KIO 926/17

Sygn. akt: KIO 926/17

WYROK

z dnia 22 maja 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak

Protokolant: Sylwia Muniak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 maja 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 maja 2017 r. przez Wykonawcę C. P.

Spółka Akcyjna z siedzibą w K. przy Al. (…) w postępowaniu prowadzonym przez

Zamawiającego – G. U. G. i K.w W. przy ul. (…) przy udziale

Wykonawcy A. P. Spółka Akcyjna z siedzibą w R. przy ul. (…)zgłaszającego przystąpienie

do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

Wykonawcy S. S. P. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. przy ul.

(…) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

orzeka:

1 Oddala odwołanie

2.1 Kosztami postępowania obciąża Wykonawcę C. P. S.A. z siedzibą w K. i zalicza w

poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście

tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Wykonawcę C. P. S.A, tytułem wpisu od

odwołania;

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………………………………

2

Sygn. Akt: KIO 926/17

W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – G. U. G. i K. i w trybie przetargu

nieograniczonego na świadczenie usługi utrzymania administrowania i eksploatacji

infrastruktury programowo-sprzętowej składającej się na rozwiązanie SIG (nr ref. …),

ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich w dniu 31.12.2016 r., 2016/S

253-466029, Wykonawca C. P. S.A. z siedzibą w K. (dalej jako Odwołujący), wniósł w dniu 8

maja 2017 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 926/17).

Odwołaniem objęto czynność zaniechania ujawnienia dokumentów, nieskutecznie

zastrzeżonych przez A. P. S.A. z siedzibą w W. oraz S. S. P. Sp. z o.o. z siedzibą w W.,

skutkujące naruszeniem art. 8 ust. 1 i 3 Pzp oraz z ostrożności zaniechania wezwania

wykonawcy A. P. S.A. do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków

udziału w postępowaniu w zakresie wymaganej wiedzy i doświadczenia.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia

czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz oceny oferty Wykonawcy A. P. S.A.,

wezwania tego Wykonawcy do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie

warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, udostępnienia

Odwołującemu wszystkich złożonych w postępowaniu przez A. P. S.A. dokumentów, ze

względu na brak zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorca nie później niż w terminie składania

ofert, a także dokumentów dotyczących podmiotów trzecich, na których zasoby powołuje się

wykonawca S. S. P. Sp. z o.o., ze względu na nieskuteczność ich zastrzeżenia, dokonania

ponownej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.

Zamawiający poinformował Odwołującego o wyborze oferty najkorzystniejszej (A. P. S.A.) w

dniu 28.04.2017 r.

Odwołujący wskazał, iż w ofercie A. P. S.A. nie zastrzegła w terminie składania ofert żadnej

informacji. W dniu 5.05.2017 r. Zamawiający, na wniosek Odwołującego, udostępnił część

dokumentów, odmawiając udostępnienia części ze wskazaniem na tajemnicę

przedsiębiorstwa.

W dniu 10.04.2017 r. Zamawiający wezwał A. P. S.A. do złożenia na podstawie art. 26 ust. 3

Ustawy dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, które

następnie A. P. S.A zastrzegła jako tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie Odwołującego, w

sytuacji gdy na etapie składania ofert wykonawca wie, iż będzie zobowiązany do złożenia

określonych dokumentów, nie później niż w terminie składania ofert (wniosków o

dopuszczenie do udziału w postępowaniu), powinien zastrzec tajemnicę przedsiębiorstwa.

Przy braku zastrzeżenia jakichkolwiek dokumentów w ofercie, Zamawiający powinien

3

udostępnić Odwołującemu wszystkie dokumenty, które zostały złożone po terminie składania

ofert, w szczególności w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 Ustawy.

W dniu 5.05.2017 r. Zamawiający udostępnił na wniosek Odwołującemu część dokumentów

złożonych w ofercie S. S. P. Sp. z o.o. i odmówił udostępnienia pozostałych, powołując się na

zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa. Wykonawca ten w ofercie (pkt 7, str. 4) zastrzegł w

terminie składania ofert, że dokumenty dotyczące podmiotów trzecich, na zasoby których się

powołał w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa. Wykonawca ten uzasadniał konieczność zastrzeżenia informacji o

podmiotach z jakimi współpracuje. Jednocześnie na stronie 5 oferty Wykonawca ten

wymienia podwykonawców: F. Sp. z o.o. oraz B. K. S.A., a na str. 10 – w części C formularza

JEDZ oświadcza, iż polega na zdolnościach innych podmiotów w celu spełniania kryteriów

kwalifikacji. Ponieważ w części D formularza JEDZ nie zaznaczył żadnej odpowiedzi należy

uznać, iż podwykonawcy wykazani na str. 5 oferty są podmiotami udostępniającymi zasoby w

celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Ujawnił tym samym z jakimi

podmiotami współpracuje ubiegając się o udzielenie tego konkretnego zamówienia, co

stanowi o braku podstaw do nieudostępnienia dokumentów dotyczących tych podmiotów, na

zasoby których się powołuje.

W odniesieniu do oferty A. P. S.A. Odwołujący z ostrożności wskazuje na naruszenie art. 26

ust. 3 Ustawy, gdyż nie zostały mu udostępnione wszystkie dokumenty dotyczące tego

Wykonawcy. Z posiadanych przez Odwołującego informacji wynika na chwilę obecną, że

Wykonawca ten nie był wzywany do uzupełnienia dokumentów mimo, iż złożone przez niego

dokumenty nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy

i doświadczenia.

Zamawiający w rozdziale V pkt 1, ppkt 1.2.3 siwz wymagał wykazania się należytym

wykonaniem między innymi, co najmniej: 1 usługi o wartości minimum 500 000,00 PLN brutto,

w której skład wchodziło zarządzanie zwirtualizowanymi środowiskami aplikacyjnymi (lit. b); 1

usługi o wartości minimum 500 000,00 PLN brutto, w której skład wchodziło zarządzanie

infrastrukturą sieciową, w tym urządzeniami NLB, urządzeniami bezpieczeństwa, routerami z

BGP, terminatorami VPN (lit.c).

Wykonawca dla tych usług wskazał usługę wykonaną na rzecz:

- A. – Z. III (poz. 3 wykazu, str. 140), wskazując w kolumnie „data wykonania”, że usługa ta

jeszcze się nie zakończyła – jest świadczona od marca 2015 r. do chwili obecnej. W celu

potwierdzenia należytego wykonania tej usługi załączył dwa raporty miesięczne, które

potwierdzają tylko to co jest napisane. Ponadto, dotyczą one tylko dwumiesięcznego okresu

4

świadczenia usługi, która jeszcze się nie zakończyła i nie potwierdzają należytego wykonania

usługi.

- A. – S. (poz. 2 wykazu, str. 21) - na potwierdzenie spełnienia warunku określonego pod lit. b,

której dotyczy raport miesięczny, a w ocenie Odwołującego nie należytego wykonania usługi.

W odniesieniu do obu warunków Wykonawca powinien być wezwany do uzupełnienia

dokumentów potwierdzających ich spełnianie na podstawie art. 26 ust. 3 Ustawy.

Do postępowania odwoławczego przystąpili w dniu 11 i 12 maja 2017 r. po stronie

Zamawiającego Wykonawcy: Wykonawcy A. P. S.A. z siedzibą w R. (dalej określany jako A.),

S. S. P. Sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej jako S.).

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie.

Stanowisko Izby

Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień

publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst

jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.), w brzmieniu po nowelizacji dokonanej ustawą z

dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych

innych ustaw (Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Ustawą”.

W pierwszej kolejności, odnosząc się do interesu Odwołującego w uzyskaniu zamówienia, w

rozumieniu art. 179 ust. 1 Ustawy należało uznać, iż w świetle stanu faktycznego

postępowania, w którym Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, po stronie

każdego wykonawcy, który złożył ważną ofertę może ziścić się potrzeba ochrony interesu w

postępowaniu, co realizowane jest poprzez wniesienie odwołania. Ponieważ w postępowaniu

czynności związane z badaniem i oceną ofert w procedurze odwróconej mają ten skutek, iż

tylko wobec oferty najwyżej ocenionej można przyjąć, iż zamawiający przeprowadził

kompleksową weryfikację wybranego wykonawcy, stąd w przypadku wzruszenia wyników

tego badania, nie można przesądzić, która z ofert zostanie uznana za najkorzystniejszą.

Może bowiem okazać się, iż w wyniku badania kolejnych ofert to ostatnia, na jaką

wskazywałby wstępny ranking ofert, może okazać się najkorzystniejsza, w sytuacji gdy

pozostałe oferty zostaną uznane za odrzucone. Mając zatem na uwadze zakres zarzutów, w

których Odwołujący wskazywał między innymi na uchybienia dotyczące oceny dokumentów

złożonych przez wybranego wykonawcę (A.), jego odwołanie ma na celu wzruszenie wyniku

postępowania i doprowadzenie do ponownego przeprowadzenia czynności związanych z

badaniem i oceną ofert. Izba uznała na tej podstawie, iż Odwołujący posiada interes w

uzyskaniu zamówienia, jako Wykonawca, który złożył ofertę w postępowaniu zakończonym

5

wyborem oferty konkurencyjnej. Na ocenę istnienia interesu w uzyskaniu zamówienia nie

może wpływać wynik rozstrzygnięcia do jakiego doprowadzić może rozpoznanie zarzutów

podniesionych w odwołaniu, a jedynie ocena, czy środek ochrony prawnej może doprowadzić

do sytuacji, w której konieczne będzie podjęcie przez Zamawiającego nowych czynności,

które mogą doprowadzić do uzyskania przez Odwołującego zamówienia. W świetle

powyższego nie można również odmówić istnienia interesu w uzyskaniu zamówienia, jeżeli

część zarzutów dotyczy braku udostępnienia pełnej treści ofert (dokumentów), które mogą

być oceniane przy ponownych czynnościach w postępowaniu i decydować o uznaniu oferty, w

części niejawnej, za najkorzystniejszą. W świetle powyższego, należało przyjąć, iż sytuacja

Odwołującego wymagała podjęcia czynności prawnych w postaci wniesienia odwołania, które

służy ochronie jego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz przeciwdziała niekorzystnym dla

tego Wykonawcy czynnościom Zamawiającego podjętym w postępowaniu (art. 179 ust. 1

Ustawy).

Na podstawie protokołu postępowania, ofert A. wraz z dokumentami, S. oraz Odwołującego, a

także prezentowanych na rozprawie stanowisk, Izba dokonała ustaleń faktycznych

stanowiących podstawę do wydania rozstrzygnięcia w przedmiocie podniesionych zarzutów.

W dniu 24.02.2017 r. o godzinie 12.:30 w siedzibie Zamawiającego miało miejsce otwarcie

ofert. Oferty złożyło czterech wykonawców: A., Odwołujący, S. oraz E. Sp. z o.o. Zgodnie z

siwz i ogłoszeniem w ofertach wykonawcy składali oświadczenie w formie Jednolitego

Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ), celem potwierdzenia wykazania warunku o

niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający

załączył do siwz JEDZ w postaci pliku elektronicznego do wypełnienia. Dopiero na wezwanie

Zamawiającego wykonawca wezwany miał złożyć wskazane w ogłoszeniu o zamówieniu

dokumenty (sekcja III.1.1 ogłoszenia).

A. w JEDZ w części IV Kryteria kwalifikacji zamieścił ogólne oświadczenie (potwierdzenie)

dotyczące wszystkich kryteriów kwalifikacji, zawierające się w odpowiedzi TAK (str. 22). W

ten sam sposób formularz JEDZ został sporządzony przez Odwołującego (str. 14). Natomiast

Wykonawca S.zamieścił dalszy opis dla tej części, w którym prezentował Kompetencje (A),

Zdolność techniczną i zawodową (C).

Pismem z dnia 02.03.2017 r. Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 1 Ustawy wezwał

Wykonawcę E. Sp. z o.o. do uzupełnienia dokumentów wskazanych w ogłoszeniu w celu

potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca ten był również

wzywany do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny (pismo z 7.03.2017 r.) oraz

wyjaśnienia treści oferty (pismo z 24.03.2017 r.).

6

W dniu 10.04.2017 r. Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 1 Ustawy wezwał A. do

uzupełnienia dokumentów mających potwierdzić oświadczenie wstępne złożone w formularzu

JEDZ o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia.

W odpowiedzi na wezwanie pismem z dnia 12.04.2017 r. A. przedłożyło dokumenty

zastrzegając część infromacji, jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Klauzulą objęte zostały:

- wykaz wykonanych usług zawarty na stronach od 5 do 6 i na stronie 161 oraz dowody

wskazujące, że usługi zostały wykonane należycie zawarte na stronach od 7 do 20 i stronach

od 162 do 166;

- wykaz osób zawarty na stronach od 171 do 192.

A. w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu opisanych w rozdziale

rozdziale V pkt 1, ppkt 1.2.3 siwz, lit. b i c wskazał w uzupełnionych dokumentach usługi

realizowane na rzecz:

- A. – Z. III (poz. 3 wykazu, str. 140),- realizowana „od 03.2015 – obecnie” wraz z czterema

raportami miesięcznymi do umowy nr 10/DI/2015/2610 (dokumenty jawne). Raporty

prezentują wskaźnik jakości usługi w ujęciu procentowym (od 99,59% do 100%), wysokości

wynagrodzenia bazowego i należnego oraz brak kar umownych. Raporty zostały

zatwierdzone przez przedstawicieli Zamawiającego i Wykonawcy.

- A. – S. (poz. 2 wykazu, str. 21) – realizowana od 12.2013 r. do 12.2016 r. wraz z dwoma

raportami miesięcznymi do umowy nr 72/DI/2013/2618 – 63 strony i 55 stron (dokumenty

jawne). Na stronie 59 raport zawiera podsumowanie poziomu jakości dla poszczególnych

grup usług G1, G2 i G3 opisany jako zadawalający wraz z podsumowaniem wypełnienia

definicji poziomu jakości (sumy przekroczonych czasów SLA). Podobne informacje

zamieszczone są w drugim raporcie (str. 50). Raporty zostały zatwierdzone przez

przedstawicieli Zamawiającego i Wykonawcy.

Wykonawca S. w ofercie zastrzegł część infromacji z formularza JEDZ dotyczącą

pracowników technicznych lub służb technicznych (pkt 2 i 6), z których usług będzie mógł

skorzystać. W części wskazani pracownicy stanowią zasób własny Wykonawcy, a w części,

zasób innych podmiotów. Jako tajmenicę przedsiębiorstwa zastrzegł dokumenty dotyczące

podmiotów trzecich (zobowiązania do udostępnienia zasobów oraz dokumenty dotyczące

tych podmiotów). W części jawnej formularza JEDZ, część II lit. C Wykonawca wskazał, iż

polega na zdolnościach innych podmiotów w celu spełnienia kryteriów kwalifikacji określonych

w części IV. W załączniku nr 1 do formularza ofertowego (str. 5 oferty) S. oświadczył, iż

zamierza powierzyć dwóm wskazanym podwykonawcom (F. I. Sp. Z o.o. i B.T. K. S.A)

wykonanie części zamówienia: asysta techniczna, obszar utrzymania (częściowo).

7

Uwzględniając powyższe Izba zważyła.

Odwołanie podlega oddaleniu w całości.

Zarzuty kierowane wobec czynności Zamawiającego związane są z badaniem oferty

wybranej (A.), a także uznaniem za skuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa

informacji przedstawionych przez A. oraz S.

Na wstępie należy wskazać, iż przy obecnych zasadach oceny ofert, w niniejszym

postępowaniu jedynie oferty najwyżej ocenione (E. Sp. z o.o. oraz A.) były przez

Zamawiającego badane w oparciu o oświadczenia wstępne złożone w JEDZ oraz

uzupełnione w trybie art 26 ust. 1 Ustawy dokumenty, mające potwierdzać oświadczenie

Wykonawców o braku podstaw do wykluczenia z postępowania i spełnianiu warunków

udziału w postępowaniu. Po przeprowadzeniu czynności badania ofert Zamawiający

wskazał, jako najkorzystniejszą ofertę A. W stosunku do dwóch pozostałych ofert, w tym

oferty Odwołującego, Zamawiający nie podejmował czynności mających na celu

potwierdzenie oświadczeń złożonych w formularzu JEDZ (nie wzywał na podstawie art 26

ust. 1 Ustawy do uzupełnienia dokumentów). Rozpoznając zarzuty skierowane wobec ofert

A. i S. Izba miała na uwadze, iż przy braku pełnej weryfikacji oferty S. i oferty Odwołującego,

istotnym dla ustalenia wpływu na wynik postępowania będzie rozstrzygnięcie w przedmiocie

zarzutów skierowanych wobec wyników badania oferty najkorzystniejszej. Ponieważ

ustawodawca nałożył obowiązek przeprowadzenia czynności sprawdzających wobec oferty

najwyżej ocenionej, ewentualne uchybienia, jakie mogą dotyczyć innych ofert (np.

podlegających odrzuceniu), zasadniczo nie mogą mieć wpływu na wynik postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego, gdyż nie mogą wpłynąć ani na wskazanie oferty

najkorzystniejszej, ani sam ranking ofert. Ranking ofert, w postaci w jakiej występował

dotychczas stanowił wynik badania wszystkich ważnych ofert w oparciu o kryteria oceny

ofert. Zamawiający prezentował wynik po zakończeniu czynności badania wszystkich ofert,

co pozwalało na etapie postępowania odwoławczego wskazać na te czynności, które

zamawiający przeprowadził nieprawidłowo, lub zaniechał ich dokonania, w kategorii

naruszenia przepisów Ustawy. Obecnie, bez wzruszenia decyzji o wyborze oferty

najkorzystniejszej, nie dojdzie do zmiany wyniku postępowania, który wcześniej był

utożsamiany również ze zmianą w rankingu ofert, gdyż wykonawca wskazany na drugiej

pozycji miał szansę uzyskać zamówienie w przypadku odmowy zawarcia umowy przez

wybranego wykonawcę. W takiej sytuacji zamawiający bez przeprowadzania ponownego

badania i oceny ofert, dokonywał wyboru oferty najkorzystniejszej. Rankin z jakim obecnie

mamy do czynienia ma na celu wyłącznie wskazanie oferty najwyżej ocenionej według

kryteriów oceny ofert, tak aby ustalić, którego wykonawcę należy wezwać do złożenia

dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Obecnie,

8

Zamawiający przed wyborem kolejnej oferty musi uzupełnić postępowanie o czynności

dotyczące jej badania, przede wszystkim wezwać wykonawcę do złożenia dokumentów

(jeżeli były one wymagane). Jeżeli w odwołaniu nie jest kwestionowne to, czy oferta wybrana

powinna być najwyżej oceniona, o zmianie wyniku postępowania będzie można mówić

wówczas, gdy zachodzić będzie podstawa do zmiany decyzji o wyborze oferty

najkorzystniejszej. Dopiero wówczas będzie możliwe przeprowadzenie czynności badania

innych ofert/oferty, w oparciu o ustalony wcześniej ranking ofert ocenionych według

kryteriów. Można zatem postawić tezę, iż przy braku skutecznego podważenia czynności

związanej z badaniem oferty wybranej, odwołanie nie może odnieść skutku, gdyż wynik

postępowania pozostanie niezmieniony.

Mając powyższe na uwadze, od oceny zasadności zarzutów skierowanych wobec oceny

oferty A., uzależniony jest wynik postępowania odwoławczego. Zarzuty dotyczące

zastrzeżenia infromacji w JEDZ przez S. nie mogą mieć wpływu na wynik postępowania,

gdyż zaniechanie ich udostępnienia nie ma związku ze wskazaniem oferty najkorzystniejszej.

Odwołujący nie wykazał, aby infromacje zastrzeżone przez S. (dotyczące kryteriów

kwalifikacji, czyli spełnienia warunków udziału w postępowaniu), wpływały na wskazanie

oferty najwyżej ocenionej oraz ocenę dokumentów uzupełnionych przez A. W tych

okolicznościach uznanie, iż Odwołujący nie miał możliwości zapoznania się z pełną treścią

oświadczeń w JEDZ S., nie mogło podważać decyzji Zamawiającego o wyborze tej oferty.

Przechodząc zatem do oceny zasadności zarzutów skierowanych wobec oferty A. Izba

uznała, iż nie zasługiwały one na uwzględnienie. Zatrzut naruszenia art 8 ust. 1 i 3 Ustawy

zasadniczo Odwołujący opierał na założeniu, iż nie mogło być skuteczne zastrzeżenie

jawności części dokumentów przedłożonych na podstawie art 26 ust. 1 Ustawy, w sytuacji

gdy Wykonawca nie zawarł stosownej informacji już w ofercie (formularzu JEDZ).

Odwołujący wogóle nie odnosił się do zawartości dokumentów, ani ich znaczenia z punktu

widzenia wartości gospodarczej, jaką moga one mieć dla Wykonawcy (wykaz wykonanych

usług wraz z dowodami oraz wykaz osób). Odnosząc się zatem do argumentacji

Odwołującego Izba przychyliła się do stanowiska Zamawiającego i Przystępującego, iż nie

było potrzeby zastrzeżenia informacji, których w ofercie nie prezentował. W przedłożonym

formularzu JEDZ w części IV Kryteria kwalifikacji oświadczenie Asseco obejmowało

wszystkie warunki udziału w postępowaniu, których spełnienie potwierdził zaznaczając

odpowiedź TAK (str. 22). Formularz w tej części nie zawierał dalszego opisu, jak miało to

miejsce np. w formularzu JEDZ Wykonawcy S., który opisał Kompetencje (A), zdolność

techniczną i zawodową (C). Przy takim sposobie wypełnienia formularza JEDZ, żadne

informacje związane z doświadczeniem oraz personelem nie zostały ujawnione w ofercie i

dopiero składając dokumenty na wezwanie Zamawiającego A. prezentowało infromacje,

9

które w części stanowią tajemnicę przedsiębiortswa. W tej sytuacji argument Odwołującego

o potrzebie zastrzeżenia infromacji już w ofercie nie potwierdził się. Dopiero bowiem w

uzupełnionych dokumentrach A. prezentowało informacje o osobach oraz usługach. Na

marginesie należy zauważyć, iż sam Odwołujący podobnie sporządził formularz JEDZ,

ograniczając się w części IV do udzielenia odpowiedzi twierdzącej. Można również

zastanowić się, w jaki sposób Zamawiajacy miałby ocenić zasadność zastrzeżenia w ofercie

infromacji, których faktycznie wykonawca nie prezentuje. W ocenie Izby, brak takiego

zastrzeżenia w ofercie, nie czyni nieskutecznym zastrzeżenia dokonanego dopiero przy

złożeniu informacji, co jest ostatnim momentem, w którym skutecznie można chronić

infromacje niejawną. W świetle powyższego Izba uznała, iż argumentacja Odwołującego nie

zasługuje na uwzględnienie.

Odnosząc się natomiast do zarzutu naruszenia art 26 ust. 3 Ustawy, podniesionego z

ostrożności Izba uznała, iż Odwołujący nie podołał ciężarowi dowodowemu, gdyż nie

wykazał prawdziwości tezy, iż przedłożone przez A. dokumenty – raporty miesięczne, nie są

dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie usługi. Na tej ocenie opierał zarzut i

formułował żądanie wezwania Wykonawcy do uzupełnienia dokumentów. Ponieważ obie

usługi były realizowane na rzecz podmiotu publicznego jakim jest A., informacja dotycząca

sposobu wykonania umowy, stanowi infromację jawną, a Odwołujący w trybie dostępu do

informacji publicznej mógł uzyskać dowody, które mogłyby podważać ocenę prezentowaną w

raportach miesiecznych. Zastrzeżenia jakie formułował Odwołujący powinny być poparte

dowodami, np. umową, czy też infrormacją uzyskaną od Zamawiającego, które pozwoliłyby

uznać, iż stwierdzenie o braku kar umownych, czy też zadawalającej jakości usługi, nie daje

podstawy do przyjęcia, iż usługa została wykonana należycie.

Odnośnie usługi z poz. 3, świadczonej w ramach niezakończonej jeszcze umowy,

argumentacja Odwołującego opierała się na wykładni treści siwz, w której Zamawiający

wskazywał na usługę wykonaną, a nie wykonywaną. Izba uznała, iż wykładnia zapisów siwz

nie mogła być dokonana z pominięciem charaketru referencyjnej usługi, która miała walor

usługi ciągłej. Usługa była rozliczana miesięcznie, co wymagało oceny dokonywanej

każdorazowo pod kątem jakości i mogło prowadzić do zmiany wysokości wynagrodzenia.

Przedłożone raporty prezentowały pozytywną ocenę zamawiającego, co pozwalało przyjąć,

iż usługa, w zakresie w jakim odpowiadała ona warunkowi udziału w postępowaniu, została

wykonana należycie. Przy braku dowodu wskazującego, iż usługa realizowana w innych

miesiącach, niż prezentowane w raportach, nie była świadczona należycie, nie było podstaw

do uznania, iż złożone Zamawiającemu dokumenty nie potwierdzają spełnienia warunków

udziału w postępowaniu.

10

W związku z powyższym, zarzuty skierowane wobec oferty S., nawet gdyby potwierdziły się,

również nie mogły wpłynąć na wynik rozstrzygnięcia. Na marginesie należy zauważyć, iż

Odwołujący wogóle nie odnosił sie do charakteru informacji zastrzeżonych, jako tajemnica

przedsiębiorstwa, budując argumentację wyłącznie na stwierdzeniu, iż identyfikacja

podwykonawcy pozwala ustalić infromacje o pracownikach technicznych lub służbach

technicznych. W ocenie Izby, wniosek ten był zbyt daleko idący, gdyż samo ustalenie że

Wykonawca będzie korzystał z potencjału podmiotu trzeciego nie pozwala na identyfikację

konkretnych osób, których dane personalne Wykonawca chroni. Ponieważ Odwołujący

wogóle nie kwestionował, iż informacje te mogą mieć wartość gospodarczą (sam również

zapowiedział konieczność zastrzeżenia informacji o osobach skierowanych do realizacji

zamówienia), odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.

W świetle powyższego odwołanie w całości oddalono.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz

art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 4

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.). Izba zaliczyła do

kosztów postępowania wpis uiszczony przez Odwołującego.

Przewodniczący: ……………………….

11