

Żadna jednak ze zmian umowy - ze swej istoty - nie może być dokonywana jednostronnie

przez zamawiającego. Ustawa Prawo zamówień publicznych nie kształtuje bowiem w tym

zakresie żadnych uprawnień zamawiającego, a zatem - zgodnie z art. 14 PZP zastosowanie

w tym zakresie mają przepisy Kodeksu Cywilnego, zgodnie z którym jakakolwiek zmiana

umowy możliwa jest tylko za obopólną zgodą stron.

Sąd Najwyższy w składzie 7 sędziów w uzasadnieniu uchwały z dnia 22 maja 1991 roku,

sygn. akt III CZP 15/91 wskazał: "Zgoda obydwu stron jest oczywistym wymogiem tak przy

zawarciu umowy, jak i przy zmianach jej treści, stąd też nawet przy najdalej idących

ułatwieniach w realizacji inicjatywy zmian (jak np. w art. 385(3) k.c.) pozostawiona jest

drugiej stronie możliwość odmowy zgody na zmiany. Natura umowy gospodarczej i

49

generowanego przez nią stosunku sprowadza się generalnie do tego, że wyrażą ona i

pozwala realizować interes każdej ze stron, ponieważ zaś interesy te bywają przeciwstawne,

istotę umowy stanowi uzgodnienie woli stron, wyrażając ich interesy. (...) W tym stanie

rzeczy za sprzeczne z naturą umowy gospodarczej należy uznać pozostawienie w ręku tylko

jednej strony możliwości dowolnej zmiany jej warunków. (...) Klauzula umowna

dopuszczająca dokonywanie jednostronnej zmiany w dowolnym czasie takich umów narusza

zasadę słuszności kontraktowej, nie zezwalającą na dopuszczenie takiego reżimu

umownego, w którym z zasady realizowałoby się interesy jednej, z uszczerbkiem interesów

drugiej ze stron umowy. Byłoby to zatem sprzeczne z zasadami współżycia społecznego.".

Tymczasem zamawiający w wielu zapisach umowy ukonstytuował korzystne dla siebie

uprawnienie do jednostronnej zmiany umowy.

W Załączniku nr 1 do siwz - Oferta w Formularzu ofertowym zamawiający trzykrotnie (str. 27,

30 i 31) zastrzegł:

„zamawiający zastrzega możliwość rezygnacji z dowolnego, wskazanego przez

zamawiającego zakresu Usług utrzymania objętych Metrykami Usług wykonawcy oraz

poziomu świadczenia Usług serwisowych. Mechanizm zmian został opisany w siwz, w

szczególności w Załączniku 2 Struktura organizacyjna i procedury dla realizacji umowy."

Postanowienie to w sposób oczywisty narusza w/w przepisy, gdyż zamawiający dowolnie

może zmieniać treść umowy i to w zakresie bardzo istotnym, tj. zakresu zamówienia.

Skutkuje to tym, że wykonawca nie jest w stanie sporządzić oferty, gdyż obecne zapisy siwz

zawierają postanowienia, które uniemożliwiają dokonanie jej wyceny. Inaczej bowiem każdy

przedsiębiorca szacuje cenę zamówienia, gdy ma pewność, że zrealizuje je w całości, a

inaczej - jeśli w dacie składania oferty nie wie, czy wykona całość usług, czy też może tylko

50%. Każda bowiem cena za usługę zawiera w sobie zarówno koszty zmienne, jak i koszty

stałe. Jeśli wykonawca miałby pewność wykonania całości zamówienia, to wie, jak należy rozdzielić koszty stałe na wszystkie elementy zamówienia. Przy braku takiej pewności -

oszacowanie ceny oferty jest po prostu niemożliwe.

Analogiczną kwestię możliwości zmiany zakresu umowy przez jednostronne oświadczenie

analizowała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO 24/14 z dnia 22 stycznia 2014 roku.

Zamawiający zamieścił w Umowie artykuł 12 o tytule „Zmiany umowy". Jednakże znaczna

część postanowień tego artykułu nie kształtuje przesłanki zmiany zgodnej z art. 144 ust. 1

PZP, tj. przewidzenia zmiany umowy w siwz. Zdaniem odwołującego część postanowień art.

12 umowy ma na celu jedynie nieuzasadnione uprzywilejowanie zamawiającego. I tak w art.

12 w ust. 6 pkt 3), 5) i 6) oraz w ust. 11 zamawiający wprost wskazuje, że zmiany umowy

określone w tych punktach nie mogą spowodować podwyższenia wynagrodzenia

wykonawcy. Odwołujący A. podkreślił, że zmiany umowy uregulowane we wskazanych

punktach mogą spowodować zarówno zwiększenie, jak i zmniejszenie zakresu umowy.

50

Odwołujący rozumie, że w sytuacjach wskazanych w powyższych postanowieniach umowy

konieczna będzie zmiana umowy i Strony będą ustalać warunki takiej zmiany, mając na

uwadze słuszny interes obu Stron. Niedopuszczalne jest w jego ocenie zastrzeżenie już na

etapie siwz, że niezależnie od charakteru zmiany wykonawcy nie będzie przysługiwało

większe wynagrodzenie, odpowiednie do zwiększonego zakresu świadczonych usług.

Postanowienia te naruszają art. 29 ust. 1 ustawy, zgodnie z powyżej wskazaną

argumentacją - siwz nie zawiera wszystkich informacji niezbędnych do sporządzenia oferty.

Wykonawca nie jest w stanie oszacować ceny oferty, jeśli zapisy siwz stanowią, że zakres

jego zobowiązań może się zwiększyć, a jednocześnie z całą pewnością nie zwiększy się

wynagrodzenie za realizację tych usług.

Zamawiający dołączył do siwz szereg załączników, które opisują przedmiot zamówienia - są

to m.in. załączniki - Załącznik 18 „Opis Kompleksowego Systemu Informatycznego Zakładu

Ubezpieczeń Społecznych" oraz Załączniki 3, 4, 5, 8 i 13 określające zakres i treść Metryk

Usług wykonawcy oraz struktura Macierzy odpowiedzialności. Załączniki te określają

zobowiązania wykonawcy i na ich podstawie wykonawca będzie sporządzał ofertę, w tym

szacował cenę oferty, określał ryzyka projektowe, planował skład zespołu oraz organizację

realizacji zamówienia. Treść tych załączników jest podstawowym dokumentem dla

określenia zakresu zobowiązania wykonawcy i treści jego oferty. Tymczasem zamawiający w

art. 12 w ust. 7 - 9 wskazał, że treść w/w załączników dołączona do siwz właściwie nie ma

znaczenia dla realizacji zamówienia. Zamawiający wprost wskazał, że już po złożeniu ofert,

na etapie rozpoczęcia świadczenia Usług czy też nawet w trakcie świadczenia Usług, będzie

samodzielnie zmieniał treść w/w załączników. Co więcej - zamawiający wskazał, że nie

będzie to zmiana umowy. Odwołujący A. stawia zatem pytanie - jeśli nie będzie to zmiana

umowy, to czym będzie taka zmiana? Oraz - który dokument będzie określał zakres

zobowiązania wykonawcy? W art. 12 ust. 7 umowy zamawiający zamieścił następującą klauzulę: „zamawiający

zastrzega, iż z uwagi na ciągły dynamiczny rozwój i niezbędne modyfikacje K. ZUS, treść

Załącznika 18 „Opis Kompleksowego Systemu informatycznego Zakładu Ubezpieczeń

Społecznych" ma wyłącznie charakter informacyjny i przedstawia aktualny, na dzień

sporządzenia siwz, stan Systemu K. ZUS." I znów nasuwa się pytanie - jeśli treść Załącznika

18 ma charakter informacyjny, to w którym innym postanowieniu siwz zamawiający

zrealizował obowiązek określony art. 29 ust. 1 ustawy, który nałożył na zamawiającego

ustawodawca, tj. obowiązek opisania przedmiotu zamówienia w sposób wyczerpujący,

uwzględniający wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie

oferty. Odwołujący nie odnalazł w innych postanowieniach siwz takiej treści, a zatem należy

przyjąć, że zamawiający po prostu nie opisał w ogóle przedmiotu zamówienia.

51

Odwołujący A. wskazał w tym miejscu, że analogiczna sytuacja - tj. brak opisu systemu

informatycznego w siwz w postępowaniu prowadzonym przez ZUS - był już uprzednio

przedmiotem najpierw odwołania, a następnie skargi. Sąd Okręgowy w W. w wyroku z dnia

19 grudnia 2016 roku, sygn. akt XXIII Ga 780/16 potwierdził niedopuszczalność takich

zapisów siwz:

„Zdaniem Sądu Okręgowego stanowisko A. było w pełni uzasadnione, a contrario stanowisko

Zakładu Ubezpieczeń Społecznych całkowicie bezzasadne. Przesądza o tym treść akapitu

trzeciego przedmiotowego załącznika, który brzmi następująco:

„Lektura Załącznika nie zastępuje samodzielnego zapoznania się przez wykonawcę z

dokumentacją Systemu oraz kodem aplikacji składających się na System. W przypadku

jakichkolwiek rozbieżności pomiędzy treścią Załącznika a treścią dokumentacji Systemu

znaczenie rozstrzygające ma treść dokumentacji. zamawiający zastrzega ponadto możliwość

błędów, opuszczeń lub omyłek w treści Załącznika - w przypadku stwierdzenie niezgodności

treści Załącznika ze stanem faktycznym, obowiązujący dla wykonawcy będzie faktyczny stan

Systemu i jego dokumentacji."

Treść ta, w ocenie odwołującego A. stanowi jaskrawe naruszenie art 29 ust 1 ustawy. Opis

nie jest wyczerpujący, jeśli mowa jest o dokumencie, który stanowi mniej niż pół procenta

całości. Przedmiot zamówienia opisany jest w sposób nie tylko nie jednoznaczny, bez

uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie

oferty, lecz w sposób niedopuszczalny.

Sąd Okręgowy nie mógł usankcjonować przerzucenia przez zamawiającego ciężaru

odpowiedzialności na wykonawcę za brak możliwości dostępu do pełnej dokumentacji oraz

kodów źródłowych czy też za błędy, opuszczenia i omyłki w tej dokumentacji przygotowanej

przez zamawiającego. Nie potrzeba wiadomości specjalnych, aby wymagać pełnej

dokumentacji, zwłaszcza dotyczącej tak dużej i ważnej nie tylko dla uczestników zamówienia publicznego lecz także dla obywateli RP."

Kolejnym przykładem zmiany umowy niezgodnie z zasadami ustawy Prawo zamówień

publicznych jest przepis art. 3 ust. 2 pkt 9 i 10 umowy, w którym zamawiający zobowiązuje

wykonawcę do:

„9) przestrzegania Standardów IT ZUS przekazanych wykonawcy do stosowania.

zamawiający może dokonywać zmian w Standardach IT ZUS, zgodnie z procedurą

określoną w Procedurach dla realizacji umowy. W takim przypadku zamawiający przekaże

wykonawcy informację o zmianach w Standardach IT ZUS przed dniem ich wejścia w życie;

10) przestrzegania Procedur eksploatacyjnych zamawiającego, przekazanych wykonawcy do

stosowania. zamawiający może dokonywać zmian w Procedurach eksploatacyjnych, zgodnie

z procedurą określoną w Procedurach dla realizacji umowy. W takim przypadku zamawiający

52

przekaże wykonawcy informację o zmianach w Procedurach eksploatacyjnych przed dniem

ich wejścia w życie;"

W Załączniku nr 2 do umowy lit. B pkt 11 znajduje się procedura POll dotycząca zmiany

Standardów IT ZUS oraz Procedur eksploatacyjnych. W kroku 4 tej procedury przewidziano

jedynie opinię wykonawcy odnośnie proponowanej zmiany:

„Wykonawca może zgłosić uzasadnione zastrzeżenia w szczególności w przypadku, gdy

zmiana zagraża należytemu wykonywaniu Usług przez wykonawcę lub skutkuje znacznym

wzrostem kosztów po stronie wykonawcy."

Zamawiający jednak nie musi uwzględnić opinii wykonawcy. W takim wypadku zgodnie z

krokiem 5 procedury POll zamawiający jedynie informuje o nieuwzględnieniu tej opinii i

wprowadza zmiany.

"Informacja o nieuwzględnieniu opinii/części opinii wykonawcy, przekazywana jest do

wykonawcy. W przypadku podtrzymania zastrzeżeń, wykonawca postępuje zgodnie z

procedurą PZ2: Zarządzanie eskalacją.

Jedyne co wykonawca może zrobić, to rozpocząć procedurę eskalacji, ale musi przestrzegać

zmienionych procedur i standardów przy realizacji umowy.

Odwołujący A. rozumie, że ze względu na specyfikę realizacji umowy, zmiany Procedur i

Standardów mogą być wprowadzane w trybie operacyjnym. Za każdym razem musi zaistnieć

jednak zgoda obu Stron na wejście w życie takiej zmiany, co najwyżej wyrażona nie na

poziomie zarządów (aneks), ale na poziomie Komitetu ds. Utrzymania, w którego skład

wchodzą przedstawiciele obu Stron.

Obecna konstrukcja zastosowana przez zamawiającego jest w ocenie odwołującego A.

niedopuszczalna. Skoro wykonawca zobowiązany jest przestrzegać Procedur i Standardów -

co wpływa na sposób wykonywania umowy i świadczenia usług - to nie można dopuścić, aby

zamawiający jednostronnie zmieniał w trakcie realizacji umowy sposób i warunki

świadczenia tych usług. Narusza to z pewnością art. 139 ust. 2,140 i 144 ustawy.

W dodatku zgodnie z art. 8 ust. 2 pkt 10) umowy, zamawiający może obciążyć wykonawcę

karą umowną w przypadku „niewykonania lub nienależytego wykonania przez wykonawcę

któregokolwiek ze zobowiązań wynikających ze Standardów IT ZUS lub Procedur

eksploatacyjnych, za każdy ujawniony taki przypadek, po upływie uprzednio wskazanego

przez zamawiającego terminu do zaniechania naruszenia i usunięcia skutków naruszenia, w

wysokości 3.000,00 PLN (słownie: trzy tysiące złotych 00/100) za każdy rozpoczęty dzień

opóźnienia usunięcia tych skutków naruszenia".

Niedopuszczalne jest zdaniem odwołującego A. wprowadzenie mechanizmu karania

wykonawcy, za niedotrzymanie procedur lub standardów, które zamawiający może

jednostronnie zmienić.

Odwołujący wniósł o:

53

1) Wykreślenie w Załączniku nr 1 do siwz zdania (występującego 3 razy):

zastrzega możliwość rezygnacji z dowolnego, wskazanego przez „Zamawiający

zamawiającego zakresu Usług utrzymania objętych Metrykami Usług wykonawcy oraz

poziomu świadczenia Usług serwisowych. Mechanizm zmian został opisany w siwz, w

szczególności w Załączniku 2 Struktura organizacyjna i procedury dla realizacji umowy."

2) Wprowadzenie w art. 12 umowy następujących zmian:

a. wykreślenie w ust. 6 pkt 3) sformułowania: „przy czym wynagrodzenie wykonawcy nie

może ulec podwyższeniu, a w razie ograniczenia zakresu prac wynagrodzenie wykonawcy

ulega odpowiedniemu zmniejszeniu"

b. wykreślenie w ust. 6 pkt 5) sformułowania: „z tym, że łączne wynagrodzenie

wykonawcy wskazane w art. 7 ust 3 nie ulegnie podwyższeniu";

c. wykreślenie w ust. 6 pkt 6) sformułowania: „z tym, że łączne wynagrodzenie

wykonawcy wskazane w Umowie nie ulegnie podwyższeniu";

d. wykreślenie w ust. 11 zdania drugiego: „Powyższa reguła nie dotyczy zmiany

charakterystyk Metryk Usług wykonawcy dotyczących utrzymania Usług aplikacyjnych IT,

które nie mogą powodować zmiany wynagrodzenia wykonawcy";

e. zmianę dotychczasowej treści ust. 7, 8 i 9 w taki sposób, aby objęte tymi

postanowieniami zmiany umowy były zgodne z ustawą Prawo zamówień publicznych.

3) Zastąpienie art. 8 ust. 2 pkt 10) umowy następującą treścią:

„10) niewykonania lub nienależytego wykonania przez wykonawcę któregokolwiek ze

zobowiązań wynikających ze Standardów IT ZUS lub Procedur eksploatacyjnych,

zatwierdzonych przez Komitet ds. Utrzymania, za każdy ujawniony taki przypadek, po

upływie uprzednio wskazanego przez zamawiającego terminu do zaniechania naruszenia I

usunięcia skutków naruszenia, w wysokości 3.000,00 PIN (słownie: trzy tysiące złotych

00/100} za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia usunięcia tych skutków naruszenia Zmianę kroku 6 w procedurze POll znajdującej się w Załączniku nr 2 do umowy w

następujący sposób:

6. - Zatwierdzenie nowej/zmienionej/ wycofanej Procedury eksploatacyjnej,

nowego/zmienionego/ wycofanego Standard ITZUS, - ZRPEZUS Komitet ds. Utrzymania, -

Nowa/zmieniona/wycofana Procedura eksploatacyjna, nowy/zmieniony/wycofany Standard

IT ZUS, -Procedury eksploatacyjne oraz Standardy IT ZUS utrzymywane są w zasobie

zamawiającego. Procedury i Standardy obowiązujące wykonawcę zatwierdzane są przez

Komitet ds. Utrzymania przed rozpoczęciem okresu jej obowiązywania.

Załącznik 13 do umowy „Struktura, zasady tworzenia i aktualizacji Macierzy

odpowiedzialności", pkt 9, pkt 10, pkt 13ppkt 1) oraz Dodatek A do Załącznika 13 do umowy

„Macierz odpowiedzialności K."

54

Zamawiający w Załączniku 13 do umowy w pkt 9 określa termin, zakres oraz warunki

przypisania wykonawcy odpowiedzialności za Elementy K. ZUS w sposób następujący:

„9. wykonawca zostaje przypisany w Macierzy odpowiedzialności do wszystkich Elementów

K. ZUS z dniem podpisania umowy w roli „Odpowiedzialny" lub „Wspierający" pod

warunkiem, iż nastąpiło wykreślenie przypisania poprzedniego Kontraktora do tego Elementu

K. ZUS."

Siwz nie precyzuje wykazu Elementów K. ZUS, do których odpowiedzialność w Macierzy

odpowiedzialności będzie przypisana wykonawcy od dnia rozpoczęcia świadczenia usług.

Na podstawie przytoczonych zapisów, Odwołujący nie jest w stanie określić zakresu swoich

zobowiązań w odniesieniu do danego Elementu K. ZUS - nie wiadomo, do których

Elementów K. ZUS odpowiedzialność wykonawcy będzie mu przypisana na poziomie

„Odpowiedzialny'", a do których na poziomie „Wspierający". Zamawiający w sposób otwarty

definiuje więc zobowiązania wykonawcy.

Dodatkowo, zamawiający w pkt 9 oraz w pkt 13 ppkt 1) Załącznika 13 do umowy określa

moment rozpoczęcia odpowiedzialności na dzień podpisania umowy, a nie na dzień

rozpoczęcia świadczenia Usług, w którym to zgodnie z jego definicją następuje rozpoczęcie

świadczenia przez wykonawcę Usług utrzymania. Taki zapis oznacza, że już od dnia

podpisania umowy wykonawca będzie odpowiedzialny m.in. za naprawę Błędów danego

Elementu K., co stoi w sprzeczności z innymi postanowieniami siwz, np. art. 16 ust. 1

umowy, z którego wynika, że „Termin realizacji przedmiotu umowy wynosi 48 miesięcy, przy

czym rozpoczyna bieg od Dnia rozpoczęcia świadczenia Usług’'.

Ponadto, w pkt 10 Załącznika 13 zamawiający określa, w jaki sposób, po terminie

rozpoczęcia świadczenia Usług przez wykonawcę, zamierza jednostronnie zmieniać zakres

jego zobowiązań:

„10. Wykonawca zostaje przypisany w Macierzy odpowiedzialności do Elementów K. ZUS z dniem wygaśnięcia odpowiedzialności innego Kontraktora przypisanego do danego

Elementu K. ZUS w związku z realizowaną modyfikacją

Powyższym zapisem zamawiający kreuje swoje uprawnienie do jednostronnego

decydowania o zwiększeniu zakresu odpowiedzialności wykonawcy po terminie rozpoczęcia

świadczenia przez niego Usług. Jednocześnie zamawiający nie zapewnia żadnych

mechanizmów pozwalających ocenić wykonawcy wpływ tej zmiany na zakres świadczonych

usług i zobowiązania Stron z tym związane.

Ponadto, w Dodatku A do Załącznika 13 do umowy zamawiający nie przypisał wykonawcy

roli „Odpowiedzialny" lub „Wspierający" do żadnego Elementu K. ZUS. Oznacza to, że

przekazana Macierz odpowiedzialności nie określa żadnej odpowiedzialności wykonawcy.

Co ważniejsze, zdefiniowany przez zamawiającego w Macierzy odpowiedzialności (Dodatek

A do Załącznika 13 do umowy) zakres zobowiązań wykonawcy określony dla

55

poszczególnych Elementów K. ZUS nie zawiera żadnego odniesienia do zakresu

zobowiązań wykonawcy opisanego w Załącznikach 3, 4, 5, 6 do umowy, podlegających

wycenie zgodnie z Formularzem Cenowym znajdującym się w Załączniku nr 1 do siwz.

zamawiający opisuje zakres zobowiązań przez pojęcie „Element architektury", który nie

został określony w żadnym innym dokumencie siwz, a zatem z treści siwz nie wynika, do

których usług należy go przypisać. W konsekwencji uniemożliwia to określenie

wynagrodzenia za poszczególne usługi uwzględniającego zakres zobowiązań i ryzyka

związane z ich świadczeniem.

Skutek takiego nieostrego opisania przedmiotu zamówienia jest dla odwołującego bardzo

poważny- otóż wobec faktu, że siwz nie określa w sposób zamknięty zakresu obowiązków

wykonawcy, odwołujący nie jest w stanie ani w sposób należyty sporządzić oferty, ani też nie

jest w stanie wycenić swoich usług, ani oszacować ryzyk związanych z realizacją

zamówienia. W efekcie, przy obecnym brzmieniu siwz odwołujący nie jest w stanie złożyć

wiążącej i profesjonalnej oferty. Wskazane postanowienia siwz naruszają zatem także

obowiązek zamawiającego uwzględnienia w opisie przedmiotu zamówienia wszystkich

wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty (art. 29 ust. 1

ustawy).

Wniósł o

1) Jednoznaczne określenie zakresu zobowiązań wykonawcy wynikających z Macierzy

odpowiedzialności przez uzupełnienie Dodatku A do Załącznika 13 do umowy o:

i

a. przypisanie wykonawcy roli „Odpowiedziałny" lub „Wspierający" do poszczególnych

Elementów K. ZUS,

b. wskazanie dla każdego Elementu K. ZUS (Elementu architektury z Macierzy

odpowiedzialności) usług wykonawcy (z Załączników 3-6), za pomocą których mają być realizowane jego zobowiązania wynikające z Macierzy odpowiedzialności.

Wymaga to rozszerzenia Dodatku A do Załącznika 13 do umowy o arkusz zawierający

następujący zakres informacyjny - przykładowo dla Elementu architektury 7.2.5:

Element architektury 7.2.5,

Usługi aplikacyjne (załącznik nr 3) UU-SER#00, Usługi narzędzi wspomagających

zarzadzanie IT (Załącznik nr 4) UU-MF#00, UU-NW#00, UU-ZP#00, Usługi wsparcia

procesów zarządzania IT Załącznik nr 5) UU-CAP#00, UU-VTM#00, Rola integratora

załącznik nr 6) tak

Analogiczne postanowienia zamawiający powinien zamieścić dla każdego ze wskazanych

Elementów architektury.

2) Zmianę treści pkt 9 w Załączniku 13 do Wzoru umowy przez nadanie mu brzmienia:

56

„9. Z dniem rozpoczęcia świadczenia Usług, wykonawca zostaje przypisany w Macierzy

odpowiedzialności do poszczególnych Elementów KSI ZUS zgodnie z Dodatkiem A do

Załącznika 13 do Wzoru umowy."

3) Zmianę treści pkt 10 w Załączniku 13 do Wzoru umowy przez nadanie mu brzmienia:

„10. Po terminie rozpoczęcia świadczenia Usług, wykonawca może zostać przypisany do

danego Elementu K. na poziomie „Odpowiedzialny" lub „Wspierający" i/lub zmienione może

zostać przypisanie usług wykonawcy do danego Elementu K. ZUS pod warunkiem

dokonania uzgodnień między Stronami zgodnie z procedurami dotyczącymi zmian zakresu

usług wykonawcy określonymi w Załączniku Z"

Zmianę treści w pkt 13 ppkt 1 w Załączniku 13 do umowy przez nadanie mu w całości

brzmienia:

„1) datę przypisania poziomu odpowiedzialności;".

Usunięcie pkt 17 w Załączniku 13 do umowy.

4. Zmianę treści w pkt 13 ppkt 1 w załączniku 13 do umowy przez nadanie mu w całości

brzmienia:

„1) datę przypisania poziomu odpowiedzialności;".

5.Usunięcie pkt 17 w załączniku 13 do umowy.

Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, Rozdział VII. Kryteria i zasady oceny ofert,

pkt III. Zasady oceny ofert, ppkt 3 „Kryterium: koncepcja przejęcia zadań"

Wskazane przez zamawiającego w siwz cel oraz zakres oceny „Koncepcji przejęcia i

świadczenia usług wsparcia eksploatacji i utrzymania K. ZUS" (zwanej dalej „Koncepcją")

wynikają z konieczności zweryfikowania jakości usług wykonawcy pod kątem zapewnienia

ciągłości i poprawności przetwarzania realizowanego w ramach K. ZUS, warunkującego

terminową realizację zadań statutowych Zakładu.

Zgodnie z zapisami w III. Zasady oceny ofert pkt 3: „3.1 W kryterium Koncepcja przejęcia zadań, zamawiający oceni zaproponowane przez

wykonawcę działania ujęte w „Koncepcji przejęcia i świadczenia usług wsparcia eksploatacji i

utrzymania K. ZUS" (zwane dalej „Koncepcją").

3.2 Koncepcja powinna być przygotowana w oparciu o postanowienia projektu umowy wraz z

załącznikami (Wzór umowy stanowi załącznik 2 do siwz). Należy uwzględnić w

szczególności załączniki 2, 3,4,5, 6,8,12,18 do Wzoru umowy.

3.3 Przedstawiona przez wykonawcę Koncepcja może być podstawą do przygotowania, w

uzgodnieniu z zamawiającym, szczegółowej koncepcji, o której mowa w art. 16 ust 2 Wzoru

umowy. zamawiający wyjaśnia, że przedmiotowa Koncepcja ma na celu weryfikację jakości

usług wykonawcy, a jej ocena nie może doprowadzić do odrzucenia oferty na podstawie art

89 ust 1 pkt 2 ustawy .

57

3.4 Koncepcja powinna przedstawiać zaproponowany przez wykonawcę sposób

prawidłowego przejmowania usług utrzymania K. ZUS i ich realizacji, uwzględniający

doświadczenie wykonawcy oraz najlepsze praktyki rynkowe, jak również informacje i

zastrzeżenia określone w pkt 3.5 - 3.7 poniżej, obejmująca co najmniej:

1) Metodykę - opis sposobu i zakresu przejmowania zadań umożliwiający wykonawcy

świadczenie Usług na wymaganym przez zamawiającego poziomie: [...]

2) Proponowany wstępny plan przejmowania Usług utrzymania określający zakres i termin

przejęcia Usług utrzymania, nie dłuższy niż 9 miesięcy od dnia zawarcia umowy. Plan ten

powinien zawierać: [...]

3) Plany awaryjne opisujące przedsięwzięcia pozwalające na zachowanie ciągłości działania

K. ZUS oraz kryteria opisujące moment ich uruchomienia na wypadek wystąpienia

poniższych sytuacji: (...)

4) Uwarunkowania - opis zasobów wymaganych do przejęcia oraz realizacji umowy

utrzymaniowej K. ZUS, np.: [...]

5) Ryzyka i rekomendowane sposoby ich mitygacji

6) Zakres wsparcia w procesie przejmowania ze strony obecnego wykonawcy umowy

utrzymaniowej K. ZUS i strony ZUS w obszarach procesów biznesowych, architektury IT,

procesów IT lub innych: [...]"

Kryteria oceny Koncepcji zorientowane są na:

a) jakość usług wykonawcy,

b} spełnienie warunków zapewniających ciągłość przetwarzania realizowanego w ramach K.

ZUS, w trakcie przejmowania oraz po przejęciu zadań utrzymania.

Jednocześnie, wyspecyfikowane przez zamawiającego w siwz kryteria oceny Koncepcji (ppkt

3.4, 3.8, 3.9, 3.10) zdaniem odwołującego A. nie pozwalają na ocenę ani jakości usług

wykonawcy, ani warunków zapewnienia ciągłości przetwarzania realizowanego w ramach K. ZUS.

Zgodnie z powyższymi kryteriami wskazano w ppkt 3.9, że:

„[...] Punkty będą przyznawane w przypadku odniesienia się wykonawcy do zagadnienia

określonego w poszczególnych pozycjach. W przypadku braku opisania przez wykonawcę

wymaganego przez zamawiającego zagadnienia (pkt 3.4. ppkt 1 lit. a —j, ppkt 2 lit. a-c, ppkt

3 lit. a - b, ppkt 4 lit. a-c, ppkt 5, ppkt 6 lit. a-c) wykonawca otrzyma 0 punktów. W przypadku

opisania przez wykonawcę wymaganego przez zamawiającego zagadnienia (patrz punkty

wskazane powyżej) wykonawca otrzyma 1 punkt."

Powyższy zapis oznacza, że za każde „odniesienie się" można dostać 1 punkt. Przykładowo,

wykonawca otrzyma 1 punkt za zdefiniowanie planu przejmowania Usług utrzymania („Plan

przejmowania") w zakresie kluczowych etapów wraz z kryteriami ich weryfikacji i odbioru

(ppkt 3.4 ppkt 2) lit. c.) oraz 1 punkt za zidentyfikowanie innych istotnych uwarunkowań

58

związanych z zasobami wymaganymi do przejęcia i utrzymania K. ZUS (ppkt 3.4 ppkt 4) lit.

c.).

Zdaniem odwołującego A. sytuacja taka prowadzi do silnie zaburzonej, a w efekcie

niepoprawnej oceny jakości usług wykonawców - a w konsekwencji niewłaściwej oceny ofert

w przedmiotowym kryterium pozacenowym. W szczególności Plan przejmowania przez

wskazanie terminów oraz warunków realizacji kolejnych etapów przejmowania zadań jest

niezbędny do realizacji całego przedsięwzięcia przejmowania. Z kolei brak Planu

przejmowania uniemożliwia wiarygodną ocenę całości przekazanej koncepcji. W efekcie

waga Planu przejmowania w całości punktów w tym kryterium powinna być wielokrotnie

wyższa niż wskazanie „innych istotnych uwarunkowań", których rola w koncepcji pozostaje

uzupełniająca i tak naprawdę nie wpływa na możliwości jej oceny. W szczególnej sytuacji

brak „innych istotnych uwarunkowań" może nawet świadczyć o wysokiej jakości usług

wykonawcy, który wszystkie kluczowe uwarunkowania zaadresował w pozostałych

elementach koncepcji.

Innym przykładem przyznania takiej samej liczby punktów za niewspółmierne elementy

Planu przejmowania jest przyznanie 1 punktu za „odniesienie się" w zakresie

poszczególnych kryteriów. Za równoważne jakościowo uznane zostały przez zamawiającego

warunki zapewnienia ciągłości przetwarzania, określone w „Planach awaryjnych opisujących

przedsięwzięcia pozwalające na zachowanie ciągłości działania K. ZUS" oraz kryteria

opisujące moment ich uruchomienia na wypadek wystąpienia poniższych sytuacji [...]” (pkt

3.4, ppkt 3), przez:

a) wskazanie przez wykonawcę wyłącznie konieczności przygotowania takich planów

awaryjnych, zgodnie ze standardami projektowymi zamawiającego oraz określenie ich

zakresu - co należałoby uznać za „odniesienie się" przez wykonawcę,

b) opracowanie przez wykonawcę propozycji szczegółowych planów awaryjnych, uwzględniających kluczowe uwarunkowania zamawiającego, w tym ograniczenia wynikające

z wykonywania zadań statutowych zamawiającego, realizowanych przez zamawiającego

projektów czy ew. zmian w architekturze K.

Zdaniem odwołującego A., taki sposób oceny Koncepcji wskazuje na brak jednoznaczności

wymagań zamawiającego co do merytorycznej zawartości Koncepcji oraz bardzo istotnie

ogranicza możliwości jej oceny, szczególnie w zakresie zapewnienia ciągłości działania K.

ZUS.

Dodatkowo odwołujący A. wskazał, że w pkt 3.10 zamawiający określa, że Członkowie

Komisji przyznają punkty „odpowiednio do stopnia spełnienia wymienionych powyżej

wymagań w drodze ustalenia jej wysokości na posiedzeniu Komisji". Można z tego

wnioskować, że Członkowie Komisji będą przyznawać punkty mieszczące się w przedziale

od 0 do 1 - co jest sprzeczne z punktem 3.9.

59

Powyższe ocenie odwołującego A. wskazuje, że obecne brzmienie pozacenowego kryterium

„Koncepcja przejęcia zadań" narusza przepisy art. 91 ust. 1 i 2 ustawy.

Wniósł o zmianę Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, w zakresie pkt 3.9, przez

zastąpienie dotychczasowej treści następująca:

„3.9 Punkty będą przyznane w następujący sposób:

Za rzeczowe odniesienie się do każdego punktu w ramach pkt 3.4 powyżej („Koncepcja

powinna przedstawiać zaproponowany przez wykonawcę sposób prawidłowego

przejmowania usług utrzymania i ich realizacji, dotyczący usług K. ZUS, uwzględniający

doświadczenie wykonawcy oraz najlepsze praktyki rynkowe, jak również informacje i

zastrzeżenia określone w pkt 3.5 - 3.7'j, zgodnie ze specyfikacją określoną przy

poszczególnych punktach.

Punkty zostaną zsumowane i przeliczone dla wagi przypisanej kryterium zgodnie z wzorem:

Liczba punktów uzyskana w kryterium Koncepcja przejęcia zadań X waga kryterium (10) =

KPZ

Wynik będzie składnikiem sumy całkowitej liczby punktów przyznanej danej ofercie.

Punkty będą przyznawane w przypadku rzeczowego odniesienia się wykonawcy do

zagadnienia określonego w poszczególnych pozycjach. W przypadku braku rzeczowego

odniesienia się przez wykonawcę do wymaganego przez zamawiającego zagadnienia (pkt

3.4. ppkt 1 lit. a - j, ppkt 2 lit. a - c, ppkt 3) lit. a - b, ppkt 4) lit. a-c, ppkt 5), ppkt 6) lit. o - c)

wykonawca otrzyma 0 punktów.

W przypadku opisania przez wykonawcę wymaganego przez zamawiającego zagadnienia

(patrz punkty wskazane powyżej) wykonawca otrzyma 0,25 punktu. W przypadku, gdy

odniesienie się przez wykonawcę do danego zagadnienia będzie obejmowało analizę

wpływu na wykonywanie kluczowych zadań statutowych zamawiającego, realizowanych w

okresie przejmowania, wykonawca otrzyma dodatkowo 0,5 punktu. W przypadku, gdy opisane przez wykonawcę zagadnienie będzie obejmowało analizę jego wpływu na

ewentualne zmiany architektury K.oraz planowane w tym czasie Modyfikacje, wykonawca

otrzyma dodatkowo 0,25 punktu.

Maksymalnie, za rzeczowe i kompletne odniesienie się do każdego zagadnienia wykonawca

otrzyma 1 punkt

W przypadku braku rzeczowego i kompletnego odniesienia się przez wykonawcę do

zagadnień pkt 3.4 ppkt 2) lit. a - c, ppkt 3) lit. a-b, KPZ - O".

Brak w siwz przepisów szczególnych regulujących sytuację dotychczasowego wykonawcy -

Specyfikacja istotnych Warunków Zamówienia, Rozdział VII. Kryteria i zasady oceny ofert,

pkt lii. Zasady oceny ofert, ppkt 3 „Kryterium: koncepcja przejęcia zadań"

zamawiający przewidział w siwz obowiązek sporządzenia przez wykonawcę dwóch różnych

koncepcji na 2 różnych etapach postępowania.

60

Pierwsza Koncepcja uregulowana została w siwz w Rozdziale VIl Kryteria i zasady oceny

ofert, pkt III Zasady oceny ofert. W pkt 3 Kryterium: Koncepcja przejęcia zadań zamawiający

wymaga dołączenia do oferty „Koncepcji przejęcia i świadczenia usług wsparcia eksploatacji

i utrzymania K.ZUS". Postanowienia siwz w tym zakresie nie regulują sytuacji, że jednym z

wykonawców zaproszonych do składania ofert jest wykonawca, który obecnie świadczy

usługi utrzymania, który w ogóle nie będzie musiał przejmować świadczenia usług - dotyczy

to zakresu Koncepcji opisanego w pkt 3.4. ppkt: 2), 3) i 6). Przykładowo w ppkt 2) lit. b

wskazano, że elementem Koncepcji jest harmonogram działań związany z planem przejęcia

utrzymania Usług, przy czym termin przejęcia nie może być dłuższy niż 9 miesięcy.

Brak jest przykładowo regulacji, jak oceniona zostanie Koncepcja, w której Harmonogram

przejęcia będzie krótszy niż 9 miesięcy. Np. czy w przypadku, gdy w Koncepcji zostanie

wskazane mniej kluczowych etapów, o których mowa w ppkt 2) lit. c, niż w ofertach innych

wykonawców - nie wiadomo, ile punktów otrzyma wykonawca dotychczas świadczący

usługę.

Podobna niejasna sytuacja zachodzi w stosunku do ppkt 6) w całości. Podpunkt ten reguluje

skorzystanie przez wykonawcę ze wsparcia dotychczasowego wykonawcy. siwz nie reguluje

sytuacji, w której wykonawca wskaże w ofercie, że nie będzie korzystał z takiego wsparcia.

Nie wiadomo, czy wtedy uzyska maksymalną liczbę punktów - bo nie narazi zamawiającego

na koszty związane z pozyskaniem takiego wsparcia, czy też wręcz przeciwnie 0 punktów,

bo zamawiający oceni, że wykonawca nie chce się szkolić i należycie przygotować.

Powyższe odwołującego A. wskazuje, że zamawiający w sposób niewystarczająco jasny i

precyzyjny opisał zakres Koncepcji, która jest jednym z kryteriów oceny ofert. Narusza to

przepis art. 91 ust. 1 i 2 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy . Odwołujący na podstawie obecnej

treści siwz nie ma wystarczającej wiedzy, jak sporządzić Koncepcją, a to ze względu na fakt,

że zamawiający nie wprowadził żadnych regulacji szczególnych dla wykonawcy, który

obecnie świadczy usługi utrzymania. Siwz w wyżej opisanym zakresie (pkt 3.4. ppkt: 2), 3) i

6)) został sporządzona z uwzględnieniem jedynie tych wykonawców, którzy nie świadczą

usługi utrzymania K. ZUS. Odwołujący A. stwierdził, że zamawiający naruszył art. 7 ustawy i

nie traktuje równo wszystkich wykonawców, w sposób nieuzasadniony dyskryminując

dotychczasowego wykonawcę.

Wniósł o wprowadzenie w siwz odpowiednich postanowień regulujących sytuacje, w której

ofertę składa dotychczasowy wykonawca umowy utrzymaniowej oraz w której umowę

zawiera dotychczasowy wykonawca umowy utrzymaniowej. w szczególności przez

wprowadzenie odpowiednich zmian w siwz w Rozdziale VII w Pkt III ppkt 3.4. ppkt: 2), 3) i 6).

Załącznik nr 2 do siwz „ Umowa na usługę wsparcia eksploatacji i utrzymania KSI ZUS”, art.

3 ust 2. pkt 17), art. 8 ust. 1. pkt 10) oraz załącznik 2 do umowy „Struktura organizacyjna i

procedury dla realizacji umowy" lit B pkt 17 Procedura P017

61

W art. 3 ust. 2 pkt 17) umowy zamawiający nakłada na wykonawcę szczególny obowiązek,

nie ujęty w przedmiocie zamówienia

„17) w ramach wynagrodzenia, o którym mowa w art. 7 ust 3, każdorazowego utrwalania (w

tym sporządzania stosownych pisemnych opisów) i przekazywania zamawiającemu, w

terminie trzech miesięcy od dnia rozpoczęcia świadczenia usług w ramach danej Metryki (w

tym również każdej z nowych Metryk powołanych w czasie obowiązywania umowy), zgodnie

z procedurą PO 17 z załącznika 2, całości Know-how, a także kompletu wszelkich procedur,

niezbędnych dokumentów (zwłaszcza dokumentacji technicznej) oraz narzędzi (tj.

oprogramowania, aplikacji, skryptów etc.), z których wykonawca lub podwykonawcy

korzystają przy wykonywaniu czynności w ramach świadczenia Usług utrzymania objętych

daną Metryką. Przekazane przez wykonawcę Know-how, procedury, dokumenty i narzędzia,

o których mowa w zdaniu poprzedzającym będą pozwalać zamawiającemu na samodzielne,

należyte i terminowe świadczenie Usług utrzymania w ramach każdej z Metryk, bez

konieczności uzyskania jakichkolwiek rad, opinii czy wsparcia wykonawcy lub innego

podmiotu i będą zawierać w szczególności:

a) Kody źródłowe do ww. narzędzi, przekazane zamawiającemu zgodnie z załącznikiem 15,

który stosuje się odpowiednio,

b) dokumentację techniczną o utrzymywanych przez wykonawcę narzędziach,

c) dokumentację dotyczącą środowiska IT wspierającego utrzymywane narzędzia

d) informacje niezbędne do wykonywania diagnozy Incydentów oraz ich rozwiązywania (w

tym informacje o znanych Błędach, stosowanych Obejściach, wykorzystanie bazy

Rozwiązań),

e) narzędzia i skrypty wspierające administrowanie (wytworzone przez wykonawcę; jak i

przez podmioty trzecie, z których ma prawo korzystać wykonawca),

f) informacje niezbędne do realizacji zadań wsparcia procesów, realizowanych przez wykonawcę w ramach Metryk,

g) informacje niezbędne do realizacji zadań serwisowych, realizowanych przez wykonawcę

w ramach Metryk,

h) dokumentację techniczną, dokumentację użytkową, instrukcje stanowiskowe, procedury

administrowania oraz eksploatacyjne."

Wypełnianie obowiązku zdefiniowanego w art. 3 ust. 2 pkt 17) umowy podlega rygorom

opisanym w art. 8. ust. 1. pkt 10) umowy.

„1. zamawiający ma prawo obciążyć wykonawcę karą umowną z tytułu niedotrzymania z

przyczyn leżących po stronie wykonawcy któregokolwiek z terminów: (...)

10) przekazania zamawiającemu całości Know-how, a także kompletu wszelkich procedur,

niezbędnych dokumentów (zwłaszcza dokumentacji technicznej) oraz narzędzi (tj.

oprogramowania, aplikacji, skryptów etc.) lub zaktualizowania i przekazania całości Know-

62

how, a także ww. dokumentów, procedur i narzędzi, zgodnie z art. 3 ust. 2 pkt 17, w

wysokości 10.000,00 PIN (słownie: dziesięć tysięcy złotych 00/100) za każdy rozpoczęty

dzień opóźnienia."

Zarówno sama istota tego zobowiązania wykonawcy, jak i sposób jego sformułowania,

wskazują na abstrahowanie przez zamawiającego od tego, co jest warunkiem skutecznego

świadczenia usług utrzymania. Już samo sformułowanie przedmiotowego zobowiązania

poza przedmiotem umowy jest nieprawidłowe - gdyby miał on być wykonywany na

warunkach określonych obecnie, to stanowiłby bardzo istotny element przedmiotu umowy.

Wydawać by się mogło, że zamawiający próbuje „ukryć" ten element przedmiotu umowy w

zobowiązaniach wykonawcy, które mają służyć realizacji umowy.

Po pierwsze, nie do zaakceptowania dla odwołującego Asseco jest fakt określania

zobowiązania wykonawcy przez wskazanie celu do osiągnięcia przez zamawiającego -

„będą pozwalać zamawiającemu na samodzielne, należyte i terminowe świadczenie Usług

utrzymania". I to w sytuacji, kiedy osiągnięcie tego celu w zasadniczym stopniu zależy od

zamawiającego - tj. od kwalifikacji i zaangażowania jego personelu, ale przede wszystkim od

organizacji pracy i modelu zarządzania, i to jest wyłączna odpowiedzialność zamawiającego,

której nie może on przenosić na nikogo przez definiowanie zobowiązań w funkcji osiągnięcia

takiego celu. Wykonawca nie może z przyczyn obiektywnych posiadać wiedzy, co właściwie

należy przekazać zamawiającemu, aby zamawiający mógł samodzielnie, należycie i

terminowo świadczyć Usługi utrzymania. Już samo to sformułowanie powoduje, że

zobowiązanie jest w ogóle niewykonalne, zaś cały zapis narusza przepis art. 29 ust. 1

ustawy, gdyż siwz został sformułowany niejasno i niejednoznacznie.

Po drugie, postępowanie dotyczy umowy o świadczenie usług wsparcia, więc domaganie się,

dostarczania produktów (art. 3 ust. 2 pkt 17) ppkt a), b) c), e) i h)) i przenoszenia związanych

z nimi praw autorskich w ramach całkowitego wynagrodzenia z tytułu wykonywania umowy, narusza zdaniem odwołującego A. prawo podatkowe. Każdy podatnik ma obowiązek

wystawić fakturę na dostarczony produkt w terminach określonych w ustawach podatkowych,

a następnie odprowadzić odpowiednie podatki. Tymczasem zamawiający zmierza do tego,

aby nabywać prawa autorskie w ramach wynagrodzenia za usługę, która nie obejmuje

wykonania utworów w rozumieniu Prawa autorskiego. Co więcej umowa przewiduje tryb

Usług dodatkowych, w ramach których mogą być dostarczane produkty, do których prawa są

przenoszone wraz ze wskazaniem ich wartości. Do tej pory ZUS - o ile miał zamiar pozyskać

narzędzia wspierające eksploatację i zarządzanie IT w K. ZUS - zamawiał je właśnie w takim

trybie, wraz z kodami źródłowymi, dokumentacją techniczną, dokumentacją użytkową (np.

administratora i/lub użytkownika) i niezbędnymi procedurami. I oczywiście z przekazaniem

praw autorskich. W efekcie zamawiający posiada blisko sto takich narzędzi, z czego około

20% zostało wycofanych z użycia.

63

Tryb Usług dodatkowych zapewnia również, zgodnie z , precyzyjne określenie wymagań

przez zamawiającego, w tym funkcji oprogramowania narzędziowego i zakresu dokumentacji

oczekiwanych od wykonawcy.

Po trzecie zamawiający domaga się od wykonawcy dostarczenia informacji (art. 3 ust. 2 pkt

17 ppktd) f) i g)). Co do zasady, świadczenie usług wsparcia możliwe jest tylko dzięki

dostarczeniu odpowiednich informacji. Jednakże takie przekazanie informacji powinno mieć

miejsce od właściciela systemu K. ZUS, czyli od zamawiającego do wykonawcy, a nie

odwrotnie. Symptomatyczne jest również to, jak ogólnie zamawiający określa informacje,

których żąda od wykonawcy - „informacje niezbędne do...". A przecież nawet gdyby założyć,

że to wyłącznie wykonawca ma informacje niezbędne do świadczenia usług wsparcia, to

zamawiający powinien wskazać takie informacje w sposób możliwie jednoznaczny, najlepiej

posługując się stosowaną przez siebie na co dzień terminologią, wynikającą z przyjętych

metodyk i standardów. Nie powinno to stanowić problemu, zwłaszcza, że uznane metodyki i

dobre praktyki, zarówno w zakresie rozwoju oprogramowania (m.in. zestandaryzowane

produkty cyklu wytwórczego), jak i w zakresie zarządzania IT (standardy architektoniczne,

procedury i narzędzia) są od wielu lat domeną zamawiającego.

W dodatku to przecież zamawiający, a nie wykonawca dysponuje repozytoriami kodów

źródłowych i dokumentacji (analitycznej, technicznej, użytkowej), repozytoriami

architektonicznymi, standardami IT oraz procedurami eksploatacyjnymi, do których

wykonawca ma obowiązek się stosować.

Informacje niezbędne do świadczenia usług przez wykonawcę są w tych repozytoriach,

aktualizowane przez zamawiającego w sposób metodyczny, w oparciu o produkty (m.in.

kody źródłowe i dokumentację) dostarczane przez wszystkich wykonawców realizujących

umowy zawarte z zamawiającym, w tym wykonawcę umowy na usługę wsparcia eksploatacji

i utrzymania K. ZUS. I to umiejętność, systematyczność i intensywność korzystania z tych repozytoriów (w tym agregowania i przetwarzania informacji w nich zawartych) są podstawą

zapewnienia wymaganego poziomu usług IT, a zwłaszcza ciągłości działania systemu. Nota

bene w posiadaniu zamawiającego, jako strony szeregu umów mających wpływ na

zapewnienie ciągłości działania K. ZUS, jest znacznie więcej informacji, niż w repozytoriach

udostępnionych wykonawcy. Są to potrzebne i przydatne informacje oraz dokumenty

(zwłaszcza projektowe, np. harmonogramy czy specyfikacje wymagań), które pozwalają

świadczyć usługi w ramach umowy na usługę wsparcia eksploatacji i utrzymania K.

Pod hasłem „przekazywanie know-how" kryje się oczekiwanie, żeby wykonawca tak

wykonywał swoje obowiązki umowne, żeby personel zamawiającego nauczył się i skutecznie

wykonywał wysokospecjalizowane usługi informatyczne - przy czym trzeba podkreślić, że

przedmiotowe postępowanie nie jest postępowaniem na świadczenie usług szkoleniowych.

Zdaniem odwołującego A. nie istnieje taki mechanizm. Wszystkie niezbędne uwarunkowania

64

do realizacji celu wskazanego przez zamawiającego są domeną zamawiającego. W jego

dyspozycji są wszystkie niezbędne atrybuty (kody źródłowe, prawa autorskie, wszelka

dokumentacja i informacje). Co więcej - nawet gdyby przedmiotowa umowa była w jakiejś

części umową szkoleniową (a nie jest), to i tak wykonawca mógłby się tylko zobowiązać do

tego, że będzie uczył zamawiającego. Jednakże żaden nauczyciel czy trener nie zobowiąże

się, że nauczy uczestnika szkolenia. Bo jest to skutek w znacznej mierze niezależny od

prowadzącego szkolenie. Zatem zdaniem odwołującego A. zamawiający nie może wymagać

od wykonawcy, aby przyjął na siebie zobowiązanie, że w wyniku działań wykonawcy

zamawiający nabędzie wiedzę pozwalającą zamawiającemu na samodzielne, należyte i

terminowe świadczenie Usług utrzymania.

Odwołujący A. wniósł o:

1) Wykreślenie treści zawartej w art.3 ust. 2. pkt 17) umowy.

2) Wykreślenie treści zawartej w art.8 ust. 1. pkt 10) umowy.

3) Usunięcie z załącznika 2 do umowy procedury P017.

Załącznik nr 2 do siwz Umowa na usługę wsparcia eksploatacji / utrzymania K. ZUS, art. 8

ust. 2 pkt 5)

Zamawiający przewiduje kary umowne za nieobecność przedstawicieli wykonawcy w

posiedzeniach organów projektowych:

„2. Ponadto; zamawiający ma prawo obciążyć wykonawcę karą umowną w każdym z

poniższych przypadków: 5) nieobecności przedstawicieli wykonawcy, o których mowa w art.

3 ust 2 pkt 6, na którymkolwiek posiedzeniu organu projektowego lub zespołu określonego w

załączniku 2, w wysokości 5.000,00 PLN (słownie: pięć tysięcy złotych 00/100) za każdy

przypadek nieobecności każdego z przedstawicieli, chyba, że zamawiający uprzednio wyraził

zgodę na nieobecność przedstawiciela wykonawcy na posiedzeniu lub wykonawca zapewnił

udział na posiedzeniu zastępcy, posiadającego odpowiednie do roli kwalifikacje i upoważnienia;".

Jednak w załączniku 2 do umowy, w którym zostały opisane struktury organizacyjne oraz

zasady działania poszczególnych organów, jedynie w Regulaminie Komitetu Sterującego

znajduje się minimalny termin, w jakim należy powiadomić wykonawcę o planowanym

posiedzeniu komitetu. W przypadku pozostałych organów i zespołów brak jest zasad

związanych z powiadamianiem wykonawcy o planowanym spotkaniu danego zespołu. W tej

sytuacji, zamawiający może w dniu planowanego spotkania wysłać zaproszenie i oczekiwać,

że odpowiedni przedstawiciel wykonawcy się pojawi, a jeżeli tego nie zrobi - wykonawca

zostanie obciążony karą umowną.

A zatem wskazane postanowienia umowy w ocenie odwołującego A. nie opisują w sposób

jasny i wyraźny okoliczności, które mają wpływ na należytą realizację umowy przez

wykonawcę, co narusza art. 29 ust. 1 ustawy. Wykonawca na etapie przygotowania oferty

65

musi posiadać pełną informację o zasadach działania, które mogą mieć wpływ na naliczenie

przez zamawiającego kar umownych, gdyż wpływa to na ocenę ryzyk i przez to cenę oferty.

Odwołujący A. wniósł o:

Zastąpienie art. 8 ust. 2 pkt 5) umowy następującą treścią:

„5) nieobecności przedstawicieli wykonawcy, o których mowa w art. 3 ust 2 pkt 6, na

którymkolwiek posiedzeniu organu projektowego lub zespołu określonego w załączniku 2,

pod warunkiem; że zamawiający powiadomił wykonawcę o planowanym spotkaniu nie

później niż na 5 dni roboczych przed jego terminem, w wysokości 5.000,00 PLN (słownie:

pięć tysięcy złotych 00/100) za każdy przypadek nieobecności każdego z przedstawicieli',

chyba, że zamawiający uprzednio wyraził zgodę na nieobecność przedstawiciela wykonawcy

na posiedzeniu lub wykonawca zapewnił udział na posiedzeniu zastępcy, posiadającego

odpowiednie do roli kwalifikacje i upoważnienia;".

Załącznik nr 1 do umowy „Definicje pojęć oraz rozwinięcia skrótów używanych w Umowie":

A. BŁĄD

B. DOKUMENTACJA AUTORSKA

C. INCYDENT KRYTYCZNY

D. NARZĘDZIA WSPOMAGAJĄCE ZARZĄDZANIE IT/OPROGRAMOWANIA

WSPOMAGAJĄCEGO EKSPLOATACJĘ i ZARZĄDZANIE KSI

8.A. BŁĄD

Definicja w siwz brzmi:

Błąd - Każde nieprawidłowe działanie Oprogramowania użytkowego oraz Oprogramowania

wspomagającego eksploatację i zarządzanie K. niezależnie od przyczyny takiej

nieprawidłowości. W szczególności Błędem jest działanie oprogramowania niezgodnie z jego

dokumentacją. Przez Błąd Strony rozumieją również wadę dokumentacji.

Zgodnie z powyższą definicją Błędem jest każde nieprawidłowe działanie oprogramowania, niezależnie od przyczyny takiej nieprawidłowości. A zatem błędem jest także przykładowo:

- nieprawidłowe działanie spowodowane działaniem pracowników zamawiającego, w tym

także działaniem celowym;

- nieprawidłowe działanie spowodowane wadą tkwiącą w oprogramowaniu dostarczonym

przez osoby trzecie;

- nieprawidłowe działanie spowodowane działaniem innych wykonawców, równolegle

wykonujących umowy dotyczące K., w tym także działania celowe;

- nieprawidłowe działanie spowodowane siłą wyższą.

Odwołujący A. zauważył, że można podać szereg innych przykładów, zgodnie z którymi

wykonawca odpowiadałby za usunięcie Błędu, pomimo iż powstanie Błędu nie wynika z

okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność. Taka definicja jest sprzeczna z

zasadami współżycia społecznego oraz dobrymi praktykami obowiązującymi na rynku IT.

66

Jest także sprzeczna z zasadą odpowiedzialności kontraktowej określoną w art. 471

Kodeksu Cywilnego. zamawiający pragnie ukonstytuować odpowiedzialność kontraktową

wykonawcy na zasadzie ryzyka, zamiast na zasadzie winy.

Co więcej - przy obecnym sformułowaniu siwz przedmiot zamówienia został opisany w

sposób niejasny, nieprecyzyjny i otwarty. wykonawca na etapie sporządzania oferty może

bowiem szacować liczbę Błędów, które mogą zaistnieć w Systemie K. z jego winy, w wyniku

jego czynności. Nie jest jednak w stanie przewidzieć liczby Błędów, które powstaną w wyniku

działania czy to zamawiającego, czy to osób trzecich. Zwłaszcza, że nawet Błędy powstałe w

wyniku działań celowych konkurencji wykonawcy mieszczą się w obecnej definicji Błędu. W

czasach wolnego rynku nie można wykluczyć, że podmioty konkurencyjne będą dążyły do

tego, aby utrudnić wykonawcy realizację umowy. A zatem brak prawidłowej definicji Błędu,

zgodnej ze standardami rynku IT, uniemożliwia ustalenie przez wykonawcę ryzyk oraz

zakresu odpowiedzialności dla świadczonych usług, które określono w przedmiocie umowy.

Zatem w ocenie odwołującego A. w tym przypadku mamy do czynienia także z otwartym i

niepełnym zakresem przedmiotu umowy w zakresie świadczonych usług. Zamawiający

nienależycie opisał przedmiot umowy, co narusza przepis art. 29 ust. 1 ustawy .

Odwołujący A. wskazał, że zamawiający w poprzednio prowadzonych postępowaniach

stosował w siwz definicję Błędu zgodną ze standardami obowiązującymi na rynku

informatycznym - przykładowo:

Rozbudowa i wdrożenie nowych funkcjonalności oraz utrzymanie i rozwój systemu

Elektronicznej Platformy Danych (EPWD) oraz budowę i utrzymanie Centralnego Rejestru

Klientów Zakładu (postępowanie w toku, jedyna złożona oferta A.) –

Usterka oprogramowania objętego Umową, która przejawia się przez:

• brak funkcjonowania oprogramowania objętego Umową lub funkcjonowania

oprogramowania objętego Umową niezgodne z Umową, na podstawie której został wykonany, Wymaganiami lub Dokumentacją

albo

• brak funkcjonowania lub niezgodne z Umową, na podstawie której oprogramowanie objęte

Umową zostało wykonane, Wymaganiami lub Dokumentacją funkcjonowanie K. ZUS

spowodowane przez oprogramowanie objęte Umową.

Zawarcie umowy ramowej na modyfikację i rozbudowę oprogramowania Kompleksowego

Systemu Informatycznego w Zakładzie Ubezpieczeń Społecznych (wykonawcy: A. P.,

konsorcjum H./K., C.–

Usterka Modyfikacji, która przejawia się przez:

• brak funkcjonowania Modyfikacji lub funkcjonowanie Modyfikacji niezgodne z Umową

wykonawczą, Wymaganiami lub Dokumentacją

albo

67

• brak funkcjonowania lub niezgodne z Umową wykonawczą, Wymaganiami lub

Dokumentacją funkcjonowanie K. ZUS spowodowane przez Modyfikację.

Opracowanie, wykonanie i wdrożenie rozwiązania dla Centrali Zakładu oraz jego jednostek

terenowych zintegrowanej hurtowni danych, która stanowiła będzie również źródło danych

dla systemu aktuarialnego (wykonawca S. SA) –

Wada, która przejawia się przez:

Brak funkcjonowania lub niezgodne z Umową, Zleceniem,

Wymaganiami lub Dokumentacją funkcjonowanie Systemu Hurtowni

Danych lub Oprogramowania

albo

brak funkcjonowania Modyfikacji lub funkcjonowanie Modyfikacji niezgodne z Umową,

Zleceniem lub Dokumentacją.

Przez Błąd Strony rozumieją również usterkę lub usterkę Dokumentacji w rozumieniu Prawa

autorskiego.

Wsparcie utrzymania Systemu Wspomagania Ekonomiki Zakładu (SWEZ) (wykonawca

konsorcjum K./I. M.) –

Usterka oprogramowania lub konfiguracji, która przejawia się przez brak funkcjonowania lub

niezgodne z dokumentacją lub wymaganiami funkcjonowanie SWEZ. Przez błąd Strony

rozumieją również usterkę w rozumieniu ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych.

Wniósł o wykreślenie treści dotychczasowej definicji i wpisanie w to miejsce:

Błąd - Brak funkcjonowania lub funkcjonowanie Oprogramowania użytkowego oraz

Oprogramowania wspomagającego eksploatację i zarządzanie K. niezgodnie z jego

dokumentacją lub Dokumentami kontraktowymi. Przez Błąd Strony rozumieją również wadę

dokumentacji.

8. B. DOKUMENTACJA AUTORSKA Definicja w siwz brzmi:

Dokumentacja autorska - Wykonana i dostarczona przez Autora dokumentacja dotycząca

specyfikacji, budowy, wdrożenia, parametryzacji lub konfiguracji oprogramowania.

zamawiający nie ponosi odpowiedzialności za jakość oraz kompletność Dokumentacji

autorskiej.

Odwołujący A. rozumie, że Dokumentacja Autorska nie jest przygotowana przez-

zamawiającego, ale przez firmy informatyczne na zlecenie zamawiającego - tj. Autora

danego oprogramowania. Fakt ten jednak nie zwalnia zamawiającego z odpowiedzialności

za treść dokumentów przedkładanych wykonawcy przez zamawiającego, celem realizacji

umowy, na których to dokumentach wykonawca ma obowiązek się oprzeć i realizować

Umowę. Należy pamiętać, że zamawiający posiada własne kadry IT, które potrafią ocenić

Dokumentację Autorską dostarczoną mu przez daną firmę IT.

68

Jeśli zaś zamawiający nie czuje się na siłach, aby taki dokument ocenić, to nic nie stoi na

przeszkodzie, aby skorzystał z wiedzy specjalistycznej biegłych, którzy mogą ocenić

prawidłowość Dokumentacji. W żadnym jednak przypadku nie można uznać za prawidłowe

stwierdzenia, że „zamawiający nie ponosi odpowiedzialności za jakość oraz kompletność

Dokumentacji autorskiej". Jeśli argumentem ma być właśnie fakt, że zamawiający nie jest

autorem takiej Dokumentacji, to należy wskazać, że zamawiający nie jest także autorem

kodów źródłowych systemu K. ZUS, dokumentacji projektowej K. ZUS czy też opisu

Kompleksowego Systemu Informatycznego ZUS, które to dokumenty stanowią element

opisu przedmiotu zamówienia. Oczywistym jest, że w każdym przypadku autorem

dokumentacji danego systemu informatycznego jest twórca tego systemu. Jednakże

zamawiający, przez dokonanie odbioru takiej dokumentacji, w tym przypadku przez

dokonanie odbioru Dokumentacji Autorskiej, uznaje, że dokument jest prawidłowy. A zatem

powinien następczo ponosić konsekwencje swoich czynności - w tym przypadku odbioru

Dokumentacji Autorskiej oraz zapłaty wynagrodzenia za tę dokumentację.

Tymczasem zamawiający próbuje przerzucić całą odpowiedzialność na wykonawcę, który z

jednej strony musi przy realizacji umowy posługiwać się Dokumentacją Autorską przekazaną

przez zamawiającego, zaś z drugiej strony - nie powinien się nią posługiwać, gdyż niesie to

ze sobą ryzyko nienależytej realizacji umowy. wykonawca oprze się bowiem w dobrej wierze

na zapisach Dokumentacji Autorskiej, co - wobec wadliwości tej dokumentacji - może

spowodować powstanie Błędu czy Incydentu; a jednocześnie wykonawca nie będzie się

mógł zwolnić z odpowiedzialności przez wskazanie, że sposób realizacji umowy oparł na

dokumencie otrzymanym od zamawiającego.

Obecna definicja Dokumentacji Autorskiej powoduje, że przedmiot zamówienia został

opisany w sposób niejasny, nieprecyzyjny i otwarty. Wykonawca na etapie sporządzania

oferty nie może bowiem oszacować skutków Błędów czy Incydentów, które mogą zaistnieć w Systemie K. w wyniku zaufania przez wykonawcę Dokumentacji Autorskiej. Narusza to w

ocenie odwołującego A. przepis art. 29 ust. 1.

Wniósł o wykreślenie z treści definicji Dokumentacja autorska zdania: ..zamawiający nie

ponosi odpowiedzialności za jakość oraz kompletność Dokumentacji autorskiej.

8.C. INCYDENT KRYTYCZNY

Definicja w siwz brzmi:

Incydent krytyczny - Incydent dla którego czas obsługi wynosi 12 godzin (6 godzin dla usługi

UU_WSAD_PUW). O poziomie decyduje zamawiający.

Definicja Incydentu Krytycznego (określająca poziom świadczenia usługi serwisowej) jest

niezbędna do obiektywnej oceny przez Strony krytyczności Zgłoszenia Incydentu.

Tymczasem w ocenie odwołującego A. zamawiający w ogóle nie zdefiniował Incydentu

Krytycznego, a zatem nie jest wiadome, jakie Incydenty w toku realizacji umowy należy

69

traktować jako Krytyczne. Z całą pewnością nie można za definicję Incydentu Krytycznego

uznać sformułowania „Incydent, dla którego czas obsługi wynosi 12 godzin (6 godzin dla

usługi UU_WSAD_PUW). Sformułowanie to nie wyjaśnia pojęcia, a jedynie wskazuje na

skutek - tzn. wskazuje, w jakim terminie należy taki Incydent Krytyczny obsłużyć. Można też

powiedzieć, że przedmiotowa definicja to definicja tautologiczna, gdyż zawiera błąd idem per

idem. Niezależnie jednak od tego, jaki rodzaj błędu logicznego przypiszemy tej definicji, z

całą pewnością należy stwierdzić, że jest to definicja naruszają przepis art. 29 ust. 1 ustawy .

Wykonawca po zapoznaniu się z tą definicją nie wie, które Incydenty będą Incydentami

Krytycznymi. Co więcej - sam zamawiający wcale nie stara się ukrywać tego faktu. Wprost

wskazano, że „O poziomie decyduje zamawiający". Skoro w siwz nie ma żadnych

postanowień w tym zakresie, wykonawca musi liczyć się z tym, że dopiero w toku realizacji

umowy zamawiający będzie decydował, który Incydent uzna za Krytyczny, a który za niski.

Tymczasem wykonawca na etapie sporządzania oferty musi szacować zakres swoich prac,

w tym prac związanych z usuwaniem Incydentów Krytycznych. Wobec braku w siwz

odpowiednich zapisów, wykonawca musiałby się oprzeć na praktyce, dobrych zasadach

obowiązujących na rynku IT, dotychczasowym doświadczeniu. Jednak wobec

bezwzględnego stwierdzenia siwz, że to zamawiający będzie decydował, który Incydent jest

krytyczny, a który nie - może się okazać, że opieranie się na dobrych praktykach jest

niewystarczające. A zatem sporządzenie oferty nie jest możliwe, gdyż siwz nie zawiera

wszystkich informacji niezbędnych do sporządzenia takiej oferty.

Odwołujący A. podkreślił, iż od poziomu Incydentu uzależnione są różne zobowiązania

wykonawcy. Brak definicji Incydentu Krytycznego uniemożliwia ustalenie przez wykonawcę

ryzyk oraz zakresu odpowiedzialności dla świadczonych usług, które określono w

przedmiocie umowy. Zatem w tym przypadku mamy do czynienia także z otwartym i

niepełnym zakresem przedmiotu umowy w zakresie świadczonych usług. zamawiający nienależycie opisał przedmiot umowy, co narusza przepis art. 29 ust. 1 ustawy .

Wyprzedzając argumentację zamawiającego, z którą odwołujący miał już możliwość

zapoznać się w toku innego postępowania (KIO 337/17), odwołujący Asseco podkreślił, że

bynajmniej nie kwestionuje uprawnienia zamawiającego do określenia poziomu świadczenia

usługi serwisowej, na jakim oczekuje on obsługi danego incydentu. Cały problem sprowadza

się do tego - kiedy i w jaki sposób zamawiający określa ten poziom świadczenia usługi

serwisowej przez wskazanie, co Strony mają zgodnie rozumieć jako Incydent Krytyczny.

Zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy informacje takie powinny znaleźć się w siwz, gdyż stanowią

element opisu przedmiotu zamówienia - świadczenie usługi serwisowej stanowi element

przedmiotu zamówienia. Tymczasem zamawiający - co wynika z treści siwz - uważa, że

uprawniony jest do określania tego elementu przedmiotu zamówienia dopiero na etapie

realizacji umowy, gdy nawet samo zgłoszenie przez zamawiającego jednego Incydentu

70

Krytycznego może oznaczać obniżenie miesięcznego wynagrodzenia o ok. 100.000 zł

(gdyby za podstawę przyjąć budżet zamówienia wskazany w siwz).

Powyższy spór pomiędzy odwołującym a zamawiającym został rozpatrzony w sposób

ostateczny i prawomocny przez Sąd Okręgowy w W., który w wyroku z dnia 19 grudnia 2016

roku, sygn. akt: XXIII Ga 780/16 stwierdził: „Stanowisko Sądu Okręgowego jest tożsame ze

stanowiskiem skarżącej spółki. Nie sposób było nie zgodzić się z argumentacją A., co do

zasady. Muszą być definicje incydentów. Złe doświadczenia Zakładu Ubezpieczeń

Społecznych z kwestią reklamacji czy dany incydent można zakwalifikować do danej

kategorii nie może stanowić podstawy do podejmowania decyzji o charakterze arbitralnym,

tym bardziej gdy zakwalifikowanie danego incydentu wiąże się z nie tylko koniecznością

szybszej reakcji wykonawcy, ale także jego odpowiedzialnością z tytułu kar umownych, w

przypadku incydentów krytycznych bardzo dotkliwych sięgających 20% wynagrodzenia za

Modyfikację.”

Dla odwołującego A. zupełnie niezrozumiałe jest podtrzymywanie przez zamawiającego

stanowiska odnośnie braku odpowiednich definicji w siwz, które zostało uznane przez Sąd

Okręgowy za całkowicie wadliwe.

Dodatkowo wskazał, że zamawiający określił w siwz zakres oraz przebieg procesu obsługi

Incydentów, ale zdaniem odwołującego pominął istotny etap tego procesu, a dotyczący

uzgodnienia między stronami właściwej klasyfikacji danego Zgłoszenia, zamykając tym

samym wykonawcy możliwość jakiegokolwiek odniesienia się do przekazanej przez

zamawiającego decyzji o obsłudze danego Zgłoszenia na poziomie Incydent krytyczny.

Brak czynności związanej z ustalaniem klasyfikacji (Incydent Krytyczny lub Incydent Niski)

dla Zgłoszenia powoduje, że wykonawca ma ograniczone możliwości egzekwowania

zapisów umowy obowiązujących obie strony - co stanowi naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy .

Mając powyższe na uwadze odwołujący A., kierując się stanowiskiem Sadu Okresowego w W. wyrażonym w w/w wyroku bo sygn. akt. XXIII Ga 780/16: „Sąd Okręgowy dał jednak

zamawiającemu możliwość ułożenia definicji, nie znajdując uzasadnionych podstaw, aby

narzucać mu treść wskazana przez skarżąca A., czyli potencjalnego wykonawcę. Gdyby

okazało się, że definicje te będą wadliwe, zawsze służą oferentom środki ochrony prawnej

przewidziane w pzp”, nie wskazuje prawidłowej definicji Incydentu krytycznego, wnioskując,

aby nakazać zamawiającemu dokonanie zmian siwz zgodnie z wiążącym go prawomocnym

wyrokiem Sadu Okręgowego.

Odwołujący A. wniósł o uzupełnienie algorytmu obsługi Zgłoszenia w ramach metryki usługi

serwisowej Obsługa Incydentów UU2017_USM_ODI (załącznik 8 do umowy) o możliwość

reklasyfikacji Zgłoszenia.

8.D. NARZĘDZIA WSPOMAGAJĄCE ZARZĄDZANIE IT/OPROGRAMOWANIA

WSPOMAGAJĄCEGO EKSPLOATACJĘ I ZARZĄDZANIE KSI

71

Narzędzia wspomagające zarządzanie IT - Oprogramowanie (w tym aplikacje}

wspomagające eksploatację i zarządzanie IT, w tym monitorowanie i kontrolę funkcji

procesów zarządzania IT.

Zamawiający nie odwołał się w tej definicji do żadnego załącznika, w którym znajdowałaby

się lista takich Narzędzi wspomagających czy też Oprogramowania wspomagającego. Jest

to dla odwołującego A. zupełnie niezrozumiałe. Skoro w definicji Oprogramowania

użytkowego zamawiający mógł stwierdzić „Listę Elementów K.ZUS składających się na

Oprogramowanie użytkowe zawiera załącznik 18", nic nie stoi na przeszkodzie, aby także dla

Narzędzi wspomagających czy też Oprogramowania wspomagającego została sporządzona

odpowiednia lista i zamieszczona w siwz. Brak takiej listy narusza przepis art. 29 ust. 1

ustawy, gdyż wykonawca nie wie, co mieści się właściwie pod definiowanym pojęciem - czy

takich narzędzi jest 10, 100 czy może 1000? Nie jest zatem możliwe sporządzenie oferty w

oparciu o obecne brzmienie siwz.

Wniósł o dodanie do definicji Narzędzi wspomagających zarządzanie IT / Oprogramowanie

wspomagające eksploatację i zarządzanie K. zdania: „Listę Elementów K. ZUS składających

się na Narzędzi wspomagających zarządzanie IT / Oprogramowanie wspomagające

eksploatacje i zarządzanie K.określono w załączniku 13 Struktura, zasady tworzenia i

aktualizacji Macierzy Odpowiedzialności".

Załącznik 3 do umowy „Metryki Usług wykonawcy dotyczących utrzymania Usług

aplikacyjnych IT" pkt BI „Metody pomiaru parametrów i definicje osiągnięcia poziomu

utrzymania usług aplikacyjnych !T udostępniania portali" pkt 4-11

Zamawiający w opisie pomiaru parametrów usługi opisanej Metryką UU_EPWD_UT#00

(Wsparcie utrzymania usługi UU_ EPWD_UT#00_Udostępnianie usług systemu EPWD)

zawarł następujące opisy:

Metoda pomiaru parametru EPWD M 02 Wartość parametru W wyznaczana jest w konsoli usługowej SM U z danych pobieranych ze

stacji roboczych użytkowników.

Metoda pomiaru parametru EPWD M 05

Wartość parametru W wyznaczana jest w konsoli usługowej SM U z danych pobieranych ze

stacji roboczych użytkowników.

Metoda pomiaru parametru EPWD M 07

Wartość parametru WR wyznaczana jest w konsoli usługowej SMU z danych pobieranych ze

stacji roboczych użytkowników.

Odwołujący A. podkreślił, że pomiar parametrów na stacji roboczej w sposób istotny zależy

od wydajności elementów, za działanie których wykonawca nie ponosi odpowiedzialności, w

szczególności nie ponosi odpowiedzialności za wydajność i przepustowość sieci łączącej

Centralę zamawiającego z jednostkami terenowymi zamawiającego oraz za działanie

72

samych stacji roboczych. Jeżeli jakość usług wykonawcy miałaby być mierzona na poziomie

stacji roboczych, to zamawiający musiałby udostępnić wykonawcy dostęp do systemów

monitorujących ich dostępność i wydajność, w sposób umożliwiający jednoznaczne

określenie wpływu infrastruktury na poziom świadczonych usług.

Z kolei pomiar jakości usług świadczonych przez wykonawcą wykonywany na poziomie

serwerów jest miarodajny i obiektywny. Odwołujący także zaznaczył, że nawet parametry

usług interakcyjnych tak istotnych dla zamawiającego jak: przyznawanie, obsługa i wypłata

świadczeń emerytalno-rentowych czy rozliczanie płatników składek, które ze swojej istoty

wymagają interakcji użytkownika obsługującego stacją roboczą z częścią systemu

funkcjonującą w centrali, mierzone są na poziomie serwerów, a nie stacji roboczych.

Jednak najistotniejszym zarzutem w odniesieniu do usługi UU_EPWD_UT#00 jest fakt, że

metody pomiaru nieprecyzyjnie określają sposób wyznaczenia wartości parametrów

związanych z Wydajnością i Dostępnością usługi. Oznacza to, że wykonawca na etapie

przygotowywania oferty nie uzyskał na podstawie siwz wystarczającej wiedzy o tym, w jaki

sposób ma zapewnić świadczenie usługi na wymaganym przez zamawiającego poziomie, a

tym samym nie jest w stanie przygotować rzetelnej oferty. Stanowi to naruszenie art. 29 ust.

1 ustawy, który nakazuje, aby opis przedmiotu zamówienia zawierał wszystkie wymagania i

okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.

Usługa UU_EPWD_UT#00 stanowi kompilację usług utrzymania EPWD opisanych przez

zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w

trybie przetargu ograniczonego na „Rozbudowę i wdrożenie nowych funkcjonalności oraz

utrzymanie i rozwój systemu Elektronicznej Platformy Danych (EPWD) oraz budową i

utrzymanie Centralnego Rejestru Klientów Zakładu", Publikacja ogłoszenia w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej: 31 stycznia 2013 roku, 2013/S 022 - 034108, znak sprawy

TZ/370/76/12 (zwane dalej „postępowanie na EPWD i CRKZ”. W prowadzonym obecnie postępowaniu zamawiający zawarł bardzo zbliżone zapisy

dotyczące metod pomiaru parametrów i definicji osiągnięcia poziomu utrzymania tego

samego systemu EPWD, co w postępowaniu na EPWD i CRKZ.

Zamawiający co prawda w opisie metod pomiaru parametrów dokonał pewnych

uszczegółowień opisując, np. cykliczność pomiaru, czy wartość progową dla parametrów

wydajnościowych, jednak nadal nie określił podstawowych elementów niezbędnych do

wyliczenia wartości parametrów takich jak:

- pełna lista wszystkich stanów i progów powodujących wygenerowanie zdarzeń krytycznych

wpływających na poszczególne parametry,

- lista komponentów systemowo-aplikacyjnych, dla których te stany są wyznaczane,

- lista nazw zleceń, które będą wyznaczały spełnienie poszczególnych parametrów

wydajnościowych.

73

Co do zasady zatem istota zarzutów podnoszonych obecnie przez odwołującego i opisana

powyżej jest tożsama z podniesionymi przez A. w postępowaniu na EPWD i CRKZ.

Odwołujący A. zaznaczył, że niekompletne zapisy dotyczące metod pomiaru parametrów i

definicji osiągnięcia ich poziomu, zawarte w siwz dotyczące innego postępowania

prowadzonego przez zamawiającego (postępowanie na EPWD i CRKZ) były przedmiotem

skargi do Sądu Okręgowego w W., XIII Wydział Gospodarczy, sygn. akt XXIII Ga780/16. Sąd

Okręgowy podzielił stanowisko odwołującego i w wyroku z dnia 19.12.2016 r. stwierdził:

„Sąd Okręgowy zgodził się z A., iż obowiązkiem zamawiającego - któremu nie sprostał - było

precyzyjne zdefiniowanie zdarzenia krytycznego odnośnie danego stanu usługi (czy to

pomiaru dostępności czy też pomiaru wydajności). Elementy szczegółowo wymienione przez

skarżącą, odpowiednio na k. 288 i 291 akt sprawy powinny być ujęte przez zamawiającego,

aby opis był także w tym zakresie zgodny z art. 29 ust 1 pzp.

Jednocześnie Sąd zaaprobował i uznał za własne stanowisko skarżącej, iż niecelowe jest

narzucanie zamawiającemu treści takich opisów, powinien Zakład Ubezpieczeń Społecznych

mieć swobodę w ich kształtowaniu. Oczywiście w granicach przepisów prawa ”

Odwołujący A. wniósł o doprecyzowanie definicji metryki UU EPWD UT#00 oraz metod

pomiaru jej parametrów tak, aby:

1) sposób wyliczania parametrów odzwierciedlał jakość świadczonych usług przez

wykonawcę i opierał się na elementach konfiguracji, na które wykonawca ma wpływ -

mierzenie parametrów jakości świadczenia usługi na serwerach aplikacyjnych, a nie na

stacjach roboczych,

2) zawierała kompletny opis metod pomiaru parametrów od EPWD_1 do EPWD-17,

uwzględniający definicje stanów, wartości progowe, listę nazw zleceń, elementy konfiguracji i

komponenty przypisane do poszczególnych parametrów.

Załącznik nr 8 do umowy „Zakres i poziom świadczenia Usług serwisowych oraz Konsultacji utrzymaniowych", Metryka usługi serwisowej Obsługa incydentów [UU2017JUSMJODI], pkt

2) „Zakres usługi"

Zamawiający definiuje zakres zobowiązań wykonawcy odnośnie dostarczanych Rozwiązań

Incydentów w ramach usługi opisanej Metryką UU2017_USM_ODI m.in. w sposób

następujący:

„Rozwiązanie może w swym zakresie obejmować działania związane z opracowaniem i

przekazaniem do wykonania lub wykonaniem zlecenia korekty danych {ZKD)

umożliwiającego naprawienie nieprawidłowości w danych dla błędów w danych oraz obsługę

spraw i aktualizację słowników; w przypadkach, gdy operacje te nie są wspierane przez

funkcjonalność Oprogramowania użytkowego, a także nie są objęte Naprawą przez

instalację Poprawek / QSZ. Do każdego ZKD wykonawca dostarcza skrypt, którym

korygował dane."

74

Z powyższego zapisu wynika, że zamawiający zobowiązuje wykonawcę również do korekty

błędów w danych, które swoją przyczynę mają w błędach popełnianych przez użytkowników

Oprogramowania użytkowego oraz do obsługi spraw i aktualizacji słowników, w sytuacji,

kiedy operacje te nie są wspierane przez funkcjonalność odebranego przez zamawiającego

oprogramowania.

Odwołujący A. zauważył, że wykonawca w ramach świadczonych usług nie ma wpływu na

jakość pracy użytkowników, a zatem popełniane przez użytkowników błędy nie powinny

obciążać wykonawcy. Obsługa przez wykonawcę błędów w danych spowodowanych błędami

użytkowników oprogramowania oznacza przeniesienie na wykonawcę odpowiedzialności za

działania i zaniechania pracowników zamawiającego - co stoi w sprzeczności z zasadami

odpowiedzialności kontraktowej zgodnie z prawem cywilnym. Narusza to art. 471 Kodeksu

Cywilnego i przekracza zasadę swobody umów określoną w Kodeksie Cywilnym.

Wykonawca nie może również ponosić odpowiedzialności za braki funkcjonalne

Oprogramowania użytkowego, którego funkcjonalność w ramach odrębnych umów zamówił i

odebrał zamawiający. W skrajnym przypadku może to prowadzić do sytuacji, w której

zamawiający nie będzie zamawiał części funkcjonalności Oprogramowania użytkowego K.

ZUS, zobowiązując wykonawcę do obsługi problemów wynikających z braków

funkcjonalnych Oprogramowania użytkowego. Zobowiązane wykonawcy do dostarczania

przez niego Rozwiązań pozwalających na obsługę spraw i aktualizację słowników, gdy te nie

są wspierane przez funkcjonalność Oprogramowania oznacza przeniesienie na wykonawcę

odpowiedzialności za działania i zaniechania zamawiającego - co stoi w sprzeczności z

zasadami odpowiedzialności kontraktowej zgodnie z prawem cywilnym. Narusza to art. 471

Kodeksu Cywilnego i przekracza zasadę swobody umów określoną w Kodeksie Cywilnym.

Dodatkowo odwołujący A. zauważył, że dla opisanych w niniejszym zarzucie typów

Zgłoszeń, tj. spowodowanych błędami użytkowników lub brakami funkcjonalności Oprogramowania użytkowego:

- zamawiający nie określa żadnego limitu (tygodniowego lub miesięcznego) Zgłoszeń, który

zobowiązany będzie obsłużyć wykonawca - co m.in. oznacza niedookreślony zakres

zobowiązań wynikających z umowy, powoduje brak możliwości przygotowania przez

odwołującego rzetelnej wyceny zobowiązań i złożenia poprawnej Oferty w odpowiedzi na

siwz-co narusza art. 29 ust. 1 ustawy .

- Reżim obsługi (w tym czas obsługi Zgłoszenia) jest taki sam jak dla Incydentów

spowodowanych Błędami Oprogramowania użytkowego.

- zamawiający wymaga od wykonawcy terminowego obsłużenia 100% Zgłoszeń, ich

nieterminowa obsługa skutkuje wysokimi Obniżeniami wynagrodzenia - dla najdroższej

usługi obniżenie wynagrodzenia może wynieść ponad 50 000 zł za 1 dzień opóźnienia w

dostarczeniu Rozwiązania na poziomie Incydent niski.

75

Odwołujący A. wniósł o:

Usunięcie w załączniku nr 8 do umowy w Metryce usługi UU2017_USM_ODI w całości

zapisu

„Rozwiązanie może w swym zakresie obejmować działania związane z opracowaniem i

przekazaniem do wykonania lub wykonaniem zlecenia korekty danych (ZKD)

umożliwiającego naprawienie nieprawidłowości w danych dla błędów w danych oraz obsługę

spraw i aktualizację słowników, w przypadkach, gdy operacje te nie są wspierane przez

funkcjonalność Oprogramowania użytkowego, a także nie są objęte Naprawą przez

instalację Poprawek / QSZ. Do każdego ZKD wykonawca dostarcza skrypt, którym

korygował dane"

lub

2) Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu szczegółowego określenia zakresu

zobowiązań wykonawcy dotyczących naprawy takich błędów w danych oraz obsługi spraw

niewspieranych przez Oprogramowanie użytkowe, przez wskazane poniżej zmiany w

metryce usługi UU2017JJSM_ODI:

a) Zastąpienie zapisu:

„Rozwiązanie może w swym zakresie obejmować działania związane z opracowaniem i

przekazaniem do wykonania lub wykonaniem zlecenia korekty danych (ZKD)

umożliwiającego naprawienie nieprawidłowości w danych dla błędów w danych oraz obsługę

spraw i aktualizację słowników, w przypadkach, gdy operacje te nie są wspierane przez

funkcjonalność Oprogramowania użytkowego, a także nie są objęte Naprawą przez

instalację Poprawek / QSZ. Do każdego ZKD wykonawca dostarcza skrypt, którym

korygował dane."

zapisem:

„Rozwiązanie może w swym zakresie obejmować działania związane z opracowaniem i przekazaniem do wykonania lub wykonaniem zlecenia korekty danych (ZKD)

umożliwiającego naprawienie jednostkowych nieprawidłowości w danych dla błędów w

danych oraz obsługę jednostkowych spraw i aktualizację słowników, w przypadkach, gdy

operacje te nie są wspierane przez funkcjonalność Oprogramowania użytkowego, a także

nie są objęte Naprawą przez instalację Poprawek / QSZ. Do każdego ZKD wykonawca

dostarcza skrypt, którym korygował dane."

b) Dodanie do Metryki usługi UU2017_USM_ODI dedykowanego parametru do rozliczania

obsługi tego typu Zgłoszeń - definicja parametru jak poniżej:

Symbol parametru ODI.OB4, nazwa parametru Korekta danych, Wartość parametru (jedn)

Korekta danych: <=110 godzin, sposób pomiaru/opis parametru Czas Uczony od momentu

wysłania Zgłoszenia do CS wykonawcy do momentu zakończenia obsługi Zgłoszenia przez

wykonawcę w ramach usługi UU2017_USM_ODI, tj. do czasu przekazania przez wykonawcę

76

skutecznego Rozwiązania i jest pomniejszany o okresy jego wstrzymania, definicja

spełnionego parametru Spełnienie wartości parametrów dla co najmniej 90% Zgłoszeń

zakończonych w danym {miesięcznym) okresie rozliczeniowym. Dla wszystkich usług

parametr 0D1.0B4 rozliczany jest w kalendarzu - Dni robocze 07:00-18:00

c) Wprowadzenie do Metryki usługi UU2017_USM_ODI miesięcznego limitu Zgłoszeń, do

obsługi których wykonawca będzie zobowiązany w ramach usługi, jako „Korekta danych" -

100 zgłoszeń miesięcznie.

d) Dodanie w załączniku 16 do umowy, zasady obliczania obniżenia wynagrodzenia

wykonawcy z tytułu niedotrzymania parametru ODI.OB4, przez zastąpienie zapisu:

Obn(ParametrSrv) = Obn(ParametrŚrvl} 4..!+ Obn(ParameirSrvN)

Obn(ParametrSrvN) = [y*ObnSrvMax(Metryka] * WspObnNiski] +

[z*ObnSrvMax(Metrykaj * WspObnKrytyczny]

gdzie:

WspObnNiski = 10%

WspObnKrytyczny = 30%

y - liczbo dni, o które został przekroczony dopuszczalny czas diagnozy - dla incydentów na

poziomie niskim

z - liczba godzin, o którą został przekroczony dopuszczalny czas diagnozy - dla incydentów

na poziomie krytycznym

zapisem:

Obn (parametrSRV)=Obn(ParametrSRV1+...+Obn (parametrSRVN)

Obn(ParametrSrvN} = [y*ObnSrvMax(Metryka) * WspObnNiski] + [z*ObnSrvMax(Metrykaj *

WspObnKrytyczny] + [v * Wsp Obn korekta danych]

gdzie:

WspObnNiski = 10% WspObnKrytyczny = 30%

WspObnkorekta danych = 500 zł

y - liczba dni, o które został przekroczony dopuszczalny czas obsługi dla Zgłoszeń

rozliczanych w ramach parametru ODI.OB1

z - liczba godzin, o które został przekroczony dopuszczalny czas obsługi dla Zgłoszeń

rozliczanych w ramach parametru ODI.OB2 i ODLOB3

v - liczba dni, o które został przekroczony dopuszczalny czas obsługi dla Zgłoszeń

rozliczanych w ramach parametru ODI.OB4

Załącznik nr 8 do umowy „Zakres i poziom świadczenia Usług serwisowych oraz Konsultacji

utrzymaniowych", Metryki usług serwisowych, pkt 5) „ Warunki wymagane do realizacji

usługi"

77

Opisując uwarunkowania świadczenia poszczególnych Usług serwisowych, zamawiający

słusznie zobowiązał się, że „umożliwi dostęp do Środowiska Produkcyjnego w zakresie

niezbędnym do świadczenia usługi o ile dostęp do Środowiska Produkcyjnego jest niezbędny

do realizacji usług wskazanych w załączniku, o tyle odwołujący A. wskazał, że nie stanowi on

warunku wystarczającego do ich należytej realizacji.

Podstawowym elementem wykonania usług Obsługi incydentów (UU2017_USM_ODl) oraz

Konsultacji utrzymaniowych (UU2017_USM_KON) jest przeprowadzenie procesu

diagnostyki. Warunkiem koniecznym prawidłowego przeprowadzenia tego procesu w tak'

złożonym systemie informatycznym jak system zamawiającego jest możliwość wielokrotnego

odtwarzania sytuacji błędnej w celu precyzyjnego określenia pierwotnej przyczyny

wystąpienia błędu (root ccruse). W tym celu niezbędne jest, aby z jednej strony opis

zgłoszenia błędu pozwalał na jego odtworzenie w środowisku innym niż produkcyjne - aby

powtarzając sytuację błędną w procesie diagnostyki (np. w celu zgromadzenia dodatkowych

danych diagnostycznych, logów, komunikatów błędu itp.) nie wprowadzać niepotrzebnego

ryzyka dla danych produkcyjnych. Z drugiej strony, ze względu na skalę systemu

zamawiającego oraz związany z nią szczególny charakter przetwarzanych danych,

prowadzenie tego typu działań diagnostycznych wymaga, aby wykonawca miał dostęp do

środowisk możliwie wiernie odzwierciedlających Środowisko produkcyjne - takich jak

Środowiska przedprodukcyjne, stanowiące częściową lub całościową kopię środowiska

produkcyjnego.

Kwestia wykorzystania środowisk innych niż Środowisko produkcyjne jest również istotna w

kontekście realizacji usług dotyczących przeprowadzenia akcji masowych, takich jak:

- Wsparcie przy realizacji akcji podatkowych dla świadczeń (UU2017_USZ_PITE i

UU2017_USZ_PITZ),

- Wsparcie przy realizacji akcji masowej waloryzacji świadczeń emerytalno-rentowych (UU2017_USZ_WALE),

- Wsparcie przy realizacji akcji informowania ubezpieczonych o stanie konta

(UU2017_USZ_INFU).

Na podstawie doświadczeń w realizacji tego typu akcji masowych w systemach

informatycznych o skali i charakterystyce takiej jak system zamawiającego, odwołujący A.

wskazał, że do należytego wykonania tego typu usług niezbędne jest - przed rozpoczęciem

prac w Środowisku produkcyjnym – przeprowadzenie prac przygotowawczych na

charakter testowych możliwie wiernie odzwierciedlających Środowiska środowiskach

produkcyjnego. Ze względu na szczególny charakter danych przetwarzanych w systemie

a także zamawiającego, wysokie wymagania zamawiającego odnośnie terminu i

skuteczności akcji masowych, mogącymi zapewnić przeprowadzenia środowiskami

odpowiednią reprezentatywność dla prac przygotowawczych mogą być jedynie Środowiska

78

przedprodukcyjne zamawiającego, a zakres realizacji usług związanych z akcjami masowymi

musi uwzględniać również prace na tych środowiskach.

Z analogicznych względów, możliwość dostępu do Środowisk przedprodukcyjnych będzie

istotna również dla takich działań jak: parametryzacja narzędzi wspomagających

zarządzanie IT (usługa UU2017JJSZ_PNW), raportowanie specjalistyczne

(UU2017_USZ_RSA) czy opracowanie konfiguracji przetwarzania wsadowego w TWS

(UU2017_USZ_TWS).

Odwołujący wskazał, że uwarunkowania realizacji usług serwisowych muszą uwzględniać

także dostęp do innych środowisk systemu IT zamawiającego niż tylko Środowisko

produkcyjne. Wskazany powyżej brak jest nienależytym opisaniem przedmiotu zamówienia

w zakresie środowisk koniecznych do realizacji usług, gdyż nie jest w tym zakresie pełnym

opisem przedmiotu zamówienia - co narusza art. 29 ust. 1 ustawy .

Jednocześnie w warunkach wymaganych do realizacji usług serwisowych zamawiający nie

zobowiązuje się do udostępnienia wykonawcy kodu źródłowego wymaganego do realizacji

poprawek. Odwołujący zwraca uwagę, że dostęp do kodu źródłowego produktu, do którego

zgłoszono błąd i który ma podlegać naprawie, jest warunkiem niezbędnym do należytej

realizacji usługi. Brak lub opóźnienie udostępnienia wykonawcy kodów źródłowych mogą

uniemożliwić realizację zgłoszenia w wymaganych przez zamawiającego terminach, przez co

wykonawca może być obciążony obniżeniem wynagrodzenia. Oznacza to, że zamawiający

oczekuje, że wykonawca będzie ponosił odpowiedzialność także za takie elementy mające

wpływ na czas realizacji usługi, za które nie odpowiada, gdyż nie obejmuje ich swoimi

usługami ani ich nie dostarcza. W takiej sytuacji odwołujący A. nie jest w stanie w sposób

należyty wycenić swoich usług ani oszacować ryzyk związanych z realizacją zamówienia - co

narusza art. 29 ust. 1 ustawy .

Wniósł o: 1) Zastąpienie w załączniku 8 do umowy, zapisu znajdującego się w sekcji „5) Warunki

wymagane do realizacji usługi" poszczególnych Metryk usług: UU2017JJSM_ODI, U U

2017_U SZ_P IM W, UU2017_USZ_RSA, UU2017_USZ_TWS, UU2017_USZ_PITE,

UU2017JJSZ_PITZ, UU2017_USZ__WALE, UU2017JJSZJNFU:

„Zamawiający umożliwi dostęp do Środowiska Produkcyjnego w zakresie niezbędnym do

świadczenia usługi"

zapisem:

„Zamawiający umożliwi bezpośredni dostęp do Środowiska produkcyjnego i Środowisk

przedprodukcyjnych w zakresie niezbędnym do świadczenia usługi"

2) Zmianę w załączniku 8 do umowy, zapisu znajdującego się w sekcji „5) Warunki

wymagane do realizacji usługi" ppkt 2 Metryki usługi: UU2017_USM_KON, przez nadanie

mu brzmienia:

79

„Zamawiający umożliwi dostęp do Repozytorium oraz do Środowiska produkcyjnego i

Środowisk przedprodukcyjnych w zakresie niezbędnym do świadczenia usługi na zasadach

określonych w Umowie."

3) Uzupełnienie w załączniku 8 do umowy, zapisu znajdującego się w sekcji „5) Warunki

wymagane do realizacji usługi" w Metryce usługi UU2017_USM_ODI o następujące

podpunkty:

„9. Opis zgłoszenia dotyczącego zidentyfikowanej nieprawidłowości w funkcjonowaniu

oprogramowania powinien pozwolić na odtworzenie jej w środowiskach testowych albo

Środowiskach przedprodukcyjnych albo potwierdzenie jej w Środowisku produkcyjnym.

10. Zamawiający udostępni wykonawcy kod źródłowy wymagany do realizacji poprawek w

zakresie i czasie niezbędnym do świadczenia usługi. W przypadku braku dostępu do kodów

źródłowych z przyczyn niezależnych od wykonawcy; czas bieżącej obsługi Zgłoszeń objętych

usługą, ulega wydłużeniu o okres niedostępności, pod warunkiem Zgłoszenia

zamawiającemu przez CS wykonawcy informacji o niedostępności/'

Załącznik 21 do umowy „Umowa o powierzeniu przetwarzania danych osobowych w ramach

podjętej współpracy", § 2 ust. li §3 ust. 8.

W regulacji § 2 ust. 1 umowy o powierzeniu przetwarzania danych osobowych (dalej

„Umowa o powierzeniu") zamawiający w następujący sposób określił zakres powierzonych

do przetwarzania Danych osobowych:

„Zakres powierzonych do przetwarzania Danych osobowych obejmuje: dane ujęte w kontach

ubezpieczonych i w kontach płatników składek, o których mowa w ustawie z dnia 13

października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (tj. Dz.U. 2016 nr 0 poz. 963, z

późn. zm.).

Jednocześnie w §2 ust.2 umowy o powierzeniu zamawiający upoważnia wykonawcę do

przetwarzania Danych osobowych „w celu i zakresie, w jakim jest to niezbędne dla należytego wykonywania umowy utrzymaniowej oraz udzielonych na jej podstawie Zleceń".

Również w art. 10 ust. 2 umowy zamawiający zapowiada powierzenie wykonawcy

przetwarzania danych „w zakresie niezbędnym do wykonywania przedmiotu Dokumentów

kontraktowych. Takie określenie zakresu danych jest logiczne, gdyż wykonawca w toku

realizacji umowy będzie przetwarzał Dane osobowe, a zatem musi mieć stosowne

upoważnienie.

Z kolei zakres danych wskazany w § 2 ust. 1 umowy o powierzenie stanowi ograniczenie

zakresu przetwarzanych Danych osobowych w stosunku do obydwu w/w przepisów. A co

najważniejsze - jest to ograniczenie nieadekwatne do rzeczywistych potrzeb samego

zamawiającego, wynikających z przedmiotu umowy. Ponadto obecne brzmienie §2 ust. 1

umowy o powierzeniu uniemożliw i wykonawcy należyte wykonywanie umowy. Poza danymi

ujętymi w kontach ubezpieczonych i kontach płatników składek, zakres powierzanych

80

wykonawcy do przetwarzania danych osobowych powinien obejmować w szczególności

następujące kategorie:

- dane świadczeniobiorców (np. pobierających zasiłki pogrzebowe, odbiorców wypłat za

osoby niepełnosprawne, odbiorców dodatkowych),

- dane członków rodzin ubezpieczonych,

- dane z rejestrów centralnych przechowywane w K. (REGON, KEP, PESEL),

- dane lekarzy,

- dane na dokumentach i wpłatach niezidentyfikowanych z kontem płatnika,

- dane z CEPIK (np. współwłaścicieli pojazdów),

- dane pracowników zamawiającego.

Odwołujący A. ma świadomość, że wyspecyfikowanie pełnego zbioru kategorii Danych

osobowych przetwarzanych w związku z wykonywaniem przedmiotu umowy byłoby

niezwykle trudne, dlatego w opinii odwołującego przytoczone wcześniej sformułowania

dotyczące zakresu przetwarzania Danych osobowych zawarte w § 2 ust. 2 umowy o

powierzeniu oraz w art. 10 ust. 2 umowy są adekwatne i wystarczające.

Jednocześnie całkowicie niezrozumiałe dla odwołującego jest zastosowanie przez

zamawiającego w § 3 ust. 8 umowy o powierzeniu sformułowania „wszelkich danych i

informacji uzyskanych w trakcie obowiązywania umowy oraz w związku z realizacją umowy

utrzymaniowej oraz udzielonych na jej podstawie Zleceń”.

Umowa o powierzeniu określa m.in. zakres, cel, uwarunkowania, odpowiedzialności i

zobowiązania Stron dotyczące ochrony Danych osobowych przetwarzanych w zakresie

niezbędnym do wykonywania przedmiotu umowy utrzymaniowej. Zadaniem umowy o

powierzeniu nie jest w żadnym razie definiowanie ogólnych zasad dotyczących

bezpieczeństwa informacji dla przedmiotu umowy - zasady takie, z wykorzystaniem

wyczerpująco zdefiniowanego pojęcia Informacji chronionych, zostały już przez zamawiającego zawarte w art. 10 umowy.

Dodatkowo, jednoznacznie bezterminowy charakter sformułowanego w § 3 ust. 8 umowy o

powierzeniu zobowiązania „do zachowania w tajemnicy wszelkich danych i informacji stoi w

sprzeczności z art. 10 ust. 16 umowy, w którym zamawiający prawidłowo dopuszcza

stosowanie innego niż bezterminowy okresu zachowania informacji w tajemnicy: „{...)

Zobowiązanie do zachowania w tajemnicy Informacji chronionych wiąże w okresie trwania

Dokumentów kontraktowych oraz przez okres 10 (dziesięciu) lat po ich zakończeniu. Nie

dotyczy to informacji chronionych, które są chronione bezwzględnymi przepisami prawa, do

których zobowiązanie do zachowania w tajemnicy będzie obowiązywało zgodnie z

stosownymi przepisami prawa w tym zakresie.". Odwołujący zwraca uwagę, iż zachowanie

tajemnicy obowiązuje rzeczywiście bezterminowo w przypadku ochrony Danych osobowych.

Powyższe narusza art. 29 ust. 1 ustawy. Wskazana sprzeczność postanowień siwz

81

powoduje, że zamawiający na etapie przygotowania oferty nie wie, jaki zakres Danych

osobowych zostanie mu powierzony do przetwarzania - czy szeroki, wskazany jako zakres

niezbędny do wykonywania umowy, czy też wąski - jak określony w § 2 ust. 1 umowy o

powierzeniu.

Wniósł o:

1} Wykreślenie ust 1 w § 2 umowy o powierzeniu.

2) Zmianę treści siwz przez ograniczenie przedmiotu zobowiązań w § 3 ust. 8 umowy o

powierzeniu wyłącznie do Danych osobowych.

Odwołujący A. na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron cofnął zarzuty oznaczone w

odwołaniu jako 1, 3, 4, 5, 7, 8A, 8B, 8C, 8D, 9, 10 11, 12, zaś zarzuty 2 i 6 podtrzymał

częściowo. W związku z powyższym Izba przytoczyła argumentację zamawiającego zawartą

w odpowiedzi na odwołanie wyłącznie w zakresie spornym.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania i obciążenie

odwołującego A. kosztami postępowania, w tym kosztami zastępstwa procesowego.

Następnie przytoczył uwagi ogólne takie jak w sprawie sygn. akt KIO 880/17 dotyczące

wpływu dokonanej 19 maja 2017r. modyfikacji siwz na przebieg postępowania

odwoławczego.

Co do zarzut nr 2 obejmujący postanowienia dot. zmiany umowy zawarte w Załączniku nr 1

do siwz Oferta pkt V Formularz Cenowy, Załącznik nr 2 do siwz Umowa art. 12 ust 6-11,

Załączniku nr 2 do umowy „Struktura organizacyjna i procedury dla realizacji umowy" lit B

„Procedury ogólne" pkt 11 „PO 11 Procedura zmiany Standardów IT ZUS oraz procedur

eksploatacyjnych" (str. 6-11 odwołania)

Odnosząc się do przedstawionej przez odwołującego A. argumentacji w zakresie zasad

wprowadzenia zmian do umowy, które zdaniem odwołującego A. pozwalają na nieograniczone możliwości ze strony zamawiającego w zakresie jednostronnej modyfikacji jej

treści z naruszeniem interesów drugiej strony, zamawiający wskazał, że częściowo podzielił

argumentację wykonawcy i dokonał modyfikacji siwz, w pozostałym zakresie uznał zarzuty

za nieuzasadnione.

A Zarzut dotyczący możliwości rezygnacji z dowolnego zakresu Usług (sir, 6-7 odwołania)

Zamawiający dokonał modyfikacji siwz i wprowadził dodatkowe regulacje w art. 12 umowy, tj.

ust. 10 a i ust. 10 b. precyzujące okoliczności uzasadniające dokonanie zmian umowy (patrz

modyfikacja nr 63) określające:

1) zakres możliwej rezygnacji z metryki usług lub z zadań składających się na metrykę

usług;

2) możliwość zmiany zakresu i treści metryki usług;

3) wskazanie sytuacji uzasadniających rezygnację;

82

4) wpływ rezygnacji lub zmiany zakresu i treści metryk na wysokość wynagrodzenia

wykonawcy.

Ponadto, z załącznika nr 1 do siwz „Formularz oferty" zamawiający usunął, zgodnie z

wnioskiem odwołującego A., fragment odnoszący się do zastrzeżenia możliwości rezygnacji

z dowolnego wskazanego przez zamawiającego zakresu Usług utrzymania objętych

Metrykami Usług wykonawcy oraz poziomu Świadczenia Usług serwisowych - zgodnie z

żądaniem odwołującego A.

Powyższe zapisy zdaniem zamawiającego czynią zadość żądaniu odwołującego A. ze

względu na sprecyzowanie okoliczności uzasadniających możliwość wprowadzenia zmian

dotyczących wolumenu świadczonych Usług. Zamawiający jasno wskazał parametry

minimalne w postaci zagwarantowania 60 % wartości wynagrodzenia brutto wykonawcy z

tytułu świadczenia usług objętych Metrykami Usług wykonawcy (z wyłączeniem usług

serwisowych zgłaszanych jednostkowo); w przypadku zmiany Metryk Usług. Ponadto

gwarantowane jest wynagrodzenie z tytułu Integratora K. oraz innych wskazanych ról

zgodnie z Załącznikiem 2 do umowy. Poza kategorią zmiany zakresu usług uregulowaną w

art 12 ust. 10a i 10b jest również wynagrodzenie z tytułu świadczenia Usług serwisowych

zgłaszanych jednostkowo na zasadach określonych w Załączniku 8 do Umowa Usług

dodatkowych; zlecanych i odbieranych na zasadach określonych w Załączniku 9 do umowy

oraz Usług zlecanych i rozliczanych na zasadach „czas i materiały" określonych w

Załączniku 7 do umowy. Wynagrodzenie w tym zakresie jest również „gwarantowane" na

zasadach określonych Umową. Powyższe zapisy zdaniem zamawiającego czynią zadość

żądaniu odwołującego A. ze względu na sprecyzowanie okoliczności uzasadniających

możliwość wprowadzenia zmian dotyczących wolumenu świadczonych Usług.

Co więcej; według zamawiającego zasady postępowania w przypadku rezygnacji lub zmian

w zakresie Usług objętych Metrykami zostały opisane przejrzyście; gwarantując przewidywalność sytuacji; które mogą mieć miejsce na etapie realizacji umowy. Usunięte

zostało ryzyko „dowolnego zrezygnowania z części przedmiotu zamówienia"; co skarżył

odwołujący A.; w związku z czym ocena okoliczności istotnych przy sporządzaniu oferty na

wykonanie przedmiotowego zamówienia nie jest ograniczona postanowieniami siwz

godzącymi w interesy odwołującego A. Przedstawienie powyższych reguł odpowiada więc

wymaganiom określonym w art 144 ust. 1 ustawy.

Zamawiający zwrócił uwagę; że przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług

eksploatacji i utrzymania systemu; który jest ciągle zmieniany. Z przyczyn często

niezależnych od zamawiającego (np. zmiany legislacyjne) pewne usługi wymagają

rozwinięcia inne będą wygasały. Ponadto Umowa jest zawierana na 4 lata. Przy takim

charakterze usług oraz długości trwania umowy niezbędne jest takie ukształtowanie jej

warunków, aby możliwe było elastyczne korzystanie z usług wykonawcy w zakresie

83

dostosowanym do bieżących usług zamawiającego oraz zmieniającego się otoczenia

prawnego i faktycznego.

Zdaniem zamawiającego nie można pominąć także skutków ewentualnego sprzeciwu

wykonawcy odnośnie do zachodzących zmian K. ZUS. Zmniejszenie zakresu realizowanych

usług; wynikających z np. ze zmian legislacyjnych i będących ich konsekwencją modyfikacji

K. ZUS; nie wiązałoby się ze zmniejszeniem wynagrodzenia wykonawcy. Sytuacja taka z

punktu widzenia zasad wydatkowania środków publicznych byłaby niedopuszczalna.

(Kwestia rozwoju K. ZUS oraz związanych z tym zmian w zakresie świadczonych usług

została opisana szerzej w odpowiedzi na zarzut dotyczący tzw. macierzy odpowiedzialności).

B. Zarzut dotyczący braku możliwości podwyższenia wynagrodzenia (str. 7 odwołania)

Odwołujący A. zarzuca zamawiającemu brak możliwości zmiany wynagrodzenia przez jego

podwyższenie w sytuacji zmian umowy. Zamawiający poinformował, iż dokonał

odpowiednich zmian we wzorze umowy tj. Załącznik nr 2 do siwz Wzór umowy, Art. 12 ust. 6

(modyfikacja nr 13). W ramach tych zmian zamawiający dopuścił możliwość podwyższenia

wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zwiększenia zakresu Usług.

Przy czym niedopuszczalne jest przekroczenie wartości całkowitego wynagrodzenia brutto

wynikającego z art. 7 ust 3 Wzoru umowy. W przypadku wyczerpania limitu wynagrodzenia

określonego w art. 7 ust. 3 umowy; Umowa wygaśnie na podstawie art. 16 ust. 1 umowy.

Brak możliwości zmiany wynagrodzenia całościowego w sytuacji zmian umowy; został

przewidziany także w § 12 ust 20 Wzoru umowy, który to zapis nie był kwestionowany przez

żadnego z wykonawców. W ocenie zamawiającego, takie zapisy czynią zadość przepisom

ustawy oraz ustawy o finansach publicznych.

C. Zarzut dotyczący wadliwego opisu przedmiotu zamówienia z uwagi na prawo

zamawiającego aktualizowania dokumentów stanowiących OPZ (str. 6-7 odwołania)

Odwołujący A. kwestionuje prawo zamawiającego do zmiany niektórych z dokumentów mających wpływ na

świadczenie usług przez wykonawcę w trakcie trwania umowy, tj, w

szczególności postanowienia art. 12 ust. 7, 8 i 9 umowy.

Zamawiający podniósł, że zarzut ten nie może zostać uwzględniony wobec braku

precyzyjnego żądania zmiany zapisów. Wskazanie przez odwołującego A. na stronie 10 w

literze „e" Odwołania żądania zmiany zapisów, aby „odpowiadały one ustawie Prawo

zamówień publicznych" jest niewystarczające, aby zarzut był skutecznie podniesiony.

Tak Izba w wyrokach KIO z dnia 16.04.2012 r., sygn. akt 657/12; por. wyrok KIO z dnia

12.03.2011 r. sygn. akt 402/11.

Z ostrożności odnosząc się merytorycznie do powyższych kwestii zamawiający zaznaczył, że

potrzeba zawarcia kwestionowanych postanowień w Umowie ma ścisły związek z

charakterem niniejszego zamówienia oraz koniecznością przyjęcia rozwiązań, które

uwzględniają dynamiczny charakter K. i konieczność jego ciągłego rozwoju. Tego rodzaju

84

charakter zamówienia wymaga przyjęcia elastycznej formuły współpracy Stron, bez

konieczności każdorazowego formalnego aneksowania umowy. Zachowanie tego rodzaju

możliwości dokonywania zmian w umowie ma kluczowe znaczenie z punktu widzenia

interesów zamawiającego i znajduje uzasadnienie w specyfice przedmiotu zamówienia, w

tym jest rozwiązaniem niezbędnym dla zagwarantowania sprawnej i całościowej realizacji

przedmiotu zamówienia. W ramach projektów Informatycznych w „naturze tych stosunków

prawnych" mieści się min. wprowadzanie rozwiązań elastycznych i odformalizowanych. Z

tego też względu wykonawca podejmując się realizacji przedmiotu umowy, w tym mając

świadomość jego charakterystyki (stały, dynamiczny rozwój), nie powinien wymagać

zawierania każdorazowo aneksu do umowy (do tego zaś w istocie dąży odwołujący A. w

treści stawianych żądań), ani czynić tego podstawą swoich zarzutów.

Odnosząc się odrębnie do poszczególnych kwestionowanych postanowień zamawiający

zwrócił uwagę, że zmodyfikował art. 12 ust, 7 umowy przez wykreślenie słów: „ma wyłącznie

charakter informacyjny", czym jak się wydaje uczynił zadość żądaniu odwołującego A.

Oczywistym jest jednak, że Opis Kompleksowego Systemu Informatycznego Zakładu

Ubezpieczeń Społecznych" przedstawia stan Systemu K. ZUS jedynie na dzień

sporządzenia siwz. Z upływem czasu, z uwagi na rozwój/zmiany K. dokument ten traci na

aktualności. Zasadnie zatem zamawiający zastrzegł, że przed podpisaniem umowy

zamawiający przekaże wykonawcy zaktualizowane dokumenty, tj. takie które opisują K. w

takim kształcie w jakim wykonawca będzie go przejmował. Skoro Załącznik 18 „Opis

Kompleksowego Systemu Informatycznego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych" dotyczy

systemu, który podlega ciągłemu i dynamicznemu rozwojowi (czego odwołujący A. nie

kwestionuje) to rzeczą naturalną i logiczną pozostaje to, że ewentualne jego zmiany nie

wymagają aneksu do umowy (zmienność systemu pozostaje bowiem elementem zawartym

już w treści stosunku zobowiązaniowego). Uzależnienie aktualizacji tego dokumentu od uzyskania zgody wykonawcy mogłoby uniemożliwić zawarcie umowy, a tym samym

zniweczyć cel prowadzenia postępowania.

Z analogicznych jak powyżej przedstawionych powodów zamawiający przewidział w art 12

ust. 8 umowy uaktualnienie na Dzień rozpoczęcia świadczenia usług zakres i treść Metryk

Usług wykonawcy oraz strukturę Macierzy odpowiedzialności. Metryki Usług wykonawcy

oraz struktura Macierzy odpowiedzialności opisane w Załącznikach 3-5, 8 i 13 przedstawiają

wyłącznie stan aktualny na dzień sporządzenia siwz i z upływem czasu tracą swoją

aktualność. Zgodnie z art. 12 ust. 9 umowy, który jest konsekwencją okoliczności

wskazanych w ust. 8 tego artykułu, po dostosowaniu zakresu i treści Metryk Usług

wykonawcy Strony dokonają weryfikacji wpływu zmiany na warunki świadczenia Usług

wykonawcy oraz zobowiązania Stron, zgodnie z procedurą P02 określoną w Załączniku 2.

Po przeprowadzeniu analizy tego wpływu, Strony rozważą dostosowanie zakresu i

85

Parametrów Usług oraz związanych z nimi zobowiązań Stron. Zmiany w powyższym

zakresie zostaną przeprowadzone zgodnie z procedurą właściwą dla danej zmiany (P05,

P06, P07) i nie wymagają aneksu do umowy.

Sam fakt, że zmiany te nie wymagają pisemnego aneksu nie oznacza, że nie stanowią

zmiany umowy oraz są dokonywane jednostronnie przez zamawiającego (patrz, modyfikacja

nr 53, 54 i 55). Zgodnie ze zmienioną treścią tego postanowienia do zmian tych będą miały

zastosowanie procedury P02, P05, P06 i P07.

Z procedury P02 wynika, że zmiana (metryk) może odbyć się wyłącznie za zgodą obu stron.

Powyższe wynika z pkt 3 P02, który stanowi m.in., że „Wnioski z przeglądu, jeżeli wymagają

zmian w Usługach opisanych Metrykami Usług wykonawcy wprowadzane są zgodnie z

procedurami PO" (określonymi w tymże Załączniku nr 2).

W ramach procedury „Powołanie nowej Metryki Usługi wykonawcy" (P05) przewidziano min.,

że:

1) Uzgodnień dokonują osoby wskazane przez Dyrektorów Projektu zamawiającego i

wykonawcy. Strony uzgadniają m.in. zakres Usługi utrzymania, datę rozpoczęcia

świadczenia Usługi a także wynagrodzenie wykonawcy (pkt 5 Tabeli);

2) Zatwierdzenie jest dwuetapowe: rekomendacja przez Komitet ds. Utrzymania, a

następnie zatwierdzenie przez Komitet Sterujący (pkt 6 Tabeli);

3) Rozpoczęcie świadczenia nowej Usługi wykonawcy następuje po potwierdzeniu przez

Wykonawcę przyjęcia do realizacji Zlecenia zmiany zakresu Usług opisanych Metrykami i

jest realizowane od pierwszego dnia miesiąca następującego po tym zdarzeniu (pkt 9 Tabeli)

Procedura „Modyfikacja Metryki Usługi wykonawcy" (P06) stanowi, że:

1) Uzgodnień dokonują osoby wskazane przez Dyrektorów Projektu wykonawcy i

zamawiającego. W przypadku wycofania z eksploatacji Usługi IT świadczonej w ramach

Usługi opisanej Metryką Usługi wykonawcy następuje określenie przez Wykonawcę wpływu zaprzestania

świadczenia Usługi IT na pozostałe Usługi IT/Metryki Usługi

wykonawcy/środowisko eksploatacyjne ZUS. Wynik jest przygotowywany przez Wykonawcę

w postaci dokumentu. Dodatkowo strony uzgadniają datę rozpoczęcia świadczenia Usługi a

także zmianę wynagrodzenia wykonawcy (pkt 6 Tabeli);

2) Zatwierdzenie jest dwuetapowe: rekomendacja przez Komitet ds. Utrzymania, a

następnie zatwierdzenie przez Komitet Sterujący (pkt 7 Tabeli);

3) Rozpoczęcie świadczenia zmodyfikowanej Usługi wykonawcy następuje po

potwierdzeniu przez Wykonawcę przyjęcia do realizacji Zlecenia zmiany zakresu usług

opisanych Metrykami i jest realizowane od pierwszego dnia miesiąca następującego po tym

zdarzeniu (pkt 10 Tabeli).

Natomiast procedura „Zaprzestanie świadczenia Metryki Usługi wykonawcy" (P07), stanowi,

że:

86

1) Zatwierdzenie jest dwuetapowe: rekomendacja przez Komitet ds. Utrzymania, a

następnie zatwierdzenie przez Komitet Sterujący (pkt 4 Tabeli);

2) Warunkiem przygotowania Decyzji, jest wcześniejsze zatwierdzenie zaprzestania

świadczenia Usług opisanych Metrykami Usług wykonawcy przez Komitet Sterujący (pkt 5

Tabeli).

Zgodnie z Załącznikiem 2 (rozdział I. Struktura organizacyjna, pkt 1 Komitet Sterujący)

Strony ustalają Regulamin Komitetu Sterującego, gdzie w pkt 7 (Tryb działania KS),

wskazano lit. a), że „decyzje podejmowane są na posiedzeniach, w drodze jednomyślnych

ustaleń". W sposób analogiczny w pkt 3. Komitet ds. Utrzymania, Regulamin Komitetu ds.

Utrzymania „Komitet ds. Utrzymania podejmuje ustalenia i decyzje na zasadzie

jednomyślności, przy czym dla ważności każdej decyzji obecni muszą być Przewodniczący

Komitetu oraz Wiceprzewodniczący Komitetu lub Dyrektor Projektu wykonawcy (pkt 5).

Każde działanie w ramach tych procedur uzależnione jest zatem od zgody wykonawcy. Nie

ma tu zatem mowy o jednostronnej zmianie umowy,

Nie znajduje także potwierdzenia zarzut naruszenia art 29 ust 1 ustawy przez sformułowanie

przedmiotowych postanowień.

D. Zarzut dotyczący uprawnienia zamawiającego do wprowadzenia zmian do Standardów IT

ZUS bez uprzedniej zgody wykonawcy (str. 9-10 odwołania)

Odwołujący A. skarży treść postanowień art 3 ust. 2 pkt 9 i 10 umowy podnosząc, że są

niezgodne z zasadami ustawy. Zarzut ten według zamawiającego jest niezasadny. Nie został

szczegółowo uzasadniony ani sprecyzowany. Nie wiadomo również jakie zasady, w

szczególności, który konkretnie przepis ustawy postanowienia te naruszają.

Zamawiający zaznaczył; że w wyniku modyfikacji z dnia 22 maja 2017 r. postanowienia te

uległy zmianie i obecnie mają następujące brzmienie(modyfikacja nr 4):

- Art. 3 ust. 2 pkt 9 „przestrzegania Standardów IT ZUS przekazanych wykonawcy do stosowania, zamawiający może dokonywać zmian w Standardach IT ZUS, zgodnie z

procedurą określoną w Procedurach dla realizacji umowy, W takim przypadku zamawiający

przekaże wykonawcy informację o zmianach w Standardach IT ZUS 7 dni przed dniem ich

wejścia w życie,

- Art. 3 ust 2 pkt 10 „przestrzegania Procedur eksploatacyjnych zamawiającego,

przekazanych wykonawcy do stosowania. zamawiający może dokonywać zmian w

Procedurach eksploatacyjnych, zgodnie z procedurą określoną w Procedurach dla realizacji

umowy, W takim przypadku zamawiający przekaże wykonawcy informację o zmianach w

Procedurach eksploatacyjnych 7 dni przed dniem ich wejścia w życie;"

Zmiana ta jednak nie uwzględnia żądań odwołującego A. zawartego w niniejszym odwołaniu.

Odwołujący A. wnosi bowiem aby wprowadzenie zmian w Standardach IT ZUS było

uzależnione od zgody wykonawcy, wyrażonej w aneksie lub na poziomie Komitetu ds.

87

Utrzymania. Przy czym odwołujący A. nie różnicuje do jakich zmian miałaby ta zgoda

dotyczyć. Przyjąć zatem należy, że jego żądaniem objęte są wszystkie zmiany, w tym

nieistotne.

Zamawiający nie może zgodzić się na propozycje odwołującego A. z uwagi na charakter

dokumentu - Standardy IT ZUS. Dokument ten określa standardy postępowania dotyczące

systemów informatycznych obowiązujące u zamawiającego. Nie jest on dedykowany do

systemu K. objętego niniejszym postępowaniem, lecz do wszystkich systemów

informatycznych działających w ZUS. Ma on za zadanie określić podstawowe standardy

odnoszące się do tych systemów. Uzależnienie wprowadzenia w życie zmian do tego

dokumentu od zgody niektórych lub wszystkich wykonawców działających na systemach

informatycznych ZUS paraliżowałoby możliwość wprowadzenia takich zmian.

Niedopuszczalne jest także zdaniem zamawiającego, aby o treści dokumentu mającym tak

globalne znaczenie dla funkcjonowania ZUS decydował arbitralnie jeden wykonawca.

Interesy wykonawcy związane z wprowadzaniem zmian w Standardach IT ZUS są

zabezpieczone. W Załączniku 2 do Wzoru umowy - Struktura organizacyjna i procedury dla

realizacji umowy - została przewidziana Procedura zmiany Standardów IT ZUS oraz

Procedur eksploatacyjnych (PO11). Jak wynika z Tabeli zawartej w PO11 podmiotem

inicjującym czynności może być zamawiający/wykonawca. Zgodnie z pkt 3 Tabeli zawartej w

PO11 „Do opinii wykonawcy przekazywane są te Propozycje Zmiany Procedury/Propozycje

Zmiany Standardu, które dotyczą lub są realizowane przez wykonawcę. Niezależnie od

opisanego trybu, wykonawca może zgłosić propozycje zmian do Standardów IT oraz

Procedur eksploatacyjnych".

Zgodnie z pkt 4 Tabeli zawartej w PO11 „Wykonawca może zgłosić uzasadnione

zastrzeżenia w szczególności w przypadku, gdy zmiana zagraża należytemu wykonywaniu

Usług przez Wykonawcę lub skutkuje znacznym wzrostem kosztów po stronie wykonawcy. Opinia wykonawcy zgłaszana jest na dedykowaną skrzynkę pocztową". Ponadto,

wykonawca jest informowany o nieuwzględnieniu opinii/ części opinii, a w przypadku

podtrzymania zastrzeżeń wykonawca może uruchomić procedurę eskalacji (pkt 5 Tabeli

zawartej w POll).

Dodatkowo modyfikacją z dnia 22 maja 2017 r. zamawiający dodał kolejne zabezpieczenie

interesu wykonawcy tj. zobowiązał się do przekazywania informacji na temat zmian w

terminie 7 dni przed ich wejściem w życie (patrz modyfikacja nr 4 i 51. Termin ten zdaniem

zamawiającego należy uznać za wystarczający mając na względzie, że wykonawca

zapoznaje się z treścią proponowanych zmian znacznie wcześniej ponieważ uczestniczy w

ścieżce uzgodnień każdej zmiany.

Reasumując, wszystkie żądania odwołującego A. odnoszące się do konieczności

aneksowania umowy lub wyrażania zgody na zmiany wynikające z przyczyn obiektywnych,

88

często niezależnych od stron zamawiający uznał za nadużycie prawa, a ich wprowadzenie

mogłoby zagrozić powodzeniu całego przedsięwzięcia, w tym sprzeciwiałoby się założeniu,

które jest jego immanentną częścią, tj. założeniu o ciągłym, dynamicznym rozwoju K.

(którego odwołujący A. de facto nie kwestionuje w treści stawianych zarzutów żądań). Gdyby

bowiem każda ewentualna zmiana K. ZUS lub dokumentów z nim związanych musiała być

traktowana, jako zmiana treści umowy i dla jej uwzględnienia musiała zostać poprzedzona

aneksem do umowy lub zgodą wykonawcy wyrażoną przez Komitet ds. utrzymania, to „ciągły

i dynamiczny rozwój" pozostawałby założeniem iluzorycznym, gdyż w całości uzależniony

zostałby od woli wykonawcy.

6. Zarzut dotyczący treści art 3 ust. 2 pkt 17, art 8 ust. 1 pkt 10 załącznika nr 2 do siwz

„Umowa na usługę wsparcia eksploatacji I utrzymania K. ZUS", oraz Załącznika 2 do umowy

„Struktura organizacyjna I procedury dla realizacji umowy" lit. B pkt 17 Procedura P017 (str.

18-21 odwołania)

Zamawiający częściowo uwzględniając argumentację odwołującego A. oraz argumentacje

odwołującego C. (str.33-34 Odwołania Comarch] zmodyfikował art 3 ust. 2 pkt 17 umowy

nadając mu następujące brzmienie (por. modyfikacja nr 7):

„W ramach wynagrodzenia, o którym mowa w art 7 ust 3, każdorazowego utrwalania (w tym

sporządzania stosownych pisemnych opisów) i przekazywania zamawiającemu, w terminie

trzech miesięcy od dnia rozpoczęcia świadczenia usług w ramach danej Metryki (w tym

również każdej z nowych Metryk powołanych w czasie obowiązywania umowy), zgodnie z

procedurą PO 17 z Załącznika 2, całości Know-how, a także kompletu wszelkich procedur,

niezbędnych dokumentów (zwłaszcza dokumentacji technicznej) oraz narzędzi (tj.

oprogramowania, aplikacji, skryptów etc), z których Wykonawca lub podwykonawcy

korzystają przy wykonywaniu czynności w ramach świadczenia Usług utrzymania objętych

daną Metryką, z zastrzeżeniem, że w przypadku Know-how, procedur, dokumentów oraz narzędzi dotyczących Metryk rozliczanych i płatnych w okresach kwartalnych, przekazywanie

zamawiającemu zaktualizowanych wersji ww, Know-how, procedur, dokumentów oraz

narzędzi powinno nastąpić w ostatnim miesiącu pierwszego pełnego kwartału

kalendarzowego, za który Wykonawca wystawi fakturę z tytułu świadczenia usług w ramach

tych Metryk. Przekazane przez Wykonawcę Know-how, procedury, dokumenty i narzędzia, o

których mowa w zdaniu poprzedzającym będą pozwalać zamawiającemu na samodzielne,

należyte i terminowe świadczenie Usług utrzymania w ramach każdej z Metryk, bez

konieczności uzyskania jakichkolwiek rad, opinii czy wsparcia wykonawcy lub innego

podmiotu i będą zawierać w szczególności:

a) Kody źródłowe do ww. narzędzi, przekazane zamawiającemu zgodnie z Załącznikiem

15, który stosuje się odpowiednio,

b) dokumentację techniczną o utrzymywanych przez Wykonawcę narzędziach,

89

c) dokumentację dotyczącą środowiska IT wspierającego utrzymywane narzędzia,

d) informacje niezbędne do wykonywania diagnozy Incydentów oraz ich rozwiązywania

(w tym informacje o znanych Błędach, stosowanych Obejściach, wykorzystanie bazy

Rozwiązań),

e) narzędzia i skrypty wspierające administrowanie (wytworzone przez Wykonawcę, jak i

przez podmioty trzecie, z których ma prawo korzystać Wykonawca),

f) informacje niezbędne do realizacji zadań wsparcia procesów, realizowanych przez

Wykonawcę w ramach Metryk,

g) informacje niezbędne do realizacji zadań serwisowych, realizowanych przez

Wykonawcę w ramach Metryk,

h] dokumentację techniczną, dokumentację użytkową, instrukcje stanowiskowe,

procedury administrowania oraz eksploatacyjne.

Zamawiający zgodził się z argumentacją wykonawców, że nie mogą oni odpowiadać za to

czy wiedza posiadana przez zamawiającego pozwoli mu świadczyć Usługi utrzymania

samodzielnie, bez wsparcia wykonawcy lub pomiotu trzeciego.

Zamawiający nie przychylił się natomiast do żądania A. całkowitego usunięcia obowiązku

przekazywania „know-how" tworzonego w ramach realizacji umowy określonego w art. 3 ust.

2 pkt 17 umowy. Obowiązek ten ma dla zamawiającego szczególne znaczenie, jego

egzekwowanie w trakcie świadczenia usług pozwoli zamawiającemu na efektywne pełnienie

pieczy nad poziomem świadczenia usług, a po ich zakończeniu na możliwość ich

powierzenia wykonawcy, który zostanie wyłoniony w konkurencyjnym trybie uregulowanym w

ustawie. Nie wymaga szerszej argumentacji stwierdzenie, że „niechęć" do transferu wiedzy

przez A. pozostaje w sprzeczności z interesami pozostałych uczestników postępowania. Bez

zagwarantowania przez zamawiającego kompleksowego przejęcia know-how w ramach

realizacji usług sytuacja ta będzie się powtarzać, a nawet pogłębiać w przyszłości. K. ZUS jest systemem skomplikowanym i na bieżąco rozwijanym. Wybrany Wykonawca w

ramach umowy będzie w sposób kompleksowy „zajmował się" systemem K. przez okres 4

lat, W tym czasie wykonawca będzie świadczył usługi utrzymania, serwisowe oraz pełnił rolę

Integratora. Zlecane będą mu również usługi dodatkowe. W ramach i w celu świadczenia

ww. usług Wykonawca wytworzy określone know-how, procedury, narzędzia i dokumenty,

które będą pozwalały na świadczenie tych usług. Nie ulega dla zamawiającego wątpliwości,

że zamawiający nie tylko jest uprawniony, ale również zobowiązany do zapewnienia sobie w

Umowie instrumentów prawnych pozwalających na uzyskanie praw do wytworzonych w

ramach realizacji umowy dokumentów lub narzędzi oraz uzyskania odpowiedniego know

how, W innym bowiem razie po upływie 4 lat nie będzie możliwe z przyczyn obiektywnych

udzielenie zamówienia publicznemu na usługi utrzymania i serwisu K. ZUS innemu

wykonawcy niż dotychczasowy. Co więcej, w interesie zamawiającego jest uzyskiwać na

90

bieżąco kompleksową wiedzę o wszystkich działaniach podejmowanych przez Wykonawcę

w związku z realizacją umowy oraz prawa do dokumentów lub narzędzi wytworzonych w

ramach i w celu świadczenia usług z uwagi na bezpieczeństwo Informatyczne

zamawiającego. W skrajnym przypadku rozwiązania lub wygaśnięcia umowy bez wyłonienia

kolejnego wykonawcy, zamawiający powinien mieć chociażby prawną możliwość wykonywać

usługi utrzymania K. samodzielnie lub ze wsparciem podmiotów trzecich. Nie może bowiem

przez swoje zaniedbania doprowadzić do chociażby krótkich okresów braku funkcjonowania

K. „zamawiający jako dysponent środków publicznych ma uprawnienie do kształtowania

postanowień umowy zgodnie ze swoimi potrzebami i wymaganiami zamawiający działa

bowiem w interesie publicznym, w celu zaspokojenia potrzeb o charakterze publicznym i

ryzyko niepowodzenia zamierzonego celu mogłoby prowadzić do niezaspokojenia

uzasadnionych potrzeb szerszej zbiorowości. Oznacza to, że ryzyko ponoszone przez

zamawiającego przewyższa normalne ryzyko związane raz prowadzeniem działalności

gospodarczej, które występuje, gdy umowę zawierają dwaj przedsiębiorcy" (tak wyrok KIO z

dnia 28 listopada 2016 r., sygn. akt KIO 2171/16).

Ponadto w orzecznictwie oraz wytycznych Prezesa UZP kładzie się nacisk na obowiązek

zamawiającego zagwarantowania sobie prawnych możliwości do utrzymania, rozwoju i

modyfikacji systemów bez udziału pomiotu, który na gruncie danej umowy takie usługi

wykonuje. Prawidłowe działania zamawiającego mają bowiem zmierzać do uzyskania

niezależności od wykonawcy i tym samym do zapobieżenia monopolizacji danego sektora

usług IT u zamawiającego przez jednego wykonawcę (por. wyrok NSA w W. z dnia 6

kwietnia 2006 roku sygn. akt II GSK 7/06; uchwała KIO z dnia 7 kwietnia 2010 r., sygn. akt

KIO/KD 23/10, Rekomendacje Prezesa UZP dotyczące udzielania zamówień publicznych na

systemy informatyczne).

Przedmiotowe zamówienie zostało oszacowane na kwotę kilkuset milionów złotych. Zamawiający uwzględniając nałożony na niego obowiązek oszczędnego i celowego

wydatkowania środków publicznych jest zobowiązany zagwarantować sobie efektywnie

wykorzystanie tych środków. Brak kwestionowanych postanowień umowy w ocenie

zamawiającego stoi w sprzeczności z celowym wydatkowaniem środków publicznych

ponieważ po 4 latach wydatkowania ogromnych kwot nie uzyska praw do know how,

narzędzi i produktów wytworzonych w ramach umowy za realizację, której wykonawca był

wynagradzany. Podkreślenia wymaga, że transfer know-how dotyczy K. ZUS, który jest

systemem zbudowanym i utrzymywanym wyłącznie na potrzeby realizacji zadań ustawowych

przez ZUS. Know- how pozyskiwane przez wykonawcę w związku utrzymywaniem tego

systemu jest więc w całości sfinansowane ze środków zamawiającego. W tym kontekście

przychylenie się do żądania odwołującego A., aby zamawiający zapłacił dodatkowo (w

ramach Usług dodatkowych) za produkty wytwarzane w ramach świadczenia usługi będącej

91

przedmiotem umowy wprost narusza powyżej wskazane zasady wydatkowania środków

publicznych.

Istotne jest również, że kwestionowane postanowienia dotyczą wszystkich potencjalnych

wykonawców, a ich treść jest im znana przed składaniem ofert zamawiający przewidział

również odrębna procedurę P017, zgodnie z którą przekazanie know-how ma nastąpić. Tym

samym postanowienia te nie preferują żadnego wykonawcy, ani nie naruszają uczciwej

konkurencji. Zastosowanie proponowanej przez odwołującego A. procedury zlecania

przekazania know how w ramach Usług dodatkowych mogłoby natomiast prowadzić do

zachwiania uczciwej konkurencji. Na chwilę obecną bowiem zamawiający nie może

szczegółowo wylistować wszystkich dokumentów/narzędzi, które będą wytwarzane przez

wykonawcę w ciągu 4 lat świadczenia usługi. W dużej mierze ich zakres będzie zależał od

samego wykonawcy i sposobu jego świadczenia oraz od czynników obiektywnych

niezależnych od stron (zakres modyfikacji K.). W tym stanie rzeczy, procedura zamawiania

Usług dodatkowych i ich indywidualnego negocjowania z wykonawcą mogłaby zostać

wykorzystana do „zrekompensowania" sobie przez odwołującego A. niskiej wyceny oferty, a

w tym samym do faktycznej nieporównywalności ofert.

Konsekwencją postawienia wymagania w art. 3 ust. 2 pkt 17 umowy jest jego

zabezpieczenie karą umowną w art 8 ust 1 pkt 10 umowy. Zamawiający nie wyraża zatem

zgody na usunięcie tego postanowienia z umowy.

Na posiedzeniu w dniu 25 maja 2017r. odwołujący sprecyzował swoje stanowisko w zakresie

spornych zarzutów odwołania tj. pkt 2 i 6 w następujący sposób podtrzymał zarzut 2 w

zakresie pkt. 3 i 4 uzasadnienia odwołania oraz żądanie zastąpienia art. 8 ust. 2 pkt 10

umowy treścią

„„10) niewykonania lub nienależytego wykonania przez wykonawcę któregokolwiek ze

zobowiązań wynikających ze Standardów IT ZUS lub Procedur eksploatacyjnych,

zatwierdzonych przez Komitet ds. Utrzymania, za każdy ujawniony taki przypadek, po

upływie uprzednio wskazanego przez zamawiającego terminu do zaniechania naruszenia I usunięcia skutków naruszenia, w wysokości 3.000,00 PIN (słownie: trzy tysiące złotych

00/100} za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia usunięcia tych skutków naruszenia”

Zmianę kroku 6 w procedurze PO11 znajdującej się w Załączniku nr 2 do umowy w

następujący sposób:

6. - Zatwierdzenie nowej/zmienionej/ wycofanej Procedury eksploatacyjnej,

nowego/zmienionego/ wycofanego Standard ITZUS, - ZRPEZUS Komitet ds. Utrzymania, -

Nowa/zmieniona/wycofana Procedura eksploatacyjna, nowy/zmieniony/wycofany Standard

IT ZUS, -Procedury eksploatacyjne oraz Standardy IT ZUS utrzymywane są w zasobie

92

zamawiającego. Procedury i Standardy obowiązujące wykonawcę zatwierdzane są przez

Komitet ds. Utrzymania przed rozpoczęciem okresu jej obowiązywania.

Odwołujący zwrócił uwagę, że nie kwestionuje postanowień art. 3 ust. 2 pkt 9 i 10 umowy,

natomiast żądanie odnosiło się do zmiany procedury PO11. Podał wynikające z załącznika

nr 1 do umowy definicje Procedur eksploatacyjnych i Standardów IT ZUS. Wskazał, że

procedury eksploatacyjne mogą dotyczyć w całości obowiązków wykonawców, gdyż sposób

organizowania utrzymania K. ZUS z całą pewnością obejmuje świadczenie usług wsparcia,

eksploatacji i utrzymania. Zamawiający Standardy i procedury dołączył do siwz, a z drugiej

strony zastrzegł sobie prawo jednostronnego zmieniania tych dokumentów. W ocenie

odwołującego wystarczające jest zaakceptowanie takiej zmiany przez Komitet ds.

Utrzymania w trybie procedury PO11. W ocenie odwołującego A. zmiany mogą wprowadzać

nowe obowiązki wykonawcy i nie może zgodzić się z taką sytuacją, w której zamawiający po

zawarciu umowy będzie uprawniony do jednostronnego, całkiem dowolnego zmieniania tej

umowy w zakresie zobowiązań wykonawcy. Obecnie wykonawca ma jedynie prawo do

zgłoszenia „uzasadnionych zastrzeżeń” jednak wszczęcie procedury eskalacji nie powoduje

wstrzymania wejścia w życie zmiany danej Procedury czy Standardu. Zamawiający nie wziął

pod uwagę stanowiska Sądu Najwyższego zajętego w uchwale z dnia 22 maja 1991r. sygn..

akt III CZP 15/91.

W zakresie zarzutu 6 dotyczącego załącznika nr 2 do siwz lit. B pkt. 17 Procedura PO17, art.

3 ust. 2 pkt 17 i art. 8 ust. 1 pkt 10 odwołujący podtrzymał zarzuty i żądania w zakresie

wykreślenia art. 3 ust. 2 pkt 17 i wykreślenia art. 8 ust. 1 pkt. 10 umowy, gdyż modyfikacja

art. 3 ust. 2 pkt 17 umowy dokonana w dniu 19 maja 2017r. nie konsumuje zarzutów

odwołania. Zamawiający nie przychylił się do wniosku o usunięcie obowiązku przekazania

know-how, a odwołujący A. uważa, że przeniesienia know-how nie jest niezbędne dla

efektywnego pełnienia pieczy nad poziomem świadczenia usług. Ta piecza została zapewniona przez wymagane parametry usług opisane w Metrykach, a zamawiający posiada

instrumenty mobilizowania wykonawcy przez obniżanie mu wynagrodzenia. Odwołujący

zacytował dwa fragmenty odpowiedzi na odwołanie i stwierdził, że ich treść wskazuje na to,

że zamawiający oczekuje przekazania know-how w innym zakresie niż wynika to z

literalnego brzmienia art. 3 ust. 2 pkt 17 umowy. Z tego literalnego brzmienia wynika bowiem,

że zamawiający oczekuje przekazania know-how, kompletu wszystkich procedur i

niezbędnych dokumentów z których wykonawca lub podwykonawcy korzystają przy

wykonywaniu czynności w ramach świadczenia usług utrzymania. Postanowienie to nie

odnosi się do dokumentów czy narzędzi wytworzonych w ramach i w celu świadczenia

usługi. Przy obecnym sformułowaniu wykonawca musiałby przekazać na rzecz

zamawiającego każde oprogramowanie, z którego korzysta choćby najbardziej podstawowe

bez wynagrodzenia. Argumentacja zamawiającego jest zatem sprzeczna z treścią siwz.

93

Odwołujący wskazał, że gdyby sporne postanowienie dotyczyło zakresu wskazanego w

odpowiedzi na odwołanie tj. uzyskiwanie przez zamawiającego na bieżąco kompleksowej

wiedzy o wszystkich działaniach podejmowanych przez wykonawcę w związku z realizacją

umowy oraz uzyskiwanie przez zamawiającego prawa do dokumentów lub narzędzi

wytworzonych w ramach i w celu świadczenia usług- to taki zapis konsumowałby zakres

przedmiotowego zarzutu, a brzmienie siwz byłoby zgodne z argumentacją zamawiającego

wskazaną w odwołaniu A. Wówczas art. 3 ust. 2 pkt 17 powinien odzwierciedlać tę treść, a

zmiana w tym samym kierunku powinna także dotyczyć art. 8 ust. 1 pkt 10 umowy.

W dniu 23 maja 2017r. przystępujący C. złożył na etapie posiedzenia oświadczenie o

cofnięciu przystąpienia po stronie zamawiającego w sprawie sygn. akt KIO 881/17.

W dniu 25 maja 2017r. przystępujący A. złożył na etapie rozprawy oświadczenie o cofnięciu

przystąpienia po stronie odwołującego E. w sprawie sygn. akt KIO 880/17.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania to jest ogłoszenia o zamówieniu z dnia

30 września 2015r. nr 2015/S 189 – 343230 oraz jego sprostowania z dnia 19 października

2015r., specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz jej modyfikacji

z dnia 19 maja 2017r., 25 maja 2017r.

Na podstawie treści ogłoszenia z 30 września 2017r. Izba ustaliła, że w pierwotnym

ogłoszeniu zamawiający postawił warunek:

O udzielenie zamówienia ubiegać się mogą Wykonawcy, którzy wykażą, że dysponują lub

będą dysponować zespołem dedykowanym (tj. przeznaczonym wyłącznie do realizacji

umowy), składającym się z co najmniej 88 osób, spełniających niżej wymienione wymagania. Wykonawca powinien dysponować osobami legitymującymi się doświadczeniem i

kwalifikacjami odpowiednimi do funkcji, jakie zostaną im powierzone oraz przedstawić

informacje o podstawie dysponowania osobami uczestniczącymi w wykonaniu zamówienia.

Poniżej wskazane certyfikaty informatyczne wynikają z posiadanych technologii, systemów i

narzędzi u Zamawiającego i są opisane w dokumencie „Uproszczony opis KSI”.

Wykonawca wykaże, że dysponuje lub będzie dysponował:

1) minimum 2 (dwoma) osobami dedykowanymi do pełnienia funkcji Eksperta utrzymania

usług aplikacyjnych, z których każda powinna cechować się następującymi kompetencjami:

a) posiada minimum 5-letnie doświadczenie zawodowe w branży IT;

b) w ciągu ostatnich 3 lat, łącznie przez okres minimum 2 lat, w ramach usług utrzymania

systemów informatycznych, o łącznej wartości co najmniej 3 mln zł brutto, realizowała prace

94

w zakresie projektowania, integrowania, organizacji utrzymania oraz nadzoru usług IT,

wspomagających realizację procesów biznesowych, realizowanych z wykorzystaniem

wszystkich następujących technologii: IBM z/OS, IBM DB2, IBM Informix, Oracle Tuxedo i

Microsoft Windows;

c) posiada umiejętności niezbędne dla uzyskania certyfikatów ITIL Foundation, potwierdzone

tymi dokumentami lub innymi dokumentami, które potwierdzają takie umiejętności jak

wymienione dokumenty (wykluczone są oświadczenia wykonawcy);

d) posiada znajomość systemów i narzędzi do projektowania i modelowania usług.

2) minimum 3 (trzema) osobami dedykowanymi do pełnienia funkcji Technologa utrzymania

usług aplikacyjnych, z których każda powinna cechować się następującymi kompetencjami:

a) posiada minimum 5-letnie doświadczenie zawodowe w branży IT;

b) w ciągu ostatnich 3 lat, łącznie przez okres minimum 2 lat realizowała prace w zakresie

planowania i utrzymania usług IT, gdzie usługa obejmowała co najmniej 100 jednostek w

architekturze trójwarstwowej;

c) posiada znajomość systemów i narzędzi do projektowania i modelowania usług.

3) minimum 2 (dwoma) osobami dedykowanymi do pełnienia funkcji Eksperta przetwarzania

wsadowego, z których każda powinna cechować się następującymi kompetencjami:

a) posiada minimum 5-letnie doświadczenie zawodowe w branży IT;

b) w ciągu ostatnich 3 lat, łącznie przez okres minimum 2 lat, w ramach usługi utrzymania

systemu informatycznego, o łącznej wartości co najmniej 3 mln zł brutto, realizowała prace w

zakresie utrzymania i rozwoju usług IT, realizowanych w środowisku IBM z/OS z

wykorzystaniem IBM DB2 i IBM TWS, charakteryzujących się wysoką złożonością (ponad

200 tys. zadań /miesiąc przetwarzających zasoby danych o wolumenie przekraczających 30TB);

c) posiada potwierdzone kwalifikacje w zakresie ukończenia certyfikowanego szkolenia: IBM

DB2 10 for z/OS Application Performance and Tuning.

4) minimum 2 (dwoma) osobami dedykowanymi do pełnienia funkcji Eksperta przetwarzania

interakcyjnego, z których każda powinna się cechować następującymi kompetencjami:

a) posiada minimum 5-letnie doświadczenie zawodowe w branży IT;

b) w ciągu ostatnich 3 lat, łącznie przez okres minimum 2 lat, w ramach usług utrzymania

systemów informatycznych, o łącznej wartości co najmniej 3 mln zł brutto, realizowała prace

w zakresie utrzymania i rozwoju usług IT, realizowanych w architekturze trójwarstwowej, z

wykorzystaniem wszystkich następujących technologii: IBM z/OS, IBM DB2, IBM Informix,

Oracle Tuxedo i Microsoft Windows, w co najmniej 40 lokalizacjach jednego klienta, posiada

95

umiejętności niezbędne dla uzyskania certyfikatu ITIL Foundation, potwierdzone tym

dokumentem lub innym dokumentem, który potwierdza takie umiejętności jak wymieniony

dokument (wykluczone są oświadczenia wykonawcy).

5) minimum 2 (dwoma) osobami dedykowanymi do pełnienia funkcji Technologa

przetwarzania interakcyjnego, z których każda powinna się cechować następującymi

kompetencjami:

a) posiada minimum 5-letnie doświadczenie zawodowe w branży IT;

b) w ciągu ostatnich 3 lat, łącznie przez okres minimum 2 lat realizowała prace w zakresie

realizowanych z utrzymania i rozwoju usług IT, w architekturze trójwarstwowej,

wykorzystaniem wszystkich następujących technologii: IBM z/OS, IBM DB2, IBM Informix,

Oracle Tuxedo i Microsoft Windows, w co najmniej 40 lokalizacjach jednego klienta, przy

czym doświadczenie w zakresie wykorzystania wszystkich technologii może być spełnione

łącznie przez wskazane osoby;

c) posiada potwierdzone kwalifikacje w zakresie ukończonego certyfikowanego szkolenia

Oracle Tuxedo minimum 12c: Application Administration.

6) minimum 1 (jedną) osobą dedykowaną do pełnienia funkcji Eksperta przetwarzania

portalowego, która powinna cechować się następującymi kompetencjami:

a) posiada 5-letnie zawodowe w branży IT; minimum doświadczenie

b) w ciągu ostatnich 3 lat, łącznie przez okres minimum 2 lat, w ramach usługi utrzymania

systemu informatycznego, o łącznej wartości co najmniej 3 mln zł brutto, realizowała prace w

zakresie utrzymania i rozwoju usług IT z wykorzystaniem wszystkich następujących

technologii: MS Windows, MS SQL, IIS, MSMQ, dla minimum 100 000 klientów

zewnętrznych;

c) posiada kwalifikacje potwierdzone certyfikatem minimum Microsoft® Certified Technology Specialist (MCTS) z zakresu Windows Server® 2008,

7) minimum 1 (jedną) osobą dedykowaną do pełnienia funkcji Technologa przetwarzania

portalowego, która powinna cechować się następującymi kompetencjami:

a) posiada 5-letnie zawodowe w branży IT; minimum doświadczenie

b) w ciągu ostatnich 3 lat, łącznie przez okres minimum 2 lat realizowała prace związane z

utrzymaniem instalacji portalowych z wykorzystaniem wszystkich następujących technologii:

MS Windows, MS SQL, IIS, MSMQ, dla minimum 100 000 klientów zewnętrzych;

c) posiada kwalifikacje potwierdzone certyfikatami:

- minimum Microsoft® Certified IT Professional (MCITP): Server Administrator on Windows

Server® 2008,

96

- VMware Certified Professional – Datacenter Virtualization on vSphere 5.X.

8) minimum 1 (jedną) osobą dedykowaną do pełnienia funkcji Eksperta przetwarzania

transakcyjnego, która powinna cechować się następującymi kompetencjami:

a) posiada minimum 5-letnie zawodowe w branży IT; doświadczenie

b) w ciągu ostatnich 3 lat, łącznie przez okres minimum 2 lat, w ramach usługi utrzymania

systemu informatycznego, o łącznej wartości co najmniej 3 mln zł brutto, realizowała prace

związane z projektowaniem, konfigurowaniem i utrzymaniem architektury domen Tuxedo;

c) posiada kwalifikacje potwierdzone udziałem w certyfikowanych szkoleniach Oracle Tuxedo

minimum 12c: Application Administration.

9) minimum 1 (jedną) osobą dedykowaną do pełnienia funkcji Eksperta przetwarzania na

platformie HP-UX, która powinna cechować się następującymi kompetencjami:

a) 5-letnie zawodowe w branży IT; posiada minimum doświadczenie

b) w ciągu ostatnich 3 lat, łącznie przez okres minimum 2 lat, w ramach usługi utrzymania

systemu informatycznego, o łącznej wartości co najmniej 3 mln zł, realizowała prace

rozwojowe w zakresie technologii HP-UX;

c) posiada kwalifikacje potwierdzone udziałem w certyfikowanych szkoleniach:

- HP Certified Systems Engineer – Specialty in Networking and Security HP-UX 11i v3,

- HP Certified Systems Engineer – Specialty in High Availability HP-UX 11i v3.

10) minimum 1 (jedną) osobą dedykowaną do pełnienia funkcji Eksperta optymalizacji

przetwarzania, która powinna cechować się następującymi kompetencjami:

a) posiada minimum 5-letnie zawodowe w branży IT; doświadczenie

b) w ciągu ostatnich 3 lat, łącznie przez okres minimum 2 lat, w ramach usługi utrzymania

systemu informatycznego, o łącznej wartości co najmniej 3 mln zł brutto, realizowała prace w zakresie organizacji baz danych DB2 Mainframe i optymalizacji pracy aplikacji w

środowisku

DB2 for z/OS, o następującej charakterystyce: ponad 200 tys. zadań/miesiąc

zasoby o 30TB; przetwarzających danych wolumenie przekraczającym

c) certyfikatami: posiada kwalifikacje potwierdzone

- IBM z/OS, 11 for Certified System Administrator – DB2

- IBM z/OS, 11 for Certified Database Administrator – DB2

d) posiada umiejętności niezbędne dla uzyskania certyfikatu ITIL Foundation, potwierdzone

tym dokumentem lub innym dokumentem, który potwierdza takie umiejętności jak

wymieniony dokument (wykluczone są oświadczenia wykonawcy).

11) minimum 1 (jedną) osobą dedykowaną do pełnienia funkcji Technologa systemu z/OS,

która powinna cechować się następującymi kompetencjami:

a) posiada minimum 5-letnie zawodowe w branży IT; doświadczenie

97

b) w ciągu ostatnich 3 lat, łącznie przez okres minimum 2 lat realizowała prace związane z

utrzymaniem środowisk systemu z/OS o następującej charakterystyce: minimum 4 partycje

pracujące w układzie Pararell Sysplex z wykorzystaniem technologii Data Sharing, z

zasobami danych operacyjnych o wolumenie przekraczającym 30TB;

c) kwalifikacje ważnymi posiada potwierdzone certyfikatami:

- IBM Certified Specialist System z Technical V5,

- IBM Certified Database Associate DB2 11 Fundamentals.

12) minimum 1 (jedną) osobą dedykowaną do pełnienia funkcji Technologa baz danych

Informix, która powinna cechować się następującymi kompetencjami:

a) zawodowe w branży IT; posiada minimum 5-letnie doświadczenie

b) w ciągu ostatnich 3 lat, łącznie przez okres minimum 2 lat realizowała prace związane z

relacyjnych baz i eksploatacją projektowaniem, konfigurowaniem danych;

c) posiada kwalifikacje potwierdzone udziałem w certyfikowanych szkoleniach Oracle Tuxedo

minimum 12c: Application Administration,

d) posiada kwalifikacje potwierdzone certyfikatami:

- IBM Certified System Administrator Informix Dynamic Server V11.

13) minimum 1 (jedną) osobą dedykowaną do pełnienia funkcji Technologa baz danych MS

SQL, która powinna cechować się następującymi kompetencjami:

a) posiada minimum 5-letnie zawodowe w branży IT; doświadczenie

b) w ciągu ostatnich 3 lat, łącznie przez okres minimum 2 lat realizowała prace związane z

związane z projektowaniem, konfigurowaniem i eksploatacją relacyjnych baz danych w

technologii MS SQL Server;

c) posiada kwalifikacje potwierdzone ważnym certyfikatem Microsoft® Certified IT Professional (MCITP): Database Administrator 2008.

14) minimum 2 (dwoma) osobami dedykowanymi do pełnienia funkcji Technologa systemów

Microsoft, z których każda powinna cechować się następującymi kompetencjami:

a) posiada minimum 5-letnie doświadczenie zawodowe w branży IT;

b) w ciągu ostatnich 3 lat, łącznie przez okres minimum 2 lat realizowała prace związane z

projektowaniem rozwiązań opartych o oprogramowanie firmy Microsoft oraz technologie

wirtualizacyjne platform x86-64;

c) posiada kwalifikacje potwierdzone poniższymi certyfikatami:

- Microsoft Certified IT Professional (MCITP),

- Microsoft Certified Technology Specialist (MCTS),

- Microsoft Certified Systems Engineer (MCSE),

98

- Microsoft Certified Systems Administrator (MCSA),

- Microsoft Certified Professional 2.0 (MCP).

15) minimum 1 (jedną) osobą dedykowaną do pełnienia funkcji Technologa organizacji

przetwarzania, która powinna cechować się następującymi kompetencjami:

a) posiada minimum 5-letnie zawodowe w branży IT; doświadczenie

b) w ciągu ostatnich 3 lat, łącznie przez okres minimum 2 lat realizowała prace związane z

organizacją przetwarzania zadań wsadowych na platformie Mainframe i realizacją

przetwarzania usług pod kontrolą TWS dla co najmniej 200 tys. zadań/miesiąc

przetwarzających zasoby danych o wolumenie przekraczającym 30TB;

c) posiada potwierdzone w certyfikowanych kwalifikacje udziałem szkoleniach:

- IBM Tivoli Workload Scheduler 8.6 for z/OS,

- IBM System Skills in z/OS Fundamental

16) minimum 1 (jedną) osobą dedykowaną do pełnienia funkcji Kierownika projektu

(I), cechować się następującymi która powinna wdrożeniowego kompetencjami:

zawodowe w 5-letnie a) posiada branży IT; minimum doświadczenie

b) w ciągu ostatnich 3 lat pełniła rolę kierownika projektu IT w 2 projektach, w tym co

najmniej jednym o łącznej wartości powyżej 3 mln zł brutto, obejmującym wdrożenie

bezpośrednio w jednostkach klienta obejmujących co najmniej 100 lokalizacji dla ponad 5

000 klientów wewnętrznych;

c) posiada umiejętności niezbędne dla uzyskania certyfikatu PRINCE2 Foundation,

potwierdzone tym dokumentem lub innym dokumentem, który potwierdza takie umiejętności

jak wymieniony dokument (wykluczone są oświadczenia wykonawcy).

17) minimum 1 (jedną) osobą dedykowaną do pełnienia funkcji Kierownika projektu wdrożeniowego (II), która powinna cechować się następującymi kompetencjami:

a) posiada 5-letnie zawodowe w branży IT; minimum doświadczenie

b) w ciągu ostatnich 3 lat pełniła rolę kierownika projektu IT w minimum 2 projektach, o

łącznej wartości powyżej 1,5 mln zł brutto, wspomagających realizację procesów

biznesowych, zmieniających architekturę, technologię lub organizację usług;

c) posiada umiejętności niezbędne dla uzyskania certyfikatu PRINCE2 Foundation,

potwierdzone tym dokumentem lub innym dokumentem, który potwierdza takie umiejętności

jak wymieniony dokument (wykluczone są oświadczenia wykonawcy).

18) minimum 4 (czterema) osobami dedykowanymi do pełnienia funkcji Konsultanta

wdrożeniowego, z których każda powinna cechować się następującymi kompetencjami:

a) posiada minimum 3-letnie doświadczenie zawodowe w branży IT;

99

b) posiada minimum 2-letnie doświadczenie w planowaniu oraz implementacji wdrożenia

oprogramowania w architekturze trójwarstwowej, w co najmniej 100 jednostkach;

19) minimum 8 (ośmioma) osobami dedykowanymi do pełnienia funkcji Konsultanta wdrożeń

bezpośrednich, z których każda powinna cechować się następującymi kompetencjami:

a) posiada minimum 3-letnie doświadczenie zawodowe w branży IT;

b) posiada minimum 2-letnie doświadczenie we wdrażaniu oprogramowania w architekturze

trójwarstwowej, bezpośrednio w jednostkach klienta obejmujących co najmniej 100

lokalizacji;

20) minimum 1 (jedną) osobą dedykowaną do pełnienia funkcji Kierownika projektu

szkoleniowego, która powinna cechować się następującymi kompetencjami:

a) posiada minimum 3-letnie zawodowe w branży IT; doświadczenie

b) w ciągu ostatnich 3 lat pełnił rolę Kierownika projektu szkoleniowego w minimum jednym

projekcie dot. szkoleń użytkowników oprogramowania dedykowanego o wartości powyżej

500 tys. zł brutto;

c) zna specyfikę funkcjonowania aplikacji działających w architekturze trójwarstwowej.

21) minimum 2 (dwoma) osobami dedykowanymi do pełnienia funkcji Trenera

szkoleniowego, z których każda powinna cechować się następującymi kompetencjami:

a) posiada 3-letnie doświadczenie w IT; minimum zawodowe branży

b) w ciągu ostatnich 2 lat przeprowadziła 40 szkoleń lub warsztatów dot. oprogramowania;

c) zna specyfikę funkcjonowania aplikacji działających w architekturze trójwarstwowej.

22) minimum 2 (dwoma) osobami dedykowanymi do pełnienia funkcji Analityka procesów biznesowych, z których każda powinna cechować się następującymi kompetencjami:

a) posiada minimum 5-letnie doświadczenie zawodowe w branży IT;

b) w ciągu ostatnich 3 lat pełniła rolę Analityka procesów biznesowych / Analityka

biznesowego w minimum jednym projekcie IT związanym z analizą i dostosowaniem

procesów biznesowych;

c) posiada minimum 2-letnie doświadczenie w modelowaniu procesów biznesowych;

d) posiada praktyczną znajomość narzędzia ARIS Business Designer w wersji 9.7 lub

wyższej;

e) posiada praktyczną znajomość notacji opisu procesów VACD, EPC, Office Process,

potwierdzoną uczestnictwem w pracach dedykowanych zespołów lub wytworzoną

dokumentacją procesów.

100

23) minimum 1 (jedną) osobą dedykowaną do pełnienia funkcji Kierownika projektu rozwoju

procesów zarządzania usługami IT, która powinna cechować się następującymi

kompetencjami:

a) 5-letnie zawodowe w branży IT; posiada minimum doświadczenie

b) w ciągu ostatnich 3 lat, łącznie przez okres minimum 2 lat, w ramach usługi utrzymania

systemu informatycznego, o łącznej wartości co najmniej 3 mln zł brutto, realizowała prace

związane z rozwojem i doskonaleniem procesów zarządzania usługami IT, zgodnie z

metodyką ITIL;

c) w ciągu ostatnich 3 lat pełniła rolę Kierownika projektu w minimum 3 projektach

informatycznych, w tym minimum w jednym projekcie informatycznym, o łącznej wartości

powyżej 1 000 000 zł brutto, dot. rozwoju procesów zarządzania IT;

d) posiada umiejętności niezbędne dla uzyskania certyfikatów ITIL Expert Certificate in IT

Service Management oraz PRINCE2 Foundation, potwierdzone tymi dokumentami lub

innymi dokumentami, które potwierdzają takie umiejętności jak wymienione dokumenty

(wykluczone są oświadczenia wykonawcy).

24) minimum 1 (jedną) osobę dedykowaną do pełnienia funkcji Eksperta procesów

zarządzania usługami IT, z która powinna cechować się następującymi kompetencjami:

a) posiada minimum 5-letnie doświadczenie zawodowe w branży IT;

b) w ciągu ostatnich 3 lat, łącznie przez okres minimum 2 lat, w ramach usługi utrzymania

systemu informatycznego, o łącznej wartości co najmniej 3 mln zł brutto, realizowała prace

związane z rozwojem i doskonaleniem procesów zarządzania usługami IT, zgodnie z

metodyką ITIL, z wykorzystaniem zintegrowanych narzędzi: HP Service Manager oraz MS

SharePoint,

c) posiada umiejętności niezbędne dla uzyskania certyfikatów ITIL Expert Certificate in IT Service Management , potwierdzone tymi dokumentami lub innymi dokumentami, które

potwierdzają takie umiejętności jak wymienione dokumenty (wykluczone są oświadczenia

wykonawcy).

25) minimum 2 (dwoma) osobami dedykowanymi do pełnienia funkcji Menedżera procesów

zarządzania usługami IT, z których każda powinna cechować się następującymi

kompetencjami:

a) posiada minimum 5-letnie doświadczenie zawodowe w branży IT;

b) w ciągu ostatnich 3 lat, łącznie przez okres minimum 2 lat realizowała prace związane z

procesów zarządzania usługami IT, zgodnie z ITIL, z utrzymaniem metodyką

wykorzystaniem zintegrowanych narzędzi: HP Service Manager oraz MS SharePoint;

c) posiada umiejętności niezbędne dla uzyskania certyfikatu ITIL Foundation, potwierdzone

101

tym dokumentem lub innym dokumentem, który potwierdza takie umiejętności jak

wymieniony dokument (wykluczone są oświadczenia wykonawcy).

26) minimum 1 (jedną) osobą dedykowaną do pełnienia funkcji Eksperta walidacji i testów

usług, która powinna cechować się następującymi kompetencjami:

a) minimum 5-letnie zawodowe w branży IT; posiada doświadczenie

b) w ciągu ostatnich 3 lat, łącznie przez okres minimum 2 lat, w ramach usługi utrzymania

systemu informatycznego, o łącznej wartości co najmniej 3 mln zł brutto, realizowała prace

związane z testowaniem oprogramowania lub usług IT oraz utrzymaniem środowiska

testowego;

c) posiada znajomość metodyk testowania oprogramowania;

d) posiada umiejętności niezbędne dla uzyskania certyfikatów, ITIL Intermediate Qualification

- Release, Control and Validation lub ITIL Intermediate Qualification - Service Transition

potwierdzone tymi dokumentami lub innymi dokumentami, które potwierdzają takie

umiejętności jak wymienione dokumenty (wykluczone są oświadczenia wykonawcy).

27) minimum 5 (pięcioma) osobami dedykowanymi do pełnienia funkcji Specjalisty ds.

testów, z których każda powinna cechować się następującymi kompetencjami:

a) 5-letnie zawodowe w branży IT; posiada minimum doświadczenie

b) w ciągu ostatnich 3 lat, łącznie przez okres minimum 2 lat, uczestniczyła w przygotowaniu

i realizacji testów oprogramowania lub usług IT, w zakresie testów: regresji, integracyjnych,

funkcjonalnych, optymalizacyjnych i instalacyjnych;

c) posiada znajomość wymienionych technologii, przy czym warunek ten może być spełniony

łącznie przez wszystkie osoby: z/OS, DB2, TWS, UNIX, Informix, Oracle Tuxedo, Windows;

d) posiada znajomość narzędzi do automatyzacji testów funkcjonalnych oraz narzędzi do automatyzacji testów wydajnościowych.

28) minimum 1 (jedną) osobą dedykowaną do pełnienia funkcji Specjalisty ds.

konfigurowania i utrzymania środowisk nieprodukcyjnych, która powinna cechować się

następującymi kompetencjami:

a) posiada minimum 5-letnie doświadczenie zawodowe w branży IT;

b) w ciągu ostatnich 3 lat, łącznie przez okres minimum 2 lat, uczestniczyła w konfigurowaniu

i utrzymaniu środowisk do testów oprogramowania i usług, o następującej charakterystyce

środowisk:

- platformy systemowe: z/OS, UNIX, Windows

- bazy danych: DB2, Informix, SQL,

- technologie aplikacyjne: Oracle Tuxedo.

102

przy czym doświadczenie w zakresie charakterystyki środowisk może być spełnione łącznie

przez więcej niż jedną osobę. Każda ze wskazanych osób musi spełniać pozostałe

wymagania.

29) minimum 2 (dwoma) osobami dedykowanymi do pełnienia funkcji Architekta usług IT,

które powinny cechować się następującymi kompetencjami:

a) posiada minimum 5-letnie zawodowe w branży IT; doświadczenie

b) w ciągu ostatnich 3 lat, łącznie przez okres minimum 2 lat, w ramach usługi utrzymania

systemu informatycznego, o łącznej wartości co najmniej 3 mln zł brutto, uczestniczyła w

zarządzaniu usługami IT, zgodnie z metodyką ITIL;

c) posiada umiejętności niezbędne dla uzyskania certyfikatów ITIL Expert Certificate in IT

Service Management, TOGAF 8 lub 9, potwierdzone tymi dokumentami lub innymi

dokumentami, które potwierdzają takie umiejętności jak wymienione dokumenty (wykluczone

są oświadczenia wykonawcy).

30) minimum 2 (dwoma) osobami dedykowanymi do pełnienia funkcji Architekta

infrastruktury techniczno-systemowej, które powinny cechować się następującymi

kompetencjami:

a) posiada minimum 5-letnie zawodowe w branży IT; doświadczenie

b) w ciągu ostatnich 3 lat, łącznie przez okres minimum 2 lat, w ramach usługi utrzymania

systemu informatycznego, o łącznej wartości co najmniej 3 mln zł brutto, realizowała prace

związane z eksploatacją, rozwojem i doskonaleniem infrastruktury techniczno systemowej w

zakresie technologii: z/OS, DB2, UNIX, Informix, Oracle Tuxedo, Windows;

c) posiada umiejętności niezbędne dla uzyskania certyfikatów TOGAF 8 lub 9, potwierdzone

tymi dokumentami lub innymi dokumentami, które potwierdzają takie umiejętności jak wymienione dokumenty (wykluczone są oświadczenia wykonawcy).

31) minimum 2 (dwoma) osobami dedykowanymi do pełnienia funkcji Eksperta architektury

oprogramowania KSI, które powinny cechować się następującymi kompetencjami:

a) posiada minimum 5-letnie doświadczenie zawodowe w branży IT;

b) w ciągu ostatnich 3 lat, łącznie przez okres minimum 2 lat uczestniczyła we wdrażaniu i

z utrzymaniu oprogramowania dedykowanego, eksploatowanego wykorzystaniem

technologii: z/OS, DB2, UNIX, Oracle Windows; Informix, Tuxedo,

c) posiada znajomość UML oraz Architekt. Enterprise oprogramowania

32) minimum 1 (jedną) osobą dedykowaną do pełnienia funkcji Eksperta bezpieczeństwa,

która powinna cechować się następującymi kompetencjami:

103

a) posiada minimum 8-letnie doświadczenie zawodowe w branży IT w zakresie zarządzania

bezpieczeństwem informacji;

b) posiada kwalifikacje potwierdzone ważnymi certyfikatami: Certified Information Systems

Auditor (CISA) oraz jednym z wymienionych (CISM, CRISK, CISSP) przy czym wymóg ten

może być spełniony łącznie przez więcej niż jedną osobę.

33) minimum 1 (jedną) osobą dedykowaną do pełnienia funkcji Eksperta jakości, która

powinna cechować się następującymi kompetencjami:

a) posiada minimum 5-letnie doświadczenie zawodowe w branży IT w zakresie zarządzania

jakością;

b) posiada kwalifikacje potwierdzone jednym ważnym certyfikatem: ISO 27001 lub ISO

22301 lub BS 25999;

34) minimum 1 (jedną) osobą dedykowaną do pełnienia funkcji Menedżera usług

serwisowych, która powinna cechować się następującymi kompetencjami:

a) posiada 5-letnie zawodowe w branży IT; minimum doświadczenie

b) w ciągu ostatnich 3 lat, łącznie przez okres minimum 2 lat, w ramach usługi serwisu

oprogramowania, o łącznej wartości co najmniej 1 mln zł brutto, kierowała pracą

dedykowanej organizacji wsparcia stanowiącej pojedynczy punkt kontaktu dla klienta

zewnętrznego, dostępnej w reżimie 24/7 przez 365 dni w roku i świadczącej usługi

serwisowe z gwarantowanymi parametrami SLA;

c) posiada kwalifikacje potwierdzone certyfikatem HDI Support Center Manager;

d) posiada umiejętności niezbędne dla uzyskania certyfikatów ITIL Foundation, potwierdzone

tymi dokumentami lub innymi dokumentami, które potwierdzają takie umiejętności jak

wymienione dokumenty (wykluczone są oświadczenia wykonawcy).

35) minimum 8 (ośmioma) osobami dedykowanymi do pełnienia funkcji Analityka usług

serwisowych, z których każda powinna cechować się następującymi kompetencjami:

a) posiada minimum 5-letnie doświadczenie zawodowe w branży IT;

b) w ciągu ostatnich 3 lat, łącznie przez okres minimum 2 lat, pełniła rolę pracownika

pierwszej linii dedykowanej organizacji wsparcia stanowiącej pojedynczy punkt kontaktu dla

klienta zewnętrznego, dostępnej w reżimie 24/7 przez 365 dni w roku i świadczącej usługi

serwisowe z gwarantowanymi parametrami SLA;

c) posiada doświadczenie wynikające z pracy w ramach organizacji wsparcia w zakresie:

- obsługi incydentów oraz wniosków o usługę,

- realizacji procesów Zarządzania Incydentami oraz Realizacji Wniosków,

- narzędzi pracę Service Desk, wykorzystania wspierających

HDI Center Analyst lub wyższym. Support potwierdzone certyfikatem

104

36) minimum 1 (jedną) osobą dedykowaną do pełnienia funkcji Menedżera serwisu

oprogramowania, która powinna cechować się następującymi kompetencjami:

a) posiada minimum 5-letnie zawodowe w branży IT; doświadczenie

b) posiada minimum 2-letnie doświadczenie w obszarze nadzoru oraz optymalizacji

jakości projektach w złożonych zapewnienia oprogramowania informatycznych;

c) w ciągu ostatnich 3 lat, łącznie przez okres minimum 2 lat, w ramach usługi serwisu

oprogramowania, o łącznej wartości co najmniej 1 mln zł brutto, koordynowała pracę zespołu

odpowiedzialnego za nadzór oraz rozwój serwisu oprogramowania z gwarantowanymi

parametrami SLA, z wykorzystaniem zróżnicowanych technologii, w tym: IBM z/OS, IBM

DB2, IBM Informix, Oracle Tuxedo i Microsoft Windows;

d) zna specyfikę funkcjonowania aplikacji działających w architekturze trójwarstwowej;

e) posiada kwalifikacje potwierdzone ważnym certyfikatem ISEB „Intermediate Certificate in

Software Testing” lub wyższym;

f) posiada umiejętności niezbędne dla uzyskania certyfikatu ITIL Foundation, potwierdzone

tym dokumentem lub innym dokumentem, który potwierdza takie umiejętności jak

wymieniony dokument (wykluczone są oświadczenia wykonawcy).

37) minimum 1 (jedną) osobą dedykowaną do pełnienia funkcji Specjalisty ds. serwisu

oprogramowania, która powinna cechować się następującymi kompetencjami:

a) posiada minimum 5-letnie zawodowe w branży IT; doświadczenie

b) posiada minimum 2-letnie doświadczenie w złożonych projektach informatycznych, w

zakresie:

- nadzoru obsługi błędów,

- realizacji procesów zapewnienia jakości, - wykorzystania narzędzi wspierających pracę serwisu (w tym HP SM);

c) zna specyfikę funkcjonowania aplikacji działających w architekturze trójwarstwowej.

38) minimum 5 (pięcioma) osobami dedykowanymi do pełnienia funkcji Diagnosty, z których

każda powinna cechować się następującymi kompetencjami:

a) minimum 5-letnie zawodowe w branży IT; posiada doświadczenie

b) posiada minimum 2-letnie doświadczenie w obszarze analizy lub projektowania w

złożonych projektach informatycznych;

c) posiada minimum 2-letnie doświadczenie w obsłudze zgłoszeń;

d) zna i sprawnie posługuje się notacją UML;

105

e) zna specyfikę funkcjonowania aplikacji działających w architekturze trójwarstwowej.

39) minimum 5 (pięcioma) osobami dedykowanymi do pełnienia funkcji Programisty dla

potrzeb serwisu oprogramowania, z których każda powinna cechować się następującymi

kompetencjami:

a) posiada minimum 5-letnie doświadczenie zawodowe w branży IT;

b) posiada minimum 2-letnie w realizacji doświadczenie złożonych projektów

informatycznych;

c) posiada minimum 2-letnie doświadczenie w implementacji rozwiązań z wykorzystaniem

narzędzi kompilacji C/C++ dla z/OS;

d) zna specyfikę funkcjonowania aplikacji działających w architekturze trójwarstwowej.

40) minimum 2 (dwoma) osobami dedykowanymi do pełnienia funkcji Specjalisty ds. jakości

oprogramowania dla potrzeb serwisu, z których każda powinna cechować się następującymi

kompetencjami:

a) posiada minimum 5-letnie doświadczenie w branży IT;

b) posiada minimum 2-letnie doświadczenie w zakresie projektowania, wykonywania oraz

testów złożonych systemów automatyzacji informatycznych;

c) w ciągu ostatnich 3 lat, łącznie przez okres minimum 2 lat, uczestniczyła w projektach

informatycznych realizowanych w oparciu o technologie Tuxedo, z/OS, HP-UX, DB2;

d) zna specyfikę funkcjonowania aplikacji działających w architekturze trójwarstwowej;

e) posiada kwalifikacje potwierdzone ważnym certyfikatem ISEB „Foundation Certificate in

Software Testing” lub równoważnym.

41) minimum 1 (jedną) osobą dedykowaną do pełnienia funkcji Specjalisty ds. środowisk testowych dla serwisu oprogramowania, która powinna cechować się następującymi

kompetencjami:

a) posiada minimum 5-letnie doświadczenie w branży IT;

b) w ciągu ostatnich 3 lat, łącznie przez okres minimum 2 lat, uczestniczyła w konfigurowaniu

i utrzymaniu środowisk do testów oprogramowania i usług, o następującej charakterystyce

środowisk:

- platformy systemowe: z/OS, UNIX, Windows,

- bazy danych: DB2, Informix, SQL,

- technologie aplikacyjne: Oracle Tuxedo.

przy czym doświadczenie w zakresie charakterystyki środowisk może być spełnione łącznie

przez więcej niż jedną osobę. Każda ze wskazanych osób musi spełniać pozostałe

wymagania.

106

c) zna specyfikę funkcjonowania aplikacji działających w architekturze trójwarstwowej.

42) minimum 2 (dwoma) osobami dedykowanymi do pełnienia funkcji Analityka biznesowego

ds. ubezpieczeń społecznych, z których każda powinna cechować się następującymi

kompetencjami:

a) posiada minimum 3-letnie doświadczenie w zakresie planowania, tworzenia i rozwoju

rozwiązań raportowo analitycznych oraz kompetencje analityczne, zwłaszcza w zakresie

analizy struktur danych;

b) posiada znajomość metodyk i standardów modelowania danych i zarządzania architekturą

danych;

c) posiada znajomość Enterprise Architect oraz notacji UML;

d) posiada znajomość:

i. systemu ubezpieczeń społecznych,

ii. przepisów ustawy Kodeks postępowania administracyjnego,

iii. zasad dokumentów ubezpieczeniowych wypełniania

http://www.zus.pl/pliki/poradniki/Ogólne_zasady_wypełeniania_dokumentów.pdf

43) minimum 1 (jedną) osobą dedykowaną do pełnienia funkcji Dyrektora projektu, która

powinna cechować się następującymi kompetencjami:

a) posiada minimum 5-letnie doświadczenie zawodowe w branży IT związane z

prowadzeniem projektów;

b) w ciągu ostatnich 3 lat pełniła rolę kierownika projektu IT w 2 projektach, o łącznej

wartości nie niższej niż 20 mln zł brutto;

c) posiada umiejętności niezbędne dla uzyskania certyfikatu PRINCE2 Practitioner,

potwierdzone tym dokumentem lub innym dokumentem, który potwierdza takie umiejętności jak wymieniony dokument (wykluczone są oświadczenia wykonawcy).

44) minimum 1 (jedną) osobą dedykowaną do pełnienia funkcji Technologa Business

Intelligence (BI), która powinna cechować się następującymi kompetencjami:

a) posiada 5-letnie zawodowe w branży IT; minimum doświadczenie

b) w ciągu ostatnich 3 lat, łącznie przez okres minimum 2 lat realizowała prace w zakresie

utrzymania i rozwoju usług IT, realizowanych w obszarze Business Intelligence, w ramach

których zajmowała się modelowaniem i tworzeniem hurtowni danych, projektowaniem i

implementacją procesów ETL, tworzeniem kostek OLAP oraz raportami;

c) posiada znajomość zagadnień związanych z projektowaniem i eksploatacją relacyjnych

baz danych.

107

Każda z powyższych funkcji (ról) musi być pełniona przez inną osobę.

Wykonawca zapewni komunikację personelu Zespołu z Zamawiającym w języku polskim (w

mowie i piśmie).

W dniu 19 października 2015r. zamawiający sprostował treść ogłoszenia i powyższy

warunek ograniczył do wymagania:

Wykonawca wykaże, że dysponuje lub będzie dysponował:

1) minimum 1 (jedną) osobą dedykowaną do pełnienia funkcji Eksperta utrzymania usług

aplikacyjnych, która powinna cechować się następującymi kompetencjami:

a) posiada minimum 5-letnie doświadczenie zawodowe w branży IT;

b) przez okres minimum 2 lat, w ramach usług utrzymania systemów informatycznych,

realizowała prace w zakresie projektowania, integrowania, organizacji utrzymania oraz

nadzoru usług IT wspomagających realizację procesów biznesowych, realizowanych z

wykorzystaniem wszystkich następujących platform systemowych: IBM Mainframe z/OS,

Unix, Microsoft Windows oraz narzędzi: IBM DB2, IBM Informix, Oracle Tuxedo;

Zamawiający uzna warunek za spełniony w przypadku gdy prace były wykonywane w

ramach jednej lub kilku usług utrzymania (jednego lub więcej systemów informatycznych),

przy czym wymaga się, aby w ramach każdej z usług prace były realizowane z

wykorzystaniem łącznie:

- platformy IBM Mainframe z/OS oraz przynajmniej jednej z pozostałych ww. platform

systemowych,

- narzędzia IBM DB2 oraz przynajmniej jednego z pozostałych narzędzi wymienionych

powyżej.

Wymaga się, aby doświadczenie danej osoby w wykonywaniu prac obejmowało łącznie

wszystkie wymienione technologie.

c) posiada certyfikat ITIL Foundation, d) posiada znajomość systemów i narzędzi do projektowania i modelowania usług.

2) minimum 1 (jedną) osobą dedykowaną do pełnienia funkcji Eksperta przetwarzania

wsadowego, która powinna cechować się następującymi kompetencjami:

a) posiada minimum 5-letnie doświadczenie zawodowe w branży IT;

b) przez okres minimum 2 lat, w ramach usług utrzymania systemu informatycznego,

realizowała prace w zakresie utrzymania i rozwoju usług IT, realizowanych w środowisku

IBM z/OS z wykorzystaniem IBM DB2 i IBM TWS, charakteryzujących się wysoką

złożonością (ponad 200 tys. zadań /miesiąc przetwarzających zasoby danych o wolumenie

przekraczających 30TB);

c) posiada certyfikat: IBM DB2 10 for z/OS Application Performance and Tuning.

108

3) minimum 1 (jedną) osobą dedykowaną do pełnienia funkcji Eksperta przetwarzania

interakcyjnego, która powinna się cechować następującymi kompetencjami:

a) posiada minimum 5-letnie doświadczenie zawodowe w branży IT;

b) przez okres minimum 2 lat, w ramach usług utrzymania systemów informatycznych,

realizowała prace w zakresie utrzymania i rozwoju usług IT, realizowanych w architekturze

trójwarstwowej w co najmniej 40 lokalizacjach, z wykorzystaniem wszystkich następujących

narzędzi: IBM DB2 na z/OS, IBM Informix, Oracle Tuxedo oraz platformy systemowej

Windows; Zamawiający uzna warunek za spełniony w przypadku gdy prace były

wykonywane w ramach jednej lub kilku usług utrzymania (jednego lub więcej systemów

informatycznych), przy czym wymaga się, aby w ramach każdej usługi prace były

realizowane z wykorzystaniem łącznie przynajmniej dwóch narzędzi spośród wymienionych

powyżej, a także aby doświadczenie danej osoby w wykonywaniu prac obejmowało łącznie

wszystkie wymienione technologie.

c) posiada certyfikat Oracle Tuxedo minimum 12c: Application Administration.

4) minimum 1 (jedną) osobą dedykowaną do pełnienia funkcji Eksperta przetwarzania

portalowego, która powinna cechować się następującymi kompetencjami:

a) posiada minimum 5-letnie doświadczenie zawodowe w branży IT;

b) przez okres minimum 2 lat, w ramach usług utrzymania systemu informatycznego dla

minimum 100 000 użytkowników, realizowała prace w zakresie utrzymania i rozwoju usług IT

z wykorzystaniem wszystkich następujących technologii: MS Windows, MS SQL, IIS, MSMQ;

c) posiada certyfikaty:

- minimum MicrosoftR Certified Technology Specialist (MCTS) z zakresu Windows ServerR

2008,

- minimum MicrosoftR Certified IT Professional (MCITP): Server Administrator on Windows ServerR 2008,

- VMware Certified Professional - Datacenter Virtualization on vSphere 5.X.

Zamawiający uzna warunek za spełniony w przypadku wskazania przez wykonawcę do

pełnienia tej funkcji 2 osób, z których każda spełnia samodzielnie wymagania określone w lit.

a) oraz b), zaś łącznie spełniają wymaganie określone w lit. c).

5) minimum 1 (jedną) osobą dedykowaną do pełnienia funkcji Eksperta przetwarzania

transakcyjnego, która powinna cechować się następującymi kompetencjami:

a) posiada minimum 5-letnie doświadczenie zawodowe w branży IT;

b) przez okres minimum 2 lat, w ramach usług utrzymania systemu informatycznego,

realizowała prace związane z projektowaniem, konfigurowaniem i utrzymaniem architektury

domen Tuxedo;

c) posiada certyfikat Oracle Tuxedo minimum 12c: Application Administration.

109

6) minimum 1 (jedną) osobą dedykowaną do pełnienia funkcji Eksperta przetwarzania na

platformie HP-UX, która powinna cechować się następującymi kompetencjami:

a) posiada minimum 5-letnie doświadczenie zawodowe w branży IT;

b) przez okres minimum 2 lat, w ramach usług utrzymania systemu informatycznego,

realizowała prace rozwojowe w zakresie technologii HP-UX;

c) posiada certyfikaty udziału w szkoleniach:

- HP Certified Systems Engineer - Specialty in Networking and Security HP-UX 11i v3,

- HP Certified Systems Engineer - Specialty in High Availability HP-UX 11i v3.

Zamawiający uzna warunek za spełniony w przypadku wskazania przez wykonawcę do

pełnienia tej funkcji 2 osób, z których każda spełnia samodzielnie wymagania określone w lit.

a) oraz b), zaś łącznie spełniają wymaganie określone w lit. c).

7) minimum 1 (jedną) osobą dedykowaną do pełnienia funkcji Eksperta optymalizacji

przetwarzania, która powinna cechować się następującymi kompetencjami:

a) posiada minimum 5-letnie doświadczenie zawodowe w branży IT;

b) przez okres minimum 2 lat, w ramach usług utrzymania systemu informatycznego,

realizowała prace w zakresie organizacji baz danych DB2 Mainframe i optymalizacji pracy

aplikacji w środowisku DB2 for z/OS, o następującej charakterystyce: ponad 200 tys.

zadań/miesiąc przetwarzających zasoby danych o wolumenie przekraczającym 30TB;

c) posiada certyfikaty:

- IBM Certified System Administrator - DB2 11 for z/OS,

- IBM Certified Database Administrator - DB2 11 for z/OS,

Zamawiający uzna warunek za spełniony w przypadku wskazania przez wykonawcę do

pełnienia tej funkcji 2 osób, z których każda spełnia samodzielnie wymagania określone w lit. a) oraz b) zaś łącznie spełniają wymaganie określone w lit. c).

8) minimum 1 (jedną) osobą dedykowaną do pełnienia funkcji Technologa organizacji

przetwarzania, która powinna cechować się następującymi kompetencjami:

a) posiada minimum 5-letnie doświadczenie zawodowe w branży IT;

b) przez okres minimum 2 lat realizowała prace związane z organizacją przetwarzania zadań

wsadowych na platformie Mainframe i realizacją przetwarzania usług pod kontrolą TWS dla

co najmniej 200 tys. zadań/miesiąc przetwarzających zasoby danych o wolumenie

przekraczającym 30TB;

c) posiada certyfikat IBM Tivoli Workload Scheduler 8.6 for z/OS.

9) minimum 1 (jedną) osobą dedykowaną do pełnienia funkcji Kierownika projektu

wdrożeniowego, która powinna cechować się następującymi kompetencjami:

110

a) posiada minimum 5-letnie doświadczenie zawodowe w branży IT;

b) pełniła rolę kierownika projektu IT w 2 projektach, w tym co najmniej jednym obejmującym

wdrożenie bezpośrednio w jednostkach klienta obejmujących co najmniej 50 lokalizacji dla

ponad 5 000 klientów wewnętrznych;

c) posiada certyfikat PRINCE2 Foundation lub PMP lub IPMA Level C.

10) minimum 1 (jedną) osobą dedykowaną do pełnienia funkcji Analityka procesów

biznesowych, która powinna cechować się następującymi kompetencjami:

a) posiada minimum 5-letnie doświadczenie zawodowe w branży IT;

b) pełniła rolę Analityka procesów biznesowych / Analityka biznesowego w minimum jednym

projekcie IT związanym z analizą i dostosowaniem procesów biznesowych;

c) posiada minimum 2-letnie doświadczenie w modelowaniu procesów biznesowych;

d) posiada praktyczną znajomość narzędzia ARIS Business Designer w wersji 9.7 lub

wyższej;

e) posiada praktyczną znajomość notacji opisu procesów VACD, EPC, Office Process,

potwierdzoną uczestnictwem w pracach dedykowanych zespołów lub wytworzoną

dokumentacją procesów.

11) minimum 1 (jedną) osobę dedykowaną do pełnienia funkcji Eksperta procesów

zarządzania usługami IT, która powinna cechować się następującymi kompetencjami:

a) posiada minimum 5-letnie doświadczenie zawodowe w branży IT;

b) przez okres minimum 2 lat, w ramach usługi utrzymania systemu informatycznego,

realizowała prace związane z rozwojem i doskonaleniem procesów zarządzania usługami IT,

zgodnie z metodyką ITIL, z wykorzystaniem zintegrowanych narzędzi: HP Service Manager

oraz MS SharePoint, c) posiada certyfikat ITIL Expert Certificate in IT Service Management.

12) minimum 1 (jedną) osobą dedykowaną do pełnienia funkcji Menedżera procesów

zarządzania usługami IT, która powinna cechować się następującymi kompetencjami:

a) posiada minimum 5-letnie doświadczenie zawodowe w branży IT;

b) przez okres minimum 2 lat realizowała prace związane z utrzymaniem procesów

zarządzania usługami IT, zgodnie z metodyką ITIL, z wykorzystaniem zintegrowanych

narzędzi: HP Service Manager oraz MS SharePoint;

c) posiada certyfikat ITIL Foundation.

13) minimum 1 (jedną) osobą dedykowaną do pełnienia funkcji Eksperta walidacji i testów

usług, która powinna cechować się następującymi kompetencjami:

111

a) posiada minimum 5-letnie doświadczenie zawodowe w branży IT;

b) przez okres minimum 2 lat, w ramach usług utrzymania systemu informatycznego,

realizowała prace związane z testowaniem oprogramowania lub usług IT oraz utrzymaniem

środowiska testowego;

c) posiada znajomość metodyk testowania oprogramowania;

d) posiada certyfikat ITIL Intermediate Qualification - Release, Control and Validation lub ITIL

Intermediate Qualification - Service Transition.

14) minimum 1 (jedną) osobą dedykowaną do pełnienia funkcji Specjalisty ds. testów, która

powinna cechować się następującymi kompetencjami:

a) posiada minimum 5-letnie doświadczenie zawodowe w branży IT;

b) przez okres minimum 2 lat uczestniczyła w przygotowaniu i realizacji testów

oprogramowania lub usług IT, w zakresie testów: regresji, integracyjnych, funkcjonalnych,

optymalizacyjnych i instalacyjnych;

c) posiada znajomość wymienionych narzędzi IBM DB2 na z/OS, TWS, UNIX, Informix,

Oracle Tuxedo oraz platformy systemowej Windows;

d) posiada znajomość narzędzi do automatyzacji testów funkcjonalnych oraz narzędzi do

automatyzacji testów wydajnościowych.

Zamawiający uzna warunek za spełniony w przypadku wskazania przez wykonawcę do

pełnienia tej funkcji 2 lub więcej osób, z których każda spełnia samodzielnie wymagania

określone w lit. a), b) oraz d), zaś łącznie spełniają wymaganie określone w lit. c)

15) minimum 1 (jedną) osobą dedykowaną do pełnienia funkcji Specjalisty ds.

konfigurowania i utrzymania środowisk nieprodukcyjnych, która powinna cechować się

następującymi kompetencjami: a) posiada minimum 5-letnie doświadczenie zawodowe w branży IT;

b) przez okres minimum 2 lat uczestniczyła w konfigurowaniu i utrzymaniu środowisk do

testów oprogramowania i usług o następującej charakterystyce środowisk:

i. platformy systemowe: z/OS, UNIX, Windows,

ii. bazy danych: DB2, Informix, SQL,

iii. technologie aplikacyjne: Oracle Tuxedo.

Zamawiający uzna warunek za spełniony w przypadku wskazania przez wykonawcę do

pełnienia tej funkcji 2 lub więcej osób, z których każda spełnia samodzielnie wymagania

określone w lit. a), zaś łącznie spełniają wymaganie określone w lit. b).

16) minimum 1 (jedną) osobą dedykowaną do pełnienia funkcji Architekta usług IT, która

powinna cechować się następującymi kompetencjami:

a) posiada minimum 5-letnie doświadczenie zawodowe w branży IT;

112

b) przez okres minimum 2 lat, w ramach usług utrzymania systemu informatycznego,

uczestniczyła w zarządzaniu usługami IT zgodnie z metodyką ITIL;

c) posiada certyfikaty:

- ITIL Expert Certificate in IT Service Management,

- TOGAF 8 lub 9.

Zamawiający uzna warunek za spełniony w przypadku wskazania przez wykonawcę do

pełnienia tej funkcji 2 lub więcej osób, z których każda spełnia samodzielnie wymagania

określone w lit. a) oraz b), zaś łącznie spełniają wymaganie określone w lit. c).

17) minimum 1 (jedną) osobą dedykowaną do pełnienia funkcji Architekta infrastruktury

techniczno-systemowej, która powinna cechować się następującymi kompetencjami:

a) posiada minimum 5-letnie doświadczenie zawodowe w branży IT;

b) przez okres minimum 2 lat, w ramach usług utrzymania systemu informatycznego,

realizowała prace związane z eksploatacją, rozwojem i doskonaleniem infrastruktury

techniczno systemowej w zakresie narzędzi: IBM DB2 na z/OS, UNIX, Informix, Oracle

Tuxedo; Zamawiający uzna warunek za spełniony w przypadku gdy prace były wykonywane

w ramach jednej lub kilku usług utrzymania (jednego lub więcej systemów informatycznych),

przy czym wymaga się, aby w ramach każdej usługi prace były realizowane z

wykorzystaniem łącznie przynajmniej dwóch narzędzi spośród wymienionych powyżej, a

także aby doświadczenie danej osoby w wykonywaniu prac obejmowało łącznie wszystkie

wymienione narzędzia.

c) posiada certyfikat TOGAF 8 lub 9.

18) minimum 1 (jedną) osobą dedykowaną do pełnienia funkcji Eksperta architektury

oprogramowania KSI, która powinna cechować się następującymi kompetencjami: a) posiada minimum 5-letnie doświadczenie zawodowe w branży IT;

b) przez okres minimum 2 lat uczestniczyła we wdrażaniu i utrzymaniu oprogramowania

dedykowanego, eksploatowanego z wykorzystaniem narzędzi: IBM DB2 na z/OS, UNIX,

Informix, Oracle Tuxedo; Zamawiający uzna warunek za spełniony w przypadku gdy prace

były wykonywane w ramach jednej lub kilku usług utrzymania (jednego lub więcej systemów

informatycznych), przy czym wymaga się, aby w ramach każdej usługi prace były

realizowane z wykorzystaniem łącznie przynajmniej dwóch narzędzi spośród wymienionych

powyżej, a także aby doświadczenie danej osoby w wykonywaniu prac obejmowało łącznie

wszystkie wymienione narzędzia;

c) posiada znajomość UML oraz oprogramowania Enterprise Architekt.

113

19) minimum 1 (jedną) osobą dedykowaną do pełnienia funkcji Eksperta bezpieczeństwa,

która powinna cechować się następującymi kompetencjami:

a) posiada minimum 5-letnie doświadczenie zawodowe w branży IT w zakresie zarządzania

bezpieczeństwem informacji;

b) posiada certyfikaty: Certified Information Systems Auditor (CISA) oraz jednym z

wymienionych (CISM, CRISC, CISSP).

20) minimum 1 (jedną) osobą dedykowaną do pełnienia funkcji Eksperta jakości, która

powinna cechować się następującymi kompetencjami:

a) posiada minimum 5-letnie doświadczenie zawodowe w branży IT w zakresie zarządzania

jakością;

b) posiada certyfikat ISO 27001 lub ISO 22301 lub BS 25999.

21) minimum 1 (jedną) osobą dedykowaną do pełnienia funkcji Programisty dla potrzeb

serwisu oprogramowania, która powinna cechować się następującymi kompetencjami:

a) posiada minimum 5-letnie doświadczenie zawodowe w branży IT;

b) posiada minimum 2-letnie doświadczenie w implementacji rozwiązań z wykorzystaniem

narzędzi kompilacji C/C++ dla z/OS;

c) zna specyfikę funkcjonowania aplikacji działających w architekturze trójwarstwowej.

22) minimum 1 (jedną) osobą dedykowaną do pełnienia funkcji Analityka biznesowego ds.

ubezpieczeń społecznych, która powinna cechować się następującymi kompetencjami:

a) posiada minimum 3-letnie doświadczenie w zakresie planowania, tworzenia i rozwoju

rozwiązań raportowo analitycznych oraz kompetencje analityczne, zwłaszcza w zakresie

analizy struktur danych; b) posiada znajomość metodyk i standardów modelowania danych i zarządzania architekturą

danych;

c) posiada znajomość Enterprise Architect oraz notacji UML;

d) posiada znajomość:

i. systemu ubezpieczeń społecznych,

ii. przepisów ustawy Kodeks postępowania administracyjnego,

iii. zasad wypełniania dokumentów ubezpieczeniowych

http://www.zus.pl/pliki/poradniki/Ogólne_zasady_wypełeniania_dokumentów.pdf

23) minimum 1 (jedną) osobą dedykowaną do pełnienia funkcji Dyrektora projektu, która

powinna cechować się następującymi kompetencjami:

114

a) posiada minimum 5-letnie doświadczenie zawodowe w branży IT związane z

prowadzeniem projektów;

b) w ciągu ostatnich 3 lat pełniła rolę kierownika projektu IT w 2 projektach o łącznej wartości

nie niższej niż 20 mln zł brutto;

c) posiada certyfikatu PRINCE2 Practitioner lub PMP lub IPMA Level A.

Każda z powyższych funkcji (ról) musi być pełniona przez inną osobę.

Wykonawca zapewni komunikację personelu Zespołu z Zamawiającym w języku polskim (w

mowie i piśmie).

Jednocześnie w informacji dodatkowej zamawiający zastrzegł:

Zamawiający zastrzega sobie uprawnienie żądania od wykonawców zapewnienia, najpóźniej

do chwili podpisania umowy, dedykowanego zespołu osób (do stałej dyspozycji) przez czas

trwania umowy. W skład zespołu, liczącego co najmniej 80 osób, obok osób wykazywanych

dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu będą wchodziły osoby o kwalifikacjach

niezbędnych dla wykonywania usług objętych przedmiotem zamówienia, w tym jedna lub

więcej osób do pełnienia w szczególności następujących funkcji: technolog utrzymania usług

aplikacyjnych, technolog przetwarzania interakcyjnego, technolog przetwarzania

portalowego, technolog systemu z/OS, technolog baz danych Informix, technolog baz

danych MS SQL, technolog systemów Microsoft, konsultant wdrożeniowy, konsultant

wdrożeń bezpośrednich, trener szkoleniowy, menedżer usług serwisowych, diagnosta,

programista dla potrzeb serwisu oprogramowania, specjalista ds. środowisk testowych,

technolog business intelligence.

W siwz i załącznikach do siwz w zakresie spornym zawarto następujące postanowienia:

W rozdziale III pkt. III ppkt. 3.4.2 zamawiający wskazał, że proponowany wstępny plan

przejmowania usług utrzymania określający zakres i termin przejęcia usług utrzymania nie

dłuższy niż 9 miesięcy od dnia zawarcia umowy. W załączniku nr 2 do siwz – wzór umowy :

Art. 3 ust. 1 pkt 1 stanowi, że Wykonawca oświadcza, że posiada konieczną wiedzę,

doświadczenie i kwalifikacje, a także odpowiedni potencjał ekonomiczny i techniczny oraz

dysponuje osobami zdolnymi do wykonania Dokumentów kontraktowych, Wykaz funkcji

pełnionych przez personel wykonawcy oraz wymaganych dla tych funkcji wiedzy,

doświadczenia i kwalifikacji, jak również listę tłumaczy oraz członków personelu wykonawcy

przeznaczonego do realizacji dokumentów kontraktowych, zgodną z wykazem osób

zawartych we wniosku o dopuszczenie do udziału w postepowaniu oraz z ww. wykazem

funkcji określa załącznik 10.

Art. 3 ust. 2 pkt 6 umowy stanowi, że wykonawca zobowiązuje się do powołania z dniem

rozpoczęcia świadczenia usług struktur organizacyjnych i stanowisk, obsadzenia ich

odpowiednio kwalifikowanym personelem oraz udzielenia przedstawicielom wykonawcy

115

odpowiednich do pełnionych ról pełnomocnictw i upoważnień określonych w procedurach dla

realizacji umowy (załącznik 2), zasadach zlecania i odbioru usług dodatkowych i

jednostkowych, zgłoszeń usług serwisowych (załącznik 9) oraz w procedurach

eksploatacyjnych.

Art. 3 ust. 2 pkt 17 umowy stanowi, że wykonawca zobowiązuje się do w ramach

wynagrodzenia, o którym mowa w art. 7 ust 3, każdorazowego utrwalania (w tym

sporządzania stosownych pisemnych opisów) i przekazywania zamawiającemu, w terminie

trzech miesięcy od dnia rozpoczęcia świadczenia usług w ramach danej Metryki (w tym

również każdej z nowych Metryk powołanych w czasie obowiązywania umowy), zgodnie z

procedurą PO 17 z załącznika 2, całości Know-how, a także kompletu wszelkich procedur,

niezbędnych dokumentów (zwłaszcza dokumentacji technicznej) oraz narzędzi (tj.

oprogramowania, aplikacji, skryptów etc.), z których wykonawca lub podwykonawcy

korzystają przy wykonywaniu czynności w ramach świadczenia Usług utrzymania objętych

daną Metryką. Przekazane przez wykonawcę Know-how, procedury, dokumenty i narzędzia,

o których mowa w zdaniu poprzedzającym będą pozwalać zamawiającemu na samodzielne,

należyte i terminowe świadczenie Usług utrzymania w ramach każdej z Metryk, bez

konieczności uzyskania jakichkolwiek rad, opinii czy wsparcia wykonawcy lub innego

podmiotu i będą zawierać w szczególności:

a) Kody źródłowe do ww. narzędzi, przekazane zamawiającemu zgodnie z załącznikiem 15,

który stosuje się odpowiednio,

b) dokumentację techniczną o utrzymywanych przez wykonawcę narzędziach,

c) dokumentację dotyczącą środowiska IT wspierającego utrzymywane narzędzia

d) informacje niezbędne do wykonywania diagnozy Incydentów oraz ich rozwiązywania (w

tym informacje o znanych Błędach, stosowanych Obejściach, wykorzystanie bazy

Rozwiązań), e) narzędzia i skrypty wspierające administrowanie (wytworzone przez wykonawcę; jak i

przez podmioty trzecie, z których ma prawo korzystać wykonawca),

f) informacje niezbędne do realizacji zadań wsparcia procesów, realizowanych przez

wykonawcę w ramach Metryk,

g) informacje niezbędne do realizacji zadań serwisowych, realizowanych przez wykonawcę

w ramach Metryk,

h) dokumentację techniczną, dokumentację użytkową, instrukcje stanowiskowe, procedury

administrowania oraz eksploatacyjne."

Po modyfikacji z dnia 19 maja 2017r. art. 3 ust. 2 pkt. 17 Umowy otrzymał brzmienie:

„W ramach wynagrodzenia, o którym mowa w art 7 ust 3, każdorazowego utrwalania (w tym

sporządzania stosownych pisemnych opisów) i przekazywania zamawiającemu, w terminie

116

trzech miesięcy od dnia rozpoczęcia świadczenia usług w ramach danej Metryki (w tym

również każdej z nowych Metryk powołanych w czasie obowiązywania umowy), zgodnie z

procedurą PO 17 z Załącznika 2, całości Know-how, a także kompletu wszelkich procedur,

niezbędnych dokumentów (zwłaszcza dokumentacji technicznej) oraz narzędzi (tj.

oprogramowania, aplikacji, skryptów etc), z których Wykonawca lub podwykonawcy

korzystają przy wykonywaniu czynności w ramach świadczenia Usług utrzymania objętych

daną Metryką, z zastrzeżeniem, że w przypadku Know-how, procedur, dokumentów oraz

narzędzi dotyczących Metryk rozliczanych i płatnych w okresach kwartalnych, przekazywanie

zamawiającemu zaktualizowanych wersji ww, Know-how, procedur, dokumentów oraz

narzędzi powinno nastąpić w ostatnim miesiącu pierwszego pełnego kwartału

kalendarzowego, za który Wykonawca wystawi fakturę z tytułu świadczenia usług w ramach

tych Metryk. Przekazane przez Wykonawcę Know-how, procedury, dokumenty i narzędzia, o

których mowa w zdaniu poprzedzającym będą pozwalać zamawiającemu na samodzielne,

należyte i terminowe świadczenie Usług utrzymania w ramach każdej z Metryk, bez

konieczności uzyskania jakichkolwiek rad, opinii czy wsparcia wykonawcy lub innego

podmiotu i będą zawierać w szczególności:

a) Kody źródłowe do ww. narzędzi, przekazane zamawiającemu zgodnie z Załącznikiem

15, który stosuje się odpowiednio,

b) dokumentację techniczną o utrzymywanych przez Wykonawcę narzędziach,

c) dokumentację dotyczącą środowiska IT wspierającego utrzymywane narzędzia,

d) informacje niezbędne do wykonywania diagnozy Incydentów oraz ich rozwiązywania

(w tym informacje o znanych Błędach, stosowanych Obejściach, wykorzystanie bazy

Rozwiązań),

e) narzędzia i skrypty wspierające administrowanie (wytworzone przez Wykonawcę, jak i

przez podmioty trzecie, z których ma prawo korzystać Wykonawca), f) informacje niezbędne do realizacji zadań wsparcia procesów, realizowanych przez

Wykonawcę w ramach Metryk,

g) informacje niezbędne do realizacji zadań serwisowych, realizowanych przez

Wykonawcę w ramach Metryk,

h] dokumentację techniczną, dokumentację użytkową, instrukcje stanowiskowe,

procedury administrowania oraz eksploatacyjne.

Wykładnia autentyczna zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie:

„W ramach i w celu świadczenia ww. usług Wykonawca wytworzy określone know-how,

procedury, narzędzia i dokumenty, które będą pozwalały na świadczenie tych usług. Nie

ulega dla zamawiającego wątpliwości, że zamawiający nie tylko jest uprawniony, ale również

zobowiązany do zapewnienia sobie w Umowie instrumentów prawnych pozwalających na

117

uzyskanie praw do wytworzonych w ramach realizacji umowy dokumentów lub narzędzi oraz

uzyskania odpowiedniego know how”

„Co więcej, w interesie zamawiającego jest uzyskiwać na bieżąco kompleksową wiedzę o

wszystkich działaniach podejmowanych przez Wykonawcę w związku z realizacją umowy

oraz prawa do dokumentów lub narzędzi wytworzonych w ramach i w celu świadczenia usług

z uwagi na bezpieczeństwo Informatyczne zamawiającego. W skrajnym przypadku

rozwiązania lub wygaśnięcia umowy bez wyłonienia kolejnego wykonawcy, zamawiający

powinien mieć chociażby prawną możliwość wykonywać usługi utrzymania KSI samodzielnie

lub ze wsparciem podmiotów trzecich.”

Art. 4 ust. 1 pkt 4 stanowi, że W celu wykonania umowy zamawiający zobowiązuje się do

powoływania określonych w umowie struktur i stanowisk zapewniania możliwości korzystania

przez wykonawcę z konsultacji utrzymaniowych. Zamawiający nie ponosi odpowiedzialności

za jakość konsultacji utrzymaniowych świadczonych przez innych wykonawców.

Art. 5 ust. 33 – 36 stanowią:

Z art. 5 ust. 33 umowy wynika, że w czasie trwania Umowy Wykonawca zobowiązuje się nie

zatrudniać pracowników zamawiającego, którym zamawiający faktycznie powierzył

wykonywanie obowiązków związanych z realizacją przedmiotu Umowy - bez uprzedniej

zgody zamawiającego wyrażonej w formie pisemnej pod rygorem nieważności. Zakaz

dotyczy zatrudniania osób pozostających z zamawiającym w stosunku pracy w okresie

trwania Umowy, jak również osób, których stosunek pracy ustał w okresie trwania Umowy.

Z ust. 34 art. 5 umowy wynika, że zakaz, o którym mowa w ust. 33, dotyczy zawarcia przez

Wykonawcę z pracownikiem zamawiającego zarówno umowy o pracę, jak i zatrudnienia na

innej podstawie prawnej, w szczególności zawarcia umowy cywilnoprawnej: nazwanej lub

nienazwanej.

Ustęp 35 art. 5 umowy wskazuje, że Wykonawca zobligowany jest do wprowadzenia zakazu, o którym mowa w ust 33, do umów zawieranych przez Wykonawcę z podwykonawcami.

Ust. 36.art. 5 umowy stanowi, że dla potwierdzenia faktu niezatrudniania pracowników

zamawiającego, Wykonawca na każde pisemne żądanie zamawiającego, przedstawi

oświadczenie w zakresie przestrzegania zobowiązań/zakazów, o których mowa w ust 33 i 35

powyżej", co nakłada na wykonawców obowiązek zapewnienia, że w czasie trwania Umowy

nie zatrudnią pracowników zamawiającego. Przy czym zakaz ten dotyczy zarówno

zatrudniania osób pozostających z zamawiającym w stosunku pracy w okresie trwania

Umowy w sprawie zamówienia, jak również osób, których stosunek pracy ustał w okresie

trwania Umowy w sprawie zamówienia.

Art. 6 ust. 8 umowy stanowi, że na terenie państw, których systemy prawne nie przewidują

możliwości zbycia autorskich praw majątkowych wykonawca dokonuje na rzecz

zamawiającego z momentem, o którym mowa w ust 3 najszerszego dopuszczalnego w

118

danym systemie prawnym rozporządzenia tymi prawami lub, jeśli rozporządzenie nie jest

dopuszczalne - obciążenia ich na rzecz zamawiającego - w ten sposób, by osiągnąć rezultat

gospodarczy możliwie najbardziej zbliżony do przeniesienia autorskich praw majątkowych w

zakresie, o którym mowa w ust 3-7.

Zgodnie z art. 8 ust. 2 pkt 10) umowy, zamawiający ma prawo obciążyć wykonawcę karą

umowną w każdym z poniższych przypadków „niewykonania lub nienależytego wykonania

przez wykonawcę któregokolwiek ze zobowiązań wynikających ze Standardów IT ZUS lub

Procedur eksploatacyjnych, za każdy ujawniony taki przypadek, po upływie uprzednio

wskazanego przez zamawiającego terminu do zaniechania naruszenia i usunięcia skutków

naruszenia, w wysokości 3.000,00 PLN (słownie: trzy tysiące złotych 00/100) za każdy

rozpoczęty dzień opóźnienia usunięcia tych skutków naruszenia".

Zgodnie z Artykułem 8 ust. 4 Umowy, zamawiający wskazał, że:

„Zwolnienie się przez Wykonawcę z odpowiedzialności wymaga wykazania przez

Wykonawcę, iż niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązań stanowiących

przedmiot Dokumentów kontraktowych wynika z:

1) niewykonania lub nienależytego wykonania przez zamawiającego zobowiązań

określonych w Dokumentach kontraktowych lub wynikających ze Standardów IT ZUS lub

Procedur eksploatacyjnych z przyczyn leżących wyłącznie po stronie Zamawiającego. lub

2) niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązań przez osoby trzecie, za

których działania zamawiający ponosi odpowiedzialność, w tym z niestosowania się przez te

osoby do Standardów IT ZUS lub Procedur eksploatacyjnych z przyczyn leżących wyłącznie

po stronie zamawiającego, lub

3) wyłącznie z działań osób trzecich, za które żadna ze Stron nie ponosi

odpowiedzialności. i wymaga uprzedniego poinformowania zamawiającego o przyczynie uniemożliwiającej

wykonywanie lub należyte wykonywanie zobowiązania w trybie art 3 ust 2 pkt 14, z

zastrzeżeniem, że zwolnienie się przez Wykonawcę z odpowiedzialności za niedotrzymanie

parametrów świadczenia Usług utrzymania, o której mowa w art. 9, odbywa się na zasadach

określonych w Załączniku 2 (Procedura PO1)".

Przy czym zamawiający w dniu 19 maja 2017r. zmodyfikował treść tego postanowienia

umownego nadając mu brzmienie:

„Zwolnienie się przez Wykonawcę z odpowiedzialności wymaga wykazania przez

Wykonawcę, iż niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązań stanowiących

przedmiot Dokumentów kontraktowych wynika z:

119

1) niewykonania lub nienależytego wykonania przez zamawiającego zobowiązań

określonych w Dokumentach kontraktowych lub wynikających ze Standardów IT ZUS lub

Procedur eksploatacyjnych z przyczyn leżących wyłącznie po stronie Zamawiającego. lub

2) niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązań przez osoby trzecie, za

których działania zamawiający ponosi odpowiedzialność, w tym z niestosowania się przez te

osoby do Standardów IT ZUS lub Procedur eksploatacyjnych z przyczyn leżących po stronie

zamawiającego, lub

3) z działań osób trzecich, za które żadna ze Stron nie ponosi odpowiedzialności.

i wymaga uprzedniego poinformowania zamawiającego o przyczynie uniemożliwiającej

wykonywanie lub należyte wykonywanie zobowiązania w trybie art 3 ust 2 pkt 14, z

zastrzeżeniem, że zwolnienie się przez Wykonawcę z odpowiedzialności za niedotrzymanie

parametrów świadczenia Usług utrzymania, o której mowa w art. 9, odbywa się na zasadach

określonych w Załączniku 2 (Procedura PO1)".

Z art. 14 ust. 1 pkt. 1 i 3 umowy wynika, że wypowiedzenie umowy odnosi się do

niedotrzymania parametrów Metryk usług wykonawcy, te metryki są regulowane

załącznikami 3-5 umowy, natomiast nie są regulowane załącznikiem 8. Parametry usługi

wynikające z metryk za wyjątkiem 3 usług wsadowych nie osiągają poziomu 100%.

Art. 16 ust. 1 umowy stanowi, że termin realizacji przedmiotu umowy wynosi 48 miesięcy,

przy czym rozpoczyna bieg od dnia rozpoczęcia świadczenia usług. Umowa wygasa również

z chwilą wyczerpania limitu wynagrodzenia brutto należnego wykonawcy określonego w art.

7 ust. 3. Z zastrzeżeniem postanowień niniejszego artykułu, dzień rozpoczęcia świadczenia

usług nastąpi nie później niż w terminie 9 miesięcy od dnia zawarcia umowy, po uprzednim

zgłoszeniu przez wykonawcę w formie pisemnej gotowości do przejęcia usług utrzymania i

podpisaniu przez obie strony protokołu przekazania usług utrzymania, chyba, że obie strony

w formie pisemnej uzgodnią inaczej. Art. 16 ust. 6 stanowi,

że zgodnie z załącznikiem 14 do umowy na wsparcie eksploatacji i

utrzymania K. ZUS wymiar czasowy konsultacji świadczonych przez dotychczasowego

wykonawcę na rzecz zamawiającego nie może przekraczać 100 dni roboczych.

Art. 16 ust. 8 stanowi, że Zakres konsultacji świadczonych na rzecz wykonawcy nie może

wykraczać poza zakres określony dla konsultacji utrzymaniowych – nie ma na celu transferu

wiedzy ogólnej na temat ubezpieczeń społecznych, a także wiedzy dotyczącej procesów

biznesowych zamawiającego, organizacji procedur przetwarzania danych, budowy i

funkcjonowania aplikacji wynikającej z istniejącej i dostępnej dla wykonawcy dokumentacji, w

tym w szczególności dokumentacji zamieszczonej w repozytorium. Nieudzielenie konsultacji

przez dotychczasowego wykonawcę, braki w dokumentacji lub niska jakość konsultacji lub

przekazanej dokumentacji nie stanowi podstawy zwolnienia lub ograniczenia

odpowiedzialności wykonawcy ze zobowiązań wynikających z umowy

120

Zgodnie z Załącznikiem nr 2 do Umowy, pkt 7 ppkt 1:

Z Dniem zawarcia Umowy, dla każdej Usługi utrzymania opisanej Metryką Usługi

Wykonawcy, Strony wyznaczą Osoby Wiodące Usług (po jednej osobie ze strony

odpowiednio, Wykonawcy - Dostawcę Usługi IT i ze strony zamawiającego - Odbiorcę Usługi

IT), których zadaniem jest bieżący nadzór nad poprawnym funkcjonowaniem Usług

utrzymania. Wykaz tych osób z przypisaniem do Metryk Usług Wykonawcy umieszczony

będzie w rejestrze Osób Wiodących Usług, utrzymywanym i aktualizowanym przez

zamawiającego.

W pkt. 11 załącznika nr 2 do umowy jest opisana procedura zmiany standardów IT ZUS i

procedur eksploatacyjnych, z której wynika, że zarówno zamawiający jak i wykonawca może

zgłosić propozycję zmiany standardu lub procedury eksploatacji. To zgłoszenie następuje do

przez dedykowane skrzynki pocztowe do Zespołu ds. Procedur Eksploatacyjnych ZUS.

Zamawiający wraz z tym zespołem dokonują oceny propozycje zmiany, przy czym zespól

ocenia standardy eksploatacyjne i procedury eksploatacyjne, a zamawiający pozostałe

standardy. Propozycje zmiany przekazywane są wykonawcy, które dotyczą świadczonych

przez niego usług. Opinia propozycji zmiany dokonana przez wykonawcę jest przekazywana

do ZUS i wykonawca może w tej opinii zgłosić zastrzeżenia w szczególności w przypadku,

gdy zmiana zagraża należytemu wykonywaniu usług przez niego lub skutkuje znacznym

wzrostem kosztów po stronie wykonawcy. Następnie Zespół ds. Procedur Eksploatacyjnych

lub zamawiający zgodnie z podziałem procedur i standardów wskazanym wcześniej ocenia

opinię i uwzględnia opinię, albo podaje uzasadnienie braku możliwości przyjęcia opinii i

przekazuje propozycję zmiany do zatwierdzenia. Wykonawca jeśli nadal ma zastrzeżenia

może wszcząć procedurę eskalacji. Jednak zatwierdzona zmiana zaczyna obowiązywać.

Procedura eskalacji polega na pisemnym zgłoszeniu sporu Dyrektorowi projektu, który

podejmuje działania zmierzające do jej rozwiązania, spory nie rozstrzygnięte przez Dyrektora trafiają do Komitetu ds. Utrzymania, a gdy ten nie rozstrzygnie do Komitetu Sterującego i jest

to najwyższa polubowna instancja rozwiązywania sporów.

Z załącznika nr 8 wynika, że zamawiający określił wymagania jakościowe dla poziomu

świadczenia usługi i w przypadku usług serwisowych wymagalność na poziomie100%

dotyczy min. obsługi incydentów tj:

Parametry usługi kategoria ODI.OB1, nazwa parametru - Incydent Niski, wartość parametru

<=110 godzin sposób spełnienia / opis parametru Czas liczony od momentu wysłania

Zgłoszenia do CS Wykonawcy do momentu zakończenia obsługi Zgłoszenia przez

Wykonawcę w ramach usługi, definicja spełnienia parametru – Spełnienie wartości

parametrów dla 100% Zgłoszeń,

121

Symbol parametru 0DI.0B2, nazwa parametru- Incydent Krytyczny, , wartość parametru <=

12 godzin sposób pomiaru/opis parametru - UU2017__USM_ODI,tj. do czasu przekazania

przez Wykonawcę skutecznego Rozwiązania i jest pomniejszany o okresy jego wstrzymania.

Symbol parametru ODI.0B3 nazwa parametru - Incydent Krytyczny (wsad), wartość

parametru- <= 6 godzin, sposób pomiaru, opis parametru - Czas liczony od momentu

wysłania Zgłoszenia do CS Wykonawcy do momentu zakończenia obsługi Zgłoszenia przez

Wykonawcę w ramach usługi UU2017_USM_ODI,tj. do czasu przekazania przez

Wykonawcę skutecznego Rozwiązania i jest pomniejszany o okresy jego wstrzymania,

definicja spełnienia parametru – spełnienie wartości parametrów dla 100% zgłoszeń.

Parametry usługi UU2017JJSM. ODI rozliczane są zgodnie z kalendarzem jej świadczenia

dla Zgłoszeń obsługiwanych i rozliczanych w kontekście usług;

UU.WSADJD, UU_WSAD_S; UU_ WSAD_P; UU_WSAD_PUW, UU_MWD#GQ,

UU_PIN#O0; UU_PUB#0O; UU_RDB#00, UU_WAO#00; UUJPUB_TER#00,

UU_WAO_TER#00, UU_DBF#00,UU_DBF_TER#00

parametry rozliczane są w trybie 24/7/365,

dla zgłoszeń obsługiwanych i rozliczanych w kontekście pozostałych usług parametry

rozliczane są w odniesieniu do dni roboczych i godzin 7:00 -18:00

Izba na podstawie okoliczności znanych Izbie z urzędu ustaliła, że z dokumentacji akt

postępowania w sprawie wydania opinii w celu rozpoznania zastrzeżeń do wyniku kontroli

Prezesa UZP w sprawie sygn.. akt KIO/KD 76/12 zamawiający przedstawił następująca

stwierdzenia dotyczące przejęcia świadczenia usługi od dotychczasowego wykonawcy tj.

firmy A.:

Zamawiający zawiadomił Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o wszczęciu postępowania

na "Usługę wsparcia eksploatacji i utrzymania Kompleksowego Systemu Informatycznego

Zakładu Ubezpieczeń Społecznych" (dalej K.) w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt. 1 lit a) i b) ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 233, poz. 1655 z późn. zm.). Przedmiot zamówienia

obejmował świadczenie usługi wsparcia, eksploatacji i utrzymania tego systemu oraz

wykonanie dokumentacji projektowej w oznaczonym zakresie w czasie od 11.10.2010 r. do

10.10.2013 r.

W przebiegu kontroli przedmiotowego postępowania przeprowadzonej w okresie od 8 marca

2012 r. do 23 lipca 2012 r. w Informacji o jej wyniku, Prezes Urzędu na podstawie

udostępnionej dokumentacji przedstawił następujący stan faktyczny.

Zamawiający w uzasadnieniu wyboru trybu z wolnej ręki założył, iż stosując tryb

konkurencyjny udzielenia zamówienia, etap wyboru najkorzystniejszej oferty trwałby około 12

miesięcy. Dopiero po wyborze potencjalnego wykonawcy Zamawiający mógłby przekazać

kody źródłowe i dokumentację projektową, w tym zwłaszcza szczegółową dokumentację

122

struktur architektonicznych. Z kolei czas potrzebny na zapoznanie się z dokumentacją tak

rozległego systemu i przygotowanie się do realizacji przyszłego zadania przez potencjalnego

wykonawcę, został oszacowany na ok. 12-18 miesięcy. Ponieważ od poprawnego działania

K. zależy bezpieczeństwo socjalne wielkiej liczby ludzi (blisko połowy populacji kraju),

Zamawiający uznał, iż nie może oprzeć się tylko na deklaracjach potencjalnego wykonawcy

do świadczenia usług, ale musi dokonać jego rzeczywistej weryfikacji, powierzając określone

zadanie (związane z budową określonego modułu) do wykonania. Z zestawienia tych dat i

terminów wynika długość trwania umowy, określona na 36 miesięcy.

Izba ustaliła następujący stan prawny:

Art. 7. 1. Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia

w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie

wykonawców.

Art. 22. 1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki,

dotyczące:

3) dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do

wykonania zamówienia;

Art. 29. 1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za

pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie

wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.

2. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą

konkurencję.

Art. 36. 1. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera co najmniej:

3) opis przedmiotu zamówienia;

16) istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej

umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia

publicznego na takich warunkach;

Art. 91. 1. Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert

określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

2. Kryteriami oceny ofert są cena albo cena i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu

zamówienia, w szczególności jakość, funkcjonalność, parametry techniczne, aspekty

środowiskowe, społeczne, innowacyjne, serwis, termin wykonania zamówienia oraz koszty

eksploatacji.

Art. 139. 1. Do umów w sprawach zamówień publicznych, zwanych dalej "umowami", stosuje

się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie

stanowią inaczej.

123

2. Umowa wymaga, pod rygorem nieważności, zachowania formy pisemnej, chyba że

przepisy odrębne wymagają formy szczególnej.

3. Umowy są jawne i podlegają udostępnianiu na zasadach określonych w przepisach o

dostępie do informacji publicznej.

Art. 140. 1. Zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego

zobowiązaniem zawartym w ofercie.

2. (uchylony)

3. Umowa podlega unieważnieniu w części wykraczającej poza określenie przedmiotu

zamówienia zawarte w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Art. 144. 1. Zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści

oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział

możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych

warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany.

2. Zmiana umowy dokonana z naruszeniem ust. 1 podlega unieważnieniu.

Art. 93. 1. Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli:

7) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą

zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Art. 5 kc Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-

gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie

działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie

korzysta z ochrony.

Art. 353(1) kc Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego

uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku,

ustawie ani zasadom współżycia społecznego.

Art. 354. § 1 kc Dłużnik powinien wykonać zobowiązanie zgodnie z jego treścią i w sposób odpowiadający jego celowi społeczno-gospodarczemu oraz zasadom współżycia

społecznego, a jeżeli istnieją w tym zakresie ustalone zwyczaje – także w sposób

odpowiadający tym zwyczajom.

§ 2. W taki sam sposób powinien współdziałać przy wykonaniu zobowiązania wierzyciel.

Art. 387. § 1. Kc Umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna.

Izba zważyła, co następuje:

Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienia spełniają wymogi formalne określone w art. 185

ust. 2 ustawy.

Izba ustaliła, że nie wystąpiły przesłanki z art. 189 ust. 2 ustawy, które skutkowałyby

koniecznością odrzucenia któregokolwiek z odwołań.

124

Izba oceniła, że odwołujący wykazali interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość

poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez zamawiającego przepisów

ustawy, czym wypełnili materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której

mowa w art. 179 ust. 1 ustawy.

Izba stwierdziła, że przystępujący C. i A. cofnęli swoje przystąpienia przed zamknięciem

rozprawy, tym samym wyrażone przez nich stanowiska procesowe nie mogą być brane pod

uwagę.

Izba skierowała do rozpoznania na rozprawie jedynie te zarzuty, które nie zostały przez obu

odwołujących cofnięte, skoro oświadczenie o cofnięciu czynności procesowej wywołuje taki

skutek jakby czynność od samego początku nie została dokonana, to Izba w toku ustaleń

stanu faktycznego jak i zważań pominęła zarzuty przez odwołujących wycofane rozpoznając

sprawę jedynie w zakresie podtrzymanym, a więc spornym.

Sygn. akt KIO 880/17

Zarzut nr 4.Odwołujący E. podniósł także iż zgodnie z artykułem 16 ust. 1 załącznika nr 2 do

siwz, tj. Umowy na usługę wsparcia eksploatacji i utrzymania Kompleksowego Systemu

Informatycznego K.ZUS (dalej; „Umowa"), zamawiający ustalił, że:

„(...) Dzień rozpoczęcia świadczenia Usługi nastąpi nie później niż w terminie 9 miesięcy od

Dnia zawarcia Umowy (....)".

Powyższe powoduje, że okres przejściowy zaplanowany przez zamawiającego jest zbyt

krótki, co może uniemożliwić odwołującemu złożenie oferty w postępowaniu i zawarcie

Umowy w sprawie zamówienia, co w efekcie stanowi naruszenie przepisu art. 7 ust 1 ustawy

w zw. z art. 29 ust. 1 i ust 2 ustawy w zw. z art. 5 kc, art. 3531 kc, w związku z art. 14

ustawy , a także art. 139 ust 1 ustawy w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie

ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. 2016 poz. 1020).

Zarzut zasługuje na uwzględnienie na podstawie art. 29 ust. 2 ustawy. W ocenie Izby okres

przygotowania się do świadczenia usługi jest okresem, który stanowi element niezbędny do

umożliwienia wykonawcom podjęcia się świadczenia usługi. Od jego długości zależy także

czy wykonawca w ogóle jest w stanie podjąć się realizacji zadania. Termin zbyt krótki może

powodować, że będzie to bariera dostępu do zamówienia i dojdzie do ograniczenia

konkurencji, a z kolei taki opis elementu przedmiotu zamówienia jest niedopuszczalny z

uwagi na treść art. 29 ust. 2 ustawy. W ocenie Izby odwołujący wykazał za pomocą dowodu

z akt postępowania w sprawie KIO/KD 76/12, że sam zamawiający uznawał za realny czas

przejęcia systemu od 12 do 18 miesięcy. W ocenie Izby to właśnie stanowisko

zamawiającego miało znaczenie dla rozstrzygnięcia, gdyż dotyczyło oświadczenia własnego

125

zamawiającego złożonego w zakresie tego zamówienia publicznego, zaś w ocenie Izby

zamawiający nie wykazał, że świadczenie usług utrzymania od roku 2012 uległo tak dużemu

uproszczeniu, że obecnie wystarczające jest udzielenie 9 miesięcznego terminu. Fakt, że w

innych postępowaniach wykonawcy godzili się na krótsze terminy przejęcia, nie jest w tym

zakresie w ocenie Izby przesądzający, gdyż pomiędzy stronami nie było sporu, że system K.

jest systemem unikalnym, wysoce skomplikowanym, w którym nie było dotychczas praktyki

przejmowania usługi utrzymania przez innego wykonawcę, co tym bardziej w ocenie Izby

może uzasadniać potrzebę wyznaczenia dłuższego terminu przejęcia, niż w postępowaniach

w których do takiego przejmowania już dochodziło. Zamawiający wprawdzie twierdził, że

postępowanie dla ARiMR jest porównywalne z postępowaniem na utrzymanie K., jednak

Izba nie dała wiary temu przekonaniu, gdyż jednocześnie ten sam zamawiający wskazał, że

z racji większej aktywnej ilości punktów funkcyjnych wydłużył termin przejęcia o 50%. W

ocenie Izby logicznie zatem nie da się z tych twierdzeń wywieźć prawdziwości obu z nich.

Wiadomo natomiast, że zdanie drugie jest prawdziwe, bo rzeczywiście niesporne było, że w

postępowaniu ARiMR termin przejęcia wynosił 6 miesięcy, a w tym zamawiający wskazał 9

miesięcy. Ergo zdanie pierwsze jest fałszywe. W konsekwencji Izba dała wiarę

odwołującemu, że dla niego barierę dostępu stanowi 9 miesięczny termin. Izba wzięła pod

uwagę także fakt, że inny wykonawca A. przyłączył się po jego stronie i konsekwentnie

popierał stanowisko odwołującego E. Podsumowując Izba uznała, że zamawiający naruszył

art. 29 ust. 2 ustawy i nakazała zamawiającemu dokonanie modyfikacji rozdziału III pkt. III

pkt. 3.4.2 siwz oraz art. 16 ust. 1 i 2 umowy przez wskazanie okresu przejścia – 12 miesięcy.

Zarzut 5. Odwołujący zarzucił również zamawiającemu, że zgodnie art. 3 ust. 2 pkt 17

Umowy, art. 4 ust. 1 pkt 4 Umowy, art. 16 ust. 6 Umowy oraz art. 16 ust. 8 Umowy

zamawiający określił zasady realizacji Umowy naruszające zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w tym przez przeniesienie ryzyka

związanego z prawidłowym przekazaniem wiedzy projektowej krytycznej, wstępnej fazy

Umowy na Wykonawcę, co wyraża się w:

a. zobowiązaniu Wykonawcy do przeniesienia, w terminie 3 miesięcy od dnia

rozpoczęcia świadczenia usług utrzymania, całego know-how oraz stworzenia i przekazania

zamawiającemu pełnej dokumentacji i wszelkich narzędzi związanych ze świadczeniem na

rzecz zamawiającego usług utrzymania, w taki sposób, aby umożliwić zamawiającemu

samodzielne, należyte i terminowe świadczenie usług utrzymania w ramach każdej metryki,

bez konieczności uzyskania jakichkolwiek rad, opinii czy wsparcia wykonawcy lub innego

podmiotu,

b. braku zobowiązania zamawiającego do współpracy z wykonawcą w procesie

przekazania wiedzy,

126

c. braku zobowiązania dotychczasowego dostawcy usług do zapewnienia rezultatu w

postaci skutecznego przekazania wiedzy wykonawcy, a zatem obarczenie całkowitą

odpowiedzialnością kontraktową i finansowa wyłącznie wykonawcy jak i ograniczenie

prowadzenia procesu przekazania wiedzy do rozmiarów niewystarczających dla

prawidłowego przeprowadzenia tegoż procesu przy uwzględnieniu wymaganego rozmiaru

świadczenia usług,

d. braku ustalenia zasad, zgodnie z którymi wykonawca otrzymywał będzie

wynagrodzenie za przeprowadzoną fazę tranzycji, co może uniemożliwić odwołującemu

złożenie oferty w postępowaniu i zawarcie Umowy w sprawie zamówienia, co w efekcie

stanowi naruszenie przepisu art. 7 ust 1 ustawy PZP w zw. z art. 29 ust 1 i ust 2 ustawy w

zw. z art. 36 ust 1 pkt 3) i pkt 16) ustawy w zw. z art. 5 kc, art. 353(1) kc i art. 354 § 2 kc w

związku z art. 14 ustawy , a także art. 139 ust 1 ustawy w brzmieniu obowiązującym przed

wejściem w życie ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień

publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. 2016 poz. 1020).

Zarzut potwierdził się częściowo. Izba zanalizowała treść postanowień art. 3 ust. 2 pkt 17

umowy, art. 4 ust. 1 pkt 4 i 6 umowy, art. 16 ust. 6 umowy i art. 16 ust. 8 umowy i stwierdziła,

że w odniesieniu do art. 3 ust. 2 pkt 17, to zarzut z uwagi na zmianę treści dokonaną

modyfikacją z dnia 19 maja 2017r. i nadano temu postanowieniu nowe brzmienie, które

odnosi się do terminów przekazywania know-how, a dodatkowo zamawiający w odpowiedzi

na odwołanie A. dokonał wykładni autentycznej tego postanowienia umownego, to w

obecnym stanie faktycznym, który Izba musi uwzględnić na datę zamknięcia rozprawy nie

ma już postanowień, które były przedmiotem sporu. Postanowienie art. 4 ust. 1 pkt 4 umowy

oraz postanowienie art. 16 ust. 8 ustawy w ocenie Izby pozostają jednak w sprzeczności z

treścią art. 8 ust. 4 umowy tak w brzmieniu sprzed modyfikacji z dnia 19 maja 2017r. jak i w brzmieniu po nowelizacji z dnia 19 maja 2017r. Z zestawienia postanowień 4 ust. 1 pkt 4 i 16

ust. 8 z reżimem odpowiedzialności zamawiającego wyrażonym w art. 8 ust. 4, to należy

stwierdzić, że reżim z art. 8 ust. 4 umowy jest szerszy i obejmuje odpowiedzialność

zamawiającego (pierwotnie wyłącznie leżących po stronie zamawiającego, osób za które

odpowiedzialność wyłącznie ponosi i wyłącznie z winy osób trzecich za których strony nie

ponoszą odpowiedzialności, a obecnie wykreślono we wszystkich przypadkach słowo

„wyłącznie”) uregulowaną zgodnie z przepisami kodeksu cywilnego. Natomiast art. 4 ust. 1

pkt 4 i 16 ust. 8 umowy wyłączają odpowiedzialność zamawiającego za jakość konsultacji

utrzymaniowych jak i brak ich udzielenia oraz za braki w dokumentacji zamieszczonej w

repozytorium jak i jej niską jakość, przy jednoczesnym niewyłączeniu odpowiedzialności

wykonawcy za wykonywanie zobowiązań wynikających z umowy. W ocenie Izby taka

sytuacja powoduje, że w jednej umowie funkcjonują dwa reżimy odpowiedzialności za

127

należyte wykonanie umowy art. 8 ust. 4 ustawy stanowiący reżim odpowiedzialności

wynikający z kodeksu cywilnego oraz reżim umowny w zakresie art. 4 ust. 1 pkt 4 i art. 16

ust. 8 umowy. W ocenie Izby istotą świadczenia po stronie zamawiającego jest

udostępnienie dokumentacji co jest warunkiem wykonania usługi utrzymania i zamawiający

nabywając tę dokumentację od poprzedników prawnych wykonawcy ma instrumenty

egzekwowania wykonania dokumentacji i wykonania dokumentacji należytej jakości, a skoro

zamawiający twierdzi na rozprawie, że zapewnił wykonawcy konsultacje dotychczasowego

jak i wykonawców realizujących umowę ramową przez wprowadzenie odpowiednich

postanowień umownych takie konsultacji ustanawiających, to w ocenie Izby ma też

mechanizmy egzekwowania od tych wykonawców świadczenia usługi konsultacyjnej w

sposób należyty. W tym stanie rzeczy Izba uznała za na niejednoznaczny opis przedmiotu

zamówienia w zestawieniu art. 4 ust. 1 pkt 4 i 16 ust. 8 z art. 8 ust. 4 w zakresie

odpowiedzialności zamawiającego, co stanowi naruszenie art. 29 ust. 1 umowy. Nadto nie

znalazła podstaw do uznania, że zamawiający wykazał uzasadnione potrzeby

zamawiającego we wprowadzeniu umownego reżimu odpowiedzialności nakładającego na

wykonawcę odpowiedzialność za wykonanie usługi, także w przypadku okoliczności za które

odpowiedzialności nie ponosi. W ocenie Izby narusza to także treść art. 29 ust. 2 ustawy,

gdyż nieuzasadnione zwiększenie odpowiedzialności umownej wykonawcy stanowi opis

przedmiotu zamówienia utrudniający uczciwą konkurencję. Izba nie podzieliła natomiast

argumentacji odwołującego o braku określenia zasad wynagradzania w okresie trazycji, w

ocenie Izby te zasady są określone i wykonawcy w okresie przygotowywania się do

świadczenia usługi wynagrodzenie nie przysługuje. Nadto w ocenie Izby przeciwko

wyodrębnieniu takiego wynagrodzenia z ceny i nie poddawaniu go ocenie w kryterium ceny

jest nieuzasadnione i niezgodne z definicją ceny wynikającą z art. 2 słowniczka ustawy oraz

kryteriami oceny oferty art. 91 ust. 2 ustawy. Izba nie podzieliła także argumentacji odwołującego E.,

że konsultacje z dotychczasowym wykonawcom powinny być

nieograniczone czasowo, być może taki sposób przekazania usługi utrzymania byłby

właściwy, jednak mając na uwadze paremię nemo plus iuris in alium transferre potest quam

ipse habet. Zamawiający stwierdził, a Izba nie znalazła podstaw do zadania kłamu temu

twierdzeniu, że w umowie z dotychczasowym wykonawcą określił obowiązek konsultacji

utrzymaniowych na 100 dni roboczych, tym samym zamawiający nie może skutecznie

wyegzekwować tego prawa w szerszym zakresie oczekiwanym przez odwołującego E. Z

tego względu Izba nakazała zamawiającemu usunięcie sprzeczności pomiędzy art. 4 ust. 1

pkt 4 i 16 ust. 8 umowy, a art. 8 ust. 4 umowy przez określenie odpowiedzialności

zamawiającego w zakresie dokumentacji i konsultacji utrzymaniowych w reżimie kodeksu

cywilnego.

128

Zarzut 6. Odwołujący E. stwierdził, że działanie zamawiającego narusza ustawę, gdyż

zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 1 Umowy, zamawiający wymaga, aby wykonawca złożył

oświadczenie, zgodnie z którym:

„Wykaz funkcji pełnionych przez Personel Wykonawcy oraz wymaganych dla tych funkcji

wiedzy, doświadczenia i kwalifikacji, jak również listę tłumaczy oraz członków Personelu

Wykonawcy przeznaczonego do realizacji Dokumentów kontraktowych, zgodną z wykazem

osób zawartym we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz z ww. wykazem

funkcji określa Załącznik 10”.

Dodatkowo, w załączniku nr 10 do Umowy, zamawiający określił listę 80 specjalistów.

Ponadto, w art. 3 ust. 2 pkt 6 Umowy oraz w załączniku nr 2 pkt 7 ppkt 1 do Umowy, określił

odmienne terminy określenia składu osobowego zespołu powołanego do realizacji

zamówienia, a wymaganego treścią załącznika nr 10 do Umowy.

Powyższe jest w ocenie odwołującego E. żądaniem nadmiernym i nieuzasadnionym, a

jednocześnie może uniemożliwić odwołującemu złożenie oferty w postępowaniu i zawarcie

Umowy w sprawie zamówienia, co w efekcie stanowi naruszenie przepisu art. 7 ust 1 i ust 3

ustawy PIP w zw. z art. 22 ust 1 pkt 3 ustawy , art. 29 ust 1 i ust 2 ustawy oraz art. 5 kc; art.

353(1) kc, w związku z art. 14 ustawy , a także art. 139 ust. 1 ustawy w brzmieniu

obowiązującym przed wejściem wżycie ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy -

Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. 2016 poz. 1020).

Zarzut nie potwierdził się. Jak wynika z toku rozprawy odwołujący E. nie kwestionował

samego uprawnienia zamawiającego do żądania wykazu personelu wykonawcy. Odwołujący

przyznał, że o uprawnieniu zamawiającego do żądania listy 80 osób wiedział od momentu

sprostowania ogłoszenia w dniu 19 października 2015r. Z treści tego sprostowania wynika

także, iż odwołujący wiedział, że zamawiający będzie wymagał określonych funkcji. Na rozprawie ujawniło się,

że barierą dla odwołującego E. nie jest w rzeczywistości fakt żądania

listy 80 osób o określonych funkcjach, ale to jaką mają mieć wiedzę w tym wykształcenie

potwierdzone certyfikatami oraz doświadczenie w zakresie danej funkcji, jednak w tym

zakresie odwołujący nie skonkretyzował zarzutów, ani nie podniósł żądań. Wskazał jedynie

żądanie wykreślenia załącznika 10. W ocenie Izby to żądanie nie jest uzasadnione skoro jak

już wskazano samej możliwości wykazu 88 osób o określonych funkcjach nie kwestionował,

a zatem akceptował, że będzie o taki wykaz poproszony. Tym samym w ocenie Izby nie

można było się dopatrzyć naruszenia przez zamawiającego zarzucanych mu przepisów

ustawy. Co do zaś momentu zgłaszania listy, to w ocenie Izby termin ten wynika z podanego

przez odwołującego art. 3 ust. 2 pkt 6 umowy, natomiast w załączniku 10 żaden termin nie

został określony, a w pkt. 7 ust. 1 załącznika nr 2 do umowy termin nie odnosi się do całości

129

personelu wykonawcy, ale tylko do osób wiodących usług, a zatem jedynie części osób z

listy z załącznika 10. Tym samym nie ma pomiędzy tymi postanowieniami sprzeczności.

7. Odwołujący uznał, że zamawiający naruszył ustawę przez to, że zgodnie z treścią

załącznika nr 8 do Umowy zamawiający określił poziom świadczenia usługi 100%. Jest to

wymaganie nadmierne i obiektywnie niemożliwe do dotrzymania, co może uniemożliwić

odwołującemu złożenie oferty w postępowaniu i zawarcie Umowy w sprawie zamówienia, co

w efekcie stanowi naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy w zw. z art. 29 ust 1 i ust 2 ustawy

, a także art. 5 kc, art. 353(1) kc i art. 387 § 1 kc w związku z art. 14 ustawy i art. 139 ust 1

ustawy w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy z dnia 22 czerwca 2016

r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U.

2016 poz. 1020).

Zarzut nie potwierdził się. W ocenie Izby wymóg utrzymania 100% usuwania zgłoszeń jest

uzasadniony potrzebami zamawiającego. Zamawiający wskazał zarówno czas na przyjęcie

zgłoszenia jak i czasy na usunięcie zgłoszenia w zależności od statusu zgłoszenia i nie jest

tak, że dla zgłoszeń niskich jest to taki sam czas jak dla zgłoszeń krytycznych. W ocenie Izby

oczekiwanie zamawiającego, aby incydenty były w przewidzianym umową terminie usuwane

jest racjonalne i takie wymogi mogą być postawione w ramach podwyższonej staranności

wykonawcy. Odwołujący nie przedstawił dowodu, że utrzymanie poziomu stuprocentowego

usuwania usterek w przewidzianym umową czasie nie był możliwy. Odwołujący z kolei nie

kwestionował 100% SLA i w tym zakresie nie prowadził argumentacji, co metryk: wsparcie

utrzymania Usługi_UU_WSAD_P_przetwarzania wsadowego na potrzeby klientów

i zewnętrznych ZUS, wewnętrznych wsparcie utrzymania

Usługi_UU_WSAD_D_przetwarzania wsadowego obszaru dochodów, wsparcie utrzymania Usługi_UU_WSAD_P_przetwarzania wsadowego na obszaru wymiany danych z instytucjami

zewnętrznymi oraz system obsługi świadczeń, wsparcie utrzymania

Usługi_UU_WSAD_P_przetwarzanie wsadowe usług K. i w tym zakresie nie formułował

żądań. W tym stanie rzeczy Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez zamawiającego

przepisów ustawy.

Zarzut 8. Nadto odwołujący E. zarzucił, że zgodnie z art. 5 ust 33 - 36 Umowy zamawiający

określił, że:

„33. W czasie trwania Umowy Wykonawca zobowiązuje się nie zatrudniać pracowników

zamawiającego, którym zamawiający faktycznie powierzył wykonywanie obowiązków

związanych z realizacją przedmiotu Umowy - bez uprzedniej zgody zamawiającego

wyrażonej w formie pisemnej pod rygorem nieważności. Zakaz dotyczy zatrudniania osób

130

pozostających z zamawiającym w stosunku pracy w okresie trwania Umowy, jak również

osób, których stosunek pracy ustał w okresie trwania Umowy.

34. Zakaz, o którym mowa w ust. 33, dotyczy zawarcia przez Wykonawcę z

pracownikiem zamawiającego zarówno umowy o pracę, jak i zatrudnienia na innej podstawie

prawnej, w szczególności zawarcia umowy cywilnoprawnej: nazwanej lub nienazwanej.

35. Wykonawca zobligowany jest do wprowadzenia zakazu, o którym mowa w ust 33, do

umów zawieranych przez Wykonawcę z podwykonawcami.

36. Dla potwierdzenia faktu niezatrudniania pracowników zamawiającego, Wykonawca

na każde pisemne żądanie zamawiającego, przedstawi oświadczenie w zakresie

przestrzegania zobowiązań/zakazów, o których mowa w ust 33 i 35 powyżej", co nakłada na

wykonawców obowiązek zapewnienia, że w czasie trwania Umowy nie zatrudnią

pracowników zamawiającego. Przy czym zakaz ten dotyczy zarówno zatrudniania osób

pozostających z zamawiającym w stosunku pracy w okresie trwania Umowy w sprawie

zamówienia, jak również osób, których stosunek pracy ustał w okresie trwania Umowy w

sprawie zamówienia.

Zamawiający nie doprecyzował jednak, w jaki sposób wykonawca ma powziąć informacje,

jakim osobom faktycznie powierzono wykonywanie takich obowiązków / nie przekazał listy

takich osób. Określone przez zamawiającego postanowienie w tak sformułowanym kształcie

jest zdaniem odwołującego nadmierne i nieprecyzyjne, bowiem odwołujący nie posiada

wiedzy na temat osób, których to zobowiązanie ma dotyczyć, a tym samym niezdefiniowany

jest zakres nakładanego na niego zobowiązania.

W kontekście obowiązku uzyskania przez odwołującego powyższych informacji, Odwołujący

podkreśla, że wymóg art 5 ust. 33 - 36 Umowy prowadzi do rażącego naruszenia zasady

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także może uniemożliwić

odwołującemu złożenie precyzyjnej i odpowiadającej wymogom zamawiającego oferty, co w efekcie stanowi naruszenie przepisu art 7 ust 1 ustawy w zw. z art. 29 ust 1 i ust 2 ustawy

oraz art. 5 kc, art. 353(1) kc, art. 387 § 1 kc w związku z art. 14 ustawy , a także art. 139 ust.

1 ustawy w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy z dnia 22 czerwca

2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.

U. 2016 poz. 1020).

Zarzut nie potwierdził się. Przede wszystkim Izba wzięła pod uwagę fakt, że zakaz ten nie

jest bezwzględny i może być uchylony przez wyrażenie zgody na zatrudnienie pracownika

przez zamawiającego. Odwołujący ma więc możliwość każdorazowo przy zatrudnianiu

pracownika wystąpić do zamawiającego na piśmie, aby ten zgody mu udzielił. Zwrócenie się

o taką zgodę pozwoli wykonawcy na zweryfikowanie, czy dana osoba złożyła wykonawcy

prawdziwe oświadczenie, co do swego stanu zatrudnienia czy tez nie i na skuteczne

131

uchylenie się od odpowiedzialności za złamanie zakazu zatrudniania pracowników

zamawiającego. Odwołujący Enterprise nie kwestionował zgodności z ustawą ustanowienia

tego zakazu co do zasady, a jedynie podnosił brak możliwości skutecznej weryfikacji. W

ocenie Izby zamawiający zaoferował na rozprawie współpracę z wykonawcą w tym zakresie,

jak również postanowienia art. 5 ust. 33 pozwalają na korzystanie z wniosku o zgodę na

uchylenie zakazu jako elementu weryfikacji pracownika. W tym stanie rzeczy Izba nie

dopatrzyła się naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.

Zarzut 9. Ponadto odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 6 ust. 8 Umowy, zamawiający

określił, że:

„Na terenie państw, których systemy prawne nie przewidują możliwości zbycia autorskich

praw majątkowych wykonawca dokonuje na rzecz zamawiającego z momentem, o którym

mowa w ust 3 najszerszego dopuszczalnego w danym systemie prawnym rozporządzenia

tymi prawami lub, jeśli rozporządzenie nie jest dopuszczalne - obciążenia ich na rzecz

zamawiającego - w ten sposób, by osiągnąć rezultat gospodarczy możliwie najbardziej

zbliżony do przeniesienia autorskich praw majątkowych w zakresie, o którym mowa w ust 3-

7.", przez powyższe postanowienie zamawiający dopuścił, iż zakres przedmiotu Umowy

może być różnicowany w zależności od tego z kim zostanie ona zawarta oraz miejsca

powstania utworów, co w efekcie stanowi naruszenie przepisu art. 7 ust 1 ustawy w zw. z art.

29 ust 1 i ust 2 ustawy w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy z dnia 22

czerwca 2016 r. o zmianie ustawy — Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych

ustaw (Oz. U. 2016 poz. 1020).

Zarzut nie potwierdził się. W ocenie Izby odwołujący E. nieprawidłowo odczytuje to

postanowienie umowne i w tym zakresie Izba dała wiarę wyjaśnieniom zamawiającego, że chodzi tu o sytuacje, kiedy dojdzie do wytworzenia utworu na rzecz ZUS w ramach

świadczenia usługi na terenie innego państwa. Usługa utrzymania jest świadczona

generalnie na terenie państwa polskiego i tu wytwarzane będą przez wszystkich

wykonawców utwory związane z realizacją tej usługi, jednak nie można wykluczyć sytuacji, w

której system K. zostanie udostępniony jakiejś placówce zamawiającego, czy też innemu

podmiotowi zaopatrzenia emerytalnego za granicą, z którym zamawiający współpracuje.

Wówczas każdy z wykonawców będzie musiał zbadać, czy wytworzenie utworu na terenie

obcego państwa podlega zbyciu w drodze przeniesienia autorskich praw majątkowych i

dopiero w przypadku stwierdzenia, że na terenie tego państwa nie ma możliwości zbycia

majątkowych praw autorskich, będzie musiał ustalić jak można zamawiającemu

zagwarantować prawa do tego utworu. W ocenie Izby wymóg ten dotyczy w jednakowy

sposób wszystkich wykonawców i związany jest miejscem świadczenia usługi, a w

132

konsekwencji wytworzenia utworu, którym na obecną chwilę jest Polska, ale w ramach

różnych porozumień międzynarodowych, czy też wymogów unijnych wiążących Polskę może

być zmienione. Jest to dodatkowe zabezpieczenie praw zamawiającego i biorąc pod uwagę

fakt, że utwór taki stanowić będzie element dokumentacji kontraktu, zamawiający powinien

móc w jak najszerszym zakresie z niego korzystać, choćby aby mógł realizować w

przyszłości usługę utrzymania w trybie konkurencyjnym. W ocenie Izby nie można dopatrzyć

się w tej sytuacji naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust.1, 2 i 3 pkt.

3 ustawy.

sygn. akt KIO 881/17

Zarzut dotyczący postanowień odnoszących się do zmiany umowy niezgodne z regulacjami

ustawy Prawo zamówień publicznych:

Załącznik nr 1 do siwz, Oferta, pkt V Formularz Cenowy/ Umowa art. 12 ust 6-11, Załącznik

nr 2 do umowy „Struktura organizacyjna i procedury dla realizacji umowy", lit B „Procedury

ogólne", pkt 11 „P011: Procedura zmiany Standardów ITZUS oraz Procedur

eksploatacyjnych"

Prawo zamówień publicznych, przez brzmienie przepisów Działu IV umowy w sprawach

zamówień publicznych wyraźnie reguluje, iż regułą jest niezmienność umowy zawartej w

trybie tej ustawy, zaś każda zmiana umowy jest sytuacją wyjątkową.

Zarzut jest niezasadny. Odwołujący domaga się zatwierdzania zmian Standardów IT ZUS i

Procedur Eksploatacyjnych przez Komitet ds. Utrzymania i od tego zatwierdzenia uzależnia

możliwość naliczania mu kary umownej. Odwołujący Asseco nie kwestionował twierdzenia zamawiającego,

że w organie tym obowiązuje jednomyślność. Skoro zatem w organie tym

obowiązuje jednomyślność, to brak zgody na wprowadzenie zmiany przez jednego członka

jest podstawą do niewprowadzenia tej zmiany. Tym samym byłaby to sytuacja odwrotna do

tej, której niezgodność z prawem podnosi obecnie odwołujący A. wobec zamawiającego. To

dany wykonawca jednostronnie decydowałby o niemożności wprowadzenia zmiany

Standardu IT ZUS czy Procedury Eksploatacyjnej. W ocenie Izby brak współdziałania

wykonawcy z zamawiający w sytuacji potrzeby wprowadzenia koniecznych zmian tak samo

nie zasługuje na ochronę jak jednostronne narzucanie zmian umowy przez zamawiającego.

Izba wzięła pod uwagę, że aby doszło w ramach procedury eskalacji do badania sporu co do

zmian standardów czy procedur przez Komitet ds. Utrzymania, to muszą minąć dwa

wcześniejsze etapy usuwania sporu, czyli etap zgłaszania zastrzeżeń i etap zgłoszenia

sporu do Dyrektora Projektu, natomiast odwołujący chciałby zastąpić te etapy od razu

133

etapem Komitetu ds. Utrzymania. W ocenie Izby takie oczekiwanie nie jest uzasadnione,

gdyż to Strony w pierwszej kolejności powinny uzgodnić wzajemne stosunki, a nie Komitet

ds. Utrzymania, którego skład jest szerszy niż strony niniejszej umowy i dla procedowania,

którego konieczna jest jednomyślność. Izba wprawdzie nie uważa za prawidłową regulację

przymuszającą wykonawcę do zaakceptowania zmiany procedury lub standardu za pomocą

kary umownej, gdyż taka decyzja powinna być podjęta przez wykonawcę bez nacisków ze

strony zamawiającego, to jednak żądanie zakreślone przez odwołującego jest w ocenie Izby

zbyt daleko idące i może prowadzić w rzeczywistości do blokowania zmian procedur i

standardów przez wykonawcę bez podjęcia próby uzgodnień pomiędzy zamawiającym, a

wykonawcą. Biorąc pod uwagę fakt, że odwołujący domaga się modyfikacji art. 8 ust. 2 pkt

10 umowy łącznie z modyfikacją kroku 6 w procedurze PO11, to uwzględnienie tych żądań

rozłącznie w ocenie Izby nie jest dopuszczalne. W tym stanie rzeczy Izba nie stwierdziła

naruszenia przez zamawiającego zarzucanych przepisów ustawy.

Zarzut dotyczący Załącznika nr 2 do siwz „ Umowa na usługę wsparcia eksploatacji i

utrzymania K. ZUS”, art. 3 ust 2. pkt 17), art. 8 ust. 1. pkt 10) oraz załącznik 2 do umowy

„Struktura organizacyjna i procedury dla realizacji umowy" lit B pkt 17 Procedura P017

Zarzut nie potwierdził się. Zamawiający jak ustalono w stanie faktycznym rozumiał treść

spornego postanowienia jako odnoszącego się do zapewniania sobie instrumentów

prawnych pozwalających na uzyskanie praw do wytworzonych w ramach umowy

dokumentów i narzędzi oraz know-how, a nie wszystkich z których wykonawca będzie

korzystał w toku świadczenia usługi. Izba przywołała w ustaleniach stanu faktycznego

stanowisko zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie w tym zakresie, które w ocenie Izby

stanowi wykładnię autentyczną postanowienia art. 3 ust. 1 pkt 17 umowy. Izba stoi na stanowisku,

że wykładnia ta wiąże zamawiającego i w przypadku sporów na tle zakresu

przeniesienia wiedzy oraz dokumentów i narzędzi będzie miała zastosowanie. Izba uznała,

że dokonując tej wykładni zamawiający zawęził pojęcie „korzysta” do pojęcia „wytworzył w

celu świadczenia usług” i taki zakres przeniesienia w ocenie Izby jest uzasadniony

usprawiedliwioną potrzebą zamawiającego, czyli zapewnieniem sobie możliwości

korzystania z know-how, kompletu procedur i dokumentów, które wykonawca wytworzył w

celu realizacji usługi dla zamawiającego. W tym stanie rzeczy Izba nie znalazła podstaw do

wykreślenia pkt. 1 art. 3 ust. 2 umowy, ani do uwzględnienia żądania alternatywnego.

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust.1, 2 ustawy.

W sprawie sygn. akt KIO 880/17

134

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do

wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. b i § 5 ust. 2 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa

Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm. Z 2017r. poz. 47) zaliczając na poczet niniejszego

postępowania odwoławczego koszty wpisu od odwołania uiszczonego przez odwołującego

Enterprise oraz nakazując zamawiającemu dokonanie zwrotu na rzecz odwołującego

Enterprise kosztów związanych z wniesionym wpisem oraz kosztami zastępstwa prawnego,

zgodnie ze złożoną fakturą VAT, z ograniczeniem w zakresie zastępstwa prawnego do kwoty

maksymalnej dopuszczonej przez rozporządzenie.

W sprawie sygn. akt KIO 881/17/17

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do

wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. b i § 5 ust. 3 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa

Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm. Z 2017r. poz. 47) zaliczając na poczet niniejszego

postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczonego przez odwołującego A.

i nakazując odwołującemu A. zwrot zamawiającemu kosztów zastępstwa prawnego zgodnie

ze złożoną fakturą VAT, z ograniczeniem w zakresie zastępstwa prawnego do kwoty

maksymalnej dopuszczonej przez rozporządzenie.

Przewodniczący: ……………

Członkowie: ……………

……………

135