KIO 814/17

Sygn. akt: KIO 814/17

Sygn. akt: KIO 830/17

WYROK

z dnia 12 maja 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Robert Skrzeszewski

Protokolant: Sylwia Muniak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 maja 2017 r. odwołań wniesionych do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:

A. w dniu 24 kwietnia 2017 r. przez wykonawcę Garden Designers D. i Wspólnicy

s.j. z siedzibą w Lublinie,

B. w dniu 24 kwietnia 2017 r. przez wykonawcę AVR sp. z o.o. z siedzibą w

Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miejską Świdnik

orzeka:

1. uwzględnia oba odwołania i nakazuje Zamawiającemu Gminie Miejskiej

Świdnik unieważnienie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego, nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty

wykonawcy AVR sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie oraz nakazuje Zamawiającemu dokonanie

ponownego badania i oceny ofert,

2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Gminę Miejską Świdnik i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr

(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Garden

Designers D. i Wspólnicy s.j. z siedzibą w Lublinie i wykonawcę AVR sp. z o.o. z siedzibą w

Krakowie tytułem wpisów od odwołań,

2.2. zasądza od Zamawiającego Gminy Miejskiej Świdnik kwotę 34 275 zł 00 gr

(słownie: trzydzieści cztery tysiące dwieście siedemdziesiąt pięć złotych zero groszy),

w tym:

A. kwotę 18 600 zł 00 gr ( słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero

groszy) na rzecz wykonawcy Garden Designers D. i Wspólnicy s.j. z siedzibą w Lublinie

1

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i

wynagrodzenia pełnomocnika,

B. kwotę 15 675 zł 00 gr ( słownie: piętnaście tysięcy sześćset siedemdziesiąt

pięć trzy złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy AVR sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i

zwrotu kosztów przejazdu i noclegu.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z

2015 r., poz. 2164 wraz ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia

- przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu

Okręgowego w Lublinie.

Przewodniczący:……………………………

2

Sygn. akt: KIO 814/17

KIO 830/17

Zamawiający: Gmina Miejska Świdnik, ul. Kardynała Stefana Wyszyńskiego 15, 20-

040 Świdnik wszczął postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego, prowadzonego w

trybie przetargu nieograniczonego na zadanie: Oczyszczanie terenów komunalnych oraz

utrzymanie zieleni miejskiej na terenie Gminy Miejskiej Świdnik w latach 2017 – 2019, znak

sprawy: WIZ-Z.271.55.2016.

Ogłoszenie o zamówieniu nr 2016/S 243-444438 opublikowano w suplemencie do

Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej w dniu 16.12.2016 r.

KIO 814/17

W dniu 13.04.2017 r. Odwołujący: Garden Designers D. i Wspólnicy s.j., ul. Nowy

Świat 30, 20-418 Lublin otrzymał od Zamawiającego informację o unieważnieniu

przedmiotowego przetargu ze wskazaniem jako podstawy prawnej art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy

Pzp, uzasadniając, iż wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie

postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można

było wcześniej przewidzieć, a także ze wskazaniem art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z

art. 146 ust. 6 ustawy Pzp, twierdząc, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do

usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie

zamówienia publicznego.

Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący w dniu

24.04.2017r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.

Powyżej wskazanej czynności Zamawiającego zarzucił:

1) naruszenie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -

Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 wraz ze zm.), zwanej dalej

ustawą Pzp — poprzez unieważnienie postępowania, mimo iż nie wystąpiła istotna zmiana

okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży

w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć, a zmiany okoliczności

zostały wykreowane przez samego Zamawiającego - Gminę Miejską Świdnik,

2) naruszenie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp — 3

poprzez unieważnienie postępowania, mimo iż nie jest ono obarczone niemożliwą do

usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie

zamówienia publicznego,

3) naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z naruszeniami, o którym

mowa w art. 1 i 2 - poprzez prowadzenia postępowania w sposób, który nie zapewnia zasad

proporcjonalności i przejrzystości.

Wobec powyższego Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz:

1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia

postępowania;

2) nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności badania i oceny ofert oraz

dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert nie podlegających odrzuceniu;

3) zasądzenia od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania

odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą.

Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, bowiem złożył

ważną, niepodlegającą odrzuceniu, najkorzystniejszą ofertę w przedmiotowym

postępowaniu, jednakże niezgodna z przepisami ustawy Pzp czynność Zamawiającego, tj.

unieważnienie postępowania uniemożliwia mu uzyskanie zamówienia.

Podniósł, że powyższe przekłada się na możliwość poniesienia przez niego szkody

wyrażającej się w utracie możliwości realizacji zamówienia objętego postępowaniem.

W ocenie Odwołującego ze wskazanymi powyżej podstawami unieważnienia

postępowania nie sposób się zgodzić, zaś czynność Zamawiającego narusza wskazane

przepisy ustawy Pzp i została wykreowana przez niego samego na użytek przedmiotowego

unieważnienia, a zatem nie może stanowić podstawy unieważnienia postępowania.

Przede wszystkim Odwołujący wskazał, że wbrew twierdzeniom Zamawiającego w

niniejszym postępowaniu nie zaistniały podstawy do unieważniania postępowania w oparciu

o przesłanki, wynikające z treści art. 93 ust. 1 pkt 6 ani pkt 7 ustawy Pzp.

Podkreślił przy tym, że unieważnienie postępowania jest instytucją wyjątkową w

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i powinno być stosowane w

szczególnych sytuacjach, jako odstępstwo od zasady, że wszczęte postępowanie winno

zakończyć się zawarciem umowy z wybranym wykonawcą. W żadnym razie przesłanek

unieważnienia, w tym także określonych w art. 93 ust. 1 pkt 6 i pkt 7 Pzp, nie można

interpretować rozszerzająco. 4

1. Zarzut naruszenia przepisu art. 93 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy

Pzp.

Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający w treści uzasadnienia wskazał

następujące uzasadnienie faktyczne i prawne swojej czynności:

1. „art.93 ust.1 pkt 6 Pzp, „wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że

prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie

publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć”

W dniu 15 marca 2017r. Rada Miasta Świdnik podjęła uchwałę Nr XXXV/349/2017 w

sprawie zmiany uchwały Nr XXVIII/228/92 Rady Miejskiej w Świdniku z dnia 8 czerwca 1992

r. w sprawie przekształcenia Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej w

Świdniku zmienionej uchwałą Nr XL/406/2014 Rady Miasta Świdnik z dnia 6 lutego 2014r.

Zgodnie z § 1 tej uchwały Rada Miasta Świdnik powierzyła z dniem 15 marca 2017r.

Przedsiębiorstwu Komunalnemu „Pegimek” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością do

realizacji zadania własne Gminy Miejskiej Świdnik w zakresie utrzymania zieleni oraz

utrzymania dróg i terenów komunalnych. W momencie wszczęcia postępowania nie można

było przewidzieć, że Rada Miasta powierzy spółce komunalnej realizację zadań własnych

Gminy. Jest to wyłączna kompetencja Rady Miasta. W tej sytuacji udzielenie zamówienia w

trybie przetargu nie leży w interesie publicznym i jest niemożliwe pod względem prawnym.

Powierzenie zamówienia Spółce pozwoli na utrzymanie kilkudziesięciu miejsc pracy oraz

lepiej zaspokoi interes publiczny mieszkańców Gminy Miejskiej Świdnik.”.

W związku z powyższym Odwołujący wskazał, że nie jest okolicznością, której nie

można było przewidzieć w momencie wszczęcia postępowania fakt, że spółka komunalna

PEGIMEK zajmuje się realizacją zadań własnych gminy w zakresie objętym przedmiotowym

postępowaniem.

Według Odwołującego okoliczność ta wynika już z Uchwały Nr XL/406/2014 Rady

Miasta Świdnik z dnia 6 lutego 2014 r. w sprawie: zmiany Uchwały XXVIII/228/92 Rady

Miejskiej w Świdniku z dnia 8 czerwca 1992r. w sprawie przekształcenia Przedsiębiorstwa

Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej w Świdniku.

Zauważył, że w przedmiotowej uchwale na podstawie: art. 7 ust. 1, art 9 ust 1, art. 18

ust. 2 pkt. 9 lit. f) ustawy z dnia 8 marca 1990 roku o samorządzie gminnym (tj. Dz. U. z

2013, poz. 594 z późn. zm.), art. 2, art 4 ust. 1 pkt 1, art 9 ust. 1 ustawy z dnia 20 grudnia

1996 r. o gospodarce komunalnej (tj. Dz.U. z 2011. Nr 45,poz. 236) oraz art. 151 § 1 ustawy

z dnia 15 września 2000r. Kodeks spółek handlowych (tj. Dz.U. 2013.1030 z późn. zm.) po 5

zaopiniowaniu przez Komisję Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej Rady Miasta Świdnik,

uchwalono co następuje:

„§ 1. Paragraf 1 Uchwały nr XXVIII/228/92 Rady Miejskiej w Świdniku z dnia 92.06.08

w sprawie przekształcenia Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej w

Świdniku otrzymuje brzmienie:

„1. Przekształcić Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej w

jednoosobową spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, w której jedynym udziałowcem jest

Gmina Miejska Świdnik

2. Celem działalności Spółki, o której mowa w ust 1, będzie wykonanie następujących

zadań własnych Gminy Miejskiej Świdnik o charakterze użyteczności publicznej:

1) zarządzanie budynkami i lokalami socjalnymi, mieszkalnymi i użytkowymi

wchodzącymi w skład zasobu komunalnego Gminy Miejskiej Świdnik,

2) zarządzanie szaletami miejskimi,

3) utrzymanie kanalizacji deszczowej,

4) zarządzanie targowiskami miejskimi,

5) zarządzanie obiektami sportowymi,

6) utrzymanie sieci wodociągowej i kanalizacji sanitarnej,

7) zarządzanie cmentarzem komunalnym,

8) utrzymanie zieleni i zadrzewień,

9) utrzymanie dróg i terenów komunalnych

3. Przedsiębiorstwo Komunalne „PEGIMEK” spółka z ograniczoną

może inną w odpowiedzialnością wykonywać również działalność gospodarczą,

szczególności świadczyć usługi na rzecz osób trzecich (w tym usługi zarządzania

nieruchomościami), z zastrzeżeniem, że przychody z działalności realizowanej na rzecz

Gminy Świdnik będą stanowiły większą część przychodów Spółki.

4. Powierza się Przedsiębiorstwu Komunalnemu „PEGIMEK" spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością do realizacji zadania własne Gminy Miejskiej Świdnik

określone w ust. 2 pkt 1 - 3),

5. Gmina Miejska Świdnik zapewni w budżecie Miasta odpowiednie środki,

potrzebne do bieżącego finansowania realizacji zadań wskazanych w ust. 2.

6. Szczegóły dotyczące zakresu i sposobu realizacji zadań, o których mowa w

ust 2, określone będą zarządzeniami Burmistrza Miasta Świdnik",

§ 2. Wykonanie uchwały powierza się Burmistrzowi Miasta Świdnik.

§ 3. Uchwała wchodzi w życie z dniem podjęcia. ”.

Odwołujący wskazał w dalszej kolejności, że w Uchwale Nr V/55/2015 Rady Miasta

Świdnik z dnia 12 marca 2015 r. w sprawie zmiany Uchwały XXVIII/228/92 Rady Miejskiej w

Świdniku z dnia 8 czerwca 1992 r. w sprawie przekształcenia Przedsiębiorstwa Gospodarki

6

Komunalnej i Mieszkaniowej w Świdniku, na podstawie: art. 7 ust. 1 i art. 9 ust. 1 art. 18 ust.2

pkt.9 lit.f ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (tj. Dz. U z 2013 , poz. 594

z późn. zm.) art.2, art.4 ust.1, art.9 ust.1 ustawy z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce

komunalnej (tj. Dz. U. Z 2011, Nr 45, poz. 236) oraz art. 151 § 1 ustawy z dnia 15 września

2000 r. Kodeks spółek handlowych (tj. Dz. U. z 2013 poz. 1030 z późn. zm.) po

zaopiniowaniu przez Komisję Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej Rada Miasta Świdnik

uchwalono, co następuje:

„§ 1. W uchwale XXVIII/228/92 Rady Miejskiej w Świdniku z dnia 8 czerwca 1992 r. w

sprawie przekształcenia Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej w

Świdniku zmienionej Uchwałą Nr XL/406/2014 Rady Miasta Świdnik z dnia 06 lutego 2014 r.

w § 1 otrzymuje brzmienie:

„ 4. Powierza się Przedsiębiorstwu Komunalnemu „PEGIMEK” spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością do realizacji zadania własne Gminy Miejskiej Świdnik określone w ust2

pkt 1-3 i 7”

§ 2. Wykonanie uchwały powierza się Burmistrzowi Miasta Świdnik § 3. Uchwała

wchodzi w życie z dniem podjęcia. ”.

Odwołujący wyjaśnił, że kolejna uchwała w tej sprawie została podjęta w dniu 15

marca 2017 r., tj. po wszczęciu postępowania i po terminie składania ofert, który upłynął w

dniu 24.01.2017 r., kiedy Zamawiającemu był znany krąg wykonawców ubiegających się o

zamówienie i fakt, że spółka PEGIMEK złożyła ofertę z ceną 10 945 508,61 zł brutto, która

przekracza kwotę jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, tj.

10 022 025,00 zł brutto.

Wskazał, że cena oferty złożonej przez Odwołującego wynosiła 9.430,389,35 zł, nie

podlegał on wykluczeniu z postępowania, oferta złożona przez niego była ważna i spełniała

wszystkie wymagania SIWZ, a zatem winna być uznana za najkorzystniejszą.

W ocenie Odwołującego w okresie pomiędzy 24.01.2017 r. a 15.03.2017 r.

Zamawiający mógł rozstrzygnąć przedmiotowe postępowanie i udzielić zamówienia

Odwołującemu, jednakże Zamawiający podjął uchwałę, na mocy której powierzył spółce

komunalnej PEGIMEK realizację zadań objętych przedmiotem zamówienia.

Wskazał również, że w Uchwale Nr XXXV/349/2017 Rady Miasta Świdnik z dnia 15

marca 2017 r. zmieniającej uchwałę w sprawie przekształcenia Przedsiębiorstwa Gospodarki

Komunalnej i Mieszkaniowej w Świdniku na podstawie: art. 7 ust 1 i art. 9 ust 1. art. 18 ust 2

pkt 9 lit.f ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2016 r. poz. 446,

1579 i 1948) art. 2 , art. 4 ust. 1, art. 9 ust. 1 pkt. 1 ustawy z dnia 20 grudnia 1996 r. o 7

gospodarce komunalnej (Dz. U, z 2016 r. poz. 573, 960, 1920 i 2260) oraz art. 151 § 1

ustawy z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych (Dz. U. z 2016 r. poz. 1578,

996, 1579, 2255 i 2260) po zaopiniowaniu przez Komisję Gospodarki Komunalnej i

Mieszkaniowej Rada Miasta Świdnik uchwalono, co następuje:

„§ 1. W uchwale XXVll/228/92 Rady Miejskiej w Świdniku z dnia 8 czerwca 1992 r. w

sprawie przekształcenia Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej w

Świdniku zmienionej Uchwałą Nr XL/406/2014 Rady Miasta Świdnik z dnia 06 lutego 2014 r.

oraz Uchwałą Nr V755/2015/ Rady Miasta Świdnik z dnia 12 marca 2015 r.

§ 1 ust. 4 otrzymuje brzmienie:

„ 4. Powierza się Przedsiębiorstwu Komunalnemu „PEGIMEK" spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością do realizacji zadania własne Gminy Miejskiej Świdnik określone w ust. 2

pkt 1-317 oraz 8-9. ”

§ 2. Wykonanie uchwały powierza się Burmistrzowi Miasta Świdnik;

§ 3. Uchwała wchodzi w życie z dniem podjęcia.”.

Podkreślił przy tym, że spółka została powołana m.in. w celu realizacji tych zadań,

jednak Zamawiający zdecydował się wszcząć i prowadzić postępowanie w trybie przetargu

nieograniczonego, mimo iż możliwość udzielania tzw. zamówień in-house była dostępna

Zamawiającemu jeszcze przed dniem wszczęcia postępowania.

Zdaniem Odwołującego Zamawiający podjął decyzję o unieważnieniu postępowania

konkurencyjnego, bowiem zdał sobie sprawę, że może udzielić zamówienia w trybie z wolnej

ręki i w tym celu podjął czynności mające zniweczyć skutki ogłoszonego postępowania.

Podkreślił także, że poprzez wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego Zamawiający podjął decyzje, żeby przedmiotowego zamówienia poszukiwać na

zasadach pełnej konkurencji, które to działanie może przynieść mu oszczędności w

wysokości różnicy pomiędzy kwotą jaką zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie

zamówienia, a ceną oferty najkorzystniejszej.

Odwołujący zaznaczył, że Zamawiającym w tym postępowaniu jest Gmina Miejska

Świdnik, nie zaś jeden z jej organów.

Podniósł, że zgodnie z przepisem art. art. 11a ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym:

„Organami gminy są 1) rada gminy; 2) wójt (burmistrz, prezydent miasta).”.

Tym samym niedopuszczalne jest – zdaniem Odwołującego, aby Zamawiający

uzasadniał jako okoliczność zewnętrzną i nieprzewidywalną fakt podjęcia określonych 8

działań przez jeden z organów Zamawiającego.

Przyjęcie odmiennego założenia – w ocenie Odwołującego - prowadziłoby do

absurdalnych sytuacji, kiedy Zamawiający działając przez różne swoje organy mógłby w

sposób dowolny wpływać na przebieg postępowania uzasadniając to nieprzewidywalnością i

zewnętrznym charakterem niemożności dalszego prowadzenia postępowania, w sytuacji gdy

de facto wszystkie te działania są działaniami samego Zamawiającego, jak ma to miejsce w

tym przypadku.

Zdaniem Odwołującego istotna zmiana okoliczności. której nie można było wcześniej

przewidzieć, musi mieć charakter okoliczności trwałej, nieodwracalnej, a także zewnętrznej

wobec stron postępowania odwoławczego. Nie może być zatem uznana za okoliczność

nieprzewidywalna taka zmiana sytuacji, która została wywołana przez jedna ze stron.

Jednocześnie Odwołujący podkreślił, że fakt istnienia i zakresu działania spółki

komunalnej PEGIMEK nie jest okolicznością nową, a zarządzenia co do zakresu realizacji

zadań określonych w § ust. 2 Uchwały Nr XL/406/2014 mógł wydawać Burmistrz począwszy

od 6 lutego 2014 r.

Odwołujący wskazał, że nie ziściły się materialne przesłanki uprawniające

Zamawiającego do unieważnienia postępowania na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 6

ustawy Pzp.

Jednocześnie odnosząc się do interesu uzasadniającego unieważnienie

postępowania wskazanego przez Zamawiającego: „W tej sytuacji udzielenie zamówienia w

trybie przetargu nie leży w interesie publicznym i jest niemożliwe pod względem prawnym.

Powierzenie zamówienia Spółce pozwoli na utrzymanie kilkudziesięciu miejsc pracy oraz

lepiej zaspokoi interes publiczny mieszkańców Gminy Miejskiej Świdnik”, Odwołujący

argumentował, że nie może on być uznany za interes publiczny.

Zarzucił, że Zamawiający nie wyjaśnił dlaczego to właśnie: „w tej sytuacji udzielenie

zamówienia w trybie przetargu nie leży w interesie publicznym”, a leżało w interesie

publicznym w momencie wszczęcia przedmiotowego postępowania.

Odwrotnie Odwołujący stwierdził, że to właśnie na obecnym etapie postępowania nie

leży w interesie publicznym unieważnienie postępowania z uwagi na brak ustawowych

przesłanek dla takiej czynności, co w konsekwencji może narazić Zamawiającego na

odpowiedzialność odszkodowawczą. 9

Oświadczył, że podejmując decyzje o uczestnictwie w przedmiotowym postępowaniu

podjął określone decyzje biznesowe, skutkujące poniesieniem pewnych kosztów, jak również

zrezygnował z ubiegania się o inne zamówienia.

Zaznaczył, że Zamawiający nie wskazuje, że brak jest interesu w wykonaniu

zamówienia, a jedynie wskazuje, że interesem tym nie jest udzielenie zamówienia

podmiotowi wybranemu w postępowaniu konkurencyjnym.

Zwrócił uwagę, że Zamawiający w dalszym ciągu ma zamiar wykonać przedmiot

zamówienia, jednakże z udziałem innego podmiotu, w którym jest jedynym udziałowcem.

Według Odwołującego za interes publiczny nie może być w tym kontekście uznany

fakt, że Zamawiający, jak twierdzi, ma możliwość udzielenia zamówienia w trybie z wolnej

ręki podmiotowi, który - co istotne - złożył w przedmiotowym postępowaniu najdroższą ofertę.

Twierdził, że uprawnienie Zamawiającego do podejmowania decyzji w sprawie

porozumień in-house doznaje na tle prawa konkurencji licznych ograniczeń. Przy udzielaniu

zamówień typu in-house wskazuje się, że porozumienia takie nie mogą prowadzić do

zakłócenia konkurencji w odniesieniu do prywatnych wykonawców a, czego jawnym

przykładem jest niniejsze postępowanie Zamawiającego.

Zdaniem Odwołującego jest to działanie niezgodne przepisem art. 10 ust. 1 ustawy

Pzp, który wskazuje na nadrzędność trybów konkurencyjnych.

W ocenie Odwołującego w tym wypadku można mówić tylko i wyłącznie o interesie

Zamawiającego, nie zaś o interesie publicznym, a możliwość zmniejszenia wydatków przez

Zamawiającego na realizację zamówienia nie świadczy jeszcze o tym, że wykonanie

zamówienia nie leży w interesie publicznym. Nie można automatycznie utożsamiać interesu

publicznego z interesem ekonomicznym zamawiającego. W interesie publicznym leży

wykonanie przedmiotowego zamówienia, którego to interesu Zamawiający nie kwestionuje.

Jednocześnie Odwołujący wskazał, że możliwość utrzymania miejsc pracy jest

irrelewantna z punktu widzenia przesłanek unieważnienia postępowania, bowiem spółka

PEGIMEK funkcjonuje na rynku od 2002 roku jako spółka prawa handlowego i fakt

nieudzielania od 2017 roku zamówień z wolnej ręki tej spółce nie zachwieje jej równowagą

ekonomiczną.

Mając na uwadze powyższe - w ocenie Odwołującego - nie ziściły się przesłanki 10

dopuszczające unieważnienie postępowania w okolicznościach faktycznych wskazanych

przez Zamawiającego.

Przede wszystkim, w opinii Odwołującego - zmiana okoliczności nie jest istotna i

trudno mówić o jej nieprzewidywalności, skoro jest następstwem działań samego

Zamawiającego.

Zarówno prowadzenie postępowania, a w szczególności wykonanie zamówienia

nadal leży w interesie publicznym, który Zamawiający błędnie utożsamia ze swoim interesem

jako jedynego udziałowca w spółce, której może powierzyć wykonanie zamówienia w trybie z

wolnej ręki.

Jednocześnie Odwołujący podniósł, że nie jest przedmiotem niniejszego odwołania

kwestionowanie uprawnienia zamawiającego do udzielenia zamówienia in-house co do

zasady, ale możliwość unieważnienia przedmiotowego postępowania w okolicznościach

faktycznych i prawnych zakreślonych w niniejszej sprawie.

W opinii Odwołującego - sam fakt istnienia możliwości udzielenia zamówienia w trybie

z wolnej ręki, znany Zamawiającemu jeszcze przed wszczęciem postępowania, nie może

stanowić podstawy unieważnienia postępowania prowadzonego w trybie konkurencyjnym.

2. zarzut naruszenia przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 w zw.

z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający w treści uzasadnienia wskazał

następujące uzasadnienie faktyczne i prawne swojej czynności:

„ 2. art 93 ust. 1 pkt 7 Pzp. „postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia

wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie

zamówienia publicznego

Najkorzystniejsza oferta złożona przez firmę Garden Designers określa cenę za

całość usługi w latach 2017-2019 w kwocie 9 430 389,35 zł, tak więc kwota przeznaczona

przez Zamawiającego na wykonanie przedmiotowego zamówienia jest wystarczającą.

Jednak w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia Zamawiający żądał, aby kwota

zamówienia została ustalona odrębnie na poszczególne lata oraz oddzielnie na dwa zadania:

1) oczyszczanie letnie i zimowe (...)

2) utrzymanie zieleni miejskiej (...)

Takie rozdzielenie kosztów występuje również we wzorze umowy. Wszyscy

wykonawcy, w tym także Garden Designers złożyli swoje oferty zgodnie ze SIWZ, a więc 11

dokonali podziału ceny zamówienia na poszczególne lata oraz zadania. Na przedsięwzięcie

wieloletnie pn. „ Oczyszczanie terenów komunalnych, oraz utrzymanie zieleni na terenach

Gminy Miejskiej Świdnik w latach 2017-2019” w planie finansowym Urzędu Miasta Świdnik

na rok 2017 stanowiącym załącznik do Zarządzenia Nr 1/2017 z dnia 2 stycznia 2017r. w

sprawie planu finansowego Urzędu Miasta Świdnik na 2017 rok zaplanowano łącznie

wydatki w kwocie 2 700 675,00 zł w dwóch rozdziałach klasy fikać fi budżetowej: rozdział

90003 Oczyszczanie miast i wsi- kwota wydatków 2 169 800,00 zł rozdział 90004 utrzymanie

zieleni w miastach i gminach- kwota wydatków 530 875,00 zł

W najkorzystniejszej ofercie złożonej przez firmę Garden Desisners, cena za usługi w

2017r. ustalona została na kwotę 2,83 7.625,33 zł w podziale na

- oczyszczanie - kwota 2.097.205,16 zł

-utrzymanie zieleni - kwota 740.420,17 zł

i znacznie przewyższyła plan wydatków Gminy na 2017 rok o łączna kwotę 136.

950,33 zł w tym w rozdziale 90004 utrzymanie zieleni w miastach i aminach o kwotę

209.545,17zł. Aby uzupełnić brakujące środki finansowe w budżecie Gminy Miejskiej Świdnik

w planie finansowym Urzędu Miasta na 2017 rok Burmistrz Miasta przedłożył Radzie Miasta

projekt uchwały w sprawie wieloletniej prognozy finansowej Gminy Miejskiej Świdnik

zawierający odpowiednie (konieczne) zmiany w wykazie przedsięwzięć wieloletnich , w

zakresie przedsięwzięcia pn. „ Oczyszczanie terenów komunalnych oraz utrzymanie zieleni

na terenach Gminy Miejskiej Świdnik w latach 2017-2019” oraz projekt uchwały w sprawie

zmian w uchwale budżetowej Gminy Miejskiej Świdnik na 2017 r. obejmujący powyższe

zmiany Na sesji w dniu 7 marca 2017 r. radni nie uchwalili żadnej z dwóch przedłożonych

przez Burmistrza uchwał, tym samym Zamawiający nie ma możliwości podpisania umowy z

firmą Garden Desingers. Zawarcie umowy stanowiłoby zaciągnięcie zobowiązań, nie

mających pokrycia w planie finansowym oraz w budżecie Gminy Miejskiej Świdnik na rok

2017, a w konsekwencji naruszenie dyscypliny finansów publicznych określone w art.15

ustawy z 17 grudnia 2004r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów

publicznych (Dz. U. z 2013r.poz. 168 z późn.zm). Natomiast zapłata za zrealizowane usługi

powyżej środków określonych w planie finansowym Urzędu Miasta Świdnik oraz w budżecie

Gminy Miejskiej Świdnik na 2017 r. stanowiłoby naruszenie dyscypliny finansów publicznych

określone w ort 11 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów

publicznych. W tej sytuacji Zamawiający nie ma możliwości prawnej zawarcia

niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. ”.

Odnosząc się do powyższego uzasadnienia, Odwołujący wskazał - abstrahując w tym

miejscu od uzasadnienia prawnego braku zmaterializowania się przesłanki unieważnienia

wyrażonej w przepisie art. 97 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp - na następujące okoliczności

faktyczne związane ze kwestią finansowania zamówienia. 12

Przyznał, że Zamawiający oczekiwał, aby w treści formularza ofertowego wykonawcy

rozbili cenę za usługi na poszczególne lata jej świadczenia, jak również na poszczególne

kategorie usług, tj. Oczyszczanie terenów komunalnych oraz Utrzymanie zieleni.

Dalej wywodził, że poza powyższym Zamawiający nie przewidział wprost w treści

SIWZ, ani na żadnym etanie postępowania nie wyartykułował jakiegokolwiek ograniczenia

kwotowego dla usług w poszczególnych latach, które wykonawcy mieli uwzględnić przy

konstruowaniu oferty i obliczaniu jej ceny.

Wyjaśnił, że informacja taka pojawiła się dopiero w treści pisma o unieważnieniu

postępowania i jako taka nie może być brana pod uwagę w kontekście badania zgodności

oferty z SIWZ.

Zauważył, że Zamawiający oszacował przedmiot zamówienia na kwotę

10.140.000,00 zł netto, natomiast w dniu otwarcia ofert podał do publicznej wiadomości, że

kwota jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie wynosi 10.022.025,00 zł brutto.

Przypomniał, że Odwołujący złożył ofertę na kwotę 9.430.389,35 zł brutto, która

mieści się w kwocie przeznaczonej przez Zamawiającego.

Jednocześnie Odwołujący zaznaczył, że w Załączniku nr 2 do uchwały budżetowej

Gminy Miejskiej Świdnik (uchwała Nr XXXI/321/16 z dnia 28.12.20166 r. Rady Miasta

Świdnik z dnia 30 marca 2017 r.) „Plan wydatków budżetu na 2017 rok” w dziale 900

„Gospodarka komunalna i ochrona środowiska” przewidziano następujące kategorie i kwoty

wydatków:

- Rozdział 90003 „Oczyszczanie miast i wsi” - wydatki bieżące 3.034.800,00 zł

- Rozdział 90004 „Utrzymanie zieleni w miastach i gminach” - wydatki bieżące

702.275,00 zł.

Stwierdził, że zmiany uchwały budżetowej po dniu jej uchwalenia nie dotyczyły tych

kategorii wydatków, a oferta Odwołującego w rozbiciu ceny za usługi do wykonania w 2017 r.

zawiera kwotę 2.837.625,33 zł brutto w podziale na: oczyszczanie - kwota 2.097.205,16 zł;

utrzymanie zieleni - kwota 740.420,17 zł.

Stwierdził, że cena oferty w części dot. 2017 r. mieści się w budżecie Gminy

przeznaczonym na gospodarkę komunalną.

Dodatkowo Odwołujący zwrócił uwagę, że oferta została wyceniona przy założeniu, 13

że wykonywanie zamówienia rozpocznie się 1.03.2017 r. zgodnie z postanowieniem § 2

wzoru umowy:

».§2

Termin wykonania umowy Wymagany termin realizacji zadania :

- rozpoczęcie od dnia - 01.03.2017 r.

-zakończenie do dnia - 31.12.2019 roku”.

Odwołujący wskazał na postanowienia § 3 i 4 wzoru umowy, które przewidują, że

wynagrodzenie jest kosztorysowe, a wskazane w treści umowy kwoty stanowią maksymalne

zobowiązanie w danym roku, na co wskazuje brzmienie umowy odnoszące się do wartości

wynagrodzenia „w kwocie do…”.

Zauważył, że rozliczenie wynagrodzenia nastąpi kosztorysem powykonawczym,

zgodnie z postanowieniem § 4 ust. 1 wzoru umowy: „Za wykonanie przedmiotu umowy

ustala się cenę umowną brutto, płatną przez Zamawiającego fakturami miesięcznymi

wystawianymi za faktycznie wykonane i odebrane prace. Kosztorysy powykonawcze

opracowane na podstawie kosztorysów ofertowych sporządza Wykonawca.”, a zatem

faktyczna kwota, która zostanie wydatkowana przez Zamawiającego w 2017 r. będzie

znacznie mniejsza, zważywszy, że przedmiot zamówienia będzie wykonywanie nie przez 10,

ale przez 8 lub mniej miesięcy.

Wobec powyższego, zdaniem Odwołującego - w sprawie tej nie zachodzi sytuacja

braku środków Zamawiającego na realizację zamówienia publicznego, czego zresztą

dotyczy inna przesłanka unieważnienia postępowania, niewskazana przez Zamawiającego.

Przechodząc natomiast do oceny prawidłowości zastosowania przesłanki wskazanej

w przepisie art. 93 ust.1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp, Odwołujący wskazał, że

żadna z okoliczności wskazanych przez Zamawiającego nie stanowi podstawy do

potencjalnego unieważnienia umowy.

Według Odwołującego - tylko i wyłącznie wskazane bezwzględne przesłanki do

unieważniania umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 146 ust 1 Prawa zamówień

publicznych) oraz przesłanka naruszenia przepisów tej ustawy, które to naruszenie ma

wpływ na wynik postępowania mogą stanowić podstawę oceny, czy dane postępowanie o

udzielenie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu w oparciu o dyspozycje z art. 93

ust. 1 pkt 7 Prawa zamówień publicznych.

14

Zdaniem Odwołującego w niniejszej sprawie nie została przez Zamawiającego

wskazana żadna z okoliczności ujętych w art. 146 ust. 1 - 5 ustawy Pzp.

W ocenie Odwołującego - wada ta musi być przy tym nieusuwalna. Dlatego też

zamawiający, dokonując oceny podstaw do unieważnienia postępowania w oparciu o

wskazaną przesłankę ustawową, powinien sięgnąć do art. 146 wskazanej ustawy.

Zamawiający, unieważniając postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 omawianego

aktu, bierze pod uwagę nie tylko okoliczności skutkujące unieważnieniem zawartej umowy,

określone w art. 146 ust. 1, ale także okoliczności skutkujące unieważnieniem umowy z art

146 ust. 5 i 6 tej ustawy. Brak jest natomiast podstaw do unieważnienia umowy na podstawie

okoliczności innych niż wynikające ze wskazanych wyżej przepisów. Oznacza to, że

stwierdzona przez zamawiającego wada postępowania musi być nie tylko niemożliwa do

usunięcia, ale wskazywać na dokonanie czynności lub zaniechanie jej dokonania w tym

postępowaniu z naruszeniem tylko i wyłącznie przepisu Prawa zamówień publicznych, które

miało lub mogło mieć wpływ na jego wynik.

Odwołujący wskazał, że nie można także pominąć faktu, że możliwości

unieważnienia postępowania z powołaniem się na niemożliwą do usunięcia wadę mającą

wpływ na zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy są ograniczone do literalnego

brzmienia art. 146 ustawy Pzp.

Podniósł, że stwierdzona przez zamawiającego wada postępowania musi być nie

tylko niemożliwa do usunięcia, ale wskazywać na dokonanie czynności lub zaniechanie jej

dokonania w tym postępowaniu z naruszeniem przepisu ustawy Pzp, które miało lub mogło

mieć wpływ na jego wynik.

Tymczasem jako podstawę unieważnienia postępowania Zamawiający wskazał

jedynie swoją potencjalną odpowiedzialność z powodu naruszenia dyscypliny finansów

publicznych, z uwagi na jego zaniedbania związane z odpowiednim rozdzieleniem

zabezpieczonych na ten cel środków finansowych.

W opinii Odwołującego nie jest to okoliczność, która stanowi podstawę unieważnienia

umowy w sprawie zamówienia publicznego, nie jest też wadą - tym bardziej nieusuwalną -

postępowania, bowiem umożliwia wybór oferty.

Zauważył, że przepisy ustawy Pzp nie zawierają regulacji, które zobowiązują

zamawiającego do zabezpieczenia środków związanych z prowadzonym postępowaniem,

jest to materia regulowana przepisami odnoszącymi się do finansów publicznych, które nie 15

mogą stanowić podstawy do unieważnienia postępowania, bowiem przepisy art. 93 ustawy

Pzp nie mogą być interpretowane rozszerzająco.

Nie jest to przy tym okoliczność, która nie może być wyeliminowana przez samego

Zamawiającego.

Argumentował, że Zamawiający powołując się na kompetencje różnych swoich

organów stara się wykazać występowanie zewnętrznej i nieprzezwyciężonej przeszkody,

podczas gdy są to działania samego Zamawiającego.

Dodatkowo Odwołujący zaznaczył, że sytuacja, w której cena oferty wykonawcy

mieści się w kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, nie może stanowić

podstawy unieważnienia postępowania.

Odwołujący zwrócił również uwagę, że w dalszej części uzasadnienia decyzji o

unieważnieniu postępowania Zamawiający wskazał, że:

„ 3. Kolejna wada, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu

umowy w sprawie zamówienia publicznego dotyczy określenia wymagań w sprawie

zatrudnienia osób na umowę o pracę.

W ogłoszeniu o zamówieniu oraz S1WZ Zamawiający zgodnie z art. 29 ust. 3a

ustawy Pzp postawił następujące wymagania w sprawie zatrudnienia osób:

1) Zamawiający wymaga zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez

wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących wskazane poniżej czynności w trakcie

realizacji zamówienia:

a) kierowców pojazdów, którymi będą wykonywane usługi zimowego i letniego

utrzymania dróg. Zatrudnienie kierowcy na umowę o pracę nie dotyczy Wykonawcy, który

prowadząc jednoosobową działalność gospodarczą sam będzie pełnił tę funkcję.

b) Przedstawiciel Wykonawcy - Koordynator. Jest on odpowiedzialny za

organizację zimowego utrzymania dróg. Ma on obowiązek ściśle współpracować z

przedstawicielem Zamawiającego w planowaniu zakresu prac.

Z opinii wydanej przez Urząd Zamówień Publicznych zamieszczonej na stronach UZP

pt „Opinia dotycząca art. 29 ust. 3a ustawy Pzp” wynika, iż „ (...) Odnajdując czynności

mające charakter czynności z Kodeksu pracy; zamawiający będzie zobowiązany do

wyspecyfikowania wszystkich tych czynności. Niezgodne z treścią art. 29 ust. 3a ustawy Pzp

byłoby wskazanie tylko niektórych czynności, choćby miały znaczenie doniosłe dla

zamawiającego i pominięcie innych mających np. znaczenie drugorzędne. Niedopuszczalne

będzie zarówno scedowanie tego obowiązku na wykonawcę, np. w formie zapisu, że jeśli

wykonawca ujawni po swojej stronie czynności o takim charakterze zobowiązany będzie 16

zawrzeć z pracownikami je wykonującymi umowy o pracę, jak też nadmiernie ogólne ich

wskazanie, np. w formie zapisu, że zamawiający wymaga zatrudnienia na podstawie umowy

o pracę wszystkich osób wykonujących czynności o takim charakterze podczas realizacji,

etc. Oba opisane powyżej przypadki nie tylko mogą skutkować złożeniem przez

wykonawców nieporównywalnych cenowo ofert (wykonawcy mogą różnie oceniać charakter

tego samego stosunku, którego ocena należy do zamawiającego), ale też są niezgodne z

treścią art. 29 ust. I ustawy Pzp, który w odniesieniu do precyzji opisu przedmiotu

zamówienia zachowuje swoją moc. ”

W przedmiotowym zamówieniu Zamawiający określił wymóg zatrudnienia przez

Wykonawcę lub podwykonawcę tylko kierowców i kierownika robót. Jest to wymóg zbyt

wąski i zgodnie z w/w opinią niewyczerpujący przesłanek z art. 29 ust. 3a ustawy Pzp, gdyż

w realizacji przedmiotu zamówienia będą brały udział osoby fizyczne (pracownicy)

odpowiedzialne za utrzymanie czystości i porządku, w szczególności wywóz śniegu z

chodników, placów i ulic, sprzątanie i utylizacja martwych zwierząt, koszenie trawników w

pasach drogowych, na terenach ogólnomiejskich, w parku miejskim oraz terenach

niezagospodarowanych; zakładanie trawników, pielęgnacja żywopłotów, w tym: sezonowe

cięcie, cięcie odmładzające, karczowanie, odchwaszczanie żywopłotów; pielęgnacja bylin i

różanek, kwiatów w donicach oraz kwietników sezonowych, pielęgnacja drzew i krzewów, w

tym: usuwanie posuszu, formowanie koron drzew, odmładzanie, karczowanie i

odchwaszczanie krzewów pojedynczych i w skupiskach, usuwanie drzew oraz korzeni po

ściętych drzewach, pielęgnacja zieleni w parku miejskim, wykonywanie nasadzeń drzew,

krzewów i kwiatów. Do tych czynności Zamawiający był zobowiązany określić w przedmiocie

zamówienia wymóg zatrudnienia osób, do wykonywania przedmiotowych czynności na

umowę o pracę. Nie postawienie przez Zamawiającego przedmiotowego wymogu w świetle

powyższej opinii spowodowało, iż złożone oferty są nieporównywalne, gdyż Wykonawcy

mogli różnie zinterpretować opis przedmiotu zamówienia w zakresie art.29 ust. 3a ustawy

Pzp. Powoduje to nierówne traktowanie wykonawców i złamanie zasady uczciwej

konkurencji, o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, która stanowi fundamentalną zasadę

udzielania zamówień. Różnice w interpretacji przez wykonawców i zamawiającego,

skutkowałoby tym, iż wykonawcy musieliby być inaczej traktowani. Dalsze prowadzenie

postępowania o udzielenie zamówienia na zasadzie nierównego traktowania wykonawców

jest nie tylko niezgodne z zasadami systemu zamówień publicznych, ale również pozostaje w

sprzeczności z obowiązującą zamawiającego, na podstawie przepisów o finansach

publicznych, zasadą celowego i oszczędnego wydatkowania środków publicznych.

Zamawiający zobowiązany jest dążyć do realizacji zasady uczciwej konkurencji, równego

traktowania wykonawców oraz efektywności wydatkowania środków publicznych. Mając

powyższe na uwadze oraz fakt, iż zamówienie ma być udzielone na okres ponad 2 lat; 17

niedookreślenie w sposób prawidłowy wymagań z art. 29 ust. 3 powoduje, iż postępowanie

obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą.

Zgodnie z dyspozycją art. 93 ust.1 pkt. 7) w związku z art. 146 ust. 5 i 6 ustawy Pzp

zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do

usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie

zamówienia publicznego, w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub

zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisów ustawy, które miało lub mogło

mieć wpływ na wynik postępowania. Z uwagi na fakt, iż na tym etapie prowadzonego

postępowania nie ma możliwości usunięcia wadliwych postanowień specyfikacji i

udzielonych Wykonawcom odpowiedzi postępowanie zostaje unieważnione. ”.

W ocenie Odwołującego przedstawione powyżej argumenty nie świadczą o

wystąpieniu wady postępowania uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu

umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Przede wszystkim nie zgodził się z twierdzeniem Zamawiającego o

nieporównywalności ofert na skutek różnej interpretacji przez wykonawców opisu przedmiotu

zamówienia.

Zdaniem Odwołującego wbrew temu co twierdzi Zamawiający opis przedmiotu

zamówienia w tym zakresie jest jasny i czytelny - Zamawiający wskazał dwa rodzaje

stanowisk, które wymagają zatrudnienia osób na podstawie stosunku pracy. Charakter tych

stanowisk nie budził wątpliwości wykonawców.

Podniósł, że Zamawiający nie posłużył się żadnym katalogiem otwartym,

przerzucając na wykonawców konieczność indywidualnego zidentyfikowania, które osoby

skierowane do wykonania zamówienia winny być zatrudnione na podstawie umowy o pracę,

wobec czego nie sposób mówić w tej sytuacji o dowolności interpretacji, prowadzącej do

tego, że różni wykonawcy zakwalifikują inne osoby wykonujące pracę w ramach zamówienia.

W tym stanie rzeczy – w ocenie Odwołującego - nie sposób również mówić o

nierównym traktowaniu wykonawców - wszyscy wykonawcy znajdowali się w tej samej

sytuacji faktycznej, został im przekazany opis przedmiotu zamówienia o tej samej treści z

jednoznacznym wskazaniem dwóch stanowisk, co do których zamawiający przedstawił

wymagania, o których mowa w art. 29 ust. 3a ustawy Pzp.

Analizując powyższe okoliczności w aspekcie wypełniania hipotezy normy wyrażonej 18

w przepisie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp stwierdził, że błędny opis

przedmiotu zamówienia dokonany w tym aspekcie przez Zamawiającego nie stanowi wady

postępowania, które skutkuje, bądź mogłaby skutkować, unieważnieniem zawartej umowy w

sprawie zamówienia publicznego.

Przyznał, że przepis art. 146 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych zawiera

klauzulę generalną, co nie oznacza, że zakres zastosowania tego przepisu można rozciągać

na wszystkie stany faktyczne obejmujące wszelkie nieprawidłowości Zamawiających w toku

prowadzonych postępowań o udzielenie zamówień publicznych. Zasadą jest, że wszczęte

postępowanie ma doprowadzić do wyłonienia najkorzystniejszej oferty, a nie zakończyć się

unieważnieniem. Możliwości unieważnienia postępowania z powołaniem się na wpływ tych

nieprawidłowości na zawartą umowę zostały przez ustawodawcę znacząco ograniczone, co

wskazuje na konieczność daleko idącej ostrożności przy powoływaniu się na inne, niż

wskazane w art. 146 ust 1 ustawy podstawy podlegania umowy unieważnieniu.

Według Odwołującego niedopuszczalna jest wykładnia rozszerzająca klauzuli

generalnej przepisu art 146 ust 6, która pozwalałby zamawiającym na unieważnienie

postępowania z powołaniem się na jakiekolwiek wady prowadzonych przez nich

postępowań. W szczególności zmiana koncepcji opisu przedmiotu zamówienia po stronie

zamawiającego, chęć zmiany przedmiotu zamówienia, jego uzupełnienie lub zmiana

sposobu realizacji nie może stanowić podstaw do unieważnienia postępowania. Kryteria

unieważnienia postępowania wynikają z ustawy, a nie z uznania zamawiającego.

Tym samym fakt, że Zamawiający po wszczęciu postępowania uznał, że dokonał

błędnego opisu przedmiotu zamówienia, ale mimo takiego opisu możliwe jest zawarcie

ważnej umowy - nie ma mowy o wystąpieniu istotnej wady postępowania, która

umożliwiałaby jego unieważnienie.

Zdaniem Odwołującego fakt, że w toku postępowania Zamawiający zapoznał się z

opinią Prezesa UZP, która została opublikowana przez terminem składania ofert i

umożliwiała Zamawiającego dokonanie korekty OPZ, jeżeli uważał to za zasadne, nie może

stanowić podstawy unieważnienia.

Nadto, podniósł, że wadliwy opis przedmiotu zamówienia nie może stanowić

podstawy unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo

zamówień publicznych.

Mając na uwadze powyższe Odwołujący przekonywał, że Zamawiający nie wykazał w 19

jaki sposób zidentyfikowane przez Zamawiającego nieprawidłowości w prowadzonym przez

niego postępowaniu wyczerpują przesłanki unieważnienia postępowania.

W szczególności, zarzucił, że Zamawiający nie wskazał w jaki sposób i na jakiej

podstawie mogłoby dojść do unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego

zawartej w następstwie jego rozstrzygnięcia.

Zdaniem Odwołującego uzasadnienie czynności unieważnienie postępowania

wskazuje na pewne błędy Zamawiającego, jednak żaden z nich nie jest doniosły z punktu

widzenia przesłanek unieważnienia postępowania wynikających z przepisów ustawy Pzp.

Dokonana przez Zamawiającego analiza prawna przepisów art. 93 ust. 6 i 7 oraz art.

146 ust. 6 ustawy Pzp była – w ocenie Odwołującego - dowolna i uwzględniała okoliczności

irrelewantne z punktu widzenia przesłanek unieważnienia tak postępowania, jak i umowy w

prawie zamówienia.

W ocenie Odwołującego - Zamawiający własnymi działaniami doprowadził do

wykreowania sytuacji, którą aktualnie ocenia jako niemożliwe do przewidzenia i zewnętrzne

źródło trudności w udzieleniu zamówienia w wybranym przez niego trybie postępowania, co

pozostaje niezgodne ze wskazanymi w niniejszym odwołaniu przepisami ustawy Pzp, ale

również stanowi o obejściu prawa przez Zamawiającego.

W opinii Odwołującego, Gmina - Zamawiający nie może bowiem podejmować

czynności przez własne organy w celu wykreowania okoliczności ułatwiających

unieważnienie postępowania, w sytuacji, gdy prowadzone postępowanie nie jest obciążone

takimi wadami, które by to samodzielnie uzasadniały. Powyższe prowadzi do naruszenia

przez Zamawiającego przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

20

KIO 830/17

W dniu 13 kwietnia 2017 r. Odwołujący: AVR sp. z o.o., ul. Józefa Dietla 93/4, 31-031

Kraków otrzymał od Zamawiającego, drogą elektroniczną (mailem) informację o :

1) odrzuceniu jego oferty z uwagi na treść art. 89 ust 1 pkt 7a ustawy Pzp,

2) oraz w drugim załączniku, informację o unieważnieniu postępowania

prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Oczyszczanie terenów

komunalnych oraz utrzymanie zieleni miejskiej na terenie Gminy Miejskiej Świdnik

w latach 2017 - 2019" - nr postępowania WIZ-Z.271.55.2016.

Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem przetargu Odwołujący w dniu 24

kwietnia 2017r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od

niezgodnych z prawem czynności i zaniechań Zamawiającego, a polegających

na:

- zaniechaniu wezwania Odwołującego do przedłużenia terminu związania

ofertą wraz z wezwaniem do przedłużenia terminu związania wadium lub wniesieniem

nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą,

- odrzuceniu przez Zamawiającego oferty Odwołującego z uwagi na brak zgody

o której mowa w art. 85 ust 2 ustawy Pzp na przedłużenie terminu związania ofertą,

unieważnieniu postępowania pn. „Oczyszczanie terenów komunalnych -

oraz utrzymanie zieleni miejskiej na terenie Gminy Miejskiej Świdnik w latach 2017 –

2019”- nr postępowania WIZ-Z.271.55.2016 z uwagi na wystąpienie istotnej zmiany

okoliczności powodującej, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży

w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć,

- unieważnieniu postępowania pn. „Oczyszczanieterenów komunalnych

oraz utrzymanie zieleni miejskiej na terenie Gminy Miejskiej Świdnik w latach 2017 –

2019” - nr postępowania WIZ-Z.271.55.2016 z uwagi na stwierdzenie, iż postępowanie

obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej

unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego,

- niedopełnieniu przez Zamawiającego obowiązkunałożonego na niego

przez ustawodawcę, a polegającego na należytym uzasadnieniu decyzji o unieważnieniu

postępowania, co utrudniło Wykonawcy poznanie faktycznych podstaw podjętej przez

Zamawiającego decyzji i utrudniło wniesienie środków ochrony prawnej,

- naruszeniu przez Zamawiającego fundamentalnej zasady obowiązującej

na gruncie ustawy Pzp tj. równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.

21

W związku z powyższym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie

następujących przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, a mianowicie:

1) Art. 89 ust 1 pkt 7a ustawy Pzp w zw. art. 7 ust 1 ustawy Pzp polegające na

odrzuceniu oferty Wykonawcy AVR sp z o.o. z uwagi na jego brak zgody na

przedłużenie terminu związania ofertą, w sytuacji gdy ten nie złożył żadnego

oświadczenia woli w którym w sposób wyraźny, czy też domniemany zgody takiej

nie wyraził,

2) Art. 85 ust 2 i 4 ustawy Pzp w zw. art. 89 ust 1 pkt 7a ustawy Pzp w zw. z art. 2

pkt 7a ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust 1 ustawy Pzp, polegające na błędnej

wykładni przepisu dokonanej przez Zamawiającego, który wbrew temu, iż jako

„gospodarz postępowania", dążyć winien do wyboru najkorzystniejszej oferty w

prowadzonym przez siebie postępowaniu, zaniechał wezwania Wykonawcy AVR

sp. z o.o. do przedłużenia terminu związania ofertą wraz z jednoczesnym

przedłużeniem okresu ważności wadium, błędnie uznając, iż jest to obowiązek

obciążający Wykonawców, co skutkowało odrzuceniem oferty Wykonawcy AVR

sp. z o.o., podczas gdy z wykładni systemowej i celowościowej powyższych

przepisów wynika, iż zamawiający jako podmiot odpowiedzialny za profesjonalne

przeprowadzenie postępowania z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji i

równego traktowania wykonawców, zobowiązany jest wezwać wykonawców do

przedłużenia terminu związania ofertą,

3) Art. 96 ust 1 pkt 6 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust 1 ustawy Pzp poprzez jego

zastosowanie i unieważnienie postępowania z uwagi na wystąpienie istotnej

zmiany okoliczności powodującej, że prowadzenie postępowania lub wykonanie

zamówienia nie leży w „interesie publicznym”, czego nie można było wcześniej

przewidzieć, w sytuacji gdy w omawianym stanie faktycznym nie zaistniały

przesłanki wskazane w przywołanej normie,

4) Art. 93 ust 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust 1 ustawy Pzp poprzez

unieważnienie postępowania z uwagi na okoliczność, że postępowanie obarczone

było niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej

unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, w sytuacji gdy nie

wystąpiły ustawowe przesłanki uprawniające do podjęcia takiej czynności

Zamawiającego,

5) Art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 29 ust. 3a ustawy Pzp; w zw. z art. 7

ust. 1 ustawy Pzp; w zw. z art. 22 § 1 ustawy kodeks pracy, poprzez jego

niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezzasadnym unieważnieniu

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ze względu na obarczenie

postępowania niemożliwą do usunięcia zawarcie wadą uniemożliwiają

niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, 22

polegające na niewłaściwym określeniu zakresu usług przy których konieczne jest

zatrudnienie pracowników w oparciu o umowę o pracę,

6) Art. 93 ust 3 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust 1 ustawy Pzp polegające na

uzasadnieniu unieważnienia postępowania w sposób sprzeczny z zasadami

przewidzianymi przez ustawodawcę, m.in. poprzez brak dostatecznego

uzasadnienia prawnego i faktycznego w „zawiadomieniu o unieważnieniu

postępowania” dla podjętych przez Zamawiającego czynności, co miało wpływ na

wnoszone przez Wykonawcę środki odwoławcze, a w konsekwencji naruszyło

zasadę równego traktowania wykonawców w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego,

7) Art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp; w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp; w zw. z art. 107

ust. 1 TFUE, poprzez jego niewłaściwe zastosowane, polegające na

bezzasadnym unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

i objętych przekazaniu wykonania usług zamówieniem Wykonawcy

Przedsiębiorstwu Komunalnemu PEGIMEK sp. z o.o. w drodze zmiany uchwały nr

XXVIII/228/92 Rady Miejskiej w Świdniku z dnia 08.06.1992 r., a tym samym

dopuszczeniu się udzielenia niedozwolonej pomocy publicznej na rzecz

przedsiębiorcy,

8) Art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp; w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp; w zw. z art. 102

ust. 1 TFUE, poprzez jego niewłaściwe zastosowane, polegające na

bezzasadnym unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

i objętych przekazaniu wykonania usług zamówieniem Wykonawcy

Przedsiębiorstwu Komunalnemu PEGIMEK sp. z o.o. w drodze zmiany uchwały nr

XXVIII/228/92 Rady Miejskiej w Świdniku z dnia 08.06.1992 r., czym Zamawiający

dopuścił się nadużycia pozycji dominującej i ograniczenia dostępu do rynku

lokalnego dla szerszego grona Wykonawców, czym tym samym wykluczył rozwój

konkurencji w zakresie usług objętych unieważnionym postępowaniem.

Mając na uwadze powyższe zarzuty wnosił o:

- nakazanie Zamawiającemu przedłożenia na rozprawie przed Krajową Izbą

Odwoławczą dokumentów w których zawarte byłoby oświadczenie - złożone przez AVR sp. z

o.o. - świadczące o braku zgody na przedłużenie terminu związania ofertą wraz z brakiem

zgody wniesienia nowego wadium lub prolongowania wadium już złożonego,

- nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia

postępowania,

- nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty AVR

sp. z o.o.,

nakazanie Zamawiającemu wezwania Wykonawcy AVR sp. z o.o. w trybie art. - 23

85 ust 2 ustawy pzp do złożenia oświadczenia o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu

związania ofertą wraz z przedłużeniem złożonego wadium, względnie przedłożeniem

nowego wadium,

- ponownego badania i oceny złożonych ofert.

W swoim obszernym uzasadnieniu do niniejszego odwołania Odwołujący podniósł, co

następuje.

„Odwołujący na wstępie pragnie podnieść, iż w dniu 13 kwietnia 2017 roku o godz.

16:53 otrzymał od Zamawiającego, tj. Gminy Miejskiej Świdnik, drogą elektroniczną (mailem)

informację o : 1) odrzuceniu oferty Wykonawcy AVR sp. z o.o. z uwagi na treść art. 89 ust 1

pkt 7a ustawy pzp oraz w drugim załączniku 2) informację o unieważnieniu postępowania

prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Oczyszczanie terenów

komunalnych oraz utrzymanie zieleni miejskiej na terenie Gminy Miejskiej Świdnik w latach

2017 - 2019" - nr postępowania WIZ-Z.271.55.2016.

Z zawiadomienia o odrzuceniu oferty Odwołującego wynikało, iż Zamawiający

odrzucił ofertę Wykonawcy Odwołującego się z uwagi na brzmienie art. 89 ust 1 pkt 7a

ustawy Pzp tj. z uwagi na „brak zgody”, o której mowa w art. 85 ust 2 ustawy Pzp na

przedłużenie terminu związania ofertą.

Z kolei w drugim załączniku przesłanym tym samym mailem z dnia 13 kwietnia 2017

r. Zamawiający przekazał Odwołującemu się „zawiadomienie o unieważnieniu postępowania"

wskazując, iż czyni to z uwagi na brzmienie przepisów art. 93 ust 1 pkt 6 ustawy pzp oraz

art. 93 ust 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust 6 ustawy pzp.

Biorąc pod uwagę okoliczności powyższe wskazać należy, iż Odwołujący się posiada

interes do wnoszenia środków ochrony prawnej, zgodnie z art. 179 ust 1 ustawy pzp,

ponieważ zaniechania i czynności Zamawiającego doprowadziły do tego, iż jego oferta

została odrzucona, zaś postępowanie niesłusznie unieważnione. Utrzymanie takiego stanu

rzeczy spowodowało powstanie po stronie Odwołującego się szkody, albowiem prawidłowo

wykonane czynności przez Zamawiającego mogły doprowadzić do wyboru oferty AVR sp. z

o.o. {„Drugą przesłanką legitymacji czynnej, której spełnienie musi nastąpić kumulatywnie

wraz z przesłanką interesu w uzyskaniu danego zamówienia jest wykazanie przez

odwołującego, że poniósł łub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez

zamawiającego przepisów ustawy. Przez szkodę rozumie się uszczerbek majątkowy lub

niemajątkowy, jakiego doznaje poszkodowany w wyniku określonego działania lub

zaniechania. Szkoda - w rozumieniu art. 179 ust 1 ustawy P.z.p. - musi być wynikiem

naruszenia przepisów ustawy przez zamawiającego, co oznacza, iż wykazywana przez 24

odwołującego szkoda musi pozostawać w adekwatnym związku przyczynowym z

uchybieniem przez zamawiającego przepisom ustawy. Konieczne jest zatem wykazanie

przez odwołującego, iż zamawiający dokonał albo zaniechał dokonania czynności wbrew

przepisom ustawy, czego normalnym następstwem w okolicznościach danej sprawy jest

poniesienie lub możliwość poniesienia szkody przez wnoszącego odwołanie – KIO 1757/13).

Podobnie w niniejszej kwestii wypowiedziała się także doktryna stwierdzając, że : „Szkoda, o

której mowa w art. 179 ust 1, nie musi mieć wymiaru majątkowego. Jak zasadnie zauważyła

KIO w wyroku z dnia 16 lutego 2011 r., KIO 246/11, LEX nr 798082: Przez szkodę rozumie

się uszczerbek majątkowy lub niemajątkowy, jakiego doznaje poszkodowany w wyniku

określonego działania lub zaniechania. Do wniesienia odwołania wystarczająca jest sama

możliwość poniesienia szkody jako prawdopodobne następstwo naruszenia przez

zamawiającego przepisów. Wystąpienie szkody jako takiej nie jest warunkiem sine qua non

zasadności środka odwoławczego. Z tego też powodu inna osoba kwestionująca wybór trybu

nie musi udowadniać, iż wygrałaby postępowanie, do którego nie została zaproszona, a

jedynie możność poniesienia szkody na skutek naruszenia przez zamawiającego przepisów

ustawy" (Prawo zamówień publicznych. Komentarz - Dzierżanowski W., Jerzykowski J.,

Stachowiak M., Wolters Kluwer, Warszawa 2014).

Interes AVR sp. z o.o. do wniesienia niniejszego środka odwoławczego jest oczywisty

i wynika z faktu, iż w sytuacji uznania odwołania przez Izbę, Zamawiający zmuszony

zostanie do unieważnienia swoich dotychczasowych czynności, co z kolei może

spowodować uzyskanie zamówienia przez Wykonawcę, którego oferta sklasyfikowana jest

na wysokiej pozycji rankingu.

Odwołujący pragnie z ostrożności zauważyć, że upływ terminu związania ofertą nie

ma wpływu na ewentualny brak legitymacji (brak interesu) Wykonawcy do wniesienia

odwołania. Potwierdza to orzecznictwo: „Fakt upływu terminu związania ofertą był

okolicznością bezsporną, podobnie jak to, że Zamawiający nie wezwał Odwołującego do

przedłużenia tego terminu. Izba stanęła na stanowisku, że kwestia związania ofertą nie ma

rozstrzygającego znaczenia dla ustalenia legitymacji wykonawcy do wniesienia odwołania.

Brak jest podstaw do stwierdzenia, że upływ terminu związania ofertą przesądza o

zasadności odmówienia wykonawcy możliwości korzystania ze środków ochrony prawnej.

Odwołujący jest podmiotem dążącym do uzyskania zamówienia (o czym świadczy sam fakt

wniesienia odwołania)..... zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego po upływie

terminu związania ofertą jest zatem dopuszczalne, co potwierdził Trybunał Konstytucyjny w

uzasadnieniu postanowienia z dnia 24 lutego 2010 r., sygn. akt SK 22/08" (wyrok KIO z dnia

29 września 2016 r. KIO 1723/16).

I. Naruszenie art. 89 ust 1 pkt 7a ustawy pzp w zw. art. 7 ust 1 ustawy pzp,

Norma art. 89 ust 1 pkt 7a ustawy pzp wskazuje, iż odrzucenie oferty Wykonawcy

winno nastąpić w przypadku gdy, „ Wykonawca nie wyraził zgody o której mowa w art. 85 ust 25

2, na przedłużenie terminu związania ofertą”. Taka konstrukcja przepisu, w sposób nie

budzący wątpliwości wiąże negatywną konsekwencję dla Wykonawcy - w postaci odrzucenia

jego oferty - tylko z sytuacją gdy ten „nie wyraził zgody” na przedłużenie terminu związania

ofertą. Wykonawca natomiast „nie wyraża zgody” na przedłużenie terminu związania ofertą -

zgodnie z treścią art. 85 ust 2 ustawy pzp - na wezwanie Zamawiającego („Wykonawca

samodzielnie lub na wniosek zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą, z tym

że zamawiający może tylko raz zwrócić się do wykonawców o wyrażenie zgody na

przedłużenie tego terminu o oznaczony okres”).

Co istotne art. 89 ust 1 ustawy pzp, stanowiący zamknięty katalog przesłanek

odrzucenia oferty przez Zamawiającego nie zawiera takiej, w której ustawodawca zawarłby

stwierdzenie, iż „odrzuca się ofertę” w sytuacji „milczenia Wykonawcy”, „braku

samodzielnego przedłużenia terminu związania ofertą" (w kontekście brzmienia art. 85 ust 2

ustawy pzp - przyp. Odwołujący się). Tym samym jedyną przesłanką upoważniającą do

zastosowania art. 89 ust 1 pkt 7a ustawy pzp jest wyraźny - a nie dorozumiany lub

„wywodzony z bliżej nieokreślonych dokumentów" - brak zgody Wykonawcy.

Podobnie, w kwestii powyższej wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w

orzeczeniu z dnia 7 marca 2017 r. w sprawie o sygn. KIO 324/17 : „odnosząc się do oceny

zasadności zarzutu, dotyczącego niezasadnego odrzucenia oferty Odwołującego z powodu

niedokonania samodzielnego przedłużenia przez wykonawcę terminu związania ofertą,

uznała, że Zamawiający niezasadnie odrzucił ofertę Odwołującego, gdyż brak jest podstawy

prawnej w tym zakresie. Krajowa Izba Odwoławcza w całości uznała za słuszny pogląd, że

przesłanki odrzucenia ofert wymienione w art. 89 ust 1 Pzp nie zawierają dyspozycji prawnej

w tym zakresie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej „Próba wywodzenia z treści art. 89

ust.1 pkt 7a - sytuacji, kiedy wykonawca nie wyraził zgody na przedłużenie terminu

związania ofertą, na sytuację kiedy wykonawca samodzielnie nie przedłużył terminu

związania ofertą jest niezasadne, a wydaje się być możliwe tylko w sytuacji rozszerzającej

Interpretacji tej przesłanki, czy też wywodzenia podstawy do odrzucenia poprzez analogię

sytuacji, gdyż skutkiem w obu przypadkach jest brak związania ofertą.

Warto także - w kontekście omawianego stanu faktycznego - przywołać wyrok Sądu

Okręgowego w Lublinie z dnia 17 stycznia 2014 r. w sprawie o sygn. IX Ga 392/13 - zapadły,

wprawdzie w stanie prawnym sprzed nowelizacji ustawy pzp, jednak w ocenie Odwołującego

się wciąż aktualny - w którym Sąd zwrócił uwagę, że „nie ma podstaw by przyjąć, że

nieprzedłużenie związania ofertą w sytuacji braku wezwania przez zamawiającego, było

równoznaczne z brakiem wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą na

wezwanie zamawiającego. Zamawiający może bowiem wykluczyć z postępowania na tej

podstawie wykonawcę, który nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, co

oznacza, że zamawiający musi wykazać że występował do wykonawców o przedłużenie tego

terminu. Dopiero brak zgody wykonawcy bądź nieprzedłużenie tego terminu przez 26

wykonawcę na wyraźne wezwanie zamawiającego powoduje, że powstają przesłanki do tego

wykluczenia z postępowania”,

W omawianym stanie faktycznym z przyczyn sobie tylko znanych Zamawiający nie

skorzystał z uprawnienia wynikającego z art. 85 ust 2 ustawy pzp i nie wezwał Wykonawcy

AVR sp. z o.o., ale także innych do przedłużenia terminu związania ofertą i przedłużenia

okresu ważności wadium lub wniesienia wadium nowego. Ergo nie otrzymał oświadczenia

woli AVR sp. z o.o. o braku zgody na takie przedłużenie terminu związania ofertą, podobnie

jak i sam Wykonawca dokumentu takiego nie złożył z własnej inicjatywy z powodów o

których będzie mowa dalej.

Szereg podejmowanych przez AVR sp z o.o. czynności - w tym niniejsze odwołanie

do KIO - wskazuje natomiast, iż Wykonawca ten zainteresowany był i jest nadal w udziale i

rozstrzygnięciu postępowania na swoją korzyść. Z uwagi na powyższe Odwołujący się

pragnie wskazać szereg dowodów wskazujących na jego aktywny udział w procedurze, w

szczególności zaś dbania o „własny interes” w postępowaniu :

1) E-mail z dnia 26 stycznia 2017 r. (godz. 14:41) z wnioskiem o wgląd do oferty

Wykonawcy Garden Designers D. i wspólnicy sp.j.,

2) Pismo Zamawiającego do Wykonawcy AVR sp. z o.o. (bez uprzedniego wniosku

Wykonawcy) z dnia 3.02.2017 r. z informacją o trwającej procedurze odtajniania oferty

Wykonawcy Garden Designers D. i wspólnicy sp.j.,

3) Pismo AVR sp. z o.o. z dnia 7 lutego 2017 r. w zakresie obowiązku „odtajnienia"

przez Zamawiającego dokumentów nie stanowiących „tajemnicy przedsiębiorstwa” lub w

sposób nieuprawniony opatrzonych takową klauzulą,

4) Pismo Zamawiającego (e-mail z dnia 10 lutego 2017 r.) przekazujące

Wykonawcy AVR sp. z o.o. ofertę Wykonawcy Garden Designers D. i wspólnicy sp. j. w

zakresie przez niego nie zastrzeżonym „tajemnicą przedsiębiorstwa”,

5) E-mail Wykonawcy z dnia 10 lutego 2017 r. potwierdzający otrzymanie części

dokumentów wraz z zastrzeżeniem, że przyjmuje on w zakresie dokumentów mu

nieprzekazanych, iż Zamawiający nadal prowadzi procedurę ich odtajnienia,

6) Pismo (e-mail z dnia 22 lutego 2017 r. 07:59) w którym Zamawiający przekazał

AVR sp z o.o. odtajnione elementy oferty Wykonawcy Garden Designers D. i wspólnicy sp. j.,

7) Email z dnia 1 marca 2017 r. (10:29) wraz z pismem Wykonawcy AVR sp. z o.o.

z dnia 28 lutego 2017 r.

8) Wniosek przekazany mailem dnia 31 marca 2017 r. (10:42) o udzielenie

informacji publicznej w zakresie obejmującym czynności wykonane, wykonywane w

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w sprawie nr WIZ-Z.271.55.2016,

9) Prośba o wgląd do złożonych ofert i wszelkich dokumentów postępowania z dnia

14.04.2017 r. złożona w formie maila,

Reasumując powyższe uznanie przez Zamawiającego, iż Wykonawca nie wyraził 27

zgody o której mowa w art. 85 ust 2 ustawy pzp, a w konsekwencji odrzucenie oferty AVR

sp. z o.o. z uwagi na treść art. 89 ust 1 pt 7a ustawy pzp, należy uznać za działanie

niepoparte żadnymi dowodami, a przede wszystkim będące wbrew literalnemu brzmieniu

normy art. 89 ust 1 pkt 7a ustawy pzp, którą Zamawiający w sposób nieuprawniony

„nadinterpretował", co konieczne podkreślenia na niekorzyść Wykonawcy AVR sp. z o.o.

W związku z powyższym niniejszy zarzut należy uznać za zasługujący na

uwzględnienie.

II. Naruszenie art. 85 ust 2 ustawy pzp w zw. art. 89 ust 1 pkt 7a ustawy pzp w zw. z

art. 2 pkt 7a ustawy pzp w zw. z art. 7 ust 1 ustawy pzp.

Na wstępie Odwołujący się pragnie zauważyć, iż upływ terminu związania ofertą nie

przesądza o nieskuteczności oferty, a jedynie o braku istnienia po stronie wykonawcy

obowiązku zawarcia umowy (podobnie wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 16

lipca 2014 r. sygn. XXII Ga 924/14, wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 17 stycznia

2013 r. (sygn. IX Ga 392/13). W kwestii powyższej wielokrotnie wypowiadała się także Izba

m.in. w orzeczeniach z dnia 2 kwietnia 2013 r. KIO 655/13, z dnia 17 kwietnia 2013 r., KIO

719/13, z dnia 21 maja 2013 r., KIO 1007/13, KIO 1021/13, KIO 1050/13, wyrok z dnia 22

sierpnia 2016 r. KIO 1468/16, wyrok z dnia 11 stycznia 2017 r. KIO 2431/16, KIO 2436/16.

Konsekwentnie więc, upływ terminu związania ofertą nie może wpływać lub stanowić

podstawy odrzucenia oferty z uwagi na brzmienie art. 89 ust 1 pkt 7a ustawy pzp. Ponadto

okoliczność ta nie stanowi przeszkody do badania oferty, jej wyboru i podpisania umowy w

sprawie zamówienia publicznego.

W kwestii natomiast właściwej interpretacji normy art. 85 ust 2 ustawy pzp w

pierwszej kolejności Odwołujący się pragnie przywołać uzasadnienie do wyroku Sądu

Okręgowego w Lublinie z dnia 17 stycznia 2013 r. (sygn. IX Ga 392/13). Sąd ten odnosząc

się do skargi Prezesa UZP złożonej na orzeczenie KIO (sygn. KIO 2537/13) stwierdził co

następuje:

„Podzielić należy stanowisko L, że z przepisu art. 85 ust 2 ustawy Pzp wynika, iż

zamawiający nie ma obowiązku wzywania wykonawców do przedłużenia terminu związania

ofertą oraz że wykonawca może samodzielnie dokonać tej czynności, nie czekając na

wezwanie zamawiającego. Nie sposób jednak zgodzić się z twierdzeniem, że w sytuacji, w

której zamawiający nie wzywa do przedłużenia terminu związania oferta, to wykonawca ma

obowiązek samodzielnego jej przedłużenia, co jest wyrazem dochowania przez niego

należytej staranności. Pogląd taki nie wynika z żadnego z obowiązujących przepisów ustawy

Pzp, a w szczególności z przywołanego przez Izbę przepisu art. 85 ust 1 ustawy Pzp.

Ustawa Pzp w części dotyczącej upływu terminu związania ofertą, a także zabezpieczenia

oferty wadium wskazuje na inicjatywę wykonawcy w zakresie przedłużenia terminu

związania ofertą, jednak nie przerzuca nie niego obowiązku w tym zakresie. Nie można 28

bowiem pominąć uprawnienia zamawiającego. o którym mowa w art. 85 ust 2 i 3 ustawy Pzp

w zakresie sygnalizowania wykonawcom upływu terminu związania ofertą oraz ważności

wadium i wyzwania ich co złożenia odpowiednich oświadczeń i czynności w tym zakresie.

Przyjęcie kwestionowanego przez skarżącego poglądu prowadziłoby do akceptowania

negatywnej z punktu widzenia zasad postępowania praktyki przerzucania na wykonawców

obowiązków związanych z prowadzeniem postępowania publicznego. Należy w tym

kontekście wskazać na przepis art. 7 ust 1 ustawy Pzp, z którego treści wynika, że to

zamawiający jest gospodarzem postępowania, który odpowiedzialny jest za profesjonalne i

sprawne jego przeprowadzenie.

W tej sytuacji uznać należy, że w celu zapewnienia możliwości realizacji ce/u

postępowania o zamówienie publiczne, zamawiający powinien wezwać wykonawców do

przedłużenia terminu związania oferta zgodnie z art. 85 ust 2 ustawy Pzp. Potwierdza to

stanowisko Sadu Okręgowego w Rzeszowie. wyrażone w wyroku z dnia 16 lutego 2011 r.

wydanym w sprawie VI Ga 192/2010. w którym wskazano, że zamawiający odpowiedzialny

jest za profesjonalne i sprawne przeprowadzenie postępowania przetargowego.

Przedłużenie terminu związania oferta leży w interesie zamawiającego, to on bowiem dzięki

temu ma pewność co do stabilności i stałości treści złożonej oferty pomimo upływającego

czasu.

(...) Albo zamawiający z możliwości przewidzianej treścią art. 85 ust 2 skorzysta

chcąc zapewnić sobie pewność co do aktualności treści oferty i w przypadku braku zgody na

przedłużenie okresu związania ofertą otworzy sobie możliwość wykluczenia oferenta - na

zasadzie art. 24 ustęp 2 pkt 2, albo też zaniedbując upływ przedmiotowego terminu pozbawi

się możliwości jego wykluczenia, a tym samym uznania oferty takiego wykonawcy za

odrzuconą. Art. 24 Pzp stanowi bowiem katalog zamknięty, a ze względu na charakter

zawartego w nim uregulowania wykluczonym jest jakakolwiek rozszerzająca jego

interpretacja. Zamawiający realizując cel, jakim jest zawarcie umowy w sprawie zamówienia

publicznego winien kierować się dążeniem do wyboru oferty zawierającej jak najniższą cenę,

w tym podejmując działania zapobiegające upływowi terminu ważności wadium wykonawcy,

którego oferta była najkorzystniejsza i utrzymania ważności tej oferty w postępowaniu.

Niezależnie od powyższego, odnosząc się do argumentacji, że od wykonawcy jako podmiotu

profesjonalnego należy żądać dochowania należytej staranności rozumianej jako

samodzielnie przedłużenie terminu związania ofertą wskazać należy, że zamawiający

również jest podmiotem profesjonalnym i z tego powodu także obowiązany jest do

dokonywania czynności w postępowaniu z należytą starannością. W tym kontekście wskazać

należy, ze niezwrócenie się przez zamawiającego do wykonawcy o przedłużenie terminu

związania oferta w świetle jego ustawowego obowiązku rzetelnego i profesjonalnego

przeprowadzenia postępowania w sprawie zamówienia publicznego stanowi naruszenie

powyższego obowiązku: Należy podkreślić, że to zamawiający decyduje o dacie wyboru 29

oferty, stąd posiada możliwość kontrolowania czy termin z art. 85 ust 1 ustawy Pzp upłynie

przed czy po terminie wyboru oferty. Przedłużenie leży w interesie zamawiającego, który

dzięki temu ma pewność co do stabilności i stałości treści złożonej oferty pomimo

upływającego czasu.

Przenosząc powyższe rozważania na stan faktyczny sprawy stanowiącej przedmiot

niniejszego odwołania, należy zwrócić uwagę, iż Zamawiający - Urząd Miasta Świdnik -

pomimo ciążącego na nim obowiązku prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego w sposób umożliwiający wybór najkorzystniejszej oferty, zaniechał wezwania

Wykonawców biorących udział w postępowaniu, do przedłużenia terminu związania ofertą w

trybie art. 85 ust 2 ustawy pzp, co skutkowało zastosowaniem przez niego normy art. 89 ust

1 pkt 7a ustawy pzp, a w konsekwencji odrzuceniem oferty AVR sp. z o.o., ale i ofert innych

Wykonawców.

W tym miejscu nie sposób nie zauważyć, iż „skoro celem postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego ma być wybór najkorzystniejszej oferty, to w świetle przepisu art. 85

ust 2 ustawy Pzp Zamawiający - w odpowiednim momencie prowadzonego postępowania -

winien zwrócić się do Wykonawców o przedłużenie terminu związania ofertą, w

szczególności w sytuacji, w której upływ terminu związania ofertą nastąpi w toku

prowadzonej przez Zamawiającego procedury, a postępowanie nie zostało przez

zamawiającego w tym terminie rozstrzygnięte” (podobnie wyrok SO w Lublinie z dnia 17

stycznia 2013 r. sygn. IX Ga 392/13). Zaniechanie Zamawiającego - jak to z postępowania

WIZ~Z.271.55.2016 - sugerować może, iż Zamawiający wbrew ciążącemu na nim

obowiązkowi zmaterializowanemu m.in. w art. 7 ust 1 ustawy pzp i art. 2 pkt 7a ustawy pzp

nie chciał, lub celowo doprowadził do sytuacji w której nie zakończył postępowania wyborem

najkorzystniejszej oferty, odrzucając oferty wszystkich Wykonawców z uwagi na brzmienie

art. 89 ust 1 ust 7a ustawy pzp. Takie postępowanie Zamawiającego przeczy logice, ale i

ekonomice postępowania, budząc jednocześnie poważne wątpliwości Odwołującego się.

Zaniechanie to - co trzeba wyraźnie podkreślić - obciąża Zamawiającego, albowiem

to on jest podmiotem „profesjonalnym” i „gospodarzem postępowania”. Trudno jest bowiem

wytłumaczyć jego zachowanie, konsekwencją którego jest - miast wybór oferty

najkorzystniejszej, tak by wydatkowanie pieniędzy publicznych nastąpiło w sposób

racjonalny i celowy, przejawiający się w uzyskaniu za jak najniższą cenę ekwiwalentu w

postaci towaru lub usługi - odrzucenie wszystkich ofert, unieważnienie postępowania, a

następnie udzielenie zamówienia własnej spółce komunalnej, która - co trzeba podkreślić -

złożyła w przedmiotowym postępowaniu najmniej korzystną dla miasta ofertę cenową.

W kluczowym dla omawianego stanu faktycznego wyroku Sądu Okręgowego w

Lublinie (IX Ga 392/13) zwrócono uwagę m.in. na to, iż „Interes publiczny oraz interesy

wykonawców, którzy złożyli oferty, wymagają od zamawiającego niezwłocznego

podejmowania czynności przewidzianych prawem w postępowaniu o udzielenie zamówienia 30

publicznego. W przypadku zaś, gdyby zamawiając - na skutek wcześniejszego wystąpienia z

wnioskiem, o jakim mowa w art. 85 ust 2 Pzp - nie mógłby ponownie skorzystać z tej

możliwości, jaką daje powołany przepis, to możliwym byłoby zasygnalizowanie wykonawcom

potrzeby złożenia stosownego oświadczenia. Wprawdzie istotnie, jak podnosi zamawiający

w odpowiedzi na skargę, możliwości takiej sygnalizacji ustawa Prawo zamówień nie

przewiduje, to jednak sygnalizacja taka może znaleźć zastosowanie w szczególnych

przypadkach. Wtedy, gdy na skutek wadliwych czynności zamawiającego zachodzi potrzeba

usunięcia skutków tych wadliwych czynności, a ponowne wystąpienie do wykonawców w

trybie przewidzianym w art. 85 ust 2 Pzp nie jest możliwe. Taka sygnalizacja, skierowana

zostanie do wszystkich wykonawców, nie sprzeciwia się regulacjom i zasadom ustawy

Prawo zamówień publicznych, a przeciwnie przywrócić powinna stan, w którym

przeprowadzenie postępowania nastąpi w warunkach zachowania uczciwej konkurencji oraz

równego traktowania wykonawców. Sygnalizacja, naprawiając błędy zamawiającego,

zapewnić może zatem przeprowadzenie postępowania zgodnie z zasadami wyrażonymi w

art. 7 ust 1 Pzp. Ustawa wszak obliguje zamawiającego, który działaj w interesie publicznym

i zmierza do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, by podejmował wszelkie

przewidziane prawem czynności zmierzające do wyboru najkorzystniejszej oferty”.

Z powyższego wynika więc, iż zasada w postępowaniach o udzielenie zamówienia

publicznego jest - z uwag i na dążenie do osiągnięcia celu przez Zamawiającego tj. wyboru

najkorzystniejszej oferty - wystąpienie w trybie art. 85 ust 2 ustawy Pzp w odpowiednim

terminie do Wykonawców najpierw przez samego Zamawiającego. Wynika ta także z faktu,

iż normę tę winno czytać się wespół z art. 7 ust 1 ustawy pzp oraz art. 2 pkt 7a ustawy pzp.

W sytuacji, gdyby Zamawiający z takim wnioskiem podczas postępowania „jednokrotnie” już

jednak wystąpił i przepisy uniemożliwiły mu przedłożenie kolejnego, ustawodawca pozostawił

Wykonawcy „furtkę” - tak by nie niwecząc dotychczasowych czynności - w sytuacji

szczególnej, mógł on samodzielnie przedłużyć „termin związania ofertą” i doprowadzić do jej

wyboru. Wydaje się, że takie rozumienie normy art. 85 ust 2 ustawy pzp jest jak najbardziej

zbliżone do logiki i zamysłu ustawodawcy ją tworzącej.

Co warte zauważenia w kontekście niniejszych rozważań, przepis art. 89 ust 1 pkt 7a

ustawy pzp wskazując na „brak zgody" skutkujący odrzuceniem oferty, referuje poprzez

zwrot „ Wykonawca nie wyraził zgody o której mowa w art. 85 ust 2 ...” do wspomnianej

normy. Analiza językowa art. 85 ust 2 ustawy pzp pozwala przyjąć, iż w przypadku działania

Wykonawcy „bez wezwania” Zamawiającego „..może (on - przyp. Odwołującego się)

przedłużyć termin związania ofertą”, ale nie wyrazić „brak zgody na jej przedłużenie”

albowiem „brak zgody” - co oczywiste - następuje w sytuacji gdy „o wyrażenie zgody”

występuje Zamawiający. Tym samym, by ziściła się przesłanka art. 89 ust 1 pkt 7a ustawy

pzp tzn. „by wystąpił brak zgody” musi istnieć wniosek (prośba) o „wyrażenie zgody na

przedłużenie terminu związania ofertą” wystosowany przez Zamawiającego. 31

Reasumując powyższe, całkowicie niezasadne wydaje się stanowisko

Zamawiającego, który - wbrew obciążającym go obowiązkom - zaniechał wezwania

Wykonawców do przedłożenia oświadczeń w których Ci - stosownie do treści art. 85 ust 2

ustawy pzp - „wyraziliby zgodę” lub „brak zgody” na przedłużenie terminu związania ofertą.

Zaniechanie to doprowadziło do błędnego - o czym była mowa wyżej - zastosowania art. 89

ust 1 pkt 7a ustawy pzp, poprzez przyjęcie, iż brak samodzielnego przedłużenia „terminu

związania ofertą" przez Wykonawcę, Zamawiający może utożsamiać z „brakiem zgody” na

jego przedłużenie. Co wymaga podkreślenia, zaniechanie Zamawiającego i nie

wystosowanie w trybie art. 85 ust 2 ustawy pzp stosownego wezwania należy także

traktować jako naruszenie art. 7 ust 1 ustawy pzp i art. 2 pkt 7a ustawy pzp.

III. Naruszenie art. 96 ust 1 pkt 6 ustawy pzp w zw. Z art. 7 ust 1 ustawy pzp.

Na wstępie Odwołujący się pragnie zauważyć za doktryną (Prawo zamówień

publicznych. Komentarz - Nowicki J.E., Bazan. A, Wolters Kluwer 2015), iż unieważnienie

postępowania jest instytucją wyjątkową w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego. Celem postępowania jest - zgodnie z art. 2 pkt 7a ustawy pzp - wyłonienie

wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą ofertę i z którym zostanie zawarta umowa w

sprawie zamówienia publicznego. Przesłanki unieważnienia postępowania podlegają

wykładni ścisłej, a ciężar udowodnienia ich zaistnienia w zakresie okoliczności faktycznych i

prawnych spoczywa na zamawiającym (zob. wyroki KIO: z dnia 23 września 2011 r., KIO

1948/11, LEX nr 964389, i z dnia 3 czerwca 2014 r., KIO 991/14; KIO 1001/14, LEX nr

1480088). Co najważniejsze przywołani wcześniej przedstawiciele doktryny zwracają uwagę,

że „Co do zasady unieważnienie postępowania musi być konsekwencją wystąpienia

okoliczności niezależnych od zamawiającego. Warte podkreślenia jest, że „Przed podjęciem

decyzji o unieważnieniu zamawiający powinien uwzględnić, każdorazowo i na każdym etapie

postępowania, i ocenić dotychczas podjęte przez siebie czynności. Ma on bowiem

każdorazowo prawo do samoistnego podjęcia decyzji o powtórzeniu dokonanych przez

siebie czynności w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, o He uzna, iż

dokonane uprzednio czynności są obarczone wadą lub zachodzą inne okoliczności, które

uzasadniałyby ich unieważnienie” (zob. wyrok KIO UZP z 23 września 2010 r., KIO 1939/10,

LexPolonica nr 2400704, LexisNexis nr 2400704). Czynności o których mowa w

przywołanym powyżej orzeczeniu próżno doszukać się w postępowaniu Zamawiającego.

W stanie faktycznym objętym niniejszym odwołaniem Zamawiający unieważnił

postępowanie w sprawie udzielenia zamówienia publicznego na „Oczyszczanie terenów

komunalnych oraz utrzymanie zieleni miejskiej na terenie Gminy Miejskiej Świdnik w latach

2017 - 2019" m.in. z uwagi na treść art. 93 ust 1 pkt 6 ustawy pzp, tj. z uwagi na fakt, iż

„wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub

wykonywanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej

przewidzieć”. 32

Okoliczności świadczące o „wystąpieniu istotnej zmiany” zostały wykazane przez

Zamawiającego w piśmie „zawiadomienie o unieważnieniu postępowania” z dnia 13 kwietnia

2017 r. Jako „istotną zmianę”, której „nie można było wcześniej przewidzieć” Zamawiający

wskazał uchwałę Rady Miasta Świdnik z dnia 15 marca 2017 r. w sprawie przekształcenia

Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej w Świdniku, stosownie do której

Rada Miasta Świdnik powierzyła Przedsiębiorstwu Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej

w Świdniku zadania własne Gminy Miejskiej w zakresie utrzymania zieleni oraz utrzymania

dróg i terenów komunalnych. Jak stwierdzono w uzasadnieniu do zawiadomienia o

unieważnieniu postępowania „W momencie wszczęcia postępowania nie można było

przewidzieć, że Rada powierzy spółce komunalnej realizację zadań własnych Gminy”.

Przed dalszymi rozważaniami należy zauważyć za doktryną, że „Przepis ten (art. 93

ust 1 pkt 6 ustawy pzp - przyp. Odwołującego) wymienia trzy przesłanki unieważnienia

postępowania, które musza wystąpić łącznie. Interes publiczny to pojęcie szersze niż interes

zamawiającego, nawet gdyby przyjąć, że zamawiającym jest jednostka samorządu

terytorialnego. Jej zastosowanie jest poza tym związane z koniecznością wystąpienia

dalszych dwóch przesłanek mających charakter pojęć nieostrych, a mianowicie: wystąpienie

istotnej zmiany okoliczności i niemożności wcześniejszego przewidzenia tej okoliczności.

Pojęcie „interes publiczny” musi być wiązane z interesem ogółu, interesem określonej

społeczności czy nawet grupy mieszkańców dla której dane zamówienie publiczne miało być

przeznaczone (Prawo zamówień publicznych. Komentarz - S. Babiarz, Lexis Nexis 2013).

Jak wynika więc z powyższego, dla unieważnienia postępowania w oparciu o treść

art. 93 ust 1 pkt 6 ustawy pzp nie wystarczy samo wystąpienie którejkolwiek z trzech

przesłanek tj. „wystąpienia istotnej zmiany”, „okoliczności, iż tej zmiany nie można było

wcześniej przewidzieć” oraz „braku interesu publicznego” w dalszym prowadzeniu

postępowania lub jego wykonywania, ale konieczne jest by przesłanki te wystąpiły łącznie. W

przeciwnym razie odpada możliwość unieważnienia postępowania w oparciu o tę normę.

Na wstępie Odwołujący pragnie zwrócić uwagę, iż Zamawiający w swym piśmie pn.

„zawiadomienie o unieważnieniu postępowania” z dnia 13 kwietnia 2017 r. nie wskazał

dlaczego prowadzenie zamówienia publicznego nie leży „w interesie publicznym”. Za takowe

uzasadnienie trudno uznać, jedno zdanie z którego wynika, iż powierzenie zamówienia

spółce komunalnej „pozwoli na utrzymanie kilkudziesięciu miejsc pracy oraz lepiej zaspokoi

interes publiczny mieszkańców Gminy Miejskiej Świdnik”. Jak wspomniano wcześniej zdanie

powyższe nie pozwala na uznanie, iż wykazano faktycznie „brak interesu publicznego w

prowadzeniu postępowania lub jego wykonywania”. Nie wiadomo bowiem jaki związek ma

zatrudnienie pracowników w spółce komunalnej z „interesem publicznym” Gminy Świdnik

oraz dlaczego spółka ta „lepiej zaspokoi interes publiczny Gminy Miejskiej Świdnik” niż inne

podmioty biorące udział w postępowaniu, pomijając kwestię najistotniejszą tj. co faktycznie

tym „interesem” jest. Brak wykazania tych okoliczności powoduje, iż - w ocenie 33

Odwołującego - odpada jedna z kumulatywnych przesłanek, a w konsekwencji i możliwość

unieważnienia postępowania w oparciu o treść art. 93 ust 1 pkt 6 ustawy pzp.

Żeby jednak dokładnie uzasadnić swoje stanowisko Odwołujący się pragnie

zauważyć, iż jak stwierdził Zespół Arbitrów „Jeśli chodzi o interes publiczny to dla zaistnienia

tej przesłanki decydujące znaczenie powinna mieć nie tyle forma organizacyjno-prawna

wykonywania przez miasto zadań, ile rachunek ekonomiczny kosztów ich realizacji oraz

jakość usług. Te dwa elementy, tj. rachunek ekonomiczny rozumiany jako cena usług, oraz

jakość, mogą być z całą pewnością gwarantowane przy zastosowaniu procedury zamówień

publicznych" (wyrok ZA UZP z 30 marca 2006 r., UZP/ZO/0-889/06, LexisNexis nr 1898034).

Analiza dokumentu „Informacja z otwarcia ofert" (24 stycznia 2017 r.), przedstawionego

poniżej, wskazuje, iż wątpliwym z punktu widzenia „interesu publicznego" - który Odwołujący

się nie utożsamia, ani z interesem Zamawiającego, ani jego spółki komunalnej - jest

udzielenie, poza trybem konkurencyjnym zamówienia Wykonawcy Przedsiębiorstwo

Komunalne „PEGIMEK" Sp z o.o.. Oferta tego Wykonawcy sklasyfikowana została na 4

miejscu rankingu i była dodatkowo droższa o 1.387.504,51 złotych od oferty GARDEN

DESIGNERS D. i wspólnicy Sp. J. oraz o 1.068.136,16 od oferty Odwołującego się - AVR sp.

z o.o. Ponadto, co równie istotne, oferta spółki komunalnej przewyższała kwotę jaką

Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia tj. 10.022.025,00 zł

brutto, a ogłoszoną podczas otwarcia ofert. W kontekście więc wywodu Zamawiającego,

zawartego w piśmie z dnia 13 kwietnia 2017 r. o rzekomym braku środków na sfinansowanie

zamówienia, oferta Wykonawcy Przedsiębiorstwo Komunalne „PEGIMEK" Sp. z o.o. w ogóle

nie mogła być brana pod uwagę jako ta którą by wybrano, nawet wtedy gdy Wykonawca ten

brałby udział w przedmiotowym postępowaniu jako jedyny.

Doświadczenie Termin

wykonania. Numer Nazwa (firma) i adres Przedstawiciela Cena brutto

wykonawcy - warunki oferty wykonawcy

koordynatora płatności

34

Konsorcjum:

avr Lider: FLOREKO M. B., ul.

min. 5 sezonów 1 Geodezyjna 80d/l 1,03-290 . Zgodnie z

10 817 893,86 zł zimowych lub 48 Warszawa Partner: Zakład SIWZ

miesięcy Zieleni Sp z o.o. ul.

Kozielska 4 lok.38 01-163

Warszawa Przedsiębiorstwo min. 5 sezonów

2. Komunalne „PEGIMEK” Sp Zgodnie z 10 945 508,61 zł zimowych lub 48

z o.o., ul. Konopnickiej SIWZ miesięcy

3,21-040 Świdnik

min. 5 sezonów 3. Zgodnie z

AVR Sp z o.o. ul.Józefa 9 749 757,70 zł zimowych lub 48 SIWZ

Dietla 93/4 31-031 Kraków miesięcy

GARDEN DESIGNERS D. i min. 5 sezonów 4. Zgodnie z

wspólnicy Sp. J. ul. Nowy 9 430 389,35 zł zimowych lub 48 SIWZ

Świat 30 20-418 Lublin miesięcy

Wracając ponownie do próby zdefiniowania pojęcia „interesu publicznego" istotnego

dla możliwości zastosowania art. 93 ust 1 pkt 6 ustawy pzp warto zwrócić uwagę, iż wiąże

się go częstokroć z możliwością wystąpienia szkody w mieniu publicznym, bezwzględną

nieprzydatnością przedmiotu zamówienia itp. W doktrynie „interes publiczny" rozumie się

jako „określoną wartość motywacyjną wspólną dla wielu (ujętych abstrakcyjnie) podmiotów, a

konkretyzującą się w razie konfliktu z przeciwstawnymi celami (interesami) prywatnymi

(...)Interesem publicznym jest interes określonej grupy (społeczności, wspólnoty)

odpowiadający potrzebom odczuwalnym przez członków grupy - często jako reakcja na

pojawiające się lub choćby tylko możliwe zagrożenia albo też artykułowanym przez organ

publiczny w ramach jego kompetencji formalnych" (wyrok KIO z dnia 11 tycznia 2012 r. KIO

2777/11).

Tymczasem, na co już zwrócono uwagę w piśmie pn. „zawiadomienie o

unieważnieniu postępowania" z dnia 13 kwietnia 2017 r. Zamawiający w sposób

enigmatyczny próbuje powołać się na bliżej nieokreślony „interes publiczny" w ochronie

którego wystąpił unieważniając postępowanie z uwagi na treść art. 93 ust 1 pkt 6 ustawy

pzp. Odwołujący może tylko spekulować, iż „interes publiczny" w wyborze najkorzystniejszej

oferty (Wykonawcy) - w mniemaniu Zamawiającego - odpadł w momencie powierzenia

zadań własnych związanych z utrzymaniem czystości i zieleni Miasta Świdnik spółce

komunalnej. Wydaje się jednak, ze przeciwnie jednak „interes" ten nadal istnieje, albowiem

jest nim - w ocenie Odwołującego się - cel dla którego wszczęto postępowanie tj. utrzymanie

czystości miasta, zieleni i dróg w należytym stanie (te same zadania realizować ma spółka

komunalna). Zamawiający w przywoływanym wielokrotnie piśmie z dnia 13 kwietnia 2017 r.

35

zwraca także uwagę, że udzielnie zamówienia publicznego w trybie przetargu

nieograniczonego jest aktualnie sprzeczne z „interesem publicznym” m.in. z uwagi na

potencjalną możliwość utraty miejsc pracy pracowników Wykonawcy Przedsiębiorstwo

Komunalne „PEGIMEK” Sp z o.o., który dodatkowo jak wskazano „lepiej zaspokoi interes

publiczny”.

Widzimy więc, że sam Zamawiający posługuje się terminem „interes publiczny” dla

ilustracji różnych zjawisk (w sposób dowolny - przyp. Odwołujący się) - głównie związanych z

interesem spółki komunalnej - zapewne czyniąc to po to, by legitymować swą wątpliwą pod

względem prawnym czynność unieważnienia postępowania. Tymczasem precyzyjne,

konkretne wskazanie o jaki „interes publiczny” chodzi Zamawiającemu jest warunkiem sine

qua non, by o takim „interesie” w kontekście omawianego przepisu mówić w ogóle -„Interes

publiczny nie może być utożsamiany z interesem zamawiającego. W każdym przypadku

zamawiający ma obowiązek wskazać, o jaki interes publiczny chodzi, i udowodnić, że jest on

na tyle ważny i znaczący, że bezwzględnie wymaga ograniczenia uprawnienia wykonawców.

Zarówno istnienie takiego interesu, jak i jego znaczenie, a także przesłanki powodujące

konieczność przedłożenia w konkretnym przypadku interesu publicznego nad interes

indywidualny podlegać muszą zawsze wnikliwej kontroli (Wyrok Zespołu Arbitrów przy

Urzędzie Zamówień Publicznych z dnia 28 stycznia 2005 r. sygn. akt UZP/ZO/O-143/05). W

przypadku, którego dotyczy niniejsze odwołanie, Zamawiający - wbrew ciążącemu na nim

obowiązkowi, co potwierdza orzecznictwo m.in. Izby - nie wskazał precyzyjnie o jaki „interes

publiczny” chodzi, nie udowodnił jego wagi dla przedmiotowego postępowania i nie wykazał

dlaczego w jego kontekście unieważnienie postępowania jest zasadne.

Odwołujący się pragnie zauważyć, iż w interesie Zamawiającego, ale przede

wszystkim reprezentowanym przez niego „interesie publicznym” - podobnie jak w każdym

postępowaniu o udzielenie zamówienia - jest uzyskanie usługi najtańszej z jednoczesnym

zapewnieniem należytej jakości jej wykonywania. Jak wynika z przywoływanego już

dokumentu tj. „informacji z otwarcia ofert" ta złożona przez Przedsiębiorstwo Komunalne

„PEGIMEK” Sp z o.o., zajęła ostanie 4 miejsce i była najmniej korzystna z ekonomicznego

punktu widzenia dla Zamawiającego, ale i mieszkańców Świdnika tj. z punktu widzenia

„interesu publicznego". Co istotne, wybór oferty w przedmiotowym postępowaniu pozwalał -

odmiennie niż w przypadku niekonkurencyjnego udzielenia zamówienia, zgodnie z

„interesem publicznym" - lepiej zadbać o należyte wykonywanie usługi m.in. poprzez

przewidziane sankcje (kary umowne) nakładane na Wykonawców niewykonujących lub

nienależycie wykonujących umowę (załącznik nr 1 do SIWZ). Dodatkowo, Zamawiający

wprowadził kolejny instrument ochronny tj. zabezpieczenie należytego wykonania umowy w

pkt 20 SIWZ - w wysokości 10% ceny oferty. Nietrafione są także inne „argumenty"

Zamawiającego świadczące rzekomo o braku „interesu publicznego” dla rozstrzygnięcia

prowadzonego postępowania. Co równie istotne nie znane są Odwołującemu się argumenty, 36

które zadecydowały, iż Zamawiający uznał autorytatywnie w piśmie „unieważniającym

postępowanie”, iż spółka komunalna „lepiej zaspokoi interes publiczny”. Z tak postawionym

stanowiskiem trudno polemizować m.in. z uwagi na brak jakichkolwiek zmiennych, które

można by poddać weryfikacji. Dodatkowo Odwołujący się pragnie zauważyć, iż

korzystniejsze dla „interesu publicznego”, który AVR sp. z o.o. nie identyfikuje z „interesem

spółki komunalnej”, a szeroko „interesem publicznym” związanym z „interesem”

mieszkańców miasta Świdnika mógłby być wybór jednego z Wykonawców uczestniczących

w postępowaniu, a to np. poprzez stworzenie nowych miejsc pracy m.in. z uwagi na szersze

spektrum działalności uczestników postępowania (całe województwo lubelskie, ale także

podkarpackie, małopolskie, mazowieckie, śląskie) czy duże doświadczenie zdobyte na

znacząco większych realizacjach niż te prowadzone przez spółkę komunalną. Ponieważ

jednak argument ten jest - podobnie jak argument Zamawiającego - o „potencjalnej

możliwości zwolnień w spółce komunalnej”, czy „lepszym zaspokajaniu interesu przez spółkę

komunalną” mocno hipotetyczny, na chwilę obecną w ogóle nie powinien stanowić o istnieniu

lub braku „interesu publicznego”.

Na koniec trzeba podkreślić, że podobnie niezrozumiały dla Odwołującego jest

potencjalny wpływ na „interes publiczny" spółki komunalnej, która na skutek podjętej uchwały

miałaby realizować zadania własne miasta Świdnik. Zamawiający tego w uzasadnieniu nie

wykazał, nie uzasadniając też jak ta okoliczność - udzielenie zamówienia spółce „PEGIMEK”

Sp z o.o - wpływałoby, w jakim zakresie i czy w ogóle na „interes publiczny”.

Już powyższe pozwala na ustalenie, iż o żadnym „braku interesu publicznego” w

dalszym prowadzeniu postępowania nie może być mowy, zwłaszcza, iż tak naprawdę nie

wiadomo o jaki „interes publiczny” Zamawiającemu de facto chodzi. Na koniec należy

zauważyć, iż na chwilę unieważnienia postępowania Wykonawcy nie otrzymali informacji ile

kosztować będzie wykonanie tej samej usługi przez spółkę komunalną. Jest to informacja o

tyle istotna, iż wybór Wykonawców sklasyfikowanych na pierwszych miejscach rankingu

postępowania miałby pozytywny wpływ na „interes publiczny”, albowiem Zamawiający

„zaoszczędziłby” środki, które mógłby wydatkować na inne cele, związane z „interesem

publicznym", identyfikowanym tu jako interesem mieszkańców Świdnika (remonty, budowa

nowej infrastruktury służącej mieszkańcom itp.).

Kolejną przesłanką, którą w ocenie Odwołującego należy poddać badaniu, to czy

faktycznie zaistniałych okoliczności o których wspomina w uzasadnieniu do unieważnienia

Zamawiający „nie można było wcześniej przewidzieć”. W kontekście powyższego

Odwołujący się pragnie zwrócić uwagę, że powstała zmiana, musi być „istotna”, a

jednocześnie „nagła”, „zaskakująca”, „trudna” czy wręcz „niemożliwa” do przewidzenia”.

Ponadto musi mieć ona „charakter okoliczności trwałej nieodwracalnej, a także zewnętrznej

wobec stron postępowania odwoławczego” (wyrok KIO z dnia 7 listopada 2016 r.).

Tymczasem analizowana zmiana nie ma charakteru „trwałego” czy „nieodwracalnego” 37

(umowa spółki komunalnej może być ponownie zmieniona), czy tez „trudna” lub „niemożliwa

do przewidzenia” o czym będzie niżej.

Rada Miejska w Świdniku, stosownie do § 12.1 uchwały nr XXV/262/2016 Rady

Miasta Świdnik z dnia 14 lipca 2016 r. w sprawie uchwalenia Statutu Gminy Miejskiej Świdnik

uchwala plan pracy na dany rok kalendarzowy („Na pierwszej sesji w roku kalendarzowym

Rada uchwala ramowy pian pracy na rok kalendarzowy uwzględniając plany pracy

poszczególnych Komisji stałych). Działa więc w sposób przewidywalny i zaprojektowany z

wyprzedzeniem. Dodatkowo wpływ na podejmowanie uchwał - inicjatywę uchwałodawczą -

ma Burmistrz Miasta - czyli Kierownik Zamawiającego (§ 87.1). Oznacza to, iż mógł on

znacząco wcześniej niż w trakcie - niekorzystnego dla spółki komunalnej postępowania -

wystąpić z inicjatywą, która zakończyła się podjęciem uchwały 15 marca 2017 r.

Dodatkowo Zamawiający, przygotowując przedmiotowe postępowanie, jeśli

faktycznie zmierzał do oddania swej spółce komunalnej zadań własnych winien był

uwzględnić - dopuszczone nowelą ustawy pzp z roku 2016 - możliwości odstępstw od

konkurencyjnych trybów w zamówieniach publicznych, przewidziane m.in. w art. 67 ustawy

pzp. Pojawienie się takiej możliwości było nagłośnione w mediach, również

mainstreamowych i związane z głośną debatą społeczną zarówno wśród środowisk

prawniczych, samorządowców jak i przedstawicieli spółek komunalnych. Ponieważ Urząd

Miasta Świdnik zdecydował się na postępowanie w jednym z podstawowych trybów tj.

postępowaniu nieograniczonym, można przyjąć, że zarówno w momencie ogłoszenia

postępowania (16.12.2016 r.) jak i składania ofert (24.01.2017 r.) zarówno on, Wykonawcy,

spółka komunalna oraz radni miejscy nie planowali udzielenia zamówienia w trybie „in

house" lub innym ograniczającym konkurencję. Dowodzą tego czynności faktyczne

Zamawiającego (wykazane choćby w protokole postępowania), Wykonawców i rady

miejskiej. Należy zauważyć, iż możliwość zastosowania procedury niekonkurencyjnej była

więc absolutnie możliwa do przewidzenia, co potwierdzają przykłady innych podobnych

postępowań. Zamawiający i rada takich rozwiązań jednak nie założyli i jak dowodzi historia

postępowania w Świdniku, zdecydowali się na tradycyjny model przetargu niegraniczonego.

W ocenie Odwołującego się, zmiana modelu realizacji usługi objętej niniejszym

postępowaniem przetargowym nastąpiła „nagle", jednak wtedy, gdy oczywistym stało się dla

Zamawiającego, iż spółka komunalna zamówienia niniejszego nie uzyska m.in. dlatego, że

złożyła najmniej korzystną ofertę, która dodatkowo przekracza kwotę o której mowa w art. 86

ust 3 ustawy pzp. Okoliczność ta jest tak oczywista, że zwrócił na nią swą uwagę - prócz

Odwołującego się - w piśmie z dnia 6 marca 2017 r. do Zamawiającego - Wykonawca

Garden Designers D. i wspólnicy sp.j.

38

IV. Naruszenie art. 93 ust 1 pkt 7 ustawy pzp w zw. z art. 7 ust 1 ustawy pzp

Pomijając okoliczności objęte niniejszym odwołaniem, świadczące o wielu

naruszeniach przepisów ustawy - można przyjąć, że wtedy pojawiła się „nagła”, „niemożliwa

do przewidzenia” „zmiana okoliczności”, która jest związana nie tyle z „interesem

publicznym”, co z nową koncepcją Zamawiającego, który postanowił unieważnić

przedmiotowe postępowanie w oparciu o m.in. treść art. 93 ust 1 pkt 6 i 7 ustawy pzp oraz

odrzucić oferty Wykonawców z uwagi na treść art. 89 ust 1 pkt 7a ustawy pzp. Tytułem

uzupełnienia warto zauważyć za Izbą, że Zamawiający nie może unieważnić postępowania

wyłącznie z tego powodu, iż zmienił koncepcję wykonania przedmiotu zamówienia”(KIO

304/13).

W kontekście powyższego, wątpliwym wydaje się, by ideą ustawodawcy było

unieważnianie postępowań właśnie z uwagi na takie „niemożliwe do przewidzenia”

okoliczności jak oddanie do realizacji spółce komunalnej zadań własnych gminy.

Prowadziłoby to bowiem do nagannych sytuacji, gdy w wyniku niekorzystnego dla spółki

komunalnej rozstrzygnięcia lub sytuacji analogicznej jak ta ze Świdnika, można by

powoływać się na rozwiązania tego typu. Praktyka taka jest szczególnie szkodliwa w

kontekście wciąż obowiązującego w doktrynie i orzecznictwie stanowiska, iż : „W zakresie

związanym z decyzja o unieważnieniu postępowania wskazuję się, że takie zakończenie

procedury udzielania zamówienia publicznego powinno być wyjątkiem od zasady, zgodnie z

która prowadzi ona do wyboru wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa w sprawie

zamówienia publicznego i por. przepis art. 2 pkt 7a Pzp ). Wobec tego przesłanki

unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego musza być

interpretowane ściśle”.(wyrok KIO z dnia 15 stycznia 2015 r. KIO 2754/14; KIO 2755/14; KIO

2756/14; KIO 2757/14; KIO 2758/14).

W związku z powyższym zarzut niniejszy tj. zastosowania przez Zamawiającego art.

93 ust 1 pkt 6 ustawy pzp wydaje się zasadny, albowiem w przedmiotowym stanie

faktycznym nie wystąpiły przynajmniej dwie z trzech kumulatywnych przesłanek.

W pierwszej kolejności Wykonawca pragnie zwrócić uwagę, iż zgodnie ze

stanowiskiem orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, „Unieważnienie postępowania, które

jest obowiązkiem zamawiającego w razie wystąpienia przesłanek określonych w art. 93 ust 1

p.z.p., jest bardzo ważną czynnością zamawiającego i czynność ta powinna mieć miejsce

wyłączenie w sytuacjach ściśle odpowiadających treści wskazanego przepisu. Zamawiający

nie ma prawa, nie naruszając przepisów p.z.p., unieważnić postępowania, jeżeli nie wykaże,

iż zachodzą przesłanki określone we wskazanych przepisach. W prowadzonym

postępowaniu, zamawiający nie wykazał, iż zachodzi przesłanka określona w art. 93 ust 1

pkt 7 p.z.p.” (wyrok KIO sygn. KIO/UZP 1088/08 z dnia 22 października 2008 r.). Jak wynika

z powyższego, do unieważnienia postępowania z uwagi na treść art. 93 ust 1 ustawy pzp 39

może dojść tylko wówczas, gdy nastąpi jedna z okoliczności taksatywnie wskazanych przez

ustawodawcę w tej regulacji. Jednocześnie obowiązkiem Zamawiającego jest także

„wykazanie", że zachodzą przesłanki określone w przywołanym przepisie. A contrario, brak

wykazania tych przesłanek - co nastąpiło w przedmiotowym postępowaniu - uniemożliwia

zgodne z ustawą unieważnienie postępowania. Co równie istotne obowiązująca na gruncie

ustawy zasada numerus clausus przesłanek unieważnienia postępowania nie pozwala na ich

wykładnię rozszerzającą (wyrok KIO z dnia 22 sierpnia 2011 r. sygn. KIO 1693/11).

W stanie faktycznym leżącym u podstaw niniejszego odwołania Zamawiający w

piśmie z dnia 13 kwietnia 2017 r. wskazał w uzasadnieniu, iż podstawą prawną

unieważnienia - z uwagi na brak środków na sfinansowanie zamówienia - jest art. 93 ust 1

pkt 7 ustawy pzp bez wskazania innej normy - w szczególności którejś z tych wskazanych w

art. 146 ust 1 ustawy pzp. Dokonując oceny podstaw do unieważnienia postępowania w

oparciu o wskazaną przesłankę ustawową należy sięgnąć do art. 146 ustawy pzp, który

wskazuje na okoliczności uprawniające do unieważniania umowy. Przesłanki te określone w

art. 146 ust. 1 ustawy pzp stanowią kwalifikowane wady (nieprawidłowości) dotyczące

prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub zawarcia umowy. Ust.

5 i 6 art. 146 ustawy pzp określają także dodatkowe materialne przesłanki wskazujące na

możliwość unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jedną z nich jest

przesłanka wskazująca na czynności lub zaniechania zamawiającego dokonane z

naruszeniem przepisów ustawy pzp, które to naruszenie miało lub mogło mieć wpływ na

wynik postępowania (podobnie KIO w wyroku z dnia 11 stycznia 2011 r. sygn. KIO/UZP

2789/10). Dla unieważnienia postępowania w oparciu o przesłankę zawartą w art. 96 ust 1

pkt 7 ustawy pzp, na który powołuje się Zamawiający, koniecznym jest ponadto - co

wskazuje wyraźnie orzecznictwo - wykazanie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą

wadą, a niemożnością zawarcia umowy (UZP/ZO/0-1564/05), czego w omawianym stanie

faktycznym zabrakło.

W tym miejscu Odwołujący pragnie ponownie odnieść się do okoliczności

wynikających wprost z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Otóż

6 października 2016 r. ustalono wartość szacunkową zamówienia pn. „Oczyszczanie

terenów komunalnych oraz utrzymanie zieleni miejskiej na terenie Gminy Miejskiej Świdnik w

latach 2017 - 2019". W dokumencie, który Odwołujący się przedkłada wraz z niniejszym

pismem, Kierownik referatu WMK UM Świdnik mgr. Inż. P. K., ustalił szacunkową wartość

przedmiotowego zamówienia na 10.982.025 złotych brutto, opierając się na wartości takiego

samego zadania z roku 2016 (utrzymanie zieleni i oczyszczanie terenów komunalnych w tym

roku wyniosło 3.686.547,73 złotych brutto/rok). W kolejnym z dokumentów - „Protokole

postępowania w trybie przetargu nieograniczonego" - w rozdziale 2 pkt 4 (str 3),

Zamawiający wskazał ostatecznie, iż wartość szacunkowa zamówienia (kwota netto - przyp.

Odwołujący się) to 10.140.000,00 złotych, przy jednoczesnym oszacowaniu kwoty na 40

wartość przewidywanych zamówień (o których mowa w art. 67 ust 1 pkt 6 i 7 ustawy pzp i

art. 134 ust 6 pkt 3 ustawy pzp) na kwotę 5.070.000,00. Jak wskazano w pkt 5 „wartość

zamówienia została ustalona w dniu 6.10.2016 r. na podstawie planowanych kosztów".

Chronologicznie kolejnym istotnym dokumentem jest uchwała nr XXXI/321/2016 r Rady

Miasta Świdnik z dnia 28 grudnia 2016 r. w sprawie uchwały budżetowej Gminy Miejskiej

Świdnik na rok 2017 r. W dziale 900 załącznika nr 1 do przedmiotowej uchwały, rozdział

90003 i 90004 tj. odpowiednio „Oczyszczanie ‘miast i wsi" oraz „Utrzymanie zieleni w

miastach i gminach" przeznaczono (zaplanowano na rok 2017) wydatki 3.034.800,00 złotych

(oczyszczanie) i 702.275,00 złotych (zieleń). Porównując wartości te z tymi wykazanymi w

dokumencie „wartość szacunkowa przedmiotu zamówienia" z dnia 6.10.2016 r. trzeba

zauważyć, iż kwoty przeznaczone na oczyszczanie miasta nie różnią się, zaś te

przeznaczone na utrzymanie zieleni dzieli niewielka różnica. Wreszcie co najistotniejsze -

wbrew temu, iż jak twierdzi Zamawiający od dnia 2 stycznia 2017 r. zaplanował on roczne

wydatki dla pozycji „oczyszczanie miasta" i „utrzymanie zieleni" na poziomie 2.700.675,00

złotych - procedując m.in. podczas otwarcia oświadczył, iż zgodnie z treścią art. 86 ust 3

ustawy pzp dysponuje dla sfinansowania przedmiotowego zadania kwotą 10.022.025,00 zł

brutto, a więc wystarczającą, by wybrać oferty sklasyfikowane na pozycjach nr 1 i 2 rankingu.

Kwotę tą Zamawiający również wykazał w rozdziale 11 pkt 2 „protokołu postępowania w

trybie przetargu nieograniczonego" (str 8). Zakładając, iż protokół postępowania uzupełniano

„na bieżąco", to w dniu otwarcia ofert, po raz drugi wskazano kwotę 10.022.025,00 zł brutto,

jako tą, którą zamierza się przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a więc wystarczającą

do sfinansowania zamówienia przy wyborze którejkolwiek z dwóch pierwszych ofert.

Reasumując powyższe Odwołujący się pragnie zauważyć, iż nawet jeśli przyjąć, iż

Zamawiający środkami nie dysponuje - czemu przeczą przywołane dokumenty - i wiedzą tą

dysponował od dnia 2 stycznia 2017 r., winien był podjąć odpowiednie kroki jeszcze przed

złożeniem ofert przez Wykonawców, czego nie uczynił. Tymczasem 24 stycznia 2017 r.

podczas otwarcia ofert - jak wynika z dokumentów postępowania - ogłosił, iż dysponuje

określoną kwotą dla sfinansowania zamówienia, co istotne inną niż ta wskazana w

uzasadnieniu do unieważnienia postępowania i procedował dalej. Co szczególnie istotne,

jeszcze 12 kwietnia 2017 r. (w mailu do AVR sp. z o.o. z dnia 13 kwietnia 2014 r.) w piśmie

będącym odpowiedzią na zapytanie skierowane do niego w trybie informacji publicznej,

Zamawiający stwierdził wprost, iż: „postępowanie jest na etapie badania i oceny ofert".

Pytaniem zasadniczym w sytuacji takiej jak opisywana jest, czy działanie Miasta Świdnik

można określić mianem działania „racjonalnego Zamawiającego" i dlaczego prowadził on

nadal postępowanie „badał i oceniał oferty", skoro jak twierdzi w uzasadnieniu do swej

decyzji nie miał odpowiednich środków na pokrycie ewentualnych zobowiązań. W kontekście

powyższego Wykonawca pragnie podnieść za wyrokiem Krajowej izby Odwoławczej przy

Prezesie Zamówień Publicznych z dnia z dnia 22 marca 2010 r.(sygn. akt KIO/UZP 210/10), 41

że „nadużycie instytucji unieważnienia (w oparciu o treść art. 93 ust 1 piet 7 ustawy pzp -

przyp.) postępowania przez Zamawiającego stanowi rażące naruszenie przepisów ustawy

Prawo zamówień publicznych.

Jednocześnie, ze względu na podstawę unieważnienia przedmiotowego

postępowania, istotne jest wskazanie, iż wykonawcy na etapie postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego nie powinni ponosić negatywnych konsekwencji błędów i zaniedbań

zamawiającego, zaś w przypadku ich wystąpienia winny być one każdorazowo odczytywane

i interpretowane na korzyść wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia

publicznego

Dodatkowo na co trzeba zwrócić uwagę, w swym uzasadnieniu, Zamawiający - nawet

przy założeniu słuszności jego argumentacji - nie wykazał, iż nie jest możliwe przesunięcie

środków z innych pozycji w budżecie nie wyjaśnił rozbieżności pomiędzy kwotą podaną

zgodnie z art. 86 ust 3 ustawy pzp, a tą wskazaną w uzasadnieniu do unieważnienia

postępowania.

Co konieczne podkreślenia Zamawiający w części obejmującej niniejszy zarzut nie

wskazał z jaką konkretnie normą art. 146 ustawy pzp należy wiązać przepis art. 93 ust 1 pkt

7 ustawy pzp, co jak wskazano wcześniej jest warunkiem sine qua non prawidłowego

uzasadnienia unieważnienia postępowania w omawianym zakresie.

Dalej trzeba nadmienić, że nie wskazano dlaczego Zamawiający wiedząc, że istnieje

możliwość wystąpienia rozbieżności pomiędzy kwotami z obliczenia wartości szacunkowej

zamówienia, budżetu miasta z 28 grudnia 2017 r. i kwoty podanej podczas otwarcia

złożonych ofert, a kwotą wskazaną w uzasadnieniu do unieważnienia postępowania -

zachowując się biernie - nadal procedował, narażając postępowanie, jego wynik oraz

biorących w nim Wykonawców na efekt końcowy jak ten stanowiący podstawę zarzutów w

niniejszym odwołaniu.

V. Naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp: W zw. Z art. 29 ust. 3a ustawy Pzp; w

zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp: w zw. z art. 22 5 1 ustawy kodeks pracy,

42

Zamawiający na str. 3 „Zawiadomienia o unieważnieniu postępowania” wskazał na

niedającą się usunąć wadę prawną postępowania w zakresie wymagań w sprawie

zatrudnienia osób na umowę o pracę. Stwierdził, że wobec faktu, iż wymagał zatrudnienia na

umowę o pracę wyłącznie od :

a. Kierowców pojazdów zimowego i letniego utrzymania dróg,

b. Przedstawiciela Wykonawcy- Koordynatora.

i nie dopatrzył się konieczności zawarcia analogicznej umowy z pozostałymi osobami

uczestniczącym w realizacji usług na jego rzecz, zachodzi niemożliwa do usunięcia wada,

rzutująca na późniejszą umowę.

Wobec ujęcia tylko niektórych zadań w obowiązku zatrudniania w oparciu o umowę o

pracę, Zamawiający dopatrzył się możliwości błędnego odczytania treści SIWZ przez

Wykonawców i tym samym złożenie przez nich ofert nieporównywalnych.

Celem poparcia swoich twierdzeń, Zamawiający postanowił przytoczyć fragment

opinii Prezesa UZP dotyczącego stosowania art. 29 ust. 3a ustawy pzp.

Stanowisko Zamawiającego należy uznać za niewłaściwe, a przytoczony przez niego

fragment opinii Prezesa UZP za wybiórczy i oderwany od logicznej całości.

Omawiany problem - zdaniem Odwołującego się - należy rozważyć z na kilku

płaszczyznach:

1. po pierwsze należy wskazać na cechy stosunku pracy i w oparciu o jakie

przepisy Zamawiający będzie władny ustalić cechy poszczególnych zadań związanych z

realizacją zamówienia;

2. po drugie należy ustalić kto ponosi negatywne skutki niedopatrzenia

Zamawiającego i jaki powinien być tryb ich usunięcia;

3. po trzecie czy potencjalne uchybienie spowodowało niemożność porównania

złożonych ofert.

Dopiero w oparciu o takie ustalenia będziemy w stanie określić czy rzeczywiście

nastąpiło niedopatrzenie ze strony Zamawiającego i czy ewentualne uchybienie uniemożliwia

zawarcie ważnej umowy.

W zakresie pkt. 1, Prezes UZP w swojej opinii dotyczącej art. 29 ust. 3a ustawy pzp,

stwierdził, iż „[...] Ustawodawca zobligował Zamawiających do dokonania oceny, czy przy

realizacji konkretnego zamówienia, wykonanie określonych czynności będzie zawierały

cechy stosunku pracy

Co za tym idzie Zamawiający winien dokonać określenia poszczególnych czynności

przy zastosowaniu przepisów Kodeksu pracy, a dokładnie art. 22 § 1 tejże ustawy.

W oparciu o tę jednostkę redakcyjną w doktrynie przyjmuje się, że stosunek pracy

charakteryzuje: dobrowolność, osobiste świadczenie pracy w sposób ciągły,

podporządkowanie, wykonywanie pracy na rzecz pracodawcy ponoszącego ryzyko związane 43

z zatrudnieniem i odpłatny charakter zatrudnienia (vide: Baran Krzysztof W. (red.), Kodeks

pracy. Komentarz, wyd. III).

Takie samo stanowisko przyjęte zostało w orzecznictwie sądów powszechnych, gdzie

za przykład posłużyć może wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 14 grudnia 2016 r.

w sprawie o sygn. akt III AUa 1235/16, gdzie podniesiono, iż:

„[...] „Praca” w rozumieniu art. 22 k.p., to działalność:

1. zarobkowa;

2. wykonywana osobiście przez pracownika (z możliwością zastępstwa przy

wykonywaniu niektórych czynności, za zgodą pracodawcy, przez innego pracownika);

3. wykonywana stale, powtarzająca się w codziennych łub dłuższych odstępach

czasu, niebędąca więc jednorazowym wytworem lub czynnością jednorazowa;

4. wykonywana „na ryzyko” pracodawcy, który z reguły dostarcza pracownikowi

środków niezbędnych do wykonywania umówionych obowiązków oraz ponosi konsekwencje

niezawinionych błędów popełnianych przez pracownika (tzw. ryzyko osobowe), a ponadto

jest obowiązany do zapłaty pracownikowi wynagrodzenia w przypadkach zakłóceń w

funkcjonowaniu zakładu pracy, np. przestojów (tzw. ryzyko techniczne) lub złej sytuacji

finansowej przedsiębiorstwa (tzw. ryzyko gospodarcze);

5. świadczona „pod kierownictwem” pracodawcy, co oznacza, że pracownik

powinien stosować się do poleceń przełożonych, które dotyczą pracy (art. 100 § 1), i

pozostawać do dyspozycji pracodawcy w zakładzie pracy lub w innym miejscu [...]”.

Zbiór cech charakterystycznych dla stosunku pracy wyspecyfikowany powyżej

powoduje, że należy go zestawić z wykazem pozostałych prac, zawartym w „Zawiadomieniu

o unieważnieniu postępowania”.

Na str. 3 i 4 tegoż dokumentu czytamy, iż : „w świadczeniu usług w zakresie

zamówienia będą brały udział osoby fizyczne odpowiedzialne za utrzymanie czystości i

porządku, w szczególności za:

a. wywóz śniegu z chodników, placów i ulic;

b. sprzątanie i utylizację martwych zwierząt;

c.koszenie trawników w pasach drogowych na terenach ogólnomiejskich itp.;

d. zakładanie trawników;

e. pielęgnację żywopłotów, w tym: sezonowe cięcie, cięcie odmładzające,

karczowanie, odchwaszczanie żywopłotów, pielęgnacja bylin i różanek, kwiatów w donicach

oraz kwietników sezonowych;

f pielęgnację drzew i krzewów, w tym: usuwanie posuszu, formowanie koron drzew,

odmładzanie, karczowanie i odchwaszczanie krzewów pojedynczych i w skupiskach,

usuwanie drzew oraz korzeni po ściętych drzewach;

g.pielęgnację zieleni w parku miejskim; 44

h.wykonywanie nasadzeń drzew, krzewów i kwiatów.

Już wstępna lektura powyższego zestawienia pozwala wskazać, że każda z tych

czynności ma charakter okresowy - będzie wykonywana w momencie zajścia określonej

potrzeby. Niektóre z wymienionych usług, mogą być wykonywane nawet jednorazowo w

ciągu całego roku/kilkukrotnie w ciągu trwania całej umowy (np. wywóz śniegu w przypadku

braku opadów lub niewielkich opadów).

Wobec wyraźnej cechy okresowości poszczególnych prac, w sposób oczywisty

odpadnie przesłanka „stałości” czy też „ciągłości” realizacji poszczególnych zadań, co

wyklucza zaliczenie takich świadczeń jako wykonywanych w ramach stosunku pracy.

Część czynności może zostać wykonana w zakresie jednego dnia roboczego, a

następnie, potrzeba ich powtórnej realizacji odpadnie na dłuższy okres czasu.

W znaczącej liczbie wskazanych usług najistotniejszy jest efekt końcowy

(wywiezienie śniegu; wywiezienie gałęzi), co tym samym przybliża je do wykonania w

ramach umowy o dzieło aniżeli stosunku pracy.

W zakresie punktu 2, należy krótko wskazać, iż ewentualne negatywne konsekwencje

zatrudnienia pracownika w oparciu o umowę inną niż umowa o prace, przy występowaniu

cech stosunku pracy obciąża w tym przypadku wyłącznie pracodawcę/wykonawcę.

To w stosunku do niego zostaną wyciągnięte konsekwencje znajdujące swoje

podłoże w normach prawa pracy ale też w przepisach karnych.

Taki stan rzeczy nie powinien w żaden sposób skłaniać Zamawiającego do

modyfikacji postępowania, ponieważ nie wpływają one na jego sytuację prawną.

W sytuacji jednak gdyby Wykonawca uznał takie warunki prowadzenia przetargu za

nazbyt niesprawiedliwie i sprzeczne z prawem, wtedy obowiązany jest skorzystać ze

środków ochrony prawnej przewidzianych ustawą pzp i wnieść odwołanie na postanowienia

SIWZ, co w przedmiotowym stanie nie nastąpiło.

Wreszcie w zakresie punktu 3, należy zwrócić uwagę, że Zamawiający w swoim

piśmie podszedł do opinii Prezesa UZP w sposób wybiórczy, jednocześnie nie zawracając

uwagi na istotne zapisy cytowanego przez siebie fragmentu.

Możemy przeczytać w nim, że na skutek niewłaściwego określenia obowiązku

zatrudnienia na umowę o pracę osób biorących udział w realizacji zamówienia oferty, może

powstać nieporównywalność złożonych ofert, ale tylko w określonych warunkach, tj. :

1. przy scedowaniu na Wykonawcę obowiązku określenia które prace mają

charakter stosunku pracy, np. w formie zapisu, że jeśli Wykonawca ujawni po swojej stronie

z pracownikami je czynności o takim charakterze zobowiązany będzie zawrzeć

wykonującymi umowy o pracę,

2. jak też nadmiernie ogólne wskazanie rodzaju prac, np. w formie zapisu, że

zamawiający wymaga zatrudnienia na podstawie umowy o pracę wszystkich osób

wykonujących czynności o takim charakterze podczas realizacji, etc. 45

Prezes UZP wskazuje na te dwa konkretne przypadki i tylko i wyłącznie do nich

wysuwa obawy, co do możliwości powstania nieporównywalność ofert, co niewątpliwie

stanowiłoby naruszenie art. 7 ustawy pzp.

W zakresie obowiązku zastosowania się do normy art. 29 ust. 3a ustawy pzp,

Zamawiający zawarł wszelkie informacje na str. 2 SIWZ.

Po analizie należy stwierdzić, iż zapisy pkt 3.5 w żaden sposób nie wpisują się jedną

z sytuacji o której w swojej opinii wypowiedział się Prezes UZP, co tym samym wskazuje na

niewłaściwe założenia Zamawiającego, co skutkowało naruszeniem norm ustawy pzp.

Kolejno należy podnieść, iż podstawą do oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu

są kryteria przyjęte przez Zamawiającego w SIWZ, w ustępie zatytułowanym: „18. Opis

kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem

wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, a jeżeli przypisanie wagi nie jest możliwe z

obiektywnych przyczyn, zamawiający wskazuje kryteria oceny ofert w kolejności od

najważniejszego do najmniej ważnego".

Na str. 13-15 SIWZ w pkt 18, Zamawiający wskazał następujące kryteria:

18.1 Przy wyborze oferty Zamawiający będzie się kierował następującymi kryteriami:

Kryterium wyboru Znaczenie —

waga

Cena oferty 60%

Doświadczenie 40 %

gdzie kryterium „Doświadczenie” to doświadczenie Koordynatora Wykonawcy, który

zostanie skierowany do realizacji usług na rzecz Zamawiającego.

Taka konstrukcja treści SIWZ, jak też formularzy ofertowych w sposób jednoznaczny

pozwala wyłonić ofertę najkorzystniejszą w oparciu o obiektywne i możliwe do zestawienia

ze sobą kryteria.

Odwołujący pragnie podnieść, że Zamawiający zamieścił ogłoszenie o

przedmiotowym postępowaniu w Biuletynie Informacji Publicznej w dniu 16 grudnia 2016 r..

Otwarcie ofert nastąpiło w dniu 24 stycznia 2017 r., po czym Zmawiający cały czas

procedował, podejmując różne czynności w postępowaniu (odtajniając oferty, wzywając do

uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust 3 ustawy pzp oraz wzywając do złożenia

dokumentów w trybie art. 26 ust 1 ustawy pzp), powierzając usługę Przedsiębiorstwu

Komunalnemu PEGIMEK sp. z o.o., jako zamówienie in-house, po czym dopiero z

początkiem kwietnia (Zawiadomienie o unieważnieniu datowane jest na dzień 13 kwietnia

2017 r.), zdecydował się na ujawnienie potencjalnego uchybienia, jakiego dopuścił się przy

organizacji postępowania.

46

Zdaniem Odwołującego, podstawa na jaką powołał się Zamawiający ma charakter

iluzoryczny i nie znajduje uzasadnienie w rzeczywistości.

Co istotne w kwestii omawianego zarzutu, Zamawiający wskazując na przyczyny

unieważnienia postępowania, na str. 2 „zawiadomienia” z dnia 13 kwietnia 2017 r. wskazał

jedynie na art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp. Przytoczona norma prawna dopuszcza

unieważnienie ze względu na niemożliwą do usunięcia wadę uniemożliwiającą zawarcie

niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Tymczasem

sama kwestia unieważnienia umowy musi zostać oceniona pod kątem art. 146 ustawy pzp,

który Zamawiający pominął przy określeniu podstawy prawnej podjętej przez niego

czynności. Odwołujący, po lekturze całego pisma może wnioskować, że Zamawiający przy

wykorzystaniu instytucji z art. 93 ust. 7 pzp pragnie powiązać ją z art. 146 ust. 6 pzp, o czym

świadczyłby zapis w główce pisma (str. 1). Taką podstawę prawną należy uznać jednak za

wątpliwą w szczególności, że na Zamawiającym spoczywa obowiązek wskazania

konkretnych przyczyn, związku przyczynowego pomiędzy wadą, a niemożliwością zawarcia

ważnej umowy i precyzyjnego uzasadnienia swej decyzji, zgodnie z normą art. 93 ust 3

ustawy pzp. Przepis z art. 146 ust. 6 ustawy pzp wskazuje natomiast jedynie na możliwość

unieważnienia umowy zawartej po przeprowadzenia postępowania w trybie pzp.

Wobec braku wyczerpującego uzasadnienia, Odwołującemu ciężko jest znaleźć

związek pomiędzy omówionymi przepisami, a tym bardziej odnaleźć zasady na jakich

Zamawiający postanowił je zastosować.

VI. Naruszenie art. 93 ust 3 ustawy pzp w zw. z art. 7 ust 1 ustawy pzp.

Kolejnym naruszeniem przepisów ustawy pzp na którą pragnie zwrócić uwagę

Odwołujący się, jest obraza art. 93 ust 3 ustawy pzp, poprzez niewystarczające uzasadnienie

przez Zamawiającego swej decyzji o unieważnieniu postępowania z uwagi na treść art. 93

ust 1 pkt 6 i 7 ustawy pzp. Jak wskazuje ust 3 art. 93 ustawy pzp „O unieważnieniu

postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wszystkich

wykonawców, którzy: 1) ubiegali się o udzielenie zamówienia - w przypadku unieważnienia

postępowania przed upływem terminu składania ofert, 2) złożyli oferty - w przypadku

unieważnienia postępowania po upływie terminu składania ofert - podając uzasadnienie

faktyczne i prawne”. W zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania zamawiający podaje

uzasadnienie faktyczne i prawne. Wystarczającym uzasadnieniem prawnym jest wskazanie

konkretnej przesłanki unieważnienia (lub wszystkich przesłanek, jeśli wystąpią

kumulatywnie). Uzasadnienie faktyczne powinno natomiast zawierać przytoczenie

okoliczności, które sprawiły wystąpienie przesłanki i wskazanie, w jaki sposób ją wyczerpują.

Dotyczy to wszelkich przesłanek unieważnienia, jednak ze względu na niedookreślony

charakter jest szczególnie istotne przy unieważnianiu postępowań na podstawie przesłanek

odnoszących się do interesu publicznego oraz wady postępowania” (Prawo zamówień

publicznych. Komentarz. - Dzierżanowski W., Jerzykowski, Stachowiak M., Wolters Kluwer, 47

Warszawa 2014). Jak wynika z zaprezentowanego powyżej stanowiska doktryny, o ile

uzasadnieniem prawnym może być jak uczynił to Zamawiający samo przywołanie

odpowiedniego przepisu (w tym przypadku art. 93 ust 1 pkt 6 i 7 ustawy pzp), to już

uzasadnienie faktyczne - zwłaszcza gdy mamy do czynienia z podstawą unieważnienia z pkt

6 i 7 art. 93 ustawy pzp - winno zawierać przytoczenie okoliczności, które sprawiły

wystąpienie przesłanki oraz wskazanie, w jaki sposób ją wyczerpują. Tego w uzasadnieniu

Zamawiającego nie ma. Jak wskazano wcześniej przy omawianiu konkretnych zarzutów

związanych z art. 93 ust 1 pkt 6 i 7 ustawy pzp uzasadnienie jest nieprecyzyjne, mało

konkretne, a przede wszystkim uniemożliwia precyzyjne ustalenie, co było faktyczną

przyczyną unieważnienia - jak w przypadku art. 93 ust 1 pkt 6 ustawy pzp. Powoduje, że

Odwołujący się, konstruując niniejsze odwołanie zmuszony był do „spekulowania” i ustalania

faktycznych intencji Zamawiającego. W przypadku zaś art. 93 ust 1 pkt 7 ustawy pzp brak

było wskazania wymaganego w takiej sytuacji związku przyczynowo - skutkowego pomiędzy

wadą, a niemożliwością zawarcia ważnej umowy, wykazania, iż wada ta, iż nawet

„niemożliwa do usunięcia” stanowi okoliczność uzasadniającą unieważnienie umowy. Warto

także zwrócić uwagę, iż Zamawiający uzasadniając swoją decyzje o „unieważnieniu

postępowania” pomija pewne okoliczności, które świadczą albo o jego błędach i

zaniechaniach (kwestia związana z finansowaniem zamówienia) lub powołuje się na

wybiórcze okoliczności postępowania (zapominając chociażby, iż wybór najkorzystniejszej

oferty dokonywany jest w oparciu o zapisy przywołanego fragmentu SIWZ i wskazane tam

kryteria, a nie okoliczności wskazane w opisie przedmiotu zamówienia). Tymczasem

stosownie do orzeczenia KIO z dnia 3 kwietnia 2008 roku w sprawie oznaczonej sygn.

KIO/UZP 248/08 „W przypadku unieważnienia postępowania na zamawiającym ciąży

obowiązek udowodnienia zaistnienia jednej z przesłanek określonych w art. 93 ust 1 p.z.p.”

tym bardziej, iż „Ze względu na charakter normy prawnej wyrażonej w art. 93 ust 1 pkt 7

decyzji o unieważnieniu postępowania Zamawiający nie może podjąć na podstawie

domniemań i przypuszczeń, tym bardziej jeżeli istnieje realne prawdopodobieństwo, iż

zamówienie będzie wykonane zgodnie z wymaganiami Zamawiającego (wyrok KIO z dnia 22

marca 2010 r. sygn. KIO/UZP 210/10). Powracając więc do kwestii niewłaściwego

uzasadnienia swej decyzji przez Zamawiającego należy podkreślić, iż „podanie uzasadnienia

faktycznego i prawnego unieważnienia postępowania nie jest jedynie dopełnieniem

wymagania formalnego art. 93 ust 3 ustawy pzp, lecz stanowi element konstytutywny decyzji

o unieważnieniu postępowania, w szczególności jeżeli została ona podjęta z powołaniem się

na art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p.” (z dnia 22 marca 2013 r. sygn. KIO 532/13). Dlatego też - co

podkreśliła Izba w tym samym wyroku - jeżeli przyczyna unieważnienia wykracza poza

katalog oczywistych sytuacji opisanych w pkt 1-6 art. 146 ust. 1 p.z.p. tym bardziej musi

zostać sprecyzowana na tyle dokładnie, aby nie było wątpliwości, że ma charakter

rzeczywisty i jest na tyle poważna, że uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu 48

umowy w sprawie zamówienia. Dlatego w kontekście art. 93 ust 1 pkt 7 ustawy pzp kwestią

wątpliwą jest czy do unieważnienia postępowania w ogóle powinno dojść zwłaszcza, iż

Zamawiający nie wykazał czy wada ma charakter nieusuwalny, czy jest poważna, jaki ma

wpływ na wynik postępowania, czy wynika z okoliczności wskazanych w art. 146 ustawy pzp

czy też innych nie wynikających z ustawy i czy na pewno do unieważnienia umowy w

przypadku jej zawarcia doszłoby, a jeśli tak do dlaczego.

Konsekwencją kwestii podniesionych powyżej g naruszenia przez Zamawiającego

art. 93 ust 3 ustawy pzp jest jednoczesne naruszenie przez Zamawiającego kluczowej

zasady udzielania zamówień publicznych w sposób zapewniający zachowanie uczciwej

konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, czym naruszył on w szczególności art. 7

ust. 1 ustawy pzp, albowiem wadliwe uzasadnienie decyzji o unieważnieniu postępowania

ma istotny wpływ na prawidłowe sformułowanie i wniesienie środków ochrony prawnej.

VII. Naruszenie art. 93 ust 1 pkt 6 pzp; w zw. z art. 7 ust 1 Pzp; w zw.art. 107 ust 1

TFUE.

Dla omówienia wskazanego zarzutu, istotne wydaje się wskazanie celu dla którego

ustawodawca wprowadził ustawę prawo zamówień publicznych.

Potrzeba wprowadzenia przedmiotowych przepisów wyniknęła z konieczności

określenia jasnych i transparentnych zasad wydatkowania środków publicznych.

Ustawodawca pragnął zadbać, aby finansowanie potrzeb Zamawiających dokonywane było

w sposób rozsądny, przy jednoczesnym wspieraniu zdrowej i uczciwej konkurencji, co też

zostało podyktowane obowiązującym prawem unijnym.

W uzasadnieniu do projektu ustawy, możemy przeczytać, iż „[...] wyłączenia z reżimu

zamówień publicznych wyznaczają zakres w którym gwarancje swobody przepływu towarów

i usług są mniej intensywnie zabezpieczone- katalog (o katalogu wyłączeń spod reżimu

Ustawy Prawo zamówień publicznych- przyp. Odwołującego) ten jest przedmiotem

wyjątkowo skrupulatnej oceny Komisji Europejskiej i Europejskiego Trybunału

Sprawiedliwości [...]”.

W samym opisie projektu ustawy z 2004 r. wskazano, iż celem nowego aktu

prawnego jest „[...] wprowadzenie rozwiązań ułatwiających przedsiębiorcom dostęp do rynku

pracy [...]", co jest potwierdzeniem tezy wysuwanej przez Odwołującego się.

Ustawodawca wprowadzając rozwiązania unijne musiał zgodzić się na implementacje a

podstawowych wartości i zasad jakie przyświecają rynkowi wspólnotowemu, tj. najwyższemu

poszanowaniu konkurencji. Dał temu wyraz chociażby w obowiązującym art. 7 ustawy pzp,

ale też art. 10 ustawy pzp w zakresie preferencji trybów konkurencyjnych w postępowaniu o

udzielenie zamówienia publicznego.

Mając na względzie „zamiar” ustawodawcy, polegający na wdrożeniu rozwiązań

unijnych, należy wysunąć wniosek, iż każdy Zamawiający zlecając określone usługi winien w 49

sposób szczególnie uważny analizować możliwość działania z pominięciem stosowania

ustawy Prawo zamówień publicznych, jak też pamiętać o normach ogólnych wynikających z

traktatów, a w szczególności TFUE.

Do tego ostatniego obliguje ugruntowana w doktrynie zasada pierwszeństwa prawa

UE. Oznacza ona, że postanowienia i akty prawa wspólnotowego stanowią hierarchicznie

wyższą część składową porządku prawnego obowiązującego na terenie każdego Państwa

członkowskiego. Zasada ta uniemożliwia stosowanie każdego przepisu prawa wewnętrznego

sprzecznego z prawem wspólnotowym i umożliwia organom ochrony prawnej niestosowanie

się do niego jeszcze przed jego uchyleniem.

Wobec wstępnego przytoczenia rozwiązań o charakterze systemowym, Odwołujący

przejdzie do omówienia przepisów stanowiących podstawę zarzutu.

Zamawiający, wykorzystując przepisy ustawy o gospodarce komunalnej, postanowił

przekazać do wykonania zadanie objęte wcześniej postępowaniem o udzielenie zamówienia

publicznego, kontrolowanej przez siebie spółce prawa handlowego. Zamawiający uczynił to

w drodze Uchwały Rady Miejskiej z dnia 15 marca 2017 r. nr XXXV/349/2017 zmieniającej

uchwałę nr XXVIII/228/92 w sprawie przekształcenia Przedsiębiorstwa Gospodarki

Komunalnej i Mieszkaniowej w Świdniku.

Przedsiębiorstwo Komunalne PEGIMEK sp. z o.o. (bo o nim mowa), jest spółką

prawa handlowego, w której 100% udziałów posiada Gmina Miejska Świdnik. Wobec faktu, iż

zamówienie należy do zadań własnych Gminy, potencjalnie posiada ona uprawnienie do

jego realizacji za pośrednictwem „należącej" do niej spółki z ograniczoną odpowiedzialnością

lub spółki akcyjnej. Odwołujący pragnie wskazać, iż w sposób zamierzony użył zwrotu

„potencjalnie", albowiem aby takie powierzenie odbyło się w sposób prawidłowy musi zostać

spełniony szereg warunków, których spełnienie weryfikują zarówno Wojewódzkie Sądy

Administracyjne, jak też Krajowa Izba Odwoławcza.

Odwołujący jedynie informacyjnie pragnie podnieść, iż powierzenie zadania własnego

Gminy, spółce prawa handlowego nie może nastąpić inną uchwałą aniżeli uchwałą organu

stanowiącego Gminy będącego aktem założycielskim spółki. Tam i tylko tam (vide: Wyrok

WSA we Wrocławiu z dnia 03 lipca 2013 r., sygn. akt II SA/Wr 299/13) może zostać

wskazany zakres czynności/zadań, jakie na rzecz podmiotu założycielskiego może

wykonywać „należąca" do niego spółka.

Aktem założycielskim dla Przedsiębiorstwa Komunalnego PEGIMEK sp. z o.o. jest

uchwała nr XXVIII/228/92, która nie zawierała w swojej treści zakresu usług, które obecnie

powierzył spółce Zamawiający. Co prawda, Rada Miejska podjęła uchwałę o modyfikacji

uchwały założycielskiej, to jednak należy uznać taki zabieg za niedopuszczalny wobec faktu,

iż akt założycielski kreował potrzeby Gminy na tamten moment (1992 r.) i niemożliwie zdaje

się ich modyfikowanie biorąc pod uwagę dzień dzisiejszy. 50

Gmina ma prawo zmienić zakres świadczeń podległej spółki kapitałowej, jednak

zawsze będzie to zmiana „na przyszłość”.

Należy mieć na względzie, że sam akt założycielski przekłada się bezpośrednio na

treść umowy spółki. Późniejsze modyfikacje winny znaleźć w niej bezpośrednie

odzwierciedlenie. W tym przypadku akt administracyjny nie może ingerować w dziedzinę

uregulowaną przepisami Kodeksu spółek handlowych, tym samym aby zmiana nabrała mocy

prawnej, Zgromadzenie wspólników winno podjąć stosowną uchwałę większością

kwalifikowaną o której mowa w art. 246 ksh, a następnie zostać zarejestrowana w myśl

przepisów ustawy o KRS.

Są to rozważania w części należące do kognicji Sądów administracyjnych, jednak

tytułem wstępu Odwołujący postanowił je uwypuklić dla wskazania skali naruszeń po stronie

Zamawiającego.

W zakresie naruszeń przepisów ustawy prawo zamówień publicznych, a tym samym

naruszeń traktatów, Odwołujący podnosi, iż działanie w oparciu o ustawę pzp daje takim

zabiegom domniemanie zgodności z prawem unijnym, albowiem jej przepisy stanowią w

dużej mierze implementacje norm UE bezpośrednio do porządku krajowego.

Wyjście poza ustawę o której mowa powyżej, nie korzysta z takiego domniemania, co

sprawa, iż Zamawiający winien każdorazowo badać czy nie naruszył prawa wspólnotowego.

Należy jasno stwierdzić, że zlecanie zamówień w tzw. trybie in-house i

przekazywanie bezprzetargowo środków publicznych podmiotowi trzeciemu może stanowić

naruszenie art. 107 TFUE o niedozwolonej pomocy publicznej.

Zamawiający winien dołożyć w tym przypadku szczególnej staranności i zbadać w

oparciu o przesłanki utarte w orzecznictwie, jaką role będą spełniać przekazywane fundusze.

Pomocne w tym zakresie jest orzeczenie ETS z dnia 24 lipca 2003 C-280/00 (Altmark

Trans GmbH i Regierungspräsidium Magdeburg przeciwko Nahverkehrsgesellschaft Altmark

GmbH, przy udziale Oberbundesanwalt beim Bundesverwaltungsgericht), dotyczące

powierzenia przez Rząd regionu Magdeburga zadań z zakresu transportu publicznego.

W ramach wskazanego wyroku wypracowano zbiór warunków/pytań co do których

każdy organ dysponujący środkami publicznymi winien się odnieść i sprawdzić, czy aby

przekazywane przez niego fundusze nie stanowią naruszenia postanowień traktatowych.

Aby pomoc publiczna była dozwolona należy określić jej cechy w oparciu o cztery

przesłanki:

1. Przedsiębiorstwo będące beneficjentem pomocy musi faktycznie być

zobowiązane do wykonywania obowiązków z zakresu użyteczności publicznej, a obowiązki

muszą być jasno określone;

2. Parametry na podstawie których, obliczana jest rekompensata finansowa,

powinny być wcześniej określone w sposób obiektywny i przejrzysty, aby uniknąć

przyznawania korzyści gospodarczych, które dawałyby przedsiębiorstwu będącym 51

beneficjentem przewagę nad przedsiębiorstwami konkurencyjnymi;

3. Rekompensata nie może przekraczać kwoty będącej niezbędnej do pokrycia

całości lub części kosztów poniesionych w związku z wykonywaniem obowiązków

świadczenia usług użyteczności publicznej, przy uwzględnieniu odpowiednich przychodów i

rozsądnego zysku.

Spełnienie tego warunku jest niezbędne dla zagwarantowania, że przedsiębiorstwo

będące beneficjentem nie pomocy nie uzyska żadnej korzyści, która zakłóciłaby lub groziłaby

zakłóceniem warunków konkurencji poprzez wzmocnienie pozycji konkurencyjnej tego

przedsiębiorstwa.

4. Jeżeli przedsiębiorstwo, które ma wykonywać obowiązki świadczenia usług

użyteczności publicznej nie zostało w konkretnym przypadku wybrane zgodnie z

procedurami zamówień publicznych, które pozwoliłyby na wybór oferenta będącego w stanie

zapewnić świadczenie tych usług społeczności po najniższych kosztach, poziom koniecznej

rekompensaty należy określić na podstawie analizy kosztów, jakie typowe, dobrze

zarządzane i odpowiednio wyposażone w środki transportu przedsiębiorstwo, poniosłoby

przy wykonywaniu obowiązków z zakresu użyteczności publicznej, aby móc sprostać

wymaganiom z nimi związanym, przy uwzględnieniu odpowiednich przychodów i rozsądnego

zysku z tytułu wypełnienia tych zobowiązań.

Jak widać, przy zastosowaniu procedur niemieszczących się w ustawie pzp,

Zamawiający winien jest podjąć niezwykle szczegółową i wnikliwą analizę sytuacji zarówno

samej spółki jak i wydatkowanych środków.

Organ publiczny zobowiązany jest do szczegółowej kalkulacji przekazywanych

funduszy, celem zapewnienia, iż taki zabieg spełnia przesłanki z pkt. 3 i 4 in fine.

Ponadto sam zamiar powierzenia usług w omawiany sposób winien być zaplanowany

ze znaczącym wyprzedzeniem dla przeprowadzenia odpowiednich analiz i badań, które

spełnią wymagania z pkt 2.

W niniejszym przypadku Zamawiający zupełnie pominął proces kalkulacji i

sprawdzania zasad oraz metod przekazania środków publicznych. Z wiedzy posiadanej

przez Odwołującego w żaden sposób nie wynika, aby Zamawiający podejmował jakiekolwiek

kroki które wpisywałyby się w którykolwiek z powyżej przedstawionych założeń.

Zamawiający, co w takiej sytuacji ma status priorytetowy, nie dokonał żadnych

obliczeń, które pozwoliłyby mu skalkulować kwotę spełniającej warunek „rekompensaty

powiększonej o rozsądny zysk". Przekazując środki bez takich badań, może dojść do sytuacji

w której kwota za wykonana usługę będzie stanowić swojego rodzaju „dotację" dla spółki, co

w sposób znaczący pozwoli jej zdobyć uprzywilejowaną pozycję na rynku.

Odwołujący wskazuje, że działania Zamawiającego, wobec braku jakiejkolwiek

analizy skutków przekazania zamówienia w trybie in-house, w sposób oczywisty naruszyło

postanowienia traktatowe, zakazujące „dotowania" przedsiębiorców ze środków publicznych. 52

Wystąpienia powyższego deliktu ma bezpośredni wpływ na zastosowanie przez

Zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp, albowiem uzasadnił on jego wykorzystanie

faktem podjęcia przez Radę Miejską uchwały w zakresie przekazania usług stanowiących

przedmiot niniejszego postępowania. Natomiast, jeżeli samo przekazanie jest dotknięte

błędami, który winny skutkować jego bezskutecznością, to należy wskazać, że stanowi ono

jedynie powód pozorny dla wykorzystania przepisów Ustawy Prawo zamówień publicznych

dot. unieważnienia postępowania, co tym samym czyni zarzut Odwołującego w pełni

zasadnym.

Kończąc powyższy wywód należy z ostrożności dodać, że zgodnie z Wyrokiem ETS z

dnia 24 lipca 2003 r. C-280/00, „[...] nawet stosunkowo niewielki rozmiar pomocy, bądź

stosunkowo nieznaczna wielkość przedsiębiorstw, które ją otrzymuje, nie wyklucza

możliwości, iż handel pomiędzy Państwami członkowski (tym samym konkurencja- przypis

Odwołującego) mógłby być dotknięty skutkami udzielonej pomocy

VIII. Naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp; w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy PZP : w

zw. z art. 102 ust. 1 TFUE.

Proces udzielenia zamówienia in-house i związane z nim delikty zostały już w sposób

szczegółowy opisane w poprzednim zarzucie. Mając to na względzie Odwołujący pominie

znaczącą część rozważań w tym zakresie, przechodząc do wskazania naruszeń norm

prawnych określonych w zarzucie niniejszym.

W pierwszej kolejności Odwołujący podnosi, iż Gmina Miejska Świdnik wpisuje się w

funkcjonującą definicje przedsiębiorcy, a która to została zawarta w art. 4 pkt. 1 lit. a ustawy

o ochronie konkurencji i konsumentów.

Mając na względzie takie unormowanie pojęcia „przedsiębiorcy", Gmina występując w

roli Zamawiającego mogła dopuścić się naruszenia przepisów dotyczących naruszenia

konkurencji i wykorzystania pozycji dominującej, na co zwraca uwagę Odwołujący.

Celem klarownego przedstawienia deliktu Gminy, należy zwrócić uwagę, że

Zamawiający pomimo uprzedniego umieszczenia usług z zakresu utrzymania dróg,

chodników, jak też zieleni miejskiej, jako przedmiotu zamówienia prowadzonego w trybie

ustawy pzp, już w trakcie jego trwania przekazał je z pominięciem procedur określonych

tymże akcie prawnym.

Usługi zostały przekazane w drodze aktu administracyjnego Przedsiębiorstwu

Komunalnemu PEGIMEK sp. z o.o., które wprawdzie brało udział w zorganizowanym

uprzednio przetargu, jednak złożyło najmniej korzystną ofertę sklasyfikowaną na ostatnim

miejscu rankingu, znacząco przekraczając kwotę jaką Zamawiający przewidział na realizację

zadania objętego postępowaniem.

Niewątpliwie Gmina w zakresie zlecania wykonania na jej rzecz poszczególnych

usług posiada pozycję dominująca, albowiem na konkretnym rynku, ograniczonym

terytorialnie, posiada ona monopol na usługi określonego rodzaju, świadczone na rzecz 53

mieszkańców tego rejonu.

Mając pewność co do podmiotu, który może dopuścić się naruszenia, niezbędne jest

zdefiniowanie czym jest wykorzystanie pozycji dominującej.

Sięgając do literatury fachowej czytamy: „[..] Przepis ten (art. 9 Ustawy o ochronie

konkurencji i konsumentów- przyp. Odwołującego) z definicji znajduje zastosowanie jedynie

do przypadków, w których podmiot posiadający szczególną siłę rynkową (podmiot

dominujący) nadużywa tej pozycji (a więc wykorzystuje ją w naganny sposób), co prowadzi

do zakłócenia konkurencji na rynku. Zachowanie takie jest jednoznacznie kwalifikowane jako

sprzeczne z celami Ustawy (można przyjąć, że praktyka taka jest antykonkurencyjna ze swej

istoty) [...]" (vide: Stawicki Aleksander (red.), Stawicki Edward (red.), Ustawa o ochronie

konkurencji i konsumentów. Komentarz, wyd. II).

Gmina Miejska Świdnik poprzez zlecenie świadczenia usług w drodze uchwały

wykorzystała możliwości jakie posiada na skutek jej pozycji ustrojowej. Wsparcie

przedsiębiorcy na skutek zlecenia określonych świadczeń w trybie bezprzetargowym

prowadzi do jego ewidentnej faworyzacji na rynku lokalnym.

W obecnej sytuacji Przedsiębiorstwo Komunalne PEGIMEK sp. z o.o. nie tylko

zyskuje pozycje lidera w zakresie usług z zakresu utrzymania dróg i zieleni, ale też

posiadając zagwarantowane finansowanie i otrzymując środki na potrzeby bieżące, jest w

stanie podejmować dalsze inwestycje i tym samym wypierać przedsiębiorców działających w

warunkach wolnorynkowych. Przedsiębiorca mający gwarancję zysku i gwarancję

otrzymania konkretnego zlecenia w określonym rozmiarze, jest w stanie podjąć ryzyko w

innych sektorach, dopuszczając się nawet rezygnacji z zysku celem wzmocnienia swojej

pozycji.

Gmina Miejska Świdnik wskazuje na konieczność zlecenia określonych usług w

opisany powyżej sposób celem utrzymania kilkudziesięciu miejsc pracy oraz zaspokojenia

interesu publicznego mieszkańców (vide: str. 2 zawiadomienia o unieważnieniu

postępowania).

Należy zwrócić uwagę, że zgodnie z bieżącym stanowiskiem doktryny nie jest ważny

cel jaki przyświeca nadużyciu pozycji dominującej, albowiem jest ono niewłaściwe samo w

sobie.

W komentarzu czytamy: „[...] Negatywny wymiar nadużycia pozycji dominującej dla

konkurencji na rynku właściwym jest na tyle istotny, że niejako z definicji praktykę taką

kwalifikuje się jako zakazaną, niezależnie od celu lub skutku podejmowanych działań. Tym

samym praktyki w postaci nadużycia pozycji dominującej należy zasadniczo pojmować w

kategoriach obiektywnych. Są one zakazane z uwagi na sam ich przedmiot (cel), a nie

skutek podejmowanych czynności, co oznacza, że wystąpienie takiego skutku nie jest

konieczne do stwierdzenia praktyki, wystarczy, że zostanie wykazane, iż wystąpienie takiego

54

skutku jest wysoce prawdopodobne [...]” (vide: Stawicki Aleksander (red.), Stawicki Edward

(red.), Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, wyd. II).

Jak widać podejście do oceny nadużycia pozycji dominującej jest korzystne z punktu

widzenia innych uczestników obrotu gospodarczego na danym rynku. Samo udowodnienie

negatywnego skutku postępowania przedsiębiorcy dominującego nie jest konieczne, a

wystarczy jedynie jego uprawdopodobnienie.

Skutek działania Zamawiającego będzie niezwykle oczywisty, o czym była mowa

powyżej, mianowicie: wzmocnienie pozycji spółki komunalnej względem przedsiębiorców

działających stricte w warunkach wolnorynkowych. Nie trudno wskazać na stopień jego

prawdopodobieństwa w sytuacji kiedy jeden z podmiotów świadczących usługi na

określonym terenie posiada „gwarancję” świadczenia usług w określonym czasie i przy

wykorzystaniu znacznych środków publicznych.

Dodatkowo, w nawiązaniu do opisanej kwestii wykazania zaistnienia

niezadowolonego czynu o którym mowa w art. 9 ustawy o ochronie konkurencji i

konsumentów, doktryna pewne szczególne koncepcje, będące niezwykle pomocne przy

ocenie działań konkretnych podmiotów, tj. (w zakresie opisu koncepcji vide: Stawicki

Aleksander (red.), Stawicki Edward (red.), Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów.

Komentarz, wyd. II):

> Test utraconych zysków, ewentualnie test braku ekonomicznego uzasadnienia

(ang. Profit Sacrifice Test / No Economic Sense Test)-oba testy są oparte na założeniu, że

zakazane są takie zachowania, których nie można wytłumaczyć inaczej niż tylko chęcią

eliminacji lub ograniczenia konkurencji. Dominant dopuszcza się nielegalnych działań, jeżeli

wybiera taką strategię biznesową, która ogranicza jego korzyści ekonomiczne możliwe do

osiągnięcia w przypadku podjęcia alternatywnych działań, a wyboru tego nie można

uzasadnić w inny sposób niż tylko dążeniem do utrzymania lub zwiększenia swojej siły

rynkowej (innymi słowy, jedyną realną korzyścią, której osiągnięcie zapewnia przyjęta

strategia biznesowa, jest uzyskanie lub utrzymanie silnej pozycji rynkowej). Różnice

sprowadzają się do tego, że test utraconych zysków odnosi się do strategii podmiotu

dominującego zakładającej utratę zyskowności w krótkim czasie w celu ograniczenia lub

eliminacji konkurencji w dłuższej perspektywie czasowej (a więc do zastosowania tego testu

konieczna jest choćby czasowa utrata zysków), podczas gdy test braku ekonomicznego

uzasadnienia może mieć zastosowanie także do zachowań, które nie prowadząc do utraty

zysków przez dominanta, są szkodliwe dla konkurencji, a jednocześnie motywacji do ich

podjęcia nie można wytłumaczyć inaczej niż tylko chęcią eliminacji lub osłabienia

konkurencji:

Wobec powyższego nie ulega wątpliwości, iż działanie Zamawiającego ma na celu

wzmocnienie własnej spółki komunalnej, działającej w formie spółki prawa handlowego, co w

oparciu o ten test pozwala na przychylenie się do koncepcji Odwołującego. 55

> Test eliminacji równie efektywnego konkurenta (ang. Equally- Efficient

Competitor Testy - zakłada on, że nadużyciem pozycji dominującej są takie zachowania

dominanta, które prowadza do eliminacji z rynku jego konkurenta działającego w równie lub

bardzie) efektywny sposób. Nie stanowią zaś nadużycia takie działania, które mogą

skutkować eliminacją z rynku podmiotów działających w sposób mniej efektywny niż

dominant;

W tym zakresie komentarz jest zbieżnym z tym przedstawionym przez Odwołującego

do testu pierwszego.

> Test ograniczenia dobrobytu konsumentów (ang. Consumer Welfare Testy - w

tym wypadku kluczowe jest pytanie o to, czy działania przedsiębiorstwa dominującego mogą

w sposób negatywny oddziaływać na dobrobyt konsumentów, prowadząc do wzrostu cen,

ograniczenia podaży, czy ograniczenia wyboru produktów lub usług dostępnych na rynku.

Mając na względzie fakt, że oferta Przedsiębiorstwa Komunalnego PEGIMEK sp. z

o.o. zajęła ostatnie miejsce w rankingu Wykonawców podczas otwarcia ofert, należy mieć

istotne obawy co do atrakcyjności oferty możliwej do przedstawienia Zamawiającemu.

Wobec konieczności pokrycia kosztów droższego Wykonawcy,

Gmina będzie zobligowana poszukać dodatkowych środków finansowych, co też

bezpośrednio przełoży się na sytuację jej mieszkańców (przesunięcia środków w budżecie, a

tym samym brak realizacji innych inwestycji).

Reasumując, należy wskazać na szereg ustalonych okoliczności:

1. Gmina jest przedsiębiorcą w rozumieniu art. 4 pkt 1 lit. a Ustawy o ochronie

konkurencji i konsumenta;

2. Gmina wobec swojej pozycji ustrojowej jako jednostki samorządu oraz jako

Zamawiający jest podmiotem dominującym na rynku lokalnym;

3. Pomijając przepisy ustawy pzp Gmina nadużyła swojej pozycji dominującej

naruszając przepisy tak ustawy pzp, jak też przepisy ustawy o gospodarce komunalnej i

Kodeksu spółek handlowych;

4. Wykazanie nadużycia pozycji dominującej wymaga uprawdopodobnienia (nie

udowodnienia) skutków;

5. Celem wykazania nadużycia pozycji dominującej w doktrynie przyjęte zostały

trzy testy, gdzie przy zastosowaniu któregokolwiek z nich wynik wskazuje na niewłaściwe

działanie Gminy.

Mając na względzie powyższą argumentację Wykonawca wskazuje na zasadność

podniesionych zarzutów, podnosząc, że przeciwdziałanie praktykom ograniczającym

konkurencję regulują akty zarówno krajowe, jak i wspólnotowe, uzasadnione jest naruszenie

art. 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, jak też art. 102 i 106 TFUE.”.

56

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.

Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności

w oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść SIWZ, ofert Odwołujących,

zawiadomienia o odrzuceniu oferty AVR sp. z o.o. z dnia 13 kwietnia 2017r., zawiadomienia

o unieważnieniu postepowania z dnia 13 kwietnia 2017r., odpowiedzi Zamawiającego na

odwołanie z dnia 9 maja 2017r., pism procesowych Odwołujących, jak również na podstawie

złożonych na rozprawie przez strony wyjaśnień Izba postanowiła odwołania uwzględnić.

Odwołania nie zawierały braków formalnych, wpis został przez Odwołujących

uiszczony, zatem odwołania podlegały rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do ich

odrzucenia. W odpowiedzi na odwołanie z dnia 9.05.2017r.wprawdzie Zamawiający podniósł

zarzut z art.189 ust.2 ustawy Pzp w zw.179 ust.1 pkt.1 ustawy Pzp, jednak nie wskazał on

szczegółowych podstaw prawnych do odrzucenia odwołania.

Z racji podniesienia przez Zamawiającego braku przesłanek materialnych z art. 179

ust.1 ustawy Pzp Izba rozstrzygnęła na wstępie zagadnienie interesu i możliwości

wystąpienia szkody.

Przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że środki ochrony prawnej określone w

niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu

podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub

może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej

ustawy.

W ocenie Izby, wykonawca AVR sp. z o.o. miał interes w uzyskaniu zamówienia, a

nie można wykluczyć, że w sytuacji, gdyby odrzucona była jego oferta przez Zamawiającego

mógłby ponieść szkodę.

Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba doszukała się w działaniach

Zamawiającego naruszenia przepisów art.7 ust.1, art. 89 ust.1 pkt 7a ustawy Pzp w stosunku

do wykonawcy AVR sp. z o.o., a także art.93 ust.1 pkt.6 i 7 ustawy Pzp.

Podstawowym, istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia

w przedmiotowej sprawie była kwestia oceny czy Zamawiający miał dostateczne podstawy

prawne do odrzucenia oferty wykonawcy AVR sp. z o.o. z powodu nie wyrażenia przez tego

wykonawcę zgody, o której mowa w art.85 ust.2, na przedłużenie terminu związania ofertą, a

także czy mógł on unieważnić przedmiotowy przetarg. 57

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 13 kwietnia

2017r. zawiadomił Odwołującego: AVR sp. z o.o., działając, jak wskazał zgodnie z art.23

ust.3 ustawy Pzp o odrzuceniu oferty Odwołującego na mocy art.89 ust.1 pkt 7a ustawy Pzp

podając uzasadnienie, że termin związania ofert mijał w dniu 24.02.2017r.i w związku z tym,

iż wykonawca zgodnie z art.85 ust.2 ustawy Pzp nie przedłużył terminu związania ofertą oraz

nie przedłużył okresu ważności wadium doszło do odrzucenia jego oferty.

Dalej, Izba stwierdziła, że Zamawiający pismem z dnia 13.04.2017r. zawiadomił

wykonawców o unieważnieniu postępowania na podstawie art.93 ust.1 pkt 6 ustawy Pzp, z

uwagi na to, iż wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie

postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można

było wcześniej przewidzieć oraz na podstawie art 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w związku z art. 146

ust.6 ustawy Pzp, z uwagi na to, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia

wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie

zamówienia publicznego.

W piśmie tym Zamawiający stwierdził, że wartość zamówień, których Zamawiający

zamierza udzielić w okresie obowiązywania umowy została ustalona na kwotę 10 140 000 zł

netto.

Nadto Zamawiający oświadczył, że przedmiotowa wartość została ustalona w dniu

6.10.2016r. na podstawie planowanych kosztów, a bezpośrednio przed otwarciem ofert

Zamawiający podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, w

wysokości 10 022 025 zł brutto.

W piśmie tym Zamawiający potwierdził również, że cena najkorzystniejszej oferty

została określona na kwotę 9 430 389, 35 zł brutto.

W swojej motywacji do czynności unieważnienia przetargu podniósł, co następuje.

„Postępowanie zostało unieważnione na podstawie:

1. art.93 ust.1 pkt 6 Pzp, „wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że

prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym,

czego nie można było wcześniej przewidzieć”

W dniu 15 marca 2017r. Rada Miasta Świdnik podjęła uchwałę Nr XXXV/349/2017 w

sprawie zmiany uchwały Nr XXVIII/228/92 Rady Miejskiej w Świdniku z dnia 8 czerwca 1992

r. w sprawie przekształcenia Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej w

Świdniku zmienionej uchwałą Nr XL/406/2014 Rady Miasta Świdnik z dnia 6 lutego 2014r.

58

Zgodnie z § 1 tej uchwały Rada Miasta Świdnik powierzyła z dniem 15 marca 2017r.

Przedsiębiorstwu Komunalnemu „Pegimek” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością do

realizacji zadania własne Gminy Miejskiej Świdnik w zakresie utrzymania zieleni oraz

utrzymania dróg i terenów komunalnych. W momencie wszczęcia postępowania nie można

było przewidzieć. że Rada Miasta powierzy spółce komunalnej realizację zadań własnych

Gminy. Jest to wyłączna kompetencja Rady Miasta. W tej sytuacji udzielenie zamówienia w

trybie przetargu nie leży w interesie publicznym i jest niemożliwe pod względem prawnym.

Powierzenie zamówienia Spółce pozwoli na utrzymanie kilkudziesięciu miejsc pracy oraz

lepiej zaspokoi interes publiczny mieszkańców Gminy Miejskiej Świdnik.

2. art 93 ust. 1 pkt 7 Pzp. „postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia

wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie

zamówienia publicznego

Najkorzystniejsza oferta złożona przez firmę Garden Designers określa cenę za

całość usługi w latach 2017-2019 w kwocie 9 430 389,35 zł, tak więc kwota przeznaczona

przez Zamawiającego na wykonanie przedmiotowego zamówienia jest wystarczającą.

Jednak w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia Zamawiający żądał, aby kwota

zamówienia została ustalona odrębnie na poszczególne lata oraz oddzielnie na dwa zadania:

3) oczyszczanie letnie i zimowe (...)

4) utrzymanie zieleni miejskiej (...)

Takie rozdzielenie kosztów występuje również we wzorze umowy. Wszyscy

wykonawcy, w tym także Garden Designers złożyli swoje oferty zgodnie ze SIWZ, a więc

dokonali podziału ceny zamówienia na poszczególne lata oraz zadania. Na przedsięwzięcie

wieloletnie pn. „ Oczyszczanie terenów komunalnych, oraz utrzymanie zieleni na terenach

Gminy Miejskiej Świdnik w latach 2017-2019” w olanie finansowym Urzędu Miasta Świdnik

na rok 2017 stanowiącym załącznik do Zarządzenia Nr 1/2017 z dnia 2 stycznia 2017r. w

sprawie planu finansowego Urzędu Miasta Świdnik na 2017 rok zaplanowano łącznie

wydatki w kwocie 2 700 675,00 zł. w dwóch rozdziałach klasyfikacji budżetowej: rozdział

90003 Oczyszczanie miast i wsi- kwota wydatków 2 169 800,00 zł rozdział 90004 utrzymanie

zieleni w miastach i gminach- kwota wydatków 530 875,00 zł

W najkorzystniejszej ofercie złożonej przez firmę Garden Desisners, cena za usługi w

2017r. ustalona została na kwotę 2,83 7.625,33 zł w podziale na

- oczyszczanie - kwota 2.097.205,16 zł

-utrzymanie zieleni - kwota 740.420,17 zł

i znacznie przewyższyła plan wydatków Gminy na 2017 rok o łączna kwotę 136.

950,33 zł w tym w rozdziale 90004 utrzymanie zieleni w miastach i aminach o kwotę

209.545,17zł. Aby uzupełnić brakujące środki finansowe w budżecie Gminy Miejskiej Świdnik

w planie finansowym Urzędu Miasta na 2017 rok Burmistrz Miasta przedłożył Radzie Miasta 59

projekt uchwały w sprawie wieloletniej prognozy finansowej Gminy Miejskiej Świdnik

zawierający odpowiednie (konieczne) zmiany w wykazie przedsięwzięć wieloletnich , w

zakresie przedsięwzięcia pn. „ Oczyszczanie terenów komunalnych oraz utrzymanie zieleni

na terenach Gminy Miejskiej Świdnik w latach 2017-2019” oraz projekt uchwały w sprawie

zmian w uchwale budżetowej Gminy Miejskiej Świdnik na 2017 r. obejmujący powyższe

zmiany Na sesji w dniu 7 marca 2017 r. radni nie uchwalili żadnej z dwóch przedłożonych

przez Burmistrza uchwał, tym samym Zamawiający nie ma możliwości podpisania umowy z

firmą Garden Desingers. Zawarcie umowy stanowiłoby zaciągnięcie zobowiązań, nie

mających pokrycia w planie finansowym oraz w budżecie Gminy Miejskiej Świdnik na rok

2017, a w konsekwencji naruszenie dyscypliny finansów publicznych określone w art.15

ustawy z 17 grudnia 2004r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów

publicznych (Dz. U. z 2013r.poz. 168 z późn.zm). Natomiast zapłata za zrealizowane usługi

powyżej środków określonych w planie finansowym Urzędu Miasta Świdnik oraz w budżecie

Gminy Miejskiej Świdnik na 2017 r. stanowiłoby naruszenie dyscypliny finansów publicznych

określone w ort 11 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów

publicznych. W tej sytuacji Zamawiający nie ma możliwości prawnej zawarcia

niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.

3. Kolejna wada, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy

w sprawie zamówienia publicznego dotyczy określenia wymagań w sprawie zatrudnienia

osób na umowę o pracę.

W ogłoszeniu o zamówieniu oraz S1WZ Zamawiający zgodnie z art. 29 ust. 3a

ustawy Pzp postawił następujące wymagania w sprawie zatrudnienia osób:

1) Zamawiający wymaga zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez

wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących wskazane poniżej czynności w trakcie

realizacji zamówienia:

c) kierowców pojazdów, którymi będą wykonywane usługi zimowego i letniego

utrzymania dróg. Zatrudnienie kierowcy na umowę o pracę nie dotyczy Wykonawcy, który

prowadząc jednoosobową działalność gospodarczą sam będzie pełnił tę funkcję.

d) Przedstawiciel Wykonawcy - Koordynator. Jest on odpowiedzialny za

organizację zimowego utrzymania dróg. Ma on obowiązek ściśle współpracować z

przedstawicielem Zamawiającego w planowaniu zakresu prac.

Z opinii wydanej przez Urząd Zamówień Publicznych zamieszczonej na stronach UZP

pt „Opinia dotycząca art. 29 ust. 3a ustawy Pzp” wynika, iż „ (...) Odnajdując czynności

mające charakter czynności z Kodeksu pracy; zamawiający będzie zobowiązany do

wyspecyfikowania wszystkich tych czynności. Niezgodne z treścią art. 29 ust. 3a ustawy Pzp

byłoby wskazanie tylko niektórych czynności, choćby miały znaczenie doniosłe dla

zamawiającego i pominięcie innych mających np. znaczenie drugorzędne. Niedopuszczalne 60

będzie zarówno scedowanie tego obowiązku na wykonawcę, np. w formie zapisu, że jeśli

wykonawca ujawni po swojej stronie czynności o takim charakterze zobowiązany będzie

zawrzeć z pracownikami je wykonującymi umowy o pracę, jak też nadmiernie ogólne ich

wskazanie, np. w formie zapisu, że zamawiający wymaga zatrudnienia na podstawie umowy

o pracę wszystkich osób wykonujących czynności o takim charakterze podczas realizacji,

etc. Oba opisane powyżej przypadki nie tylko mogą skutkować złożeniem przez

wykonawców nieporównywalnych cenowo ofert (wykonawcy mogą różnie oceniać charakter

tego samego stosunku, którego ocena należy do zamawiającego), ale też są niezgodne z

treścią art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, który w odniesieniu do precyzji opisu przedmiotu

zamówienia zachowuje swoją moc.”

W przedmiotowym zamówieniu Zamawiający określił wymóg zatrudnienia przez

Wykonawcę lub podwykonawcę tylko kierowców i kierownika robót. Jest to wymóg zbyt

wąski i zgodnie z w/w opinią niewyczerpujący przesłanek z art. 29 ust. 3a ustawy Pzp, gdyż

w realizacji przedmiotu zamówienia będą brały udział osoby fizyczne (pracownicy)

odpowiedzialne za utrzymanie czystości i porządku, w szczególności wywóz śniegu z

chodników, placów i ulic, sprzątanie i utylizacja martwych zwierząt, koszenie trawników w

pasach drogowych, na terenach ogólnomiejskich, w parku miejskim oraz terenach

niezagospodarowanych; zakładanie trawników, pielęgnacja żywopłotów, w tym: sezonowe

cięcie, cięcie odmładzające, karczowanie, odchwaszczanie żywopłotów; pielęgnacja bylin i

różanek, kwiatów w donicach oraz kwietników sezonowych, pielęgnacja drzew i krzewów, w

tym: usuwanie posuszu, formowanie koron drzew, odmładzanie, karczowanie i

odchwaszczanie krzewów pojedynczych i w skupiskach, usuwanie drzew oraz korzeni po

ściętych drzewach, pielęgnacja zieleni w parku miejskim, wykonywanie nasadzeń drzew,

krzewów i kwiatów. Do tych czynności Zamawiający był zobowiązany określić w przedmiocie

zamówienia wymóg zatrudnienia osób, do wykonywania przedmiotowych czynności na

umowę o pracę. Nie postawienie przez Zamawiającego przedmiotowego wymogu w świetle

powyższej opinii spowodowało, iż złożone oferty są nieporównywalne, gdyż Wykonawcy

mogli różnie zinterpretować opis przedmiotu zamówienia w zakresie art.29 ust. 3a ustawy

Pzp. Powoduje to nierówne traktowanie wykonawców i złamanie zasady uczciwej

konkurencji, o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, która stanowi fundamentalną zasadę

udzielania zamówień. Różnice w interpretacji przez wykonawców i zamawiającego,

skutkowałoby tym, iż wykonawcy musieliby być inaczej traktowani. Dalsze prowadzenie

postępowania o udzielenie zamówienia na zasadzie nierównego traktowania wykonawców

jest nie tylko niezgodne z zasadami systemu zamówień publicznych, ale również pozostaje w

sprzeczności z obowiązującą zamawiającego, na podstawie przepisów o finansach

publicznych, zasadą celowego i oszczędnego wydatkowania' środków publicznych.

Zamawiający zobowiązany jest dążyć do realizacji zasady uczciwej konkurencji, równego 61

traktowania wykonawców oraz efektywności wydatkowania środków publicznych. Mając

powyższe na uwadze oraz fakt, iż zamówienie ma być udzielone na okres ponad 2 lat;

niedookreślenie w sposób prawidłowy wymagań z art. 29 ust. 3 powoduje, iż postępowanie

obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą.

Zgodnie z dyspozycją art. 93 ust.1 pkt. 7) w związku z art. 146 ust. 5 i 6 ustawy Pzp

zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do

usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie

zamówienia publicznego, w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub

zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisów ustawy, które miało lub mogło

mieć wpływ na wynik postępowania. Z uwagi na fakt, iż na tym etapie prowadzonego

postępowania nie ma możliwości usunięcia wadliwych postanowień specyfikacji i

udzielonych Wykonawcom odpowiedzi postępowanie zostaje unieważnione. ”.

Odnosząc się do kwestii prawnej dopuszczalności unieważnienia przedmiotowego

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o przepis art.93 ust.1 pkt 6

ustawy Pzp Izba stanęła na stanowisku, że jego uruchomienie przez Zamawiającego może

nastąpić jedynie przy łącznym spełnieniu wszystkich wymienionych w tym przepisie

przesłanek.

Powyższy przepis stanowi, że Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego, jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że

prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym,

czego nie można było wcześniej przewidzieć.

Według zapatrywania Izby nie można za taką istotną zmianę okoliczności uznać

uchwały Rady Miejskiej, która ma charakter wewnętrzny i nie została podjęta w trybie

wystąpienia zdarzeń nagłych, nadzwyczajnych.

Poza tym okoliczność powierzenia spółce komunalnej przez Radę Miejską zakresu

zadań odpowiadających opisanemu przedmiotowi zamówienia publicznego nie powoduje, że

prowadzenie postępowania nie leży w interesie publicznym.

W rozstrzyganej sprawie interes publiczny należy rozumieć jako zaspokajanie potrzeb

społeczności lokalnej, w tym również w odniesieniu do utrzymania czystości w mieście i

utrzymania zieleni miejskiej.

62

Wobec powyższego nie można traktować pojęcia interesu społecznego wybiórczo

poprzez uznanie, że w sytuacji, gdy zadanie własne wykonuje spółka komunalna, a nie

podmiot wybrany w drodze przetargu, to tak rozumiany interes publiczny jest realizowany, a

w innym przypadku odwrotnym nie zachodzi.

Podana w motywacji Zamawiającego o unieważnieniu przetargu w pkt 1 przyczyna w

postaci utrzymania kilkudziesięciu miejsc pracy nie została przez Zamawiającego w żaden

sposób udowodniona, tak samo jak ogólnikowo stwierdził on, że powierzenie spółce

zamówienia lepiej zaspokoi interes publiczny.

W ocenie Izby Zamawiający również nie wykazał, że nie mógł wcześniej przewidzieć

tej istotnej zmiany okoliczności powodującej, że prowadzenie postępowania lub wykonanie

zamówienia nie leży w interesie publicznym.

W rozpoznawanej sprawie Izba reprezentuje pogląd, że Burmistrz Miasta, jako

kierownik zamawiającego miał świadomość, że Rada Miejska, jako organ stanowiący może

w każdej chwili podjąć podobną uchwałę rozszerzającą zakres świadczenia usług na rzecz

gminy, skoro taka spółka komunalna funkcjonuje na rynku usług komunalnych. Podobnie

Rada Miejska podejmując uchwałę taką wiedzę posiadała.

Reasumując, Zamawiający nie udowodnił istnienia przesłanek z art.93 ust.1 pkt 6

ustawy Pzp.

Przechodząc do omówienia problematyki związanej z możliwością zastosowania w

przedmiotowej sprawie przepisu art. 93 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp, który stanowi, że

zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli

postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie

niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, Izba doszła do

przekonania, że Zamawiający nie mógł skorzystać z jego brzmienia.

Analizując, podane przez Zamawiającego przyczyny, Izba uznała, że nie stanowiły

one wady prowadzonego przez niego postępowania.

W ocenie Izby Zamawiający miał zabezpieczone środki na realizację przedmiotowego

przetargu, co potwierdza ogłoszona przez niego kwota na otwarciu ofert i wobec tego inne

dowody przedstawione przez Zamawiającego w tej sprawie nie mają żadnego znaczenia

prawnego, skoro jako podstawę prawną do podjęcia czynności unieważnienia przetargu nie

wskazał on przepisu art.93 ust.1 pkt 4) ustawy Pzp. 63

Wymaga wskazania, że stosownie do przepisu art.93 ust.1 pkt 4) ustawy Pzp

Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena

najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający

zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może

zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty.

Z powyższych względów Izba nie przyjęła argumentacji Zamawiającego o braku

zabezpieczonych środków finansowych na realizację zadania i niezdolności w tym zakresie

do zaciągnięcia zobowiązania.

Natomiast, wszelkie kwestie związane z możliwością zmiany lub przesunięcia

środków finansowych do danej pozycji budżetowej stanowią okoliczność wewnętrzną

Zamawiającego i pozostają poza kognicją Izby.

Dalej, Izba uznała, że za wadę uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej

unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego nie można także uznać braku

wymagania Zamawiającego zatrudnienia wszystkich osób realizujących zamówienie na

zasadzie umowy o pracę.

Stosownie do art. 29 ust.3a ustawy Pzp Zamawiający określa w opisie przedmiotu

zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagania zatrudnienia przez wykonawcę lub

podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez

zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności

polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca

1974 r. - Kodeks pracy (Dz. U. z 2014 r. poz. 1502, z późn. zm.).

W rozpoznawanej sprawie Zamawiający określił w SIWZ stanowiska pracownicze

dotyczące zadań ciągłych odpowiadających charakterowi umowy o pracę, przy czym

niektóre zadania miały charakter okresowy, nienormowany, a zatem trudno dla takich

czynności było wymagać zawarcia umowy o pracę.

Podsumowując, Zamawiający nie udowodnił istnienia przesłanek z art.93 ust.1 pkt 7

ustawy Pzp.

Rozpatrując zarzut naruszenia art.89 ust.1 pkt 7a ustawy Pzp Izba stanęła na

stanowisku, że przepis ten odnosi się jedynie do sytuacji braku wyrażenia zgody, o której

mowa w art.85 ust.2 przez wykonawcę na przedłużenie terminu związania ofertą. 64

Wymaga wskazania, że stosownie do przepisu art.85 ust.2 ustawy Pzp wykonawca

samodzielnie lub na wniosek zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą, z

tym, że zamawiający może tylko raz, co najmniej na 3 dni przed upływem terminu związania

ofertą, zwrócić się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o

oznaczony okres, nie dłuższy niż 60 dni.

Według Izby z powyższego przepisu wynika, że instytucja wyrażenia zgody występuje

jedynie, gdy Zamawiający zwraca się do wykonawców o wyrażenie takiej zgody, w innym

przypadku wykonawca zwraca się do Zamawiającego samodzielnie.

Należy zauważyć, że przepis art.89 ust.7a ustawy Pzp dotyczy sytuacji, gdy

wykonawca nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2, na przedłużenie terminu

związania ofertą, a zgoda ta, w myśl tego przepisu następuje po zwróceniu się przez

Zamawiającego o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. W niniejszej

sprawie Zamawiający o taką zgodę nie wystąpił.

Nadto, Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego AVR sp. z o.o. o obowiązku

Zamawiającego wystąpienia o przedłużenie terminu związania ofertą. Z przepisu art. 85 ust.

2 ustawy Pzp nie wynika expressis verbis taki obowiązek, a zatem jest to raczej uprawnienie.

Gdyby taki obowiązek został przewidziany przez ustawodawcę w tym przepisie zbędna

byłaby redakcja odnosząca się do samodzielnego przedłużenia terminu związania ofertą

przez wykonawcę.

W tym stanie rzeczy, uznając, iż powyższe naruszenia przepisów ustawy miały i

mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, Izba na

podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, postanowiła odwołanie uwzględnić.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192

ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z

uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.

w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący:……………………………..

65