KIO 697/17

Sygn. akt: KIO 697/17

WYROK

z dnia 27 kwietnia 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ewa Sikorska

Protokolant: Sylwia Muniak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 kwietnia 2017 roku w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 kwietnia 2017 r. przez Z. T.

O. Ś. F. Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Ś. w postępowaniu prowadzonym

przez P. S. i U. O. Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w G.

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu - P. S. i U. O. Spółce z

ograniczoną odpowiedzialnością w G. – unieważnienie wszystkich czynności dokonanych

po dniu wniesienia odwołania, dokonanie modyfikacji treści warunku zawartego w sekcji III

pkt III.1.3 ogłoszenia o zamówieniu poprzez jego zredagowanie w sposób uwzględniający

dyspozycję zawartą w art. 22 ust. 1a i 1b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164 ze zm.) oraz zasady logiki prawniczej i

zasady języka polskiego.

2. kosztami postępowania obciąża P. S. i U. O. Spółkę z ograniczoną

odpowiedzialnością w G.

i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr

(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę Z. T. O.

Ś. F. Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Ś. tytułem wpisu od

odwołania,

2.2. zasądza od P. S. i U. O. Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w G. na rzecz

Z. T. O. Ś. F. Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Ś. kwotę 10 000 zł 00

1

gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,

do Sądu Okręgowego w Gliwicach.

…………………………..

Sygn. akt: KIO 697/17

2

Zamawiający - P. S. i U. O. Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w G. –

prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest

budowa III kwatery na składowisku odpadów w G. przy ul. (…)

Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia

2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164 ze zm.), zwanej

dalej ustawą P.z.p.

W dniu 10 kwietnia 2017 roku wykonawca Z. T. O. Ś. F. Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością w Ś. (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec treści ogłoszenia o

zamówieniu, zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 22 ust. 1a i art. 22d ust. 1 w zw. z

art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. przez określenie warunków udziału w postępowaniu dotyczących

zdolności technicznej lub zawodowej w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia

oraz w sposób, który przekracza minimalne poziomy zdolności, umożliwiające realizację

zamówienia na odpowiednim poziomie jakości, a tym samym nie zapewniając zachowania

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz naruszając zasadę

proporcjonalności.

Odwołujący wskazał, że w sekcji III pkt III.1.3 ogłoszenia o zamówieniu zamawiający

w zakresie warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy, wskazał

że:

„Za minimalny poziom zdolności uznane zostanie, jeżeli Wykonawca spełni warunek i

wykaże, że

a) wykonał nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania

wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia

działalności jest krótszy - w tym okresie:

- dla części zamówienia nr 1 - 3 roboty budowlane, instalacyjne i uszczelniające dno i skarpy

folią, o wartości robót co najmniej 500 000,00 zł brutto każda. Roboty te w swoim zakresie

powinny zawierać 3 roboty, w skład których wchodzą: roboty ziemne, drenaże pod i

nadfoliowe, pompownie i uszczelnienia dna i skarp folią przy budowie kwater składowiska

odpadów”,

- podczas gdy wymagany zakres robót w tak precyzowanym zestawieniu dotyczący

wykazania się wybudowaniem 3 kwater składowisk odpadów, w skład których wchodzi

realizacji podwójnego drenażu, to jest pod i nadfoliowego wraz z pompownią, jest warunkiem

nieproporcjonalnym do przedmiotu zamówienia oraz przekracza minimalne poziomy

3

zdolności, ponieważ wykonawcy, którzy mogą się wykazać budową 3 / większej liczby

kwater składowisk odpadów wraz z wykonaniem instalacji odprowadzania odcieków,

stosując skuteczne rozwiązania o zbliżonym stopniu skomplikowania, przy zachowaniu

pozostałych wymaganych składowych robót, dają w równym stopniu gwarancję należytego

wykonania zamówienia, co wykonawcy mogący wykazać się ich wybudowaniem w

konkretnej konfiguracji wymaganej przez zamawiającego, to jest przy zastosowaniu dwóch

drenaży i pompowni, co czyni kwestionowany warunek jedynie pozornym, bowiem nie

różnicuje on zdolności wykonawców do należytego wykonania zamówienia. ,

Wskazując na powyższe, odwołujący wniósł o:

1) uwzględnienie odwołania w całości,

2) nakazanie zamawiającemu zmiany treści Sekcji III pkt III. 1.3 ogłoszenia o

zamówieniu we wskazanym powyżej zakresie, w ten sposób, że:

„Za minimalny poziom zdolności uznane zostanie, jeżeli Wykonawca spełni warunek i

wykaże, że: 1

a/ wykonał nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania

wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia

działalności jest krótszy - w tym okresie:

- dla CZĘŚCI zamówienia nr 1 - 3 roboty budowlane, instalacyjne i uszczelniające dno i

skarpy folią, o wartości robót co najmniej 500 000,00 zł brutto każda. Roboty te w swoim

zakresie powinny zawierać 3 roboty, w skład których wchodzą: roboty ziemne drenaże pod i

nadfoliowe oraz uszczelnienia dna i skarp folią przy budowie kwater składowiska odpadów,

w tym co najmniej 2 roboty, w skład których wchodzi dodatkowo wykonanie pompowni albo

niezależnie 3 inne zadania, w skład których wchodzi wykonanie pompowni na składowisku

odpadów "

Ponadto odwołujący wniósł o obciążenie zamawiającego kosztami postępowania

odwoławczego.

Odwołujący podniósł, że posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia,

ponieważ jest przedsiębiorcą świadczącym usługi w branży budowlanej na potrzeby

gospodarki odpadami. Odwołujący jest zainteresowany pozyskaniem zamówienia i ma

zamiar złożyć ofertę, jednak sformułowana przez zamawiającego niezgodnie z prawem treść

ogłoszenia o zamówieniu uniemożliwia odwołującemu skuteczne ubieganie się o udzielenie

zamówienia. Odwołujący może ponieść szkodę w postaci nieuzyskania mniejszego

zamówienia i utratą spodziewanego zysku z jego realizacji.

4

Odwołujący stwierdził, że nie kwestionuje konieczności wykazania się w ramach

budowy kwatery składowiska odpadów wykonaniem zarówno drenaży, jak i pompowni, co

przekłada się - w praktycznym wymiarze na weryfikację zdolności wykonawcy do wykonania

instalacji odprowadzania odcieków i wód gruntowych na składowisku odpadów. Zwrócił

uwagę, że wprowadzona przez zamawiającego konkretna konfiguracja w żadnej mierze nie

stanowi miernika zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Wobec

nieustającego rozwoju branży budowlanej i technologicznej w zakresie gospodarki

odpadami, zarówno wykonanie drenażu pod i nadfoliowego, jak i wykonanie pompowni, nie

są zadaniami skomplikowanymi i osiągalnymi jedynie dla wyselekcjonowanego,

szczególnego grona wykonawców. Wskazał przy tym, że połączenie w jednym zadaniu

dwóch drenaży wraz z pompownią nie powoduje, że wykonawcy, którzy zrealizowali takie

zadania, dają większą rękojmię należytego wykonania zamówienia. Drenaże i pompownie są

elementami, których wykonanie często towarzyszy budowie kwater składowisk odpadów, jak

i innym pracom, czy robotom na składowisku odpadów. Mają one zatem charakter robót

typowych i z istoty rzeczy podmioty specjalizujące się w budowie kwater muszą mieć

doświadczenie i zdolność do ich wykonania. W tym stanie rzeczy wymaganie od

wykonawców, by wykazali się doświadczeniem w wykonaniu drenaży i pompowni przy

budowie kwater składowisk odpadów, jest jak wymagania, aby wykonawcy przy budowie

kwater wykazali się doświadczeniem w robotach ziemnych, które są przecież nieodłącznym

elementem tego rodzaju zadań. Odwołujący wskazał, że praktyka obrotu jest bogatsza niż

opisany przez zamawiającego warunek. Elementem stawiającym sztuczne i bezzasadne

bariery dostępu do zamówienia jest zatem nie tyle wymaganie wykonania w przeszłości przy

budowie kwatery instalacji odprowadzania odcieków, w tym drenaży i pompowni, a

narzucona przez zamawiającego konfiguracja takiego wykonawstwa. Odwołujący podkreślił,

że zapotrzebowanie na instalacje odprowadzania odcieków w związku z budową kwater nie

jest jednolite na rynku. Występują bowiem zadania, w których wykonuje się odpowiednie

drenaże, jednak bez pompowni, bowiem odcieki odprowadzane są za pomocą zastanej

infrastruktury zamawiającego (np. zbiorniki, kanalizacje), a także gdzie wykonuje się

pompownie wraz z drenażami, co może dotyczyć drenażu pod i nadfoliowego, jak i tylko

jednego z nich. Odwołujący podkreślił, że wykonanie pompowni może być przedmiotem

samodzielnego zlecenia, to jest niezwiązanego z budową kwatery, czego zamawiający także

nie uwzględnił. Wykonawcy, którzy w swoim referencjach mogą wykazać się realizacją

przedmiotowych zakresów, dają identyczną gwarancję należytego wykonania zamówienia.

Odwołujący stwierdził, że z punktu widzenia dopuszczenia do zamówienia wyłącznie

wykwalifikowanych wykonawców, podana przez zamawiającego konfiguracja jest zbędna, a

jej jedynym realnym skutkiem jest bezzasadne ograniczenie dostępu do zamówienia

5

podmiotom profesjonalnym, co przekłada się wydatnie na obniżenie poziomu

konkurencyjności i może wpływać na wzrost cen.

Odwołujący podkreślił, że na przestrzeni ostatnich kilkunastu lat na rynku

budowlanym branży odpadowej z powodzeniem swoje usługi świadczy wiele podmiotów,

które są w stanie sprostać inwestycji planowanej przez zamawiającego. Wskazany stan

rzeczy potwierdza sam Zamawiający, który jako kryterium oceny ofert wprowadził

innowacyjność projektową i produktową, co obejmuje także instalację odprowadzania

odcieków i wód gruntowych. Nieodzownym wnioskiem płynącym z faktu zestawienia

kwestionowanego warunku udziału w postępowaniu z dopuszczeniem składania ofert

zawierających różne rozwiązania w stosunku do opisu tego warunku, jest brak konsekwencji

zamawiającego, co natomiast poddaje w wątpliwość zasadność jego wprowadzenia.

Zamawiający oświadczeniem złożonym na posiedzeniu wniósł o oddalenie

odwołania. Wskazał, że postawiony warunek polegał na tym, by w skład wykonanych robót

wchodziły alternatywnie: roboty ziemne albo drenaże pod i nadfoliowe albo pompownie i

uszczelnienia dna i skarp folii. Wskazał, że zapis umożliwia odwołującemu wzięcie udziału w

postępowaniu. Jest spójny technicznie i technologicznie. Wniosek odwołującego

spowodowałby zawężenie kręgu wykonawców mogących wsiąść udział w postepowaniu i

interes zamawiającego zostałby naruszony.

Izba ustaliła, co następuje:

Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego. Jego przedmiotem

są roboty budowlane o wartości zamówienia mniejszej niż kwota określona w przepisach

wydanych na podstawie art 11 ust. 8 ustawy P.z.p.

W sekcji III pkt III.1.3 ogłoszenia o zamówieniu zamawiający w zakresie warunku

dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy, wskazał że:

„Za minimalny poziom zdolności uznane zostanie, jeżeli Wykonawca spełni warunek i

wykaże, że

a) wykonał nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania

wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia

działalności jest krótszy - w tym okresie:

- dla części zamówienia nr 1 - 3 roboty budowlane, instalacyjne i uszczelniające dno i skarpy

folią, o wartości robót co najmniej 500 000,00 zł brutto każda. Roboty te w swoim zakresie

powinny zawierać 3 roboty, w skład których wchodzą: roboty ziemne, drenaże pod i

6

nadfoliowe, pompownie i uszczelnienia dna i skarp folią przy budowie kwater składowiska

odpadów”,

- podczas gdy wymagany zakres robót dotyczy wykazania się wybudowaniem 3 kwater

składowisk odpadów, w skład których wchodzi realizacji podwójnego drenażu, to jest pod i

nadfoliowego wraz z pompownią.

W dniu 7 kwietnia 2017 r. jeden z wykonawców zadał pytanie, czy roboty powinny

zawierać wszystkie wyszczególnione prace oraz czy muszą te roboty ewidentnie być

wykonane przy budowie kwater składowiska odpadów.

W dniu 10 kwietnia 2017 r. zamawiający odpowiedział, iż „na potwierdzenie

wykonania 3 robót budowlanych, instalacyjnych i uszczelniających dno i skarpę folią,

stanowiących odrębne zadania o wartości robót co najmniej 500 tys. zł brutto każda, w skład

których wchodzą roboty ziemne, drenaże pod i nadfoliowe, pompownie i uszczelnienia dna i

skarp folią przy budowie kwater składowiska odpadów, Wykonawca musi złożyć referencje,

w których należy podać te prace, które były wykonywane przy budowie kwater składowania

odpadów w okresie ostatnich 5 lat.”

Zamawiający wyznaczył termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w

postępowaniu na 13 kwietnia 2017 roku. Termin ten nie został zmieniony pomimo wniesienia

odwołania. W postępowaniu zostały złożone 3 wnioski. Odwołujący nie złożył wniosku. W

dniu posiedzenia i rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą zamawiający był w trakcie

oceny wniosków. Zamawiający wezwał wykonawców, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie

do udziału w postępowaniu, do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy

P.z.p.

Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie jest zasadne.

W pierwszej kolejności Izba uznała, że odwołujący jest uprawniony do korzystania ze

środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.

W myśl art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p., o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się

wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone

przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w zaproszeniu do potwierdzenia

zainteresowania. Zgodnie z ust. 1a, zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu

oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu

zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania

7

zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Po myśli ust.

1b pkt 3, warunki mogą dotyczyć zdolności technicznej lub zawodowej. Ze wskazanymi

przepisami koreluje przepis § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca

2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w

postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. poz. 1126), zgodnie z którym, w celu

potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów

selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może żądać wykazu

dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również

wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert albo

wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia

działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat

wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane, oraz

załączeniem dowodów określających czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są

wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne

dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi były

wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z

uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać

tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub

ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte

wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu

składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

Przepisy ustawy P.z.p. nie definiują pojęcia „warunki udziału w postępowaniu”. W

następstwie zastosowania wykładni językowej należy stwierdzić, iż pod tym pojęciem należy

rozumieć wszelkie okoliczności faktyczne lub prawne, od istnienia albo nieistnienia których

uzależniona jest możliwość uczestniczenia wykonawcy w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego, a tym samym ubiegania się o przedmiotowe zamówienie. Warunek

posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenie należy do tzw. „warunków pozytywnych”

rozumianych jako kwalifikacja podmiotowa wykonawcy dająca gwarancję należytego

wykonania zamówienia publicznego.

Rolę i znaczenie warunków udziału w postępowaniu potwierdza w swoim

orzecznictwie wielokrotnie Krajowa Izba Odwoławcza. W uzasadnieniu do wyroku z dnia 19

maja 2011r. (sygn. akt KIO 978/11) Izba wskazała, że „(…) ustalenie warunków udziału w

postępowaniu, w tym opisu oceny sposobu spełniania tych warunków jest jedną z

najważniejszych czynności zamawiających, którzy zobowiązani są do określenia tych

warunków w sposób dostatecznie jasny i precyzyjny, by zarówno wykonawcy zainteresowani

udziałem w postępowaniu jak i sami zamawiający dokonując oceny spełniania tych

8

warunków mogli ją przeprowadzić na zasadzie zerojedynkowej (inaczej określanej jako

zasada „spełnia – nie spełnia”). W oczywisty sposób warunki udziału w postępowaniu

ustalone przez zamawiających i wymagane przez nich dokumenty, wpływają na krąg

wykonawców, który może się ubiegać o zamówienie – zawężając go w mniejszym lub

większym stopniu, co jest dopuszczalne w granicach wyznaczonych wymaganie przepisu art.

22 ust. 4 wskazującego na konieczność powiązania i proporcjonalności opisu sposobu

dokonania oceny spełniania tych warunków z przedmiotem zamówienia. Na zamawiających

ciąży przy tym obowiązek zapewnienia by te warunki podmiotowe pozwalały na wyłonienie

wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia, nie naruszając przy tym

zasady równego traktowania wykonawców czy zasady uczciwej konkurencji. Jednocześnie z

uwagi na obowiązującą zasadę pisemności, opis sposobu dokonania oceny spełniania

warunków udziału w postępowaniu, oraz dokumenty żądane w tym celu muszą zostać w

sposób wyczerpujący, jasny i precyzyjny opisany przez zamawiających w dokumentach

postępowania udostępnionych potencjalnym wykonawcom, gdyż z uwagi na zasadę

równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, przy ich interpretowaniu należy

stosować literalną wykładnię odpowiednich postanowień SIWZ lub ogłoszenia o zamówieniu,

co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości zamawiających na etapie oceny ich spełniania

przez wykonawców, którzy przystąpili już do udziału we wszczętym postępowaniu (…)”.

Ustawodawca określił, iż zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz

wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu

zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania

zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolnością.

Zasada proporcjonalności oznacza, że opisane przez zamawiającego warunki udziału

w postępowaniu muszą być uzasadnione wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem,

stopniem złożoności lub warunkami realizacji zamówienia. Nie powinny także ograniczać

dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię należytego jego wykonania. Jak

podkreśla Izba w wyroku z dnia 8 marca 2013 roku (sygn. akt KIO 426/13), obowiązkiem

zamawiającego przy kształtowaniu wymagań stawianych wykonawcom jest nie tylko

odniesienie się do przedmiotu zamówienia, ale też ocena sytuacji rynkowej.

Na konieczność przestrzegania zasady proporcjonalności zwracał również uwagę

Europejski Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z 23 grudnia 2009 r. w sprawie S. S. i C. s.

e.S. przeciwko C. d. M. (C-376/08), w którym wskazał, że przy określaniu, jacy wykonawcy

nie mogą wziąć udziału w postępowaniu, niezbędne jest zachowanie zasady

a więc w Traktacie proporcjonalności, ograniczania konkurencji gwarantowanej

ustanawiającym Wspólnotę Europejską w stopniu jak najmniejszym i jedynie niezbędnym dla

9

osiągnięcia celów. W wyroku z 27 października 2005 r. w sprawie C. SA przeciwko I. N. d. G.

S. (C-234/03) orzekł, że naruszeniem Traktatu jest żądany przez zamawiającego wymóg

doświadczenia, który powinni udowodnić wykonawcy, jeśli nie jest niezbędny dla oceny

zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia.

Proporcjonalność warunków do przedmiotu zamówienia oznacza zatem, że mają one

być adekwatne do osiągnięcia celu, a więc wyboru wykonawcy dającego rękojmię

należytego wykonania przedmiotu zamówienia.

Odnosząc powyższe do przedmiotowej sprawy wskazać należy, iż analiza treści

sekcji III pkt III.1.3 ogłoszenia o zamówieniu pozwala na wniosek, iż zamawiający –

niezależnie od własnych intencji – ustalił sporny warunek udziału w postępowaniu w taki

sposób, iż wykonawcy biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

winni wykazać się wykonaniem 3 robót o wskazanej wartości, które zakresem swym

obejmowały roboty ziemne, drenaże pod i nadfoliowe, pompownie i uszczelnienia dna i skarp

folią przy budowie kwater składowiska odpadów. Z redakcji wskazanego zapisu ogłoszenia

wynika, iż każda z wykonanych robót winna była zawierać wszystkie wskazane przez

zamawiającego czynności.

O konieczności łącznego spełnienia przez wykonawców warunków określonych w

sekcji III pkt III.1.3 ogłoszenia o zamówieniu przesądza użycie przez zamawiającego

przecinka pomiędzy wskazanymi robotami, których zrealizowania zamawiający wymaga.

Konieczność zrealizowania wszystkich wskazanych czynności w ramach każdej wykonanej

roboty wynika z tego, iż pomiędzy tymi czynnościami został użyty funktor koniunkcji. Zgodnie

z poglądami przyjętymi w doktrynie, spójnikami koniunkcji są głównie wyrażenia „oraz”,

„lecz”, „a także", „i”, natomiast w tekstach odpowiednikiem koniunkcji jest często przecinek

(Logika dla prawników, red. Andrzej Malinowski, Wydawnictwo Prawnicze Lexis Nexis,

Warszawa 2002, s. 97). Koniunkcja nazywana jest związkiem współprawdziwości dwóch

zdań, bowiem zdanie połączone za pomocą funktora koniunkcji jest tylko wtedy prawdziwe,

gdy zakresy połączone funktorem koniunkcji są prawdziwe. Ponadto dla analizy właściwości

logicznej wypowiedzi będącej zdaniem złożonym połączonym za pomocą takiego funktora

koniunkcji nie ma znaczenia, czy pomiędzy połączonymi funktorem zdaniami występuje

jakikolwiek związek logiczny, jednakże w mowie potocznej zazwyczaj wiążą się ze sobą za

pomocą tego funktora zdania powiązane treściowo.

W ocenie odwołującego tak sformułowany warunek jest warunkiem nadmiernym i

niemożliwym do spełnienia. Odwołujący zaproponował inne brzmienie warunku, które z kolei

zamawiający ocenił jako nadmierne i naruszające zasady konkurencji i równego traktowania

wykonawców.

10

Co do zasady, należy zgodzić się z odwołującym, iż warunek w jego dosłownym

brzmieniu, narusza wskazane w odwołaniu przepisy oraz opisaną wyżej zasadę

proporcjonalności. W tym zakresie jednak nie ma sporu pomiędzy stronami, albowiem istotą

sporu okazało się nie brzmienie warunku, lecz jego rozumienie przez zamawiającego.

Na rozprawie w dniu 26 kwietnia 2017 roku zamawiający oświadczył, iż przedmiotowy

warunek należy tak interpretować, że w skład wykonanych robót mają wchodzić

alternatywnie: roboty ziemne albo drenaże pod i nadfoliowe albo pompownie i uszczelnienia

dna i skarp folii. W ocenie Izby taka interpretacja nie wynika z brzmienia spornego warunku.

Jeżeli intencją zamawiającego było takie określenie warunku, jakie przedstawił na rozprawie,

winien był ten warunek sformułować w taki sposób, by pomiędzy wskazanymi czynnościami

występował jeden ze spójników: „lub”, „bądź”, „albo”. Taka redakcja zapisu oznaczałaby, że

koniecznym, a zarazem wystarczającym do spełnienia postawionego warunku będzie

wykazanie przez wykonawcę wykonania 3 robót, z których każda obejmować będzie

przynajmniej jedną ze wskazanych czynności.

Powyższe wynika również z wyrażonymi w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z

dnia 20 czerwca 2002 roku w sprawie zasad techniki prawodawczej (Dz. U. Nr 100, poz.

908) zaleceniami co do redagowania aktów prawnych, w tym z przepisem § 6, stosownie do

którego przepisy ustawy redaguje się tak, aby dokładnie i w sposób zrozumiały dla

adresatów zawartych w nich norm wyrażały intencje prawodawcy oraz § 7 in principio, który

stanowi, że zdania w ustawie redaguje się zgodnie z powszechnie przyjętymi regułami

składni języka polskiego.

Wyrażona w § 6 zasada precyzji w redagowaniu przepisów prawnych oznacza, że

przepisy prawne powinny być tak zredagowane, by adresaci przepisów nie mieli wątpliwości

co do tego, jaką regułę postępowania wyznacza dany przepis, a organy, które będą go

stosowały, nie miały wątpliwości co do interpretacji tego przepisu.

Z przywołanego zaś przepisu § 7 in principio wynika, że język prawny jest odmianą

naturalnego języka potocznego. Stąd też odnoszą się do niego wszystkie reguły dotyczące

języka potocznego, a uzupełniają je dodatkowe reguły odnoszące się tylko do języka

prawnego. Od języka potocznego język prawny nie różni się pod względem składni

(natomiast różni się pod względem semantyki).

Podkreślenia wymaga, iż interpretacja spornego warunku była problematyczna

również dla innych wykonawców. Jeden z nich zadał zamawiającemu precyzyjne pytanie,

11

czy wykonane roboty mają zawierać wszystkie wymienione prace. Odpowiedź

zamawiającego nie była odpowiedzią na zadane pytanie. Dotyczyła ona konieczności

złożenia referencji, o co wykonawca nie pytał.

Wbrew żądaniu odwołującego, Izba nie nakazała zamawiającemu dokonania

modyfikacji o konkretnie sprecyzowanej treści, ograniczając się do określenia zasad, jakimi

ma kierować się zamawiający przy opisie warunku. W szczególności Izba nie uwzględniła

żądania odwołującego domagającego się modyfikacji warunku w sposób opisany w

odwołaniu. Uczynienie zadość żądaniu odwołującego stanowiłoby ograniczenie udziału w

postępowaniu w porównaniu z tym, co wynikało z intencji zamawiającego. Z drugiej jednak

strony intencje te nie zostały w sposób jasny i precyzyjny wyrażone, co z kolei ograniczyło w

sposób nieuprawniony udział w postępowaniu nie tylko odwołującemu, ale – być może –

innym wykonawcom, którzy mogliby wziąć udział w postępowaniu, lecz nie spełniali

postawionego przez zamawiającego warunku.

Podkreślenia wymaga, iż to zamawiający jest uprawniony i obowiązany do określenia

warunków udziału w postępowaniu. Izba nie może zamawiającego w tym zastępować. Może

jedynie kontrolować czynności zamawiającego w tym zakresie. Z uwagi na fakt, iż istotą

sporu okazało się być nie brzmienie warunku, lecz jego odmienna interpretacja przez strony

postępowania, za co odpowiedzialność ponosi zamawiający, Izba nakazała modyfikację

warunku zgodnie z zasadami wskazanymi w sentencji orzeczenia.

Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy P.z.p., czyli stosownie do wyniku postępowania.

……………………………………

12