KIO 478/17

Sygn. akt KIO 478 /17 i KIO 503/17

Sygn. akt: KIO 478/17

Sygn. akt: KIO 503/17

WYROK

z dnia 10 kwietnia 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Renata Tubisz

Protokolant: Sylwia Muniak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 kwietnia 2017 r. w Warszawie odwołań do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej przez odwołującego:

I. E. – P. Sp. z o.o. ul. (...) wniesionego w dniu 13 marca 2017r. o Sygn. akt KIO 478/17

II. E. – P. Sp. z o.o. ul.(…), wniesionego w dniu 16 marca 2017r. o Sygn. akt KIO

503/17

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Przedsiębiorstwo Komunikacji

Miejskiej Sp. z o.o. w J. ul.(…)

przy udziale wykonawcy:

„M.” Sp. z o.o. (…) przystępującego po stronie zamawiającego

orzeka

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie wyboru

najkorzystniejszej oferty oraz odtajnienie wyjaśnień rażąco niskiej ceny przez

wykonawcę wybranego, ponowną ocenę i wybór najkorzystniejszej oferty. W

pozostałym zakresie oddala odwołanie z dnia 13 marca 2017 roku w sprawie o Sygn.

akt KIO 478/17.

2. oddala odwołanie z dnia 16 marca 2017 roku w sprawie o Sygn. akt KIO 503/17

3. kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Komunikacji Miejskiej Sp. z o.o. w

J. ul. (…) w sprawie oznaczonej Sygn. akt KIO 478/17 i

3.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez E. – P. Sp. z

o.o. ul. (…) tytułem wpisu od odwołania,

str. 1

Sygn. akt KIO 478 /17 i KIO 503/17

3.2 zasądza od Przedsiębiorstwo Komunikacji Miejskiej Sp. z o.o. w J. ul. (…) kwotę

18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) na

rzecz E.– P. Sp. z o.o. ul. (…) tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia

pełnomocnika odwołującego.

4. Kosztami postępowania E. – P. Sp. z o.o. ul. (…) w sprawie oznaczonej Sygn. akt

KIO 503/17 i

4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez E. – P. Sp. z o.o. ul.

(...) tytułem wpisu od odwołania,

4.2. zasądza od E. – P. Sp. z o.o. ul. (…) kwotę 3.600,00gr (słownie: trzy tysiące

sześćset złotych zero groszy) na rzecz Przedsiębiorstwo Komunikacji Miejskiej Sp. z

o.o. w J. ul.(…) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm. z 2016r. poz.831, 996, 1020,

1250, 1265, 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -

przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu

Okręgowego w Katowicach

Przewodniczący: ……………………

str. 2

Sygn. akt KIO 478 /17 i KIO 503/17

Sygn. akt KIO 478/17 i KIO 503/17

Zarządzeniem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17.03.2017 roku zarządzono

do łącznego rozpoznania odwołania wniesione przez E. – P. Sp. z o.o. ul. (…) w dniu 13

marca 2017r. w sprawie oznaczonej o Sygn. akt KIO 478/17 roku oraz odwołanie

wniesione również przez E. – P. Sp. z o.o. ul. (…) wniesione w dniu 16 marca 2017 roku

w sprawie oznaczonej Sygn. akt KIO 503/17.

Przedmiotem postępowania w sprawie odwołania o Sygn. akt KIO 478/17 prowadzonego

pod numerem PKM/ZP/8/2016 jest „Dostawa 8 sztuk ładowarek Plug-in dla potrzeb

ładowania akumulatorów trakcyjnych zainstalowanych w autobusach elektrycznych”.

Z kolei przedmiotem postępowania w sprawie odwołania o Sygn. akt KIO 503/17

prowadzonego pod numerem PKM/ZP/9/2016 jest „Dostawa i montaż 5 sztuk stacji

szybkiego ładowania akumulatorów trakcyjnych zainstalowanych w autobusach

elektrycznych wraz z budową niezbędnych linii kablowych”.

Obydwa postępowania dotyczą zamówień sektorowych i prowadzone są w trybie przetargu

nieograniczonego przez Przedsiębiorstwo Komunikacji Miejskiej Sp. z o.o. w J. ul. (…)

zwane dalej „zamawiającym”.

Charakterystycznym jest też, że w obydwu postępowaniach oferty złożyło tylko dwóch tych

samych wykonawców to jest odwołujący i przystępujący po stronie

zamawiającego/wykonawca wybrany.

Sygn. akt KIO 478/17

W dniu 13 marca 2017 roku pismem z dnia 10 marca 2017 roku za wpływem bezpośrednim

Prezes Krajowej Izby Odwoławczej otrzymał odwołanie od E.-P. Sp. z o.o., ul. (…) zwanego

dalej „odwołującym”.

Odwołanie złożono w postępowaniu prowadzonym przez Przedsiębiorstwo Komunikacji

Miejskiej Sp. z o.o. w J. ul. (…) zwane dalej „zamawiającym”.

Przedmiotem prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego o numerze

PKM/ZP/8/2016 jest „Dostawa 8 sztuk ładowarek Plug-in dla potrzeb ładowania

akumulatorów trakcyjnych zainstalowanych w autobusach elektrycznych”,

Postępowanie zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego.

Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone zostało w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych

str. 3

Sygn. akt KIO 478 /17 i KIO 503/17

Publikacji Wspólnot Europejskich z dnia 31.12.2016r. roku pod pozycją 2016/S 253- 466837.

Podstawę wniesienia odwołania stanowił art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -

Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity z dnia 26 listopada 2015 r. Dz.U. z 2015 r. poz.

2164 z późn. zm.), zwanej dalej „Ustawą” lub „PZP” w związku z niezgodnymi z przepisami

Ustawy czynnościami oraz zaniechaniami Zamawiającego w tym postępowaniu.

Jako zaniechania zamawiającego wymieniono w odwołaniu:

- zaniechanie wykluczenia M. Sp. z o.o., ul. (…) (dalej, jako: „M."), z uwagi na

niewykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz nie wykazanie braku

podstaw wykluczenia,

- zaniechania ujawnienia wyjaśnień M. z dnia 13.02.2017r. oraz wyjaśnień

stanowiących odpowiedź na wezwanie Zamawiającego z dnia 21.02.2017r.

- zaniechanie uznania oferty M. za odrzuconą

- zaniechania odrzucenia oferty M. mimo, iż zawiera rażąco niską cenę.

- zaniechania odrzucenia oferty M. mimo, iż stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,

oraz dokonania w dniu 03.03.2017r. wyboru, jako oferty najkorzystniejszej, oferty

wykonawcy M.

Odwołujący w związku z powyżej wymienionymi zaniechaniami oraz czynnościami zarzucił

Zamawiającemu, iż prowadząc niniejsze postępowanie rażąco naruszył w szczególności

następujące przepisy Ustawy:

1. art. 24 ust. 1 pkt. 12 PZP w zw. z art. 24 ust. 4 PZP poprzez zaniechanie

wykluczenia, zaniechanie uznania oferty za odrzuconą oraz wybór, jako

najkorzystniejszej, oferty wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunków

udziału w postępowaniu oraz nie wykazał braku podstaw wykluczenia,

2. art. 89 ust. 1 pkt 4 PZP w zw. z art. 90 ust. 1-3 PZP poprzez błędną ocenę

wyjaśnień i zaniechanie odrzucenia oferty noszącej znamiona rażąco niskiej,

3. art. 89 ust. 1 pkt 4 PZP z zw. z art. 90 ust. 1-3 PZP w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3

PZP w zw. z art. 3 ust. 1-2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503)(dalej, jako:

“UZNK”) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty noszącej znamiona rażąco

niskiej, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu

przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,

4. art. 91 ust. 1 PZP poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z

naruszeniem obowiązujących przepisów,

5. art. 8 ust. 3 PZP w zw. z art. 96 ust. 3 PZP poprzez zaniechanie ujawnienia

informacji zawartych wyjaśnieniach M. z dnia 13.02.2017r. oraz wyjaśnieniach

stanowiących odpowiedź na wezwanie Zamawiającego z dnia 21.02.2017r.mimo,

iż wykonawca ten nie wykazał, by stanowiły one tajemnicę jego przedsiębiorstwa;

str. 4

Sygn. akt KIO 478 /17 i KIO 503/17

6. art. 7 ust. 1 i 3 PZP przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający

zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających

się o udzielenie zamówienia;

7. inne przepisy wskazane w uzasadnieniu odwołania.

Na podstawie tak sformułowanych zarzutów odwołujący wniósł o:

1. nakazanie Zamawiającemu dokonania unieważnienia czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej,

2. nakazanie Zamawiającego dokonania ujawnienia wyjaśnień M. z dnia 13.02.2017r.

oraz wyjaśnień stanowiących odpowiedź na wezwanie Zamawiającego z dnia

21.02.2017r.

3. nakazanie Zamawiającego dokonania wykluczenia wykonawcy M. oraz uznania jego

oferty za odrzuconą,

Względnie nakazania Zamawiającemu dokonania odrzucenia oferty M.,

4. nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert,

5. nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej,

6. przyznanie Odwołującemu zwrotu kosztów postępowania wywołanych wniesieniem

niniejszego Odwołania.

Odwołujący w dalszej części przedstawił w szczególności następujące okoliczności

faktyczne oraz prawne stanowiące uzasadnienie wniesionego odwołania.

Przedstawił argumentację stanowiącą uzasadnienie posiadania interesu w uzyskaniu

zamówienia a tym samym do złożenia odwołania. Powołując się na wymienione powyżej

naruszenia przepisów ustawy stwierdził, że w przypadku, gdyby Zamawiający zachował

się zgodnie z literą prawa, to jego oferta, zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza i

uzyskałby przedmiotowe zamówienie. W związku z takim działaniem zamawiającego

może ponieść szkodę. Podnoszone przez Odwołującego naruszenia wskazują wprost na

uszczerbek w jego interesie prawnym oraz gospodarczym. Następnie odwołujący odniósł

się do podniesionych we wstępie odwołania zarzutów faktycznych i prawnych

przedstawiając w szczególności poniżej przedstawioną argumentację

I. Zarzut braku wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

Zgodnie z SIWZ przedmiotem zamówienia jest dostawa ładowarek Plug-in dla potrzeb

ładowania akumulatorów trakcyjnych zainstalowanych w autobusach elektrycznych o

następujących parametrach technicznych i cechach funkcjonalno-użytkowych: a)

ładowarki będą wykorzystywane do ładowania akumulatorów trakcyjnych

8.9 LE w zainstalowanych w autobusach marki S. typu:- U.e. wyposażonego

akumulatory trakcyjne litowo - żelazowo-fosforanowe o łącznej pojemności 160 kWh; -U.

e.12 wyposażonego w akumulatory trakcyjne litowo-żelazowo- fosforanowe o łącznej

str. 5

Sygn. akt KIO 478 /17 i KIO 503/17

pojemności 60 kWh. – U. e. 18 wyposażonego w akumulatory trakcyjne litowo-żelazowo-

fosforanowe o łącznej pojemności 240 kWh. Powyższe oznacza, że ładowarki muszą być

kompatybilne z systemem zainstalowanym w/w autobusach, a przeznaczonym do

ładowania akumulatorów trakcyjnych zainstalowanych w tych autobusach. Zgodnie z

żądaniem Zamawiającego ładowarki winny być urządzeniami o mocy wyjściowej 85kW.

Zamawiający w pkt. 7.2.2 SIWZ, ustalił następujące warunki udziału w postępowaniu w

zakresie zdolności technicznej: Zamawiający wymaga, aby Wykonawca wykazał, że

wykonał w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres

prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej jedną dostawę

odpowiadająca swoim rodzajem i zakresem przedmiotowi zamówienia, tj. polegającą na

dostawie fabrycznie nowych ładowarek do autobusów elektrycznych (lub też innych

pojazdów samochodowych o masie powyżej 3,5 tony DMC napędzanych wyłącznie

energią elektryczną) o wartości nie mniejszej niż 300 000 PLN.

Odwołujący uzasadniając zarzuty przywołał fakt, że Zamawiający potwierdził w

odpowiedziach z dnia 27.01.2017 roku nie uwzględniając prośby Wykonawcy o

dopuszczenie referencji ładowarek do baterii trakcyjnych. Bowiem istnieje wiele

znaczących różnic, zarówno konstrukcyjnych, technicznych jak i funkcjonalnych, które

przekładają się między innymi na bezpieczeństwo użytkowania, pomiędzy ładowarkami

do autobusów elektrycznych (lub też innych pojazdów samochodowych o masie powyżej

3,5 tony DMC napędzanych wyłącznie energią elektryczną) a samymi ładowarkami do

baterii trakcyjnych. Odwołujący przedstawił szereg różnic pomiędzy ładowarkami do

autobusów elektrycznych a ładowarkami do baterii trakcyjnych. Wykonawca M. w

dokumencie wykaz dostaw „Załącznik nr 7 do SIWZ", będącym załącznikiem do oferty

(strona 14 oferty), w pozycji nr 1 wskazał, iż wykonał dostawę 15 ładowarek baterii

trakcyjnych do trolejbusów na rzecz S. B.&C. S.A., co poparł wystawionymi przez tą firmę

referencjami, z których wynikają dostawy: a) 12 kompletów napędów trolejbusowych

kompletów napędów wraz z ładowarką baterii trakcyjnych, do trolejbusów T18, b) 3

trolejbusowych wraz z ładowarką baterii trakcyjnych, do trolejbusów T12. W jego ocenie

żadna z w/w dostaw nie spełnia wymagań stawianych przez Zamawiającego - dostawy

odpowiadającej swoim rodzajem i zakresem przedmiotowi zamówienia. Ładowarki baterii

trakcyjnych (inaczej zasilacze buforowe baterii trakcyjnych), które zostały wskazane w

wykazie, są bowiem zupełnie innymi urządzeniami aniżeli urządzenia, będące

przedmiotem zamówienia oraz wymaganymi przez zamawiającego w zakresie

doświadczenia wykonawców. W szczególności urządzenia te: montuje się wewnątrz

pojazdu lub na jego konstrukcji, a przedmiotem zamówienia są ładowarki zewnętrzne,

typu off-board, ii. nie posiadają jakiegokolwiek portu komunikacji z pojazdem,

dotyczącego obsługi parametrów ładowania, dynamicznie określanych przez pojazd

str. 6

Sygn. akt KIO 478 /17 i KIO 503/17

ładowany (PN-EN 61851-24 w szczególności A. C), jest to zagadnienie szczególnie

istotne ze względu na swoją bardzo dużą złożoność i komplikację oraz fakt, iż

niedociągnięcia w tym zakresie skutkować będą brakiem możliwości ładowania pojazdów

od różnych dostawców, iii. ich obudowy nie spełniają wymagań instalacji w

przestrzeni publicznej, iv. są na stałe połączone z pojazdem, a przedmiotem przetargu są

urządzenia typu Plug-in (odnosi się to do podłączenia ładowarki do pojazdu), v. spełniają

dużo mniejszą funkcjonalność niż ładowarki autobusów elektrycznych ( i innych

pojazdów), także z punktu widzenia bezpieczeństwa użytkowania. Dostawy wskazane

przez M. obejmują urządzenia na stałe połączone z pojazdem i stanowiące w pewnym

sensie jego wyposażenie, a nie zewnętrzne ładowarki typu plug-in. Urządzenia te

zabudowuje się w trolejbusie, a ich sposób montażu (np. dach trolejbusu) uniemożliwia

np. sygnalizację wizualną (jeden z podstawowych wymogów Zamawiającego wobec

ładowarek będących przedmiotem zamówienia). Idąc dalej, w tego typu urządzenia

zupełnie inny jest sposób komunikacji pomiędzy ładowarką a autobusem w trakcie

ładowania. Zamawiający wskazał żądane normy dotyczące sposobu komunikacji dla

ładowania pojazdów elektrycznych prądem stałym o napięciu do 1000V - PN-EN 61851-

23 i PN-EN 61851-24. Normy te określają komunikację na wyższej warstwie pomiędzy

ładowarką i autobusem (PN-EN 61851-24). Komunikacja ta musi zapewnić sterowanie z

poziomu autobusu. Dostawy wskazane przez M. na potwierdzenie spełniania warunku

udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej obejmują urządzenia, których

parametry ładowania (prąd i napięcie) nie są sterowane w sposób wskazany w zapisach

przytaczanych wyżej norm dotyczących między innymi sposobu komunikacji.

Ponadto zarzucił M. dokonanie „sztucznego” zsumowania dostaw z okresu 2014-2016, w

żadnym miejscu nie wykazując, iż faktycznie w/w dostawy stanowiły jedną dostawę

(realizowane były na podstawie jednego zamówienia). Załączone do wykazu referencje

wskazują wprost, iż na wskazaną przez wykonawcę jedną dostawę, składają się co

najmniej dwie dostawy. Co więcej nieprecyzyjne określenie dat dostaw może wskazywać,

że dostawy odbyły się w okresie dłuższym niż 3 lata przed dniem złożenia oferty. Z

dokumentu referencji (inaczej niż z dokumentu wykazu dostaw) wynika, że wskazane

ładowarki były integralną częścią układów napędowych, a nie autonomicznymi

urządzeniami.

Zamawiający, mimo oczywistych wątpliwości wynikających z przedłożonych przez M.

dokumentów (kwestia przedmiotu dostawy, kwestia sumowania różnych dostaw, kwestia

możliwości wskazania dostaw, które miały miejsce wcześniej niż 3 lat przed terminem

składania ofert), zaniechał wezwania tego wykonawcy w trybie art. 26 ust. 4 PZP do ich

wyjaśnienia. Powyższe potwierdza, iż Wykonawca ten nie dysponuje wymaganymi przez

str. 7

Sygn. akt KIO 478 /17 i KIO 503/17

Zamawiającego kwalifikacjami, a tym samym winien zostać wykluczony z postępowania,

a jego oferta uznana za odrzuconą.

Nadmienić należy, iż Zamawiający nie był w tym wypadku zobowiązany do wzywania M.

do uzupełnienia oświadczenia albowiem oferta wykonawcy podlegała odrzuceniu z uwagi

na to, iż zawierała rażąco niską cenę oraz stanowiła czyn nieuczciwej konkurencji.

II. Zarzut niewykazania braku podstaw do wykluczenia.

W przedmiotowym postępowaniu, wykonawca M. nie wykazał braku postaw do

wykluczenia albowiem nie złożył oświadczenia o braku przynależności do grupy

kapitałowej w terminie, o którym mowa w art. 24 ust. 11 PZP. Złożone przez niego

oświadczenie o braku przynależności do grupy kapitałowej, złożone zostało przed

terminem składania ofert, a zatem w dacie jego składania wykonawca nie miał wiedzy,

jakie podmioty złożą oferty. W związku z powyższym nie wykazał On, iż nie należy do tej

samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 PZP. Wskazuje na to

również treść samego oświadczenia wykonawcy (str. 18 oferty), które odwołuje się do tej

samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 PZP, a nie jakiejkolwiek

grupy kapitałowej. Brak jest zatem możliwości wykazania za pomocą takowego

oświadczenia, nie znając danych innych podmiotów składających ofertę, że nie podlega

się wykluczeniu. W związku z faktem niewykazania przez M. braku podstaw do

wykluczenia, obowiązkiem Zamawiającego było wykluczenie wykonawcy. Nadmienić

należy, iż Zamawiający nie był w tym wypadku zobowiązany do wzywania M. do

uzupełnienia oświadczenia albowiem oferta wykonawcy podlegała odrzuceniu z uwagi na

to, iż zawierała rażąco niską cenę oraz stanowiła czyn nieuczciwej konkurencji.

I. Zarzut złożenia oferty zawierającej rażąco niską cenę oraz stanowiącej czyn

nieuczciwej konkurencji.1)rażąco niska cena. Zakaz formułowania ceny rażąco niskiej

wynika z art. 90 PZP i wynika z obawy, iż wykonawca w celu uzyskania zamówienia

zaproponuje ceną bardzo niską, która nie będzie gwarantowała wykonania

zamówienia lub spowoduje jego wykonanie w nienależyty sposób, np. kosztem

jakości czy też terminowości wykonania przedmiotu zamówienia. W takim przypadku

dyspozycja art. 89 ust. 1 pkt 4 PZP zobowiązuje Zamawiającego do odrzucenia

oferty, która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Odwołujący miedzy innymi podkreśla jak poniżej: Podkreślić jednak należy, że

czynność odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu

zamówienia musi być poprzedzona wszczęciem procedury wyjaśniającej, o której

mowa w art. 90 ust. 1 ustawy. Wystąpienie określonych faktów, czy powzięcie

informacji, wskazujących na możliwość ziszczenia się przesłanki odrzucenia oferty

opisanej w art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy, prowadzi po stronie Zamawiającego do

obowiązku wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, a w następstwie, po stronie

str. 8

Sygn. akt KIO 478 /17 i KIO 503/17

wykonawcy, do ich przedstawienia. Dopiero po otrzymaniu wyjaśnień wykonawcy w

przedmiocie wyceny jego oferty i po ich ocenie, Zamawiający może zadecydować o

odrzuceniu oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 PZP. Uprzednie zastosowanie

procedury wyjaśniającej cenę, w ramach której wykonawca będzie miał możliwość

wyjaśnienia wszystkich okoliczności związanych z kalkulację jego ceny, jest w tym

przypadku obligatoryjne i nie może zostać pominięte, na co wskazuje zarówno treść

art. 90 ust. 1 PZP. Odwołujący uzasadniając zarzut rażąco niskiej ceny w ofercie M.

podniósł także jak poniżej: - wykonawca ten nie obalił domniemania rażąco niskiej

ceny albowiem złożone przez niego na wezwanie Zamawiającego wyjaśnienia były

lakoniczne, oderwane od realiów postępowania, a nadto wykonawca ten nie

przedstawił żadnych dowodów potwierdzających, iż zaoferowana przez niego cena

nie jest rażąco niska,-Zamawiający niewłaściwie ocenił złożone przez M. wyjaśnienia

przez co zamiast wykonać ciążący na nim obowiązek i odrzucić ofertę M., bezprawnie

ponownie wezwał tego wykonawcę do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Różnica

pomiędzy ceną zaoferowaną przez M. a ceną zaoferowaną przez Odwołującego, jak

również w stosunku do szacunkowej wartości zamówienia wynosi:

- w stosunku do ceny Odwołującego 448.704,00 zł brutto, tj. 39,65%;

- w stosunku do wartości zamówienia 793.104,00 zł brutto, tj. 53,73%;

co jednoznacznie wskazuje, że została przez M. skalkulowana nienależycie lub poniżej

kosztów realizacji zamówienia. Na marginesie, przed podjęciem dalszych rozważań

zauważyć należy, iż Zamawiający (bezprawnie w ocenie Odwołującego) odmówił ujawnienia

wyjaśnień wykonawcy z dnia 13.02.2017r. oraz wyjaśnień stanowiących odpowiedź na

wezwanie Zamawiającego z dnia 21.02.2017r., co w sposób znaczący utrudnia

Odwołującemu szczegółowe odniesienie się do kwestii wskazanych przez M., jako mające

wpływ na kalkulację ceny. Uzasadnienie powyżej tezy znajduje się w pkt. IV niniejszego

odwołania. Podsumowując odwołujący stwierdza: W powyższym stanie faktycznym

obowiązkiem Zamawiającego było odrzucenie oferty M. Zaniechanie dokonania tej

czynności, a następnie dokonanie niedozwolonego ponownego wezwania przez

Zamawiającego stanowi naruszenie art. 90 ust. 1-3 PZP w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 4 PZP

oraz art. 7 ust. 1 i 3 poprzez nierówne traktowanie wykonawców. Odnosząc się szczegółowo

do ceny ofertowej wskazanej przez Wykonawcę wskazać należy, iż nierealne jest wykonanie

przedmiotu zamówienia w zaoferowanej przez M. cenie. Zgodnie z wiedzą i doświadczeniem

Odwołującego, który w ostatnim czasie wyprodukował i z sukcesem wdrożył około 100 sztuk

ładowarek i stacji szybkiego ładowania autobusów elektrycznych typu „off-board”,

zaproponowana cena wręcz jest niższa niż koszty wytworzenia i uruchomienia przedmiotu

zamówienia. Jest bowiem wiele podzespołów, z których składa się ładowarka będąca

przedmiotem zamówienia, jak i czynności mających na celu uruchomienie, które są

str. 9

Sygn. akt KIO 478 /17 i KIO 503/17

niezbędne do realizacji zadania, a ich dostępność na rynku dla wszystkich wykonawców jest

taka sama oraz w takiej samej lub bardzo zbliżonej cenie. Ładowarki różnych producentów

mogą różnić się w zakresie wyposażenia pomiędzy sobą wyłącznie drobnymi elementami lub

ich jakością jednak ze względu na konieczność spełnienia specyficznych wymagań norm

oraz fakt, iż rynek poddostawców jest dość płytki, część kluczowych podzespołów pochodzi

bardzo często od tego samego producenta czy nawet dostawcy. Dlatego dość łatwo jest

zweryfikować realność kosztów produkcji ładowarek, będących przedmiotem niniejszego

zamówienia. Należy przy tym zaznaczyć, że firma M. na dzień dzisiejszy nie dostarczyła na

rynek zewnętrzny ani jednej sztuki ładowarki typu off-board (będącej przedmiotem

zamówienia) do ładowania autobusów elektrycznych, co poprzez brak doświadczenia mogło

bezpośrednio wpłynąć na nieprawidłowość i niekompletność wyliczenia ceny oferty M.

Kolejno w oparciu o zarzut rażąco niskiej ceny odwołujący uzasadnił zarzut stanowiący

konsekwencje powyżej podniesionego zarzutu to jest 2)czyn nieuczciwej konkurencji.

Powyższe uczynił następująco: Składanie oferty zawierającej rażąco niską cenę stanowi

również czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy UZNK.

Art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP stanowi, iż obowiązkiem zamawiającego jest odrzucenie oferty

wykonawcy, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust. 1 UZNK, czynem nieuczciwej

konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub

narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Odwołujący wskazuje, iż zaoferowanie

przez M. rażąco niskiej ceny wypełnia znamiona czynu, o którym mowa w art. 15 ust. 1 pkt 1

UZNK, czyli utrudniani innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w tym Odwołującego, w

szczególności poprzez sprzedaż towarów i usług poniżej kosztów ich wytworzenia w celu

eliminacji innych przedsiębiorców. W miejscu podkreślić należy strukturę właścicielską

wykonawcy, gdzie jednym z dwóch wspólników jest międzynarodowy koncern M. E. C. -

posiada on 49% udziałów. Jest to koncern uznawany za światowego lidera w produkcji i

sprzedaży urządzeń elektrycznych i elektronicznych wykorzystywanych w systemach

informatycznych, telekomunikacji, technologiach kosmicznych, elektronice użytkowej, w

przemyśle, energetyce, transporcie oraz do wyposażenia budynków. Oczywistym jest, iż w

takiej sytuacji głównym celem działania M. jest eliminacja z rynku konkurentów, a

dokonywane jest to poprzez oferowanie cen nierynkowych - dumpingowych, z którymi

wykonawcy, nie mający takiego zaplecza finansowego, nie będą mogli konkurować. Rynek

ładowarek do pojazdów elektrycznych dopiero raczkuje w Polsce, a rozpoczął rozwój na

świecie. W związku zatem z faktem, iż jest to bardzo ograniczony rynek wystarczy 2-3 krotne

zaoferowanie ceny dumpingowej, by znacznie osłabić konkurencję, która wyłączona z

możliwości pozyskiwania zamówień, przy braku kapitału zewnętrznego, nie będzie w stanie

utrzymać się na rynku.

str. 10

Sygn. akt KIO 478 /17 i KIO 503/17

Co do zarzutu zaniechania ujawnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny odwołujący podniósł:

IV. Zarzut zaniechania ujawnienia informacji zawartych w wyjaśnieniach M. z dnia

13.02.2017n oraz wyjaśnień stanowiących odpowiedź na wezwanie Zamawiającego z dnia

21.02.2017r. Wskazać należy, iż przepis art. 8 ust. 1 PZP formułuje naczelną zasadę PZP i

wskazuje, iż postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Art. 96 ust. 3 PZP wskazuje,

iż jawny jest również protokół postępowania wraz z załącznikami, przy czym załącznikami są

w szczególności oferty, opinie biegłych, oświadczenia, itp. (art. 96 ust. 2). Załączniki do

protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty (art. 96 ust. 3 zdanie

drugie). Załącznikiem do protokołu są również wyjaśnienia wykonawcy M., a zatem

dokument ten powinien być jawny i podlegać udostępnieniu. Od naczelnej zasady jawności

postępowania istnieje wyjątek - możliwość ograniczenia dostępu do informacji związanych z

postępowaniem w przypadkach określonych w ustawie. Taki przypadek określony został w

art. 8 ust. 3 PZP. Zgodnie z tym przepisem (zdanie pierwsze) "Nie ujawnia się informacji

stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o

dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane

oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.”. Powyższy

przepis wprowadził zmianę w dotychczasowym sposobie postępowania i przeniósł ciężar

wykazania przesłanek uprawniających do nieujawniania informacji na Wykonawcę. W

związku z powyższym, zamawiający już nie bada zastrzeżonych informacji, lecz bada

wyłącznie „wykazanie”, że informacje te stanowią tajemnice przedsiębiorstwa. Innymi słowy

bada skuteczność ich zastrzeżenia. Jeżeli wykonawca nie wykazał (nie udowodnił), nie

później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w

postępowaniu, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, to przyjąć

należy, że:

1. nie podjął niezbędnych działań w celu zachowania ich poufności i

2. zrezygnował z przysługującego mu uprawnienia do ich nie ujawniania

w związku z czym informacje takie nie podlegają ochronie i muszą być udostępnione

każdemu, kto o nie wystąpi.

To na wykonawcy, który zastrzega, że informacje nie mogą być udostępnione jako

stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, spoczywa obowiązek wykazania, że informacje w

istocie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, przy czym w przypadku braku udowodnienia w.

w przesłanek, zamawiający zobligowany jest do udostępnienia zastrzeżonych informacji. W

wyroku z dnia 2 marca 2015 r. (sygn. akt KIO 279/15) Izba podkreśliła: „W efekcie w

przypadku zaniedbania przez wykonawcę wykazania, że zastrzeżone przez niego w ofercie

informacją stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa prowadzi do tego, że zastrzeżenie tajemnicy

będzie nieskuteczne. (...) Jeżeli wykonawca nie wykonał ciążących na nim obowiązków

str. 11

Sygn. akt KIO 478 /17 i KIO 503/17

zgodnie z art. 8 ust 3 ustawy to brak uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa

w ofercie zwalnia Zamawiającego z obowiązku zachowania poufności wskazanych w ofercie

informacji"

W podobnym duchu wypowiedziała się Izba w orzeczeniu z dnia 2 marca 2015 r. (sygn. akt

KIO 291/15). gdzie wskazano, iż „Należy mieć bowiem na względzie, że przepis art. 8 ust. 3

ZamPubiU, w brzmieniu obowiązującym od dnia 19 października 2014 r. nakłada na

wykonawcę chcącego skorzystać z ochrony informacji stanowiących tajemnicę jego

przedsiębiorstwa obowiązek wykazania spełniania przez objęte ochroną dane przesłanek

wynikających z przepisu art. 11 ust 4 ZNKU. Aktualne brzmienie przepisu art. 8 ust 3

ZamPubiU nie pozostawia, w ocenie składu orzekającego, wątpliwości, że inicjatywa w

powyższym zakresie należy wyłącznie do wykonawcy, który w odpowiednim momencie

postępowania winien bez wezwania udowodnić zamawiającemu zasadność poczynionego

zastrzeżenia. Brak takich wyjaśnień lub złożenie wyjaśnień ogólnikowych, równoznaczne

wyłącznie z formalnym dopełnieniem tego obowiązku, powinno być traktowane jako

rezygnacja z przewidzianej przepisem art. 8 ust 3 ZamPubiU ochrony, co aktualizuje po

stronie zamawiającego obowiązek ujawnienia nieskutecznie utajnionych informacji. Rolą

zamawiającego nie jest już aktualnie prowadzenie jakiegokolwiek postępowania

wyjaśniającego w zakresie zasadności skorzystania z tajemnicy przedsiębiorstwa, co było

charakterystyczne dla postępowań o udzielanie zamówień publicznych w poprzednio

obowiązującym stanie prawnym. Przyjęcie przeciwnego zapatrywania i dopuszczenie

możliwości złożenia przez wykonawcę wyjaśnień na wezwanie stanowiłoby de iure et facto

naruszenie komentowanego przepisu.” Powyższa jednolita linia orzecznicza znajduje

również wyraz wyrokach z dnia 25 stycznia 2016 r. (sygn. akt KIO 34/16V. z dnia 3 kwietnia

2015 r. sygn. akt KIO 561/15) z dnia 10 grudnia 2015 r. (sygn. akt KIO 2595/15).Wskazać

również należy, iż w rozumieniu art. 11 ust. 4 UZNK tajemnicę przedsiębiorstwa mogą

stanowić jedynie nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,

technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość

gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania

ich poufności.

Zatem dla skutecznego wykazania, że informacja faktycznie stanowi tajemnicę

przedsiębiorstwa, wykonawca obowiązany jest udowodnić, że informacja ta łącznie spełnia

następujące przesłanki:1. nie została ujawniona do wiadomości publicznej,2 ma charakter

techniczny, organizacyjny przedsiębiorstwa oraz posiada wartość technologiczny,

gospodarczą 3. przedsiębiorca podjął w stosunku do niej niezbędne działania w celu

zachowania jej poufności. Analiza treści wyjaśnień wykonawcy M. jednoznacznie wskazuje,

iż wykonawca ten nie sprostał ciężarowi wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią

tajemnicę przedsiębiorstwa. W wyjaśnieniach z dnia 13.02.2017r. zamiast podjąć próbą

str. 12

Sygn. akt KIO 478 /17 i KIO 503/17

wykazania zasadności dokonanego zastrzeżenia, ogranicza się jedynie do zacytowania

brzmienia przepisu i zacytowania treści orzeczeń, zapominając o konieczności realnego

wykazania (udowodnienia), iż określone informacje faktycznie stanowią tajemnicę jego

przedsiębiorstwa, bądź też przedłożenia jakichkolwiek dowodów na poparcie powyższego.

Co znamienne, fakt, że informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa każdorazowo wynika

z indywidualnego stanu faktycznego, sytuacji przedsiębiorcy i co istotne poczynionych przez

niego działań celem jej nieujawniania. Tym samym dopiero analiza całokształtu daje

możliwość uznania skuteczności bądź nie zastrzeżenia tajemnicy. Celem podjęcia

prawidłowego działania przez Zamawiającego, to Wykonawca powinien bezsprzecznie

udowodnić, iż zastrzeżone informacje mają faktycznie charakter informacji poufnych.

Wykonawca M. nie podjął nawet próby uprawdopodobnienia, by wykazać, że informacje

znajdujące się wyjaśnieniach z dnia 13.02.2017r lub wyjaśnieniach stanowiących odpowiedź

na wezwanie Zamawiającego z dnia 21.02.2017r.taki charakter posiadały, a co więcej że

dokonane przez niego zastrzeżenie było skuteczne. Wykonawca nie podjął nawet próby

wykazania, jaki jest krąg osób, które zostały dopuszczone do zapoznania się z zastrzeżoną

informacją ograniczając się do twierdzenia, iż nie jest ona udostępniana „powszechnie”.

Pomiędzy tajemnicą a informacją niedostępną powszechnie nie można stawiać znaku

równości. Wykonawca nie wykazał także jakie negatywne skutki dla jego pozycji

konkurencyjnej niosłoby ze sobą ujawnienie tej informacji. Jak stwierdza KIO w wyroku z

dnia 11 stycznia 2016 r. (sygn. akt KIO 2786/15) "D/a uznania bowiem słuszności

zastrzeżenia określonych informacji nie wystarczy odwołać się do ogólnikowych stwierdzeń i

niczym nie popartych oświadczeń wykonawców o tym, iż informacje mają znaczenie

gospodarcze, zaś na skutek ich ujawnienia przedsiębiorca będzie potencjalnie narażony na

szkodę. Wykonawcy winni wykazać Zamawiającemu dlaczego w ramach konkretnego

postępowania przetargowego ujawnienie zastrzeżonych informacji może wyrządzić

wykonawcy szkodę i w czym upatrują oni szkody. Z całokształtu działań Wykonawcy zdaje

się wynikać, iż celem zastrzeżenia wyjaśnień było jedynie utrudnienie weryfikacji

prawidłowości danych zawartych w w.w dokumentach przez innych wykonawców, a nie

ochrona tych danych. Takie działanie należy uznać za niedopuszczalne z punktu widzenia

przepis art. 8 ust. 3 ustawy. Zwróciła na to uwagą Izba w wyroku z dnia 6 maja 2015 r. (sygn.

akt KIO 807/15): „Wykonawca składając ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie

może wykorzystywać możliwości utajnienia oferty i dokumentów do niej załączonych (a także

wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny) wyłącznie w celu utrudnienia wykonawcom, którzy

złożyli oferty konkurencyjne, weryfikacji prawidłowości własnej oferty"

Abstrahując od powyższego zauważyć należy, iż objęcie w całości wyjaśnień tajemnicą

przedsiębiorstwa jest możliwe jedynie w przypadku wykazania (dokonanego wraz ze

złożeniem wyjaśnień) przez wykonawcę, który dokonuje takiego zastrzeżenia, łącznego

str. 13

Sygn. akt KIO 478 /17 i KIO 503/17

ziszczenia się przesłanek określonych w art. 11 ust. 4 UZNK, tj. wykazania, że wszystkie

informacje zawarte w wyjaśnieniach mają charakter techniczny, technologiczny, handlowy

lub organizacyjny przedsiębiorstwa, nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej, podjęto

w stosunku do nich niezbędne działania w celu zachowania poufności. W przypadku

pierwszego warunku powszechnie przyjmuje się, że przepis ten wyłącza możliwość uznania

za tajemnicę przedsiębiorstwa informacji, które można uzyskać w zwykłej drodze, w

szczególności w sytuacji, gdy istnieje obowiązek ich ujawniania na podstawie odrębnych

przepisów prawa. Co do warunku drugiego (tj. nieujawnienie do wiadomości publicznej)

przyjmuje się, że informacja „nie ujawniona do wiadomości publicznej” to informacja, która

nie jest znana ogółowi innym przedsiębiorcom lub osobom, które ze względu na swój zawód

są zainteresowane jej posiadaniem. Natomiast informacja ujawniona do wiadomości

publicznej traci ochronę prawną, gdy każdy przedsiębiorca może dowiedzieć się o niej drogą

zwykłą i dozwoloną. Natomiast odnośnie warunku trzeciego (tj. podjęcia w stosunku do

informacji niezbędnych działań w celu zachowania poufności) wskazać należy, że podjęcie

niezbędnych działań w celu zachowania poufności informacji ma prowadzić do sytuacji, w

której chroniona informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób trzecich w normalnym

toku zdarzeń, bez żadnych specjalnych starań z ich strony.

Uwzględniając powyższe dokonane przez M. zastrzeżenie części wyjaśnień z dnia

13.02.2017r. oraz całości wyjaśnień stanowiących odpowiedź na wezwanie Zamawiającego

z dnia 21.02.2017r. składanych w trybie art. 90 ust. 1 PZP, jako tajemnicy przedsiębiorstwa

jest bezpodstawne. Zawarte w tych wyjaśnieniach informacje nie realizują łącznie ww.

przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji. Zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego z dnia 21 października 2005 r. (sygn.

akt: III CZP 74/05) zamawiający powinien odtajnić zastrzeżone informacje, co w niniejszym

postępowaniu nie miało miejsca. W konsekwencji zamawiający naruszył przepisy ustawy, w

szczególności zasadę jawności postępowania oraz wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy zasady

równości wykonawców i uczciwej konkurencji. Zamawiający zupełnie bezkrytycznie podszedł

do faktu złożenia oświadczenia o objęciu tajemnicą wyjaśnień rażąco niskiej ceny, podczas

gdy winien dokonać realnej oceny ewentualnej zawartej w nich tajemnicy.

Każde odejście od zasady jawności postępowań o udzielenie zamówienia powinno być

traktowane bardzo wąsko, z koniecznością przedstawienia przez podmiot zastrzegający

jawność oferty szczegółowego uzasadnienia oraz wykazania łącznego spełniania 3

przesłanek ustawowych dla każdego przypadku objęcia danego dokumentu tajemnicą

przedsiębiorstwa. Nie może mieć natomiast miejsca domniemanie tajemnicy, czy też

bezwzględnie przyjmowanie przez zamawiającego, że spełnione zostały przesłanki do

zastrzeżenia danej informacji. Wykonawca winien dokładnie wykazać jakie podjął kroki

celem zachowania danej informacji w tajemnicy.

str. 14

Sygn. akt KIO 478 /17 i KIO 503/17

W świetle art. 8 ust. 3 ustawy wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w

art. 86 ust. 4, w tym informacji dotyczących ceny. A zatem informacje odnośnie ceny

ofertowej nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa. W ocenie odwołującego w tym

przypadku chodzi zarówno o cenę ofertową ogłaszaną w trakcie jawnego otwarcia ofert, jak

również o poszczególne kalkulacje odnośnie ceny ofertowej. O ile zrozumiałym jest

utajnienie dołączonych przez M. ofert złożonych mu przez jego potencjalnych dostawców,

tak nie może mieć to zastosowania do praktycznie całości wyjaśnień złożonych w

odpowiedzi na wezwanie zamawiającego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy. Odwołujący

wskazuje, iż bardzo utrudnionym, a wręcz niemożliwym jest ustosunkowanie się do treści

oferty złożonej przez M. bez analizy wyjaśnień odnośnie elementów oferty mających wpływ

na wysokość ceny.

V. Zarzut prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej

konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Co do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 PZP, materializuje się on przez dokonanie wyboru

oferty M., jako oferty najkorzystniejszej i zaniechanie czynności wykluczenia tego

wykonawcy i uznania jego oferty za odrzuconą zaniechanie ujawnienia wyjaśnień

wykonawcy, zaniechanie odrzucenia oferty M. przez Zamawiającego. Zamawiający winien

prowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający

zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Ponadto

zamówienie winno być udzielone wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami

prawa.

Z tych powodów Odwołujący wnosi jak we wstępie.

W dniu 03.03.2017r. Zamawiający sporządził oraz przesłał Odwołującemu informacje o

wyborze oferty najkorzystniejszej. Niniejsze Odwołanie zostaje więc złożone z zachowaniem

ustawowego terminu - 10 dni, liczonego od dnia przesłania Odwołującemu informacji o

czynności Zamawiającego.

Wpis od odwołania w kwocie 15.000 zł (słownie: piętnastu tysięcy złotych 00/100) uiszczony

został przelewem bankowym. Dowód uiszczenia wpisu w załączeniu.

Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu z zachowaniem terminu, o którym

mowa w art. 180 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Zamawiający pismem z dnia 03.04.2017 roku złożył następującą odpowiedź na odwołanie.

Wniósł o oddalenie odwołania w całości, zasądzenie od Odwołującego na rzecz

Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa w

postępowaniu według norm przepisanych, zgodnie z przedstawionym na rozprawie

rachunkiem. W uzasadnieniu przedstawił następującą argumentację formalną i prawną.

str. 15

Sygn. akt KIO 478 /17 i KIO 503/17

Zawiadomieniem z dnia 3 marca 2017 r. Zamawiający poinformował Wykonawców o

wyborze oferty najkorzystniejszej, tj. oferty złożonej przez M. Sp. z o.o., ul.(...) Natomiast

oferta Odwołującego E.-P. Sp. z o.o. została sklasyfikowana na drugim miejscu.

Dnia 10 marca 2017 r. Odwołujący wniósł odwołanie od rozstrzygnięcia Zamawiającego

dotyczącego ww. postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

W ocenie Zamawiającego odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

2.Zarzut braku wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu 2.1.

Niewystarczające doświadczenia Przystępującego. Zamawiający do przedstawionego

zarzutu odniósł się następująco: Główny zarzut Odwołującego w zakresie braku wykazania

spełnienia warunków udziału w postępowaniu dotyczy interpretacji pkt. 7.2.2 SIWZ, gdzie

ustalone zostały następujące warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności

technicznej: Zamawiający wymaga, aby Wykonawca wykazał, że wykonał w okresie

ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia

działalności jest krótszy — w tym okresie, co najmniej jedną dostawę odpowiadającą swoim

rodzajem i zakresem przedmiotowi zamówienia, t.j. polegającą na dostawie fabrycznie

nowych ładowarek do autobusów elektrycznych (lub też innych pojazdów samochodowych o

masie powyżej 3,5 tony DMC napędzanych wyłącznie energią elektryczną) o wartości nie

mniejszej niż 300 000 PLN.

Wykonawca M. w dokumencie wykaz dostaw „Załącznik nr 7 do SIWZ", będącym

załącznikiem do oferty (strona 14 oferty), w pozycji nr 1 wskazał, iż wykonał dostawę 15

ładowarek baterii trakcyjnych do trolejbusów na rzecz S. B.&C. S.A. Przedmiotowy dokument

poparł wystawionymi przez tą firmę referencjami, z których wynikają dostawy: a)12

kompletów napędów trolejbusowych wraz z ładowarką baterii trakcyjnych (ZBBT zasilacz

buforowy baterii trakcyjnej) w 2014 do trolejbusów T18 do Lublina, b) 3 komplety - napęd

trolejbusowy wraz z ładowarką baterii trakcyjnych (ZBBT - zasilacz buforowy baterii

trakcyjnej) w 2016 do trolejbusów T12. Zdaniem Odwołującego żadna z w/w dostaw nie

spełnia wymagań stawianych przez Zamawiającego - dostawy odpowiadającej swoim

rodzajem i zakresem przedmiotowi zamówienia. Jednakże Odwołujący pomija w swojej

interpretacji fakt, że Zamawiający doprecyzował, iż dostawa ta ma polegać na dostawie

fabrycznie nowych ładowarek do autobusów elektrycznych (lub też innych pojazdów

samochodowych o masie powyżej 3,5 tony DMC napędzanych wyłącznie energią

elektryczną) o wartości nie mniejszej niż 300 000 PLN. I takie przesłanki spełnia dokument

przedstawiony przez firmę M. Pojęcie „ładowarek do autobusów elektrycznych" obejmuje w

sobie zarówno ładowarki do baterii trakcyjnych jak i ładowarki zewnętrzne typu plug-in.

Zamawiający nie chcąc ograniczyć konku-rencji celowo posłużył się szerszym pojęciem.

Również norma do której odwołuje się Zamawiający w SIWZ, a więc norma PN-EN 61851-1

dotyczy systemu przewodowego ładowania pojazdów elektrycznych i obejmuje swoim

str. 16

Sygn. akt KIO 478 /17 i KIO 503/17

zakresem zarówno ładowarki do baterii trakcyjnych, jak i ładowarki zewnętrzne typu plug-in.

Nieprawidłowe jest ponadto wskazywanie, że zawężające rozumienie przez Zamawiającego

pojęcia „ładowarek do autobusów elektrycznych" wynika z odpowiedzi Zamawiającego na

pytania do SIWZ z 27 stycznia 2017 r. Odpowiedź ze strony Zamawiającego z dnia 27

stycznia 2017 roku była jednoznaczna: „Dla zapewnienia konkurencyjności w

przedmiotowym postępowaniu przetargowym, Zamawiający nie określił w zapisach pkt. 7.2.2

SIWZ mocy ładowarek, których dostawy mają być potwierdzeniem spełnienia warunku

dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej". Na dowód przywołał pismo z dnia 27

stycznia 2017 roku w aktach postępowania. Wszystko to oznacza, że Zamawiający szeroko

określił zapis pkt. 7.2.2 SIWZ, aby zapewnić konkurencyjność prowadzonego Postępowania.

Zatem zarzut odwołującego, że żadna z w/w dostaw nie spełnia wymagań stawianych przez

Zamawiającego - dostawy odpowiadającej swoim rodzajem i zakresem przedmiotowi

zamówienia jest zarzutem nieprawidłowym. I wynika z samodzielnej interpretacji pkt. 7.2.2

SIWZ przez Odwołującego, wbrew intencjom Zamawiającego, a nawet wbrew jego

literalnemu brzmieniu.

2.2. Sztuczne zsumowanie zrealizowanych dostaw

Kolejny zarzut Odwołującego w zakresie braku spełnienia warunków udziału w postępowaniu

dotyczy faktu, że jego zdaniem w wykazie Wykonawca M. dokonał „sztucznego" zsumowania

dostaw z okresu 2014-2016, w żadnym miejscu nie wykazując, iż faktycznie w/w dostawy

stanowiły jedną dostawę (realizowane były na podstawie jednego zamówienia). Odwołujący

podkreśla, że „załączone do wykazu referencje wskazują wprost, iż na wskazaną przez

wykonawcę jedną dostawę, składają się co najmniej dwie dostawy." W przedmiotowym

postępowaniu Zamawiający analizował głównie wykaz dostaw jako dokument stwierdzający

spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Dokument referencji wskazał mu jedynie

należyte wykonanie tych dostaw. Z dokumentu „Załącznik numer 7 do SIWZ", strona 14

oferty, jednoznacznie wynika, że ładowarki były dostarczane partiami w ramach jednej

umowy na rzecz „S. B.&C." S.A. Rozpoczęcie realizacji nastąpiło w lutym 2014 roku a

zakończeniem w listopadzie 2016 roku. Wartość do-stawy przekroczyła 500.000 złotych,

zrealizowana zatem została dyspozycja zapisu pkt. 7.2.2. SIWZ. Ponadto Zamawiający

pragnie podkreślić, że przedstawiony dokument nie budzi jego wątpliwości co do

prawdziwości. Jeżeli Odwołujący posiada informację, że Przystępujący oświadczył

nieprawdę, to na nim ciąży w tym zakresie obowiązek dowodowy.

2.3. Zrealizowanie dostaw w okresie dłuższym niż 3 lata

Odwołujący wskazuje również, iż jego zdaniem Przystępujący „nieprecyzyjnie określił daty

dostaw", co w jego interpretacji „może wskazywać, że dostawy odbyły się w okresie

dłuższym niż 3 lata przed dniem złożenia oferty."

str. 17

Sygn. akt KIO 478 /17 i KIO 503/17

Z dokumentu „Załącznik numer 7 do SIWZ", strona 14 oferty, jednoznacznie wynika że

ładowarki były dostarczane partiami w ramach jednej umowy na rzecz „S. B.&C." S.A.

Rozpoczęcie realizacji nastąpiło w lutym 2014 roku a zakończeniem w listopadzie 2016 roku.

Zatem dostawa potwierdzająca posiadane przez wykonawcę doświadczenia powinna mieć

miejsce nie wcześniej niż 2 lutego 2014 roku - 3 lata wstecz liczone od terminu składania

ofert w postępowaniu (2 lutego 2017 r.). Dzień 1 lutego 2014 roku wypadł w sobotę, zatem

Zamawiający w całości zaakceptował przedstawiony przez Przystępującego wykaz dostaw.

2.4. Brak autonomiczności urządzeń

Na zakończenie Odwołujący wskazuje, że z „dokumentu referencji (inaczej niż z dokumentu

wykazu dostaw) wynika, że wskazane ładowarki były integralną częścią układów

napędowych, a nie autonomicznymi urządzeniami."

Wbrew twierdzeniom Odwołującego Zamawiającemu jednoznacznie wynika z

przedstawionego wykazu, że miała miejsce „dostawa 15 ładowarek baterii trakcyjnej do

trolejbusów" za cenę ponad 500.000 złotych.

Nie wydaję się mieć znaczenia dla sprawy fakt, że firma S. B. & C. S.A. zawarła umowę na

dostarczenie zarówno napędu, jak i ładowarki.

Zamawiający nie zgadza się z twierdzeniami Przystępującego, że ładowarka baterii

trakcyjnych nie może być uznana „za ładowarkę autobusów elektrycznych". Zdaniem

Zamawiającego ładowarki stanowią osobny podzespół i nie wchodzą w skład układu

napędowego. Logicznym natomiast jest, że mimo, iż stanowią autonomiczną część to muszą

być połączone z systemem zasilającym napęd autobusu elektrycznego. Nie pozbawia to ich

jednakże przymiotu autonomiczności, jak to próbuje zinterpretować Odwołujący.

Odwołujący podnosząc zarzut braku wykazania przez Przystępującego spełnienia warunków

udziału w postępowaniu, opiera go jedynie na polemiką z literalnym brzmieniem

jednoznacznej treści pkt. 7.2.2 SIWZ, a przez to zarzut ten jest chybiony i nie może zostać

uwzględniony

3. Zarzut niewykazania braku podstaw do wykluczenia.

Odwołujący podnosi, że wykonawca M. Sp. z o.o. nie wykazał braku podstaw do wykluczenia

albowiem nie złożył oświadczenia o braku przynależności do grupy kapitałowej w terminie, o

którym mowa w art. 24 ust. 11 Ustawy PZP. Oświadczenie wykonawcy o braku

przynależności do grupy kapitałowej zostało złożone wraz z terminem do składnia ofert.

Odwołujący podnosi, że w tejże dacie wykonawca nie miał wiedzy, jakie podmioty złożą

oferty, w związku z tym nie wykazał, że nie należy do grupy kapitałowej, o której mowa w art.

24 ust. 1 pkt 23 Ustawy PZP.

Zarzuty Odwołującego w danej kwestii są całkowicie bezzasadne.

str. 18

Sygn. akt KIO 478 /17 i KIO 503/17

Wskazać należy, że Urząd Zamówień Publicznych dokonał interpretacji przepisów dot.

składania oświadczeń o braku przynależności do grupy kapitałowej i ich nowelizacji. Idąc za

Urzędem Zamówień Publicznych: „Oświadczenie o braku przynależności do grupy

kapitałowej złożone wraz z ofertą, niezależnie od ilości ofert lub wniosków o dopuszczenie

do udziału w postępowaniu, również potwierdza brak podstawy do wykluczenia z

postępowania, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp. Należy jednak w tym

przypadku pamiętać, że jakakolwiek zmiana sytuacji wykonawcy w toku postępowania

(włączenie do grupy kapitałowej) będzie powodowała obowiązek aktualizacji takiego

oświadczenia po stronie wykonawcy."1

Zatem złożenie przez Wykonawcę we wcześniejszym czasie oświadczenia o braku

przynależności do grupy kapitałowej nie może być podstawą do jego wykluczenia z

postępowania. W niniejszym postępowaniu po stronie Wykonawcy nie wystąpiła okoliczność

włączenia Wykonawcy do grupy kapitałowej, tym samym nie zaistniała okoliczność

obowiązku aktualizacji oświadczenia po stronie Wykonawcy, a pierwotnie złożone przez

niego oświadczenie uznaje się za skuteczne w postępowaniu o zamówienie publiczne.

5. Zarzut złożenia oferty zawierającej rażąco niską ceną.

Odwołujący przywołuje liczne orzeczenia na temat oferty zawierającej rażąco niską cenę w

taki sposób, aby wykazać, że oferta złożona przez Wykonawcę M. Sp. z o.o. cenę taką

zawierała i prowadziła do naruszenia uczciwej konkurencji.

Zarzut ten również nie zasługuje na uwzględnienie.

4.1. Odniesienie ceny do oferty Przystępującego

Jak podkreśla Odwołujący w treści złożonego pisma, ładowarki będące przedmiotem

zamówienia to nowość na rynku europejskim, a zwłaszcza w Polsce. Odwołujący twierdzi, że

niemożliwe jest obniżenie ceny wyprodukowania ładowarek do kwoty, którą zaproponował

Wykonawca. W tym zakresie należy zauważyć, że przy analizowaniu przez Zamawiającego

tego, czy oferta złożona przez Wykonawcę zawiera cenę rażąco niską, nie może on

sugerować się działaniami, które podejmują inni Wykonawcy realizując zadanie będące

przedmiotem zamówienia. To, że Odwołujący nie jest w stanie obniżyć kosztów wytworzenia

ładowarek nie oznacza, że nie jest to realnie możliwe. Wskazać należy, że dysproporcja cen

zaoferowanych przez kilku wykonawców nie daje żadnych podstaw do założenia, że cena

najniższa podana przez jednego z wykonawców jest rażąco niską, gdyż zależne jest to

efektywności oraz kosztów działalności określonego podmiotu. Podstawą do odrzucenia

oferty byłoby stwierdzenie przez Zamawiającego, że wykonawca zaproponował ofertę z

„rażąco niską ceną", nie natomiast „niską". (Wyrok Sądu Okręgowego w K. z dnia 21

czerwca 2010 r., XIX Ga 175/10).

str. 19

Sygn. akt KIO 478 /17 i KIO 503/17

Nie można uznać twierdzeń Odwołującego, że oferta Wykonawcy zawierała cenę rażąco

niską tylko na tej podstawie, że Odwołujący nie byłby w stanie wyprodukować przedmiotu

zamówienia w cenie podanej przez Wykonawcę. Również nie może być podstawą

odrzucenia oferty fakt, że cena niska, a nie rażąco niska zaproponowana w ofercie przez

Wykonawcę narusza interesy Odwołującego w postaci braku udzielenia mu zamówienia

publicznego i wyboru jego oferty za najkorzystniejszą.

Celem procedury wyjaśniania, o której mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jest definitywne

rozstrzygnięcie czy dana oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy

Pzp. O tym, czy cena lub koszt oferty są rzeczywiście rażąco niskie, rozstrzyga zamawiający

w odniesieniu do konkretnego przypadku, w oparciu o posiadane materiały, w szczególności

wyjaśnienia wykonawcy i załączone przez niego dokumenty, oceniane w kontekście

właściwości przedmiotu zamówienia będącego przedmiotem postępowania. W konsekwencji,

należy odrzucić automatyczne przyjmowanie, że cena poniżej pewnego poziomu jest ceną

rażąco niską. Wskazać również należy, że wraz z nowelizacją Ustawy Prawo zamówień

publicznych rozszerzony został katalog podstaw do wyjaśnień i przedłożenia ewentualnych

dowodów, o które wzywa zamawiający, gdy uzna, że cena zaproponowana przez

wykonawcę jest rażąco niska.

W piśmie z dnia 21 lutego 2017 roku Zamawiający jednoznacznie zwrócił się o

udzielenie precyzyjnych wyjaśnień:

1. Czy złożona oferta uwzględnia wszystkie wymagania opisane w SIWZ, a

zaoferowana cena uwzględnia wszelkie niezbędne do poniesienia koszty (z podaniem ich

wysokości dla pojedynczej ładowarki), a w szczególności:

a) opracowanie mechanizmu komunikacji ładowarki z pojazdem w celu zarządzania

procesem ładowania - wskazana norma PN-EN 61851-24 w SIWZ 3.3.7,

b) wyposażenie ładowarek w zabezpieczenia zgodne z normami PN-EN 61851-1 i PN-

EN 61851-23 (wymaganie SIWZ 3.2.3 i 3.2.6), a w szczególności dotyczące:

• wyłączników różnicowo-prądowych typu A

• monitora rezystancji izolacji

• zabezpieczenia nad i podnapięciowego wyjścia

c) posiadanie przez urządzenia ładujące dwóch wyjść z możliwością równoczesnego

ładowania 2 autobusów (moc do 40 kW każdy) lub jednego (moc do 85 kW) - wymaganie

SIWZ 3.1.3.2,

d) posiadania przez ładowarki złącz fizycznych plug-in type 2, modę 4, CCS zgodnymi z

IEC 62196 - wymaganie SIWZ 3.1.3.2,

str. 20

Sygn. akt KIO 478 /17 i KIO 503/17

e) opracowania oprogramowania zarówno po stronie urządzeń jak i serwera, które

umożliwi monitorowanie urządzeń w trakcie ich eksploatacji - wymaganie SIWZ 3.1.2,

f) wyposażenie ładowarek w przyrządy pomiarowe (liczniki energii służące do pomiaru

pobranej energii elektrycznej podczas procesu ładowania, zarówno przez autobus, jak i

stacje ładownia - wymaganie SIWZ 3.1.2.2. i odpowiedź Zamawiającego na pyt. 5 z dnia

20.01.2017,

g) dostosowania obudów ładowarek do wymagań Zamawiającego, a w szczególności

w odniesieniu do ochrony przed korozją i uszkodzeniami mechanicznymi - wymaganie SIWZ

wyposażenie ładowarek w zabezpieczenia przed dostępem osób 3.1.3.3, h)

nieuprawnionych -wymaganie SIWZ 3.1.3.3,

i) wyposażenie ładowarek w przewód zasilający nie krótszy niż 10 m - wymaganie

SIWZ 3.1.3.3.

Zwrócił się ponadto o udzielenie informacji w jaki sposób została skalkulowana cena

jednostkowa ładowarek, uwzględniająca wymagania SIWZ, poprzez rozbicie ceny

jednostkowej na poszczególne składniki, w szczególności:

1. koszty materiałów,

2. koszty poszczególnych urządzeń-podzespołów wchodzących w skład produktu

końcowego,

koszty montażu ładowarki plug-in - koszty robocizny, w tym bezpośredniej, wraz z

towarzyszącymi kosztami,

4. narzut kosztów ogólnozakładowych (pośrednich) na jednostkową ładowarkę,

5. koszty ubezpieczenia transportu,

6. koszty transportu ładowarek,

7. koszty szkoleń z obsługi ładowarek plug-in,

8. koszty szkoleń z obsługi oprogramowania użytkowego dla ładowarek plugin.

9. koszty standardowych przeglądów gwarancyjnych w okresie 5 lat gwarancji w tym

koszty osobowe, materiały, testy,

10. koszty instalacji ładowarek plug-in w tym koszty zapewnienia i

pracy

pojazdów/maszyn/urządzeń,

11. koszty instalacji i konfiguracji oprogramowania użytkowego na serwerze

Zamawiającego.

12. koszty serwisowania w tym usuwania usterek w okresie 5 lat gwarancji włączając w to

koszty części zamiennych i utrzymywania magazynu części zamiennych,

13. koszty utrzymania i serwisu oprogramowania użytkowego dla ładowarek plug-in,

14. koszty odbiorów dla Etapu I,

15. koszty odbiorów końcowych ładowarek dla Etapu II,

str. 21

Sygn. akt KIO 478 /17 i KIO 503/17

16. koszty finansowania projektu,

17. marża - zysk jednostkowy.

Wniósł również o złożenie dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na

wysokość ceny, w szczególności w zakresie:

1. Oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,

wyjątkowo sprzyjających warunków wykonania zamówienia dostępnych dla Wykonawcy,

oryginalności projektu Wykonawcy, kosztów pracy, których wartość nie może być niższa od

minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia

15 października 2002r o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U nr 200,

poz. 1679, z 2004., nr 240, poz. 2407 oraz z 2005r. nr 157 poz. 1314.

2. pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.

pismo Zamawiającego z dnia 21 lutego 2017 roku w aktach sprawy Dowód:

Przedstawiony w dniu 27 lutego 2017 roku dokument Przystępującego całkowicie rozwiał

przedstawiając informację stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa wątpliwości,

Wykonawcy (w aktach sprawy).

Dowód: pismo Przystępującego z dnia 27 lutego 2017 roku

Zamawiający miał na względzie wyjaśnienia Przystępującego, które miały wpływ na

wysokość cen zaoferowanych przez obu Wykonawców oraz tak duże między nimi

dysproporcję. Ładowarki Odwołującego składałyby się z elementów, które musiałby zakupić

oddzielnie i następnie poskładać w całość. Natomiast wyjaśnienia Przystępującego

wskazały, że Przystępujący jest producentem większości wykorzystywanych na potrzeby

zamówienia elementów. Samodzielnie je wytwarza, nie jest jedynie pośrednikiem, zatem nie

mają na niego wpływu wahania cen innych producentów.

Odnośnie zarzutu kilkukrotnego wzywania wykonawcy do przedstawienia informacji

dotyczących ceny przyjętej w ofercie jako bezprawne zachowanie Zamawiającego, należy

uznać ten zarzut za całkowicie chybiony.

Orzecznictwo stoi na stanowisku, że istnieje możliwość kilkukrotnego wzywania wykonawcy

do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust 1 Ustawy PZP, w celu uzyskania niezbędnych

informacji dotyczących ceny podanej w ofercie i nie może stanowić to przesłanki do

wykluczenia wykonawcy z postępowania. Stanowisko to zostało potwierdzone również przez

Sąd Okręgowy w Olsztynie (sygn. akt V Ga 122/10) brak jest przeszkód do ponownego

wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, jeżeli pierwotne wyjaśnienia zamawiającego

nie rozwiały wątpliwości zamawiającego związanych z "rażąco niską ceną". Tezę potwierdza

również wyrok KIO z dnia 14 kwietnia 2014 r., KIO 664/14

4.2. Szacunkowa wartość zamówienia w stosunku do ceny

Odwołujący wskazuje również w swoim piśmie na stosunek ceny zaoferowanej przed M. Sp.

z o.o. do szacunkowej wartości zamówienia w stosunku do ceny Odwołującego na poziomie

str. 22

Sygn. akt KIO 478 /17 i KIO 503/17

39 %, w stosunku do wartości zamówienia 53,73%. Wskazać należy, iż art. 90 ust. 1 a

Ustawy Prawo zamówień publicznych po nowelizacji nie przyjmuje sztywnej reguły 30%

(cena badanej oferty niższa o tę wartość od wartości szacunkowej zamówienia lub średniej

arytmetycznej wszystkich złożonych ofert) nakazującej obligatoryjnie badanie oferty. Granica

ta zostaje złagodzona wraz z rygorem badania oferty. Nowe rozwiązania w tym zakresie

wprowadzone art. 90 ust. la ustawy Pzp pozwalają zamawiającym każdorazowo na

indywidualną ocenę każdego przypadku powzięcia wątpliwości co do rażąco niskiej ceny.

Zamawiający nie mógł oprzeć twierdzenia, że oferta wykonawcy zawiera cenę rażąco niską

tylko na fakcie, że cena przez niego zaoferowana jest znacząco niższa od oferty złożonej

przez innego wykonawcę w toku postępowania o zamówienie publiczne.

Natomiast w wyroku KIO z dnia 13.01.2009 r., sygn. akt: KIO/UPZ 1492/08, wskazano także,

że „Dla uznania, że cena jest rażąco niska, nie jest wystarczające matematyczne określenie,

że cena odbiega o określoną wartość (np, 20%, 30% czy 60%) od ceny innego wykonawcy

składającego ofertę w postępowaniu. Dla uznania, że cena jest rażąco niską konieczne jest

wykazanie, że przy określonym przedmiocie zamówienia nie jest możliwe wykonanie

zamówienia za oferowaną cenę, bez ryzyka ponoszenia strat przez wykonawcę". Zatem

należy z całą stanowczością podkreślić, iż nie można mówić o rażąco niskiej cenie, jeżeli

Wykonawca wykazuje jakikolwiek zysk, a z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszej

sprawie.

Zamawiający podnosi, że Odwołujący nie wykazał w odwołaniu, iż wykonanie przez M. sp. z

o.o. zamówienia po oferowanej cenie nie jest możliwe i powodowałoby straty po stronie

Wykonawcy, udzielona przez Przystępującego dnia 27 lutego 2017 roku odpowiedź

wskazywała na zysk po stronie Przystępującego. Zamawiający nie miał zatem podstaw do

przyjęcia, że mamy do czynienia z rażąco niską ceną. Ładowarki będące przedmiotem

zamówienia to nowość na rynku europejskim, a zwłaszcza w Polsce. Takie postępowanie,

powyżej progów unijnych jest pierwszym postępowaniem w Polsce, stąd trudności w

oszacowaniu wartości zamówienia przez Zamawiającego.

5. Zarzut zaniechania ujawnienia informacji zawartych wyjaśnieniach M. sp. z o.o. z dnia 13

lutego 2017 r. oraz wyjaśnień stanowiących odpowiedź na wezwanie namawiającego z dnia

21 litego 2017 r.

W omawianym postępowaniu o zamówienie publiczne Zamawiający nie był zobowiązany do

ujawnienia informacji zawartych w wyjaśnieniach wykonawcy M. sp. z o.o. zgodnie z ogólną

zasadą jawności postępowania. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 22 listopada 2013 r. sygn.

akt KIO 2602/13) Izba uznała, że dane liczbowe zawarte w wyjaśnieniach wykonawcy,

dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, podlegają

ochronie jako informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4

ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Podkreślić należy, że dane te same w sobie,

str. 23

Sygn. akt KIO 478 /17 i KIO 503/17

jako pojedyncze informacje, tak jak odwołujący wskazał je w odwołaniu, tj. bez

uzupełniającego je opisu, nie stanowią istotnej wartości gospodarczej. Jednak zyskują one

inne znaczenie, zważywszy na fakt, że informacje kwotowe zostały w tych wyjaśnieniach

opatrzone komentarzem z punktu widzenia sposobu kalkulacji ceny oferty. Są to istotne

składniki zaoferowanej ceny, skalkulowanej na potrzeby konkretnego postępowania i

konkretnego przedmiotu zamówienia.

Sąd Okręgowy w K. w wyroku o sygn. akt XIX Ga 167/07 uznał, że zarówno metoda

kalkulacji ceny, jak i konkretne dane cenotwórcze ujawnione przez wykonawcę na żądanie

zamawiającego w celu sprawdzenia, czy cena oferty nie jest rażąco niska, stanowią

tajemnicę przedsiębiorstwa. Mogą być zatem przedmiotem ochrony przez ich utajnienie

przed innymi podmiotami, również tymi uczestniczącymi w przetargu.

Wskazać również należy, że Wykonawca nie ma interesu w tym, aby inni wykonawcy,

zważywszy na fakt, że działają w tej samej branży oraz są głównymi konkurentami na rynku,

uzyskali informację na temat kosztorysów wykonania zamówienia. Wręcz przeciwnie,

wykonawca za cel stawia sobie chronić wskazane informacje przed zapoznaniem się z nimi

głównych konkurentów. Wbrew zasadom logiki i doświadczenia życiowego jest domaganie

się przez Odwołującego ujawnienia tychże informacji przez Zamawiającego. Zaznaczyć

należy, że Zamawiający nie może swobodnie decydować o tym, czy udostępnić informacje

uzyskane od wykonawcy, gdy linia orzecznicza oraz przepisy nakazują informacje te

pozostawić utajnione.

Ponadto w toku postępowania nie zostało wykazane przez odwołującego, że dane zastrzeżone

w wyjaśnieniach zostały w jakikolwiek sposób wcześniej ujawnione do wiadomości publicznej

co dyskwalifikowałoby te informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa.

6. Zarzut prowadzenia postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i

równego traktowania wykonawców.

Zarzut pozwanego dotyczący uchybień w równym traktowaniu wykonawców nie został

poparty żadnymi dowodami. Zarzut ten sprowadza się do ogólnych wywodów naruszenia

tychże przepisów przez Zamawiającego. W tej kwestii należy jedynie zaznaczyć, że fakt

wybrania przez Zamawiającego oferty innej niż ta, która została złożona przez

Odwołującego, nie może prowadzić do stwierdzenia, że Zamawiający naruszył zasady

równego traktowania wykonawców, a do tego stwierdzenia sprowadza się zarzut

Odwołującego.

str. 24

Sygn. akt KIO 478 /17 i KIO 503/17

Opiera się on jedynie na bezzasadnych zdaniem Zamawiającego twierdzeniach o

zaoferowaniu przez Przystępującego rażąco niskiej ceny.

Zamawiający pragnie zauważyć, że obecne postępowanie jest pierwszym tak naprawdę

konkurencyjnym. W dotychczas prowadzonych postępowaniach to Odwołujący zyskiwał

zamówienie.

Może zatem zachodzić obawa, że to oferta Odwołującego, jako podmiot, który był jedyny na

rynku (rynku całkowicie nowym) składał oferty w cenach znacznie przewyższających

wartość realizowanych dostaw, a obecnie pojawił się element konkurencji. Niewątpliwie

oferta Przystępującego spowodowała, że Odwołujący nie uzyskał konkretnego zamówienia,

ale jest to sytuacja normalna na wolnym rynku i niewystarczająca do stwierdzenia, że mamy

do czynienia z czynem nieuczciwej konkurencji.

Czynu nieuczciwej konkurencji również nie uzasadnia fakt powszechnie znany i wszystkim

dostępny, iż w skład struktury właścicielskiej Przystępującego wchodzi międzynarodowy

koncern M. E. C. posiadający 49% udziałów w spółce Przystępującego. Nie powoduje to, że

można przyjąć, że działo on w celu wyeliminowania polskich przedsiębiorców. Wówczas

taką zasadą należałoby przyjąć do wszystkich przedsiębiorców z mniejszościowym

kapitałem zagranicznym.

7. Stanowisko końcowe

Reasumując, Odwołujący nie wykazał przesłanek, które prowadziłyby do unieważnienia

postępowania o zamówienie publiczne. Zarzuty dotyczące rażąco niskiej ceny w ofercie

Wykonawcy M. sp. z o.o. okazały się chybione. Odwołujący nie wykazał, aby cena

zaproponowana przez konkurenta była rażąco niska. Nie wykazał aby zaszkodziła

konkurencji na rynku. Odwołujący nie wskazał również, że Wykonawca dokonując czynności

zgodnie z przedmiotem zamówienia poniósłby stratę, a tylko wtedy można mówić o cenie

rażąco niskiej. Odwołujący odnosił się do subiektywnych przesłanek mających wpływ na

cenę wykonania zamówienia.

Również inne zarzuty Odwołującego, które miałyby na celu wykluczenie Wykonawcy M. Sp.

z o.o okazało się chybione, co przytoczono w uzasadnieniu niniejszej odpowiedzi na

odwołanie.

Wskazać również należy, iż żądanie odwołującego dotyczące ponownego badania ofert

przez Zamawiającego, nie zostało w sposób dostateczny skonkretyzowane, do czego

zobowiązany był Odwołujący.

W świetle przedstawionej powyżej argumentacji zamawiający wnosi o nieuwzględnienie

odwołania.

str. 25

Sygn. akt KIO 478 /17 i KIO 503/17

Szczegółowe stanowisko w sprawie złożył również przystępujący popierając stanowisko

zamawiającego.

Sygn. akt KIO 478/17

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje

Sygn. akt KIO 478/17

Odwołanie zostaje uwzględnione z uwagi na odtajnienie przez Izbę dokumentacji

postępowania zgodnie z żądaniem odwołującego to jest w zakresie złożonych dwukrotnie

wyjaśnień co do rażąco niskiej ceny, które na wniosek przystępującego/wykonawcy

wybranego były zastrzeżone jako objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Należy mieć na

uwadze, że sam wykonawca wybrany udostępnił zamawiającemu wyjaśnienia rażąco niskiej

ceny wraz z zastrzeżeniem ich tajemnicy w wersji zanonimizowanej, z którą zapoznał się

odwołujący. Na podstawie udostępnionych wyjaśnień jak i zastrzeżeń tajemnicy co do

rażąco niskiej ceny, odwołujący złożył zarzut naruszenia art.8 ust.3 jak i art.96 ust.3 ustawy

Pzp w związku z nie udostepnieniem jemu pełnej wersji to jest niezanonimizowanej

wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Na podstawie tak sformułowanego zarzutu wniósł żądanie

odtajnienia obydwu składanych wyjaśnień na okoliczność rażąco niskiej ceny.

W związku z podniesionym zarzutem nieuprawnionego utajnienia wyjaśnień rażąco niskiej

ceny wykonawcy wybranego i zgłoszonym żądaniem ich odtajnienia Izba zapoznała się z

utajnionymi dokumentami zarówno uzasadnieniem do utajnienia jak i wyjaśnieniami rażąco

niskiej ceny to jest pism: z dnia 13.02.2017 roku jak i z dnia 27.02.2017 roku. W ocenie Izby

żądanie utajnienia obydwu wyjaśnień nie zostało udowodnione (wykazane) w rozumieniu

art.8 ust.3 ustawy Pzp z uwzględnieniem przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Samo uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa stanowi oświadczenia o

charakterze ogólnym to jest poparte przykładami z orzecznictwa KIO czy też Sądów.

Owszem podano przykładowy wzór umowy z pracownikami na okoliczność obowiązku

zachowania tajemnicy przedsiębiorstwa i zakazu nieuczciwej konkurencji jak również

przedstawiono oświadczenie Informatyka o zabezpieczeniu dostępu do sieci informatycznej

przed niepowołanymi osobami. Niemniej w ocenie Izby nie wykazano zasadniczej kwestii co

do faktu, że informacje zawarte w wyjaśnieniach mają wartość gospodarczą i powinny być

chronione w myśl ochrony zasady uczciwej konkurencji. Zdaniem Izby wyjaśnienia zarówno

pierwsze jak i drugie powinny być udostępnione odwołującemu dla zachowania zasady

uczciwej konkurencji z uwagi na rozbieżności cenowe, które obligują zamawiającemu do

str. 26

Sygn. akt KIO 478 /17 i KIO 503/17

sprawdzenia zaoferowanej ceny lub kosztu. Zresztą zamawiający taką wątpliwość powziął

dwukrotnie wzywając odwołującego do złożenia wyjaśnień wraz z dowodami. Ich odtajnienie

nie narusza żadnej równowagi czy pozycji rynkowej wykonawcy wybranego. Powyższe

stwierdzenie Izba opiera na fakcie, że zwłaszcza w drugich wyjaśnieniach informacje ujęte w

formie tabeli wskazują na końcową wycenę poszczególnych elementów przedmiotu

zamówienia (koszty produkcji czy też zakupu elementów wymaganych w ładowarce zgodnie

z SIWZ). Wykonawca nie przedłożył do wyjaśnień dowodów używając formuły „koszty do

wglądu w firmie”. Izba nie dokonuje oceny złożonych wyjaśnień, ponieważ prawo

pierwszeństwa oceny złożonych wyjaśnień w związku z ich odtajnieniem należy do

odwołującego. Również do oceny odwołującego należy zasadność powtórnego wezwania

wykonawcy wybranego do złożenia wyjaśnień jak i czy przedstawione zestawienie kosztowe

jest uzasadnione ekonomicznie i odpowiada cenom rynkowym. Reasumując obowiązkiem

zamawiającego jest udostepnienie odwołującemu wyjaśnień złożonych na wezwania z dnia

02.02.2017 roku jak i z dnia 21.02.2017 roku to jest wyjaśnienia z dnia 13.02.2017 roku jak i

z dnia 27.02. 2017 roku w wersji odtajnionej wraz z załącznikami do wyjaśnień.

W pozostałym zakresie Izba oddala odwołanie to jest co do zarzutu nie spełnienia warunku

udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia zawodowego. Izba mając

na uwadze warunek SIWZ sprecyzowany w pkt 7.2.2. SIWZ wobec załączonego do oferty

wykazu wykonanych dostaw jak i udzielonej referencji stwierdza, że warunek został

spełniony przez wykonawcę wybranego. Co do zakresu i rodzaju dostaw objętych

doświadczeniem zawodowym to postanowienia SIWZ nie wymagają tożsamych dostaw z

dostawami będącymi przedmiotem zamówienia. W ocenie Izby stanowisko odwołującego

poparte opinią naukową wystawioną przez prof. dr hab. inż. G. B. z Instytutu Inżynierii E. U.

Z. zmierza do wykazania braku tożsamości doświadczenia ale właśnie w kontekście

przedmiotu zamówienia. W sprawie bezspornie ustalono, że rynek ma charakter tzw. płytki i

nie istnieje konkurencja o czym świadczy fakt złożenia w tym postępowaniu tylko dwóch

ofert to jest oferty odwołującego i wykonawcy wybranego. Zamawiający na rozprawie

podkreślał, że również jego wyjaśnienia na pytanie wykonawcy zmierzały do zwiększenia

konkurencyjności postępowania co można uzyskać drogą racjonalnego sprecyzowania

wymagań co do doświadczenia czyli odpowiadających rodzajem i zakresem przedmiotowi

zamówienia. Przedmiot na okoliczność wymaganego doświadczenia zawodowego określono

jako ładowarki do autobusów elektrycznych bez określenia czy mają znajdować się poza

autobusem czy w autobusie. Bezsprzecznie dostawą objęte mają być ładowarki

umieszczone poza autobusem ( dostawa 8 sztuk ładowarek Plug-in dla potrzeb ładowania

akumulatorów trakcyjnych zainstalowanych w autobusach elektrycznych) ale dla

str. 27

Sygn. akt KIO 478 /17 i KIO 503/17

sprawdzenia doświadczenia zawodowego zamawiający nie postawił wymogu dostawy

Również odwołujący nie wykazał, przedstawione ładowarek poza autobusem. że

doświadczenie przez wykonawcę wybranego na rzecz S. B. & C.S.A. B.-O. zostało

wykonane wcześniej niż trzy lata wstecz, ponieważ końcowe wykonanie dostaw nastąpiło w

m-cu listopadzie 2016 roku (zakończenie realizacji). Co do zasady od daty wykonania

(zakończenia) a nie początkowej daty dostaw ( to jest rozpoczęcia dostaw) liczy się okres

trzech lat, w których wykonano zamówienie (wykonał w okresie ostatnich trzech lat przed

upływem terminu składania ofert). W niniejszym postępowaniu termin składania ofert upływał

w miesiącu lutym 2017 roku. Tak więc skoro wykonanie dostaw zakończyło się w listopadzie

2016 roku to nie upłynął termin okresu ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania

ofert. Z kolei co do zastrzeżeń, że dostawa ładowarek na łączną kwotę co najmniej

300.000,00zł nie obejmowała jednej umowy to z wykazu (oświadczenie wykonawcy

wybranego) wynika, że była to jedna dostawa a nie kilka (ujęta dostawa w jednej pozycji

Wykazu). Natomiast dowodem na to, że przedmiotem było więcej dostaw niż jedna dostawa

nie jest referencja wystawiona przez S. B. & C. S.A. B.-O. mimo, że mówi się w niej o

dostawach. Naturalną koleją rzeczy jest, że jeżeli chodzi o dostawy wielu ładowarek to

oczywistym jest, że ich wykonanie obejmować może kilka dostaw. Wystawiający referencje

mówiąc o dostawach wyróżnia lata i miejsce dostaw. Natomiast przedmiot jest jednakowy (z

podziałem na 12 i 3 komplety do L. i do G. do trolejbusów). Co do zasady to po stronie

odwołującego leży obowiązek wykazania, że nie była to jedna dostawa (umowa) czego nie

uczynił w toku postępowania odwoławczego. W związku z tym dla Izby nie budzi wątpliwości

co do jego prawdziwości, oświadczenie zawarte w Wykazie, które składa bezpośrednio

wykonawca. Natomiast skoro referencja, której zadaniem jest potwierdzenie należytego

wykonania dostawy a składa ją tylko podmiot trzeci, Izba nie uwzględniła zarzutu braku

posiadania doświadczenia zawodowego przez wykonawcę wybranego. Również nie ma

znaczenia dla rozstrzygnięcia zarzutu fakt, że przedmiotem dostawy były ładowarki wraz z

napędem trolejbusowym. Także nie ma znaczenia dla zarzutu braku posiadania

doświadczenia zawodowego, że przedmiotem dostaw były ładowarki wraz z napędem do

trolejbusów nie do pojazdów samochodowych. Słusznie zauważono w trakcie rozprawy, że

zarówno samochody jak i trolejbus mają kola. W ocenie Izby dla rozstrzygnięcia, czy

wykonawca posiada wymagane doświadczenie zawodowe w zakresie dostaw ładowarek do

autobusów elektrycznych, nie ma znaczenia czy pojazd mechaniczny porusza się po drodze

czy po szynach.

Izba również nie uwzględniła zarzutu odwołującego co do braku podstaw do złożenia

oświadczenia, w zakresie przynależności do grupy kapitałowej zgodnie z art.24 ust.1 pkt 23

ustawy Pzp, już na etapie składania oferty. Fakt złożenia oświadczenia już wraz z ofertą nie

str. 28

Sygn. akt KIO 478 /17 i KIO 503/17

wyklucza wiedzy wykonawcy co do przynależności do grupy kapitałowej. W przypadku

zmian w tym zakresie, po złożeniu oferty, nie ma przeszkód do sprostowania oświadczenia

w tym zakresie.

W tym stanie rzeczy odwołanie, na mocy art.192 ust.2 ustawy Pzp., zasługuje na

uwzględnienie, ponieważ przyznanie prawa odwołującemu do weryfikacji złożonych

wyjaśnień, przez nakazanie ich odtajnienia, w zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny mogą

mieć wpływ na wynik postępowania, ponieważ w niniejszym postępowaniu drugą ważną

ofertę złożył odwołujący.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy oraz §

3 pkt 1 w związku z § 5 ust.2 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca

2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. nr 41 poz.238 zm.

Dz.U. 2017r.) zaliczając uiszczony wpis przez odwołującego w kwocie 15.000,00 zł. w koszty

postępowania odwoławczego i zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę

15.

000,00 złotych jako koszty obejmujące uiszczony wpis przez odwołującego oraz

wynagrodzenie dla pełnomocnika odwołującego w kwocie 3600,00zł według załączonej faktury

VAT

Sygn. akt KIO 503/17

Wykonawca E.-P. Sp. z o.o., ul. (…)

Wysockiego 8, 66-002 Z. G. zwany dalej „odwołującym” w dniu 16.03.2017 roku pismem z

dnia 14.03.2017 roku złożył odwołanie w toczącym się postepowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego prowadzonym przez Przedsiębiorstwo Komunikacji Miejskiej Sp. z

o.o. w J., ul (...) zwane dalej „zamawiającym”.

Przedmiotem tego zamówienia o nadanym wewnętrznym numerze: PKM/ZP/9/016 jest

„Dostawa i montaż 5 sztuk stacji szybkiego ładowania dla potrzeb ładowania akumulatorów

trakcyjnych zainstalowanych w autobusach elektrycznych wraz z budową niezbędnych linii

kablowych”. Tryb postępowania: zamówienie sektorowe w trybie przetargu nieograniczonego

Ogłoszenie o zamówieniu nastąpiło w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot

Europejskich w dniu 31.12.2016r. roku pod pozycją 2016/S 253-466836.

Podstawę wniesienia odwołania stanowi art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -

Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity z dnia 26 listopada 2015 r. Dz.U. z 2015 r. poz.

str. 29

Sygn. akt KIO 478 /17 i KIO 503/17

2164 z późn. zm.) zwanej dalej „Ustawą” lub „PZP” - od niezgodnych z przepisami Ustawy

czynności (zaniechań) Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu ti.:

- zaniechania wykluczenia M. Sp. z o.o., ul. (…) (dalej, jako: „M.”), z uwagi na

niewykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz nie wykazanie braku

podstaw wykluczenia,

- zaniechanie uznania oferty M. za odrzuconą,

- zaniechania odrzucenia oferty M. mimo, iż nie odpowiada treści SIWZ.

- dokonania w dniu 6.03.2016r. wyboru, jako oferty najkorzystniejszej, oferty M.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu, iż prowadząc niniejsze postępowanie rażąco naruszył

w szczególności następujące przepisy Ustawy:

1. art. 24 ust. 1 pkt. 12 PZP w zw. z art. 24 ust. 4 PZP poprzez zaniechanie wykluczenia,

zaniechanie uznania oferty za odrzuconą oraz wybór, jako najkorzystniejszej, oferty

wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz nie

wykazał braku podstaw wykluczenia,

2. art. 89 ust. 1 pkt. 2 PZP poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, podczas gdy jej

treść odpowiada treści SIWZ,

3. art. 91 ust. 1 PZP poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem

obowiązujących przepisów,

4. art. 7 ust. 1 i 3 PZP przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie

zamówienia

5. inne przepisy wskazane w uzasadnieniu odwołania.

Odwołujący wniósł o:

1. nakazanie Zamawiającemu dokonania unieważnienia czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej,

2. nakazanie Zamawiającego dokonania wykluczenia wykonawcy M. oraz uznania jego

oferty za odrzuconą, względnie nakazania Zamawiającemu dokonania odrzucenia oferty M.

3. nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert,

4. nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej,

Odwołujący wnosi także o :przyznanie Odwołującemu zwrotu kosztów postępowania

wywołanych wniesieniem niniejszego Odwołania.

W uzasadnieniu przedstawił następującą argumentację formalną i prawną.

Na samym wstępie Odwołujący uzasadnia swój interes w złożeniu odwołania okolicznością,

iż podnoszone zarzuty dotyczą niezgodnej z przepisami Ustawy czynności (zaniechania)

Zamawiającego w postępowaniu za czym przemawiają podniesione powyżej zarzuty. Zatem

w przypadku, gdyby Zamawiający zachował się zgodnie z literą prawa, w sposób należyty

zbadał ofertę M. to oferta Odwołującego, zostałaby wybrana, jako najkorzystniejsza i

str. 30

Sygn. akt KIO 478 /17 i KIO 503/17

uzyskałby On przedmiotowe zamówienie. Podnoszone przez Odwołującego naruszenia

wskazują wprost na uszczerbek w jego interesie prawnym. Zatem w przypadku, gdyby

Zamawiający zachował się zgodnie z literą prawa, oferta Odwołującego zostałaby uznana za

najkorzystniejszą i uzyskałby On przedmiotowe zamówienie. Tym samym interes

Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia doznał konkretnego uszczerbku

(szkody) w sferze praw wykonawcy oraz interesu gospodarczego. I dalej odwołujący

ponownie przywołuje naruszone przepisy to jest w szczególności: art. 24 ust. 1 pkt. 12 PZP

w zw. z art. 24 ust. 4 PZP, art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP, art. 91 ust. 1 PZP, art. 7 ust. 1 i 3 PZP.

Odnosząc się do Zarzutu braku wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w

szczególności wskazał jak poniżej.

Co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Przedmiotem zamówienia jest montaż i

pierwsze uruchomienie 5 sztuk fabrycznie nowych stacji szybkiego ładowania (dalej, jako:

“stacje”) wraz z masztem i platformą zasilającą, dla potrzeb ładowania akumulatorów

trakcyjnych zainstalowanych w autobusach elektrycznych o określonych w SIWZ

parametrach technicznych i cechach funkcjonalno-użytkowych. Odwołujący kolejno je

wymienił.

Podsumowując wymagane cechy ładowarek - muszą być kompatybilne z systemem

pantografowym zainstalowanym autobusach, a wykorzystywanym do ładowania

akumulatorów trakcyjnych zainstalowanych w tych autobusach, składającym się z pantografu

wyposażonego w głowicę pięciopolową firmy S.

Zamawiający w pkt. 7.2.2 SIWZ, ustalił następujące warunki udziału w postępowaniu w

zakresie zdolności technicznej:

Zamawiający wymaga, aby Wykonawca wykazał, że wykonał w okresie ostatnich 3 lat przed

upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym

okresie, co najmniej jedną dostawę odpowiadającą swoim rodzajem i zakresem

przedmiotowi zamówienia, polegającą na dostawie fabrycznie nowych stacji szybkiego

ładowania o mocy min 50 kW do autobusów elektrycznych (lub też innych pojazdów

samochodowych o masie powyżej 3.5 tony DMC napędzanych wyłącznie energią

elektryczną) o wartości nie mniejszej niż 450 000 PLN.

M. w zakresie doświadczenia w ofercie wykazał się ładowarkami pokładowymi baterii

trakcyjnych, które nie odpowiadają wymaganiom SIWZ. Otóż istnieje wiele znaczących

różnic, zarówno konstrukcyjnych, technicznych jak i funkcjonalnych, które przekładają się

między innymi na bezpieczeństwo użytkowania, pomiędzy stacjami ładowania, a samymi

ładowarkami do baterii trakcyjnych. Odwołujący wskazał szereg

różnic pomiędzy stacjami ładowania pojazdów elektrycznych a ładowarkami wewnętrznymi,

ładowarkami baterii trakcyjnych, czy też innych urządzeń ładujących baterie np.

„prostowników".

str. 31

Sygn. akt KIO 478 /17 i KIO 503/17

Podsumowując różnice wskazał, że stacja ma na stałe podłączony kabel, który zakończony

jest wtykiem spełniającym odpowiednie normy. Ładowarki „off-board" znacznie różnią się

względem ładowarek (pokładowych) do baterii trakcyjnych.

Dodatkowo stacje szybkiego ładowania zintegrowane z platformą zasilającą pantografu są

konstrukcjami budowlanymi, które muszą posiadać osobne projekty konstrukcyjne z

wymaganymi obliczeniami wytrzymałościowymi, wykonanymi przez osoby z odpowiednimi

uprawnieniami. Stacje szybkiego ładowania ponadto instalowane są do betonowego podłoża

lub fundamentu, na podstawie projektu budowlanego oraz z zachowaniem wszystkich

procedur formalno - prawnych, wynikających zarówno z prawa budowlanego jak i prawa

energetycznego. Zatem dostawa stacji szybkiego ładowania autobusów elektrycznych (na co

niniejsze postępowanie przetargowe jest dowodem) nie zawęża się jedynie do sprzedaży

urządzeń pomiędzy sprzedawcą i nabywcą, ale również do jej zainstalowania zgodnie ze

wszelkimi procedurami budowlanymi. Wskazywał również na obowiązujące normy.

Wykonawca M. w dokumencie wykaz dostaw »Załącznik nr 7 do SIWZ", będącym

załącznikiem do oferty:

1) w pozycji nr 1 wskazał, iż wykonał dostawę 12 sztuk ładowarek baterii o mocy

powyżej 50kW do pojazdów elektrycznych na rzecz firmy T. z H.

2) w pozycji 2 wskazał, iż wykonał dostawę 15 ładowarek baterii trakcyjnych do

trolejbusów na rzecz S. B.&C. S.A., co poparł wystawionymi przez w/w firmy referencjami.

Z referencji wystawionych przez T. wynikają dostawy ładowarek do pojazdów szynowych.

Wymaganiem Zamawiającego było wykazanie się dostawą stacji szybkiego ładowania o

mocy minimum 50kW do autobusów elektrycznych lub innych pojazdów samochodowych o

masie powyżej 3.5t DMC. Należy ponadto zwrócić szczególną uwagę na prawdziwe intencje

M. przy składaniu oferty, czego dowodem jest tłumaczenie dokumentu referencji

wystawionych przez firmę T. W wersji angielskiej (oryginalnej) napisane jest, że dostarczone

urządzenia zostały zainstalowane wewnątrz pojazdów (inside), natomiast w tłumaczeniu na

język polski przygotowanym przez M. napisano już, że urządzenia zostały zainstalowane na

pojeździe elektrycznym. Tym samym powyższa dostawa nie potwierdza spełniania przez M.

warunków udziału w postępowaniu.

Z referencji wystawionych przez S. B.&C. S.A. wynikają dostawy:

a) 12 kompletów napędów trolejbusowych wraz z ładowarką baterii trakcyjnych, do

trolejbusów T18,

b) 3 kompletów napędów trolejbusowych wraz z ładowarką baterii trakcyjnych, do

trolejbusów T12.

Żadna z w/w dostaw nie spełnia wymagań stawianych przez Zamawiającego - dostawy

odpowiadającej swoim rodzajem i zakresem przedmiotowi zamówienia. Ładowarki baterii

trakcyjnych (inaczej zasilacze buforowe baterii trakcyjnych), które zostały wskazane w

str. 32

Sygn. akt KIO 478 /17 i KIO 503/17

wykazie, są bowiem zupełnie innymi urządzeniami aniżeli urządzenia, będące przedmiotem

zamówienia oraz wymaganymi przez Zamawiającego w zakresie doświadczenia

wykonawców. Dalej odwołujący wykazuje szereg różnic między urządzeniami wykazanymi w

doświadczeniu wykonawcy wybranego a w opisie przedmiotu zamówienia. Chodzi głównie o

to, że ładowarki przedstawione w wykazie:

montuje się wewnątrz pojazdu lub na jego konstrukcji, a przedmiotem zamówienia są

ładowarki zewnętrzne, typu off-board, nie posiadają jakiegokolwiek portu komunikacji z

pojazdem, dotyczącego obsługi parametrów ładowania, dynamicznie określanych przez

pojazd ładowany, ich obudowy, są na stałe połączone z pojazdem, a przedmiotem przetargu

są staje będące konstrukcjami budowlanymi, spełniają dużo mniejszą funkcjonalność niż

ładowarki autobusów elektrycznych. Dostawy wskazane przez M. obejmują urządzenia na

stałe połączone z pojazdem i stanowiące w pewnym sensie jego wyposażenie, a nie

zewnętrzne stacje ładowania. Urządzenia te nie wymagają, jak stacje szybkiego ładowania,

pozwolenia na budowę, budowy i doprowadzenia linii kablowych czy też osobnego odbioru

lub uruchomienia. Przedmiotowe urządzenia mają tyle wspólnego ze stacjami ładowania, co

ładowarka do telefonu GSM z ładowarkami „plug-in" do pojazdów samochodowych. Idąc

dalej, w tego typu urządzeniach zupełnie inny jest sposób komunikacji pomiędzy ładowarką a

autobusem w trakcie ładowania itd. Negowanie przedstawionego doświadczenia przez

wykonawcę wybranego opiera się na porównaniu urządzeń opisanych w Wykazie

wykonawcy wybranego a parametrami technicznymi i funkcjonalnościami opisanego

przedmiotu zamówienia.

Poza tym podnoszona jest kwestia sumowania dostaw z lat 2014 i 2016 jak w odwołaniu

powyżej i oznaczonego Sygn. akt KIO 478/17. W wykazie Wykonawca M. dokonał

„sztucznego" zsumowania dostaw z okresu 2014-2016, w żadnym miejscu nie wykazując, iż

faktycznie w/w dostawy stanowiły jedną dostawę (realizowane były na podstawie jednego

zamówienia). Załączone do wykazu referencje wskazują wprost, iż na wskazaną przez

wykonawcę jedną dostawę, składają się co najmniej dwie dostawy. Ponadto jak w odwołaniu

w sprawie KIO 478/17 odwołujący podnosi kwestie wykonania dostaw w okresie wcześniej

niż w okresie trzech lat przed upływem terminu składania ofert. Na marginesie zauważyć

należy, iż Zamawiający, mimo oczywistych wątpliwości wynikających z przedłożonych przez

M. dokumentów (kwestia przedmiotu dostawy, kwestia sumowania różnych dostaw, kwestia

możliwości wskazania dostaw, które miały miejsce wcześniej niż 3 lat przed terminem

składania ofert, kwestia błędnego tłumaczenia), zaniechał wezwania tego wykonawcy w

trybie art. 26 ust. 4 PZP do ich wyjaśnienia. Co równie ważne, to na wykonawcy ciąży

obowiązek wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, a zatem wszelkie

wątpliwości w tym zakresie należy rozstrzygać na jego niekorzyść. Powyższe potwierdza, iż

Wykonawca ten nie dysponuje wymaganymi przez Zamawiającego kwalifikacjami, a tym

str. 33

Sygn. akt KIO 478 /17 i KIO 503/17

samym winien zostać wykluczony z postępowania, a jego oferta uznana za odrzuconą. Jako

dowód wskazuje SIWZ i ofertę wykonawcy wybranego.

Ił. Zarzut niewykazania braku podstaw do wykluczenia.

W przedmiotowym postępowaniu, wykonawca M. nie wykazał braku postaw do wykluczenia

albowiem nie złożył oświadczenia o braku przynależności do grupy kapitałowej w terminie, o

którym mowa w art. 24 ust. 11 PZP. Złożone przez niego oświadczenie o braku

przynależności do grupy kapitałowej, złożone zostało przed terminem składania ofert, a

zatem w dacie jego składania wykonawca nie miał wiedzy, jakie podmioty złożą oferty.

Odwołujący w kontekście zastrzeżeń podniesionych w odwołaniu stwierdza, że w związku z

faktem niewykazania przez M. braku podstaw do wykluczenia, obowiązkiem Zamawiającego

było wykluczenie wykonawcy.

Nadmienić należy, iż Zamawiający nie był w tym wypadku zobowiązany do wzywania M. do

uzupełnienia oświadczenia albowiem oferta wykonawcy podlegała odrzuceniu z uwagi na

niezgodność z treścią SIWZ.

III. Zarzut niezgodności oferty z treścią SIWZ.

1) Brak wskazania specyfikacji dla infrastruktury sprzętowej.

Zgodnie z odpowiedziami na pytania z dnia 18.01.2017r., Zamawiający wymagał, by

wykonawca wraz z ofertą przedstawił specyfikację sprzętową, jaką musi dysponować

Zamawiający, by możliwa była instalacja oprogramowania wchodzącego w skład dostaw, a

tym samym, by możliwy było sprawdzenie i odbiór przedmiotu zamówienia:

Pytanie I Nowoczesny program użytkowy wymaga instalacji na dedykowanym serwerze m.in.

ze względu na wykorzystanie bazy danych do przechowywania danych historycznych Czy

Zamawiający udostępni infrastrukturę do instalacji „nowoczesnego programu użytkowego”,

czy oczekuje, te wykonawca uwzględni w ofercie wykorzystanie własnej, infrastruktury?

Odpowiedź:

Zamawiający udostępni własną infrastrukturę sprzętową. Niezbędne jest jednak określenie

przez Wykonawcę na etapie Składania oferty specyfikacji sprzętowej, protokołów transmisji

oraz wszystkich niezbędnych danych technicznych do instalacji systemu w infrastrukturze

Zamawiającego.

Wykonawca M. wbrew żądaniom Zamawiającego nie przestawił wymagań w zakresie

infrastruktury sprzętowej. Wskazać również należy, iż powyższy dokument nie podlega

uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3.

2) Niezgodność zaoferowanego przedmiotu świadczenia z wymogami Zamawiającego

W SIWZ określono, że wymiary stacji ładowania powinny być zgodne z załącznikami 9.1-9.3

do SWIZ. W dokumentacji SIWZ również czytamy, że stacja ładowania ma posiadać

konstrukcję monolityczną, a w późniejszych odpowiedziach Zamawiający potwierdził, że

rozumie przez to stację ładowania zintegrowaną z platformą zasilającą.

str. 34

Sygn. akt KIO 478 /17 i KIO 503/17

Z załączników 9.1-9.2 czytamy: Nr załącznika i lokalizacja Rodzaj konstrukcji Wymiary

Stanowisko Zamawiającego 9.1 B. A. Z projektów i wynika rysunków

konstrukcja z osobnym słupem 2107x1653x141 Om m ♦(platforma na wysokości

4500mm).W udzielonej odpowiedzi Zamawiający określił, że oczekuje stacji ładowania bez

osobnego słupa. 9.2 Ch. W opisie określono stację ładowania jako zintegrowaną

monolityczną. Zawieszenie platformy min. 4500mm Wymiary 5000x1250x800m m Wymiary

podstawy 1250x800mm.Zamawiający w odpowiedziach zgodził się na zwiększenie

wymiarów zewnętrznych podstawy o 10%

Tym samym Zamawiający w każdej lokalizacji oczekuje stacji ładowania zintegrowanej z

platformą zasilającą, bez osobnego słupa, ale dla każdej lokalizacji są różne wymiary

obudowy: a) B.: 2170x1653x141 Omm. b) Ch.: 5000x1250x800mm z możliwością

zwiększenia podstawy o 10% Wykonawca podał natomiast w ofercie: Zgodnie z projektami

załączonymi do postępowania lub mniejsze o wymiarach: 2000x1200x900 (do ustalenia z

Zamawiającym na etapie realizacji). Powyższy sposób zapisu powoduje, że M. zaoferował

stację ładowania z podstawą o wymiarach przekraczających maksymalne podane w SIWZ

wymiary (800 + 10% = 880, a M. zaoferował obudowę o głębokości 900).

Powyższe zarzuty jednoznacznie wskazują na fakt, iż produkty Wykonawcy nie spełniają

wymogów stawianych przez Zamawiającego, tym samym jego oferta jest w tym zakresie

niezgodna z postanowieniami SIWZ. Przychylając się do stanowiska wyrażonego w

doktrynie oferta nieodpowiadająca treści siwz to taka, która jest sporządzona odmiennie, niż

określają to postanowienia siwz. Odmienność ta powinna przejawiać się przede wszystkim w

zakresie proponowanego przedmiotu zamówienia i sposobu jego realizacji. Może przejawiać

się też w innym sposobie sporządzenia oferty, niż żądał zamawiający, przy czym powinny to

być elementy składające się na treść oferty, odnoszącą się do jej aspektów formalnych i

materialnych, ale nie do sposobu spełnienia obydwu aspektów (Komentarz Prawo zamówień

publicznych, Jerzy Piróg, komentarz do art. 89). Co ważniejsze w przedmiotowej sprawie

niezgodność z SIWZ dotyczy treści oferty, która zawiera szereg odstępstw prowadzących do

jej niezgodności z SIWZ, w tym w szczególności dotyczące oferowanego przedmiotu

zamówienia; który nie spełnia wymagań i norm stawianych przez Zamawiającego. Podobne

stanowisko w tej kwestii prezentowane jest w orzecznictwie KIO m.in. w Wyroku z 6 kwietnia

2010 (KIO/UZP 360/10), gdzie Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż „Treść SIWZ to, przede

wszystkim, opis potrzeb i wymagań zamawiającego, które mają być zaspokojone w wyniku

postępowania o udzielenie zamówienia przez zawarcie i zrealizowanie z należytą

starannością umowy w sprawie zamówienia publicznego.” (por. wyr. ZA z 18.1.2005r.,

UZP/ZO/0-4/05; wyr. z 11.3.2005 r.t UZP/ZO/0-416/05).

str. 35

Sygn. akt KIO 478 /17 i KIO 503/17

W ślad za orzecznictwem Sądowym dotyczącym Zamówień Publicznych oraz doktryną (m.in.

G. Wicik, P. Wiśniewski, Prawo Zamówień Publicznych Komentarz, str. 447) należy

podnieść, iż powszechnie przyjmowana jest rygorystyczna wykładnia eksponująca formalizm

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i wynikająca z niego konieczność

bezwzględnego obowiązku odrzucania oferty, której treść nie odpowiada treści SIWZ. Sąd

Okręgowy w G. W. w wyroku z dnia 28 września 2005 r. (II Ca 29/05) stwierdził, iż formalizm

stosowany przy zamówieniach publicznych uzasadnia stosowanie rygorów w przypadku ofert

niespełniających wymogów specyfikacji. Dlatego Zamawiający nie może oceniać ofert w

sposób dowolny, ale tylko w taki, jaki podał w specyfikacji (G. Wicik, P. Wiśniewski, Prawo

Zamówień Publicznych Komentarz, str. 447). Również J. Piróg w Komentarzu do art. 89

Ustawy stwierdził, iż odrzucenie oferty jest elementem czynności zamawiającego polegającej

na badaniu i ocenie ofert. W zakres tej oceny, skutkującej odrzuceniem oferty, wchodzi

badanie spełniania przez wykonawcę warunków określonych na podstawie art. 22 ust 1 oraz

badanie, czy wykonawca nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 i 2. Następnie

do zakresu oceny wchodzi badanie zgodności treści oferty z treścią siwz (art. 82 ust. 3). To

ostatnie odnosi się zarówno do formalnej strony oferty, jak i do jej merytorycznej zawartości.

Powyższe rozważania wprost prowadza do stwierdzenia, iż Oferta Wykonawcy jest

niezgodna z SIWZ. wobec czego zgodnie z dyspozycją przepisu art. 89 ust. 1 okt 2 Ustawy

obowiązkiem Zamawiającego jest jej odrzucenie.

III. Zarzut prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej

konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Co do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 PZP, materializuje się on przez dokonanie wyboru

oferty M., jako oferty najkorzystniejszej i zaniechanie czynności wykluczenia tego

wykonawcy i uznania jego oferty za odrzuconą, zaniechanie ujawnienia wyjaśnień

wykonawcy, zaniechanie odrzucenia oferty M. przez Zamawiającego. Zamawiający winien

prowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający

zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Ponadto

zamówienie winno być udzielone wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami

prawa.

Rekapitululac: Z uwagi na zakres nieprawidłowości czynności fzaniechań) Zamawiającego.

Odwołujący wnioskuje o nakazanie Zamawiającemu: 1. nakazanie Zamawiającemu

dokonania unieważnienia czynności wyboru oferty 2.nakazanie najkorzystniejszej.

Zamawiającego dokonania wykluczenia wykonawcy M. oraz uznania tego oferty za

odrzucona, względnie oferty dokonania nakazania Zamawiającemu odrzucenia

Medcom.3.nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej czynności badania i oceny

ofert.4.nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.

Z tych powodów Odwołujący wnosi jak we wstępie.

str. 36

Sygn. akt KIO 478 /17 i KIO 503/17

W dniu 06.03.2017r. Zamawiający sporządził oraz przesłał Odwołującemu informacje o

wyborze oferty najkorzystniejszej. Niniejsze Odwołanie zostaje więc złożone z zachowaniem

ustawowego terminu - 10 dni, liczonego od dnia przesłania Odwołującemu informacji o

czynności Zamawiającego. Wpis od odwołania w kwocie 15.000 zł (słownie: piętnastu tysięcy

złotych 00/100) uiszczony został przelewem bankowym. Dowód uiszczenia wpisu w

załączeniu.

Pismem z dnia 03.04.2017 roku zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie podnosząc

następującą argumentację za wnioskiem o oddalenie odwołania w całości. Na podstawie art.

186 ust. 1 Ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2015.2164

t.j. z dnia 2015.12.22) dalej: ustawa PZP, ustosunkowując się niniejszym do treści odwołania

Odwołującego z dnia 14 marca 2017 r., wnoszę o: 1. Oddalenie odwołania, 2.Zasądzenie

od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego, w tym

kosztów zastępstwa w postępowaniu według norm przepisanych, zgodnie z przedstawionym

na rozprawie rachunkiem. W uzasadnieniu zamawiający przedstawił w szczególności jak

poniżej następującą argumentację. Zawiadomieniem z dnia 6 marca 2017 r. Zamawiający

poinformował Wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej, tj. oferty złożonej przez M.

Sp. z o.o., ul. (…) Natomiast oferta Odwołującego E.-P. Sp. z o.o. została sklasyfikowana na

drugim miejscu. Dnia 14 marca 2017 r. Odwołujący wniósł odwołanie od rozstrzygnięcia

Zamawiającego dotyczącego ww. postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz

wobec zaniechania wykluczenia M. Sp. z o.o., zaniechania uznania oferty M. Sp. z o.o. za

odrzuconą, zaniechania odrzucenia oferty M., mimo iż nie odpowiada treści SIWZ,

dokonania w wyboru oferty M. sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej.

W ocenie Zamawiającego odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 2. Zarzut braku

wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu 2.1. Brak doświadczenia

Zgodnie z SIWZ i ogłoszeniem przedmiotem zamówienia jest montaż i pierwsze

uruchomienie 5 sztuk fabrycznie nowych stacji szybkiego ładowania wraz z masztem i

platformą zasilającą, dla potrzeb ładowania akumulatorów trakcyjnych zainstalowanych w

autobusach elektrycznych o następujących parametrach i cechach technicznych

ładowania będą ładowania do funkcjonalno-użytkowych: Stacje wykorzystywane

akumulatorów trakcyjnych zainstalowanych w autobusach marki S. typu:a. U. e. 8.9 LE

wyposażonego w akumulatory trakcyjne litowo-żelazowo- fosforanowe o łącznej pojemności

160 kWh. b.U. e. 12 wyposażonego w akumulatory trakcyjne litowo-żelazowo- fosforanowe

o łącznej pojemności 160 kWh.c. U. e. 18 wyposażonego w akumulatory trakcyjne litowo-

żelazowo- fosforanowe o łącznej pojemności 240 kWh, co oznacza, że ładowarki muszą być

kompatybilne z systemem pantografowym zainstalowanym w/w autobusach, a

wykorzystywanym do ładowania akumulatorów trakcyjnych zainstalowanych w tych

str. 37

Sygn. akt KIO 478 /17 i KIO 503/17

autobusach, składającym się z pantografu wyposażonego w głowicę pięciopolową firmy S.

Zgodnie z żądaniem Zamawiającego stacje winny być urządzeniami o mocy wyjściowej

180kW. Zamawiający w pkt. 7.2.2 SIWZ, ustalił następujące warunki udziału w postępowaniu

w zakresie zdolności technicznej: Zamawiający wymaga, aby Wykonawca wykazał, że

wykonał w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres

prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej jedną dostawę

odpowiadająca swoim rodzajem i zakresem przedmiotowi zamówienia, t.j. polegającą na

dostawie fabrycznie nowych stacji szybkiego ładowania o mocy min 50 kW do autobusów

elektrycznych (lub też innych pojazdów samochodowych o masie powyżej 3.5 tony DMC

napędzanych wyłącznie energią elektryczną) o wartości nie mniejszej niż 450 000 PLN.

Wykonawca M. w dokumencie wykaz dostaw „Załącznik nr 7 do SIWZ", będącym

załącznikiem do oferty:1)w pozycji nr 1 wskazał, iż wykonał dostawę 12 sztuk ładowarek

baterii o mocy powyżej 50kW do pojazdów elektrycznych na rzecz firmy T. z H. 2) w

pozycji 2 wskazał, iż wykonał dostawę 15 ładowarek baterii trakcyjnych do trolejbusów na

rzecz S. B.&C. S.A o mocy 60 kW każda, co poparł wystawionymi przez w/w firmy

referencjami.

Zdaniem Odwołującego „M. w zakresie doświadczenia w ofercie wykazał się ładowarkami

pokładowymi baterii trakcyjnych, które nie odpowiadają wymaganiom SIWZ." Odwołujący

podnosi, że zrealizowanie zamówienia polegającego na dostawie ładowarek do baterii

trakcyjnych nie jest tym samym, co dostawa stacji szybkiego ładowania. Z przedmiotowym

stanowiskiem nie można się zgodzić, nie uwzględnia bowiem ono odpowiedzi udzielonej

przez Zamawiającego w dniu 25 stycznia 2017 r., w której na zadane pytanie: Czy

Zamawiający uwzględni referencje wystawione na ładowarki o mocy powyżej 50 kW do

ładowania baterii na pojedzie elektrycznym. - udzielił odpowiedzi:•Tak, Zamawiający

uwzględni referencje wystawione na ładowarki o mocy powyżej 50 kW do ładowania baterii

na pojeździe elektrycznym.

Zdaniem Zamawiającego na potwierdzenie spełnienia warunku udziału, o którym mowa w

punkcie 7.2.2 SIWZ, wystarczające jest wykazanie się doświadczeniem w dostawie

ładowarki o mocy powyżej 50 kW do ładowania baterii w pojeździe elektrycznym. Powyższe

rozwiązanie miało zapewnić większą konkurencyjność. Zamawiający dopuścił możliwość

przedstawienia referencji odnoszących się do ładowarek do pojazdów elektrycznych.

2.2. Zsumowanie dostaw Odwołujący podnosi ponadto, że w wykazie „Wykonawca M.

dokonał „sztucznego" zsumowania dostaw z okresu 2014-2016, w żadnym miejscu nie

wykazując, iż faktycznie w/w dostawy stanowiły jedną dostawę".

W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający analizował głównie wykaz dostaw jako

dokument stwierdzający spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Dokument referencji

wskazał mu jedynie należyte wykonanie tych dostaw. Z dokumentu „Załącznik numer 7 do

str. 38

Sygn. akt KIO 478 /17 i KIO 503/17

SIWZ" wynika, że dla T. dostawa miała miejsce w roku 2016, zaś dla S. B. & C. S.A.

ładowarki były dostarczane partiami w latach od lutego 2014 r. do listopada 2016 r. Ponadto

Zamawiający pragnie podkreślić, że przedstawiony dokument nie budzi jego wątpliwości do

prawdziwości. Jeżeli Odwołujący posiada informację, że Przystępujący oświadczył

nieprawdę, to na nim ciąży w tym zakresie obowiązek dowodowy.

2.3. Brak autonomiczności urządzeń Kolejny zarzut Odwołującego odnosi się do faktu, iż

jego zdaniem z dokumentu referencji (inaczej niż z dokumentu wykazu dostaw) wynika, że

wskazane ładowarki były integralną częścią układów napędowych, a nie autonomicznymi

urządzeniami. Jednakże zdaniem Zamawiającego z referencji wynika jedynie, że S. B. & C.

S.A. zamówił komplety obejmujące zarówno napęd jak i ładowarkę. Co nie zmienia faktu, że

nadal mamy tu do czynienia z autonomicznym urządzeniem -ładowarką do autobusów

elektrycznych.

3. Zarzut niewykazania braku podstaw do wykluczenia. Odwołujący podnosi, że wykonawca

M. Sp. z o.o. nie wykazał braku podstaw do wykluczenia albowiem nie złożył oświadczenia

o braku przynależności do grupy kapitałowej w terminie, o którym mowa w art. 24 ust. 11

Ustawy PZP. Oświadczenie wykonawcy o braku

przynależności do grupy kapitałowej zostało złożone wraz z terminem do składnia ofert.

Odwołujący str. 5 podnosi, że w tejże dacie wykonawca nie miał wiedzy, jakie podmioty złożą

oferty, w związku z tym nie wykazał, że nie należy do grupy kapitałowej, o której mowa w art.

24 ust. 1 pkt 23 Ustawy PZP. Zarzuty Odwołującego w danej kwestii są całkowicie

bezzasadne. Wskazać należy, że Urząd Zamówień Publicznych dokonał interpretacji

przepisów dot. składania oświadczeń o braku przynależności do grupy kapitałowej i ich

nowelizacji. Idąc za Urzędem Zamówień Publicznych: „Oświadczenie o braku przynależności

do grupy kapitałowej złożone wraz z ofertą, niezależnie od ilości ofert lub wniosków o

dopuszczenie do udziału w postępowaniu, również potwierdza brak podstawy do

wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp. Należy

jednak w tym przypadku pamiętać, że jakakolwiek zmiana sytuacji wykonawcy w toku

postępowania (włączenie do grupy kapitałowej) będzie powodowała obowiązek aktualizacji

takiego oświadczenia po stronie wykonawcy. Zatem złożenie przez Wykonawcę we

wcześniejszym czasie oświadczenia o braku przynależności do grupy kapitałowej nie może

być podstawą do jego wykluczenia z postępowania. W niniejszym postępowaniu po stronie

Wykonawcy nie wystąpiła okoliczność włączenia Wykonawcy do grupy kapitałowej, tym

samym nie zaistniała okoliczność obowiązku aktualizacji oświadczenia po stronie

Wykonawcy, a pierwotnie złożone przez niego oświadczenie uznaje się za skuteczne w

postępowaniu o zamówienie publiczne.

4. Niezgodność oferty z SIWZ

4.1. Brak wskazania specyfikacji dla infrastruktury sprzętowej.

str. 39

Sygn. akt KIO 478 /17 i KIO 503/17

Faktem jest, że jeden z wykonawców na etapie prowadzenia postępowania przetargowego

zapytał o możliwość wykorzystania infrastruktury sprzętowej Zamawiającego dla potrzeb

instalacji własnego oprogramowania, nie implikuje zdaniem Zamawiającego, że zamierza z

tejże infrastruktury korzystać. Ponieważ w swojej ofercie Przystępujący M. sp. z o.o. zawarł

jedynie informację, iż „oferowane stacje szybkiego ładowania są zarządzane nowoczesnym

programem użytkowym spełniającym wymaganie SIWZ" i jednocześnie nie wyspecyfikował

oczekiwań wobec informatycznej infrastruktury sprzętowej Zamawiającego, Zamawiający

uznał, że oprogramowanie zostanie dostarczone przez Przystępującego M. sp. z o.o. wraz z

jego własną infrastrukturą sprzętową lub też Przystępujący M. sp. z o.o. w pełni dostosuje się

do infrastruktury sprzętowej Zamawiającego, bez prawa oczekiwania od Zamawiającego

dostosowania jakichkolwiek elementów tejże infrastruktury do potrzeb wykonawcy (

Przystępującego ). Zdaniem Zamawiającego powyższe jest oczywiste, ponadto jak już

wspomniano powyżej, Przystępujący oświadczył, że „oferowane stacje szybkiego ładowania

są zarządzane nowoczesnym program użytkowym spełniającym wymagania SIWZ".

Dowód: Strona 19 oferty Przystępującego w aktach sprawy

4.2. Niezgodność zaoferowanego przedmiotu świadczenia z wymogami Zamawiającego

Zdaniem Odwołującego załączniki 9.1 - 9.3 SIWZ precyzują wymiary podstawy dla

dostarczanej stacji ładowania. Wskazuje też jego zdaniem, że dla stacji

zlokalizowanej przy ul. Chełmońskiego Zamawiający wskazał maksymalne wymiary

podstawy dla instalowanej stacji (głębokość-880 mm).

Zaś Wykonawca podał w swojej ofercie: Zgodnie z projektami załączonymi do postępowania

lub mniejsze o wymiarach: 2000x1200x900 (do ustalenia z Zamawiającym na etapie

realizacji). Powyższy sposób zapisu powoduje zdaniem Odwołującego, że „M. zaoferował

stację ładowania z podstawą o wymiarach przekraczających maksymalne podane w SIWZ

wymiary (800 + 10% = 880, a M. zaoferował obudowę o głębokości 900)."

Zamawiający podając wymiary stacji ładowania miał na celu uzyskanie jak największej

zgodności z wykonanymi już projektami ich zabudowy. Zamawiający w dniu 18 stycznia 2017

roku w związku z pytaniem oferenta dopuścił zwiększenie wymiarów podstawy ładowarki o

10% pod warunkiem, że wykonawca poniesie koszty związane z taką zmianą na etapie

wykonawczym o ile będzie konieczne ich poniesienie. Tym samym Zamawiający potwierdził,

że dokładnie precyzyjnie podane wartości wymiarów podstawy ładowarki nie są dla

Zamawiającego krytyczne. Różnica plus 20 milimetrów w głębokości ładowarki jaka pojawia

się w ofercie Przystępującego jest dla Zamawiającego różnicą klasyfikującą się poniżej

poziomu istotności dla tego typu wymiarów. Jak wskazano powyżej Zamawiający podał te

wymiary dla celów jak najlepszego dostosowania ładowarki do zaprojektowanego

fundamentu i w tym wypadku dla tego typu instalacji budowlanych w postaci fundamentu pod

ładowarkę różnica w wysokości 20 milimetrów klasyfikuje się z pewnością poniżej

str. 40

Sygn. akt KIO 478 /17 i KIO 503/17

racjonalnego poziomu istotności. Biorąc pod uwagę wskazany powyżej poziom istotności

Zamawiający nie był w stanie odrzucić oferty Odwołującego gdyż nie byłby w stanie

racjonalnie i przekonująco uzasadnić takiego odrzucenia.

Jednakże dodatkowo Zamawiający oświadcza, że z dokumentacji technicznej stanowiącej

integralną treść SIWZ wprost wynika, że maksymalny wymiar dla głębokości podstawy dla

stacji ładowania jest większy niż 880 mm i wynosił 1410 mm.

W związku z powyższym, nie można mówić w tym przypadku o jakiejkolwiek niezgodności

treści oferty z treścią SIWZ.

5. Zarzut prowadzenia postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i

równego traktowania wykonawców.

Zarzut pozwanego dotyczący uchybień w równym traktowaniu wykonawców nie został

poparty żadnymi dowodami. Zarzut ten sprowadza się do ogólnych wywodów naruszenia

tychże przepisów przez Zamawiającego. W tej kwestii należy jedynie zaznaczyć, że fakt

wybrania przez Zamawiającego oferty innej niż ta, która została złożona przez

Odwołującego, nie może prowadzić do stwierdzenia, że Zamawiający naruszył zasady

równego traktowania wykonawców, a do tego stwierdzenia sprowadza się zarzut

Odwołującego.

Szczegółowe stanowisko w sprawie złożył przystępujący popierając stanowisko

zamawiającego.

Sygn. akt KIO 503/17

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje

Sygn. akt KIO 503/17

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Odwołujący nie wykazał w toku postępowania odwoławczego toczącego się przed Izbą aby

wskazane w odwołaniu zarzuty naruszenia przepisów ustawy Pzp w związku z wskazanymi

czynnościami jak i zaniechaniami zamawiającego miały miejsce uwzględniając zarówno

postanowienia SIWZ jak i złożoną przez wykonawcę wybranego ofertę.

Odwołujący w pierwszej kolejności podniósł zarzut nie spełnienia przez wykonawcę

wybranego warunków udziału w postępowaniu określonych w pkt 7.2.2. SIWZ. Odwołujący

str. 41

Sygn. akt KIO 478 /17 i KIO 503/17

chcąc wykazać brak spełnienia warunku doświadczenia zawodowego w zakresie

wymaganych dostaw podnosił kwestię opisu przedmiotu zamówienia a nie warunków udziału

w tym udzielonych wyjaśnień przez zamawiającego. Cała argumentacja odwołującego była

skierowana na porównywanie opisu przedmiotu zamówienia to jest „dostawy i montażu stacji

szybkiego ładowania dla potrzeb ładowania akumulatorów trakcyjnych zainstalowanych w

autobusach elektrycznych wraz z budową niezbędnych linii kablowych” jako zewnętrznego

urządzenia poza autobusem. Porównywanie odnosiło się do przedstawionego

doświadczenia wykonawcy wybranego w Wykazie dostaw wraz z przywoływaniem

dostarczonych do oferty referencji na okoliczność należytego wykonania dostaw. Odwołujący

w swych wywodach całkowicie pominął zagadnienie postawionych warunków w punkcie

7.2.2. SIWZ a jak również udzielonych wyjaśnień przez zamawiającego przed upływem

terminu do składania ofert. Co prawda pierwotnie Zamawiający w pkt. 7.2.2 SIWZ, ustalił

następujące warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej: Zamawiający

wymaga, aby Wykonawca wykazał, że wykonał w okresie ostatnich 3 lat przed upływem

terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,

co najmniej jedną dostawę odpowiadająca swoim rodzajem i zakresem przedmiotowi

zamówienia, t.j. polegającą na dostawie fabrycznie nowych stacji szybkiego ładowania o

mocy min 50 kW do autobusów elektrycznych (lub też innych pojazdów samochodowych o

masie powyżej 3.5 tony DMC napędzanych wyłącznie energią elektryczną) o wartości nie

mniejszej niż 450 000 PLN.

Wykonawca M./ przystępujący po stronie zamawiającego w dokumencie Wykaz dostaw

„Załącznik nr 7 do SIWZ", będącym załącznikiem do oferty:1)w pozycji nr 1 wskazał, iż

wykonał dostawę 12 sztuk ładowarek baterii o mocy powyżej 50kW do pojazdów

elektrycznych na rzecz firmy T. z H. 2) w pozycji 2 wskazał, iż wykonał dostawę 15

ładowarek baterii trakcyjnych do trolejbusów na rzecz S. B.&C. S.A o mocy 60 kW każda, co

poparł wystawionymi przez w/w firmy referencjami.

Zdaniem Odwołującego „M. w zakresie doświadczenia w ofercie wykazał się ładowarkami

pokładowymi baterii trakcyjnych, które nie odpowiadają wymaganiom SIWZ." Odwołujący

podnosi, że zrealizowanie zamówienia polegającego na dostawie ładowarek do baterii

trakcyjnych nie jest tym samym, co dostawa stacji szybkiego ładowania. Z przedmiotowym

stanowiskiem można się zgodzić ale tylko wtedy gdyby nie uwzględniło się, odpowiedzi

udzielonej przez Zamawiającego w dniu 25 stycznia 2017 r., w której na zadane pytanie: Czy

Zamawiający uwzględni referencje wystawione na ładowarki o mocy powyżej 50 kW do

ładowania baterii na pojedzie elektrycznym. – zamawiający udzielił odpowiedzi: Tak,

Zamawiający uwzględni referencje wystawione na ładowarki o mocy powyżej 50 kW do

ładowania baterii na pojeździe elektrycznym. Tak więc Izba zgadza się ze stanowiskiem

Zamawiającego, że na potwierdzenie spełnienia warunku udziału, o którym mowa w punkcie

str. 42

Sygn. akt KIO 478 /17 i KIO 503/17

7.2.2 SIWZ, wystarczające jest wykazanie się doświadczeniem w dostawie ładowarki o mocy

powyżej 50 kW do ładowania baterii w pojeździe elektrycznym. Zamawiający udzielając

powyżej cytowanej odpowiedzi zapewnił większą konkurencyjność. Reasumując

Zamawiający dopuścił możliwość przedstawienia referencji odnoszących się do ładowarek

do pojazdów elektrycznych a nie tylko stacji szybkiego ładowania akumulatorów, która

znajduje się poza autobusem. Na takie rozwiązanie zgodził się odwołujący nie oponując na

tak udzieloną odpowiedź zamawiającego z dnia 25 stycznia 2017 roku.

Tak więc bezsporną okolicznością jest, że wykonawca wybrany w swym doświadczeniu nie

przedstawił dostaw obejmujących stacje szybkiego zasilania w formie zewnętrznych

ładowarek. Natomiast przedstawił doświadczenie obejmujące dostawę ładowarek do

autobusów elektrycznych ale umiejscowionych wewnątrz a nie na zewnątrz autobusu. W

punkcie 7.2.2 SIWZ zamawiający rzeczywiście wskazał na wymóg wykonania dostaw stacji

szybkiego ładowania stanowiących zewnętrzne urządzenie czyli nie zamontowane w

autobusie. Niemniej odwołujący pominął okoliczność wyjaśnień SIWZ jakich dokonał

zamawiający w dniu 25 stycznia 2017 r. W związku z udzieloną odpowiedzią na pytanie

wykonawcy zamawiający dopuścił oprócz szybkich stacji zasilania jako obiektów

zewnętrznych również ładowarki znajdujące się w autobusie. Tę okoliczność w swoich

argumentach odwołujący pominął dyskredytując doświadczenie jakie przedstawia

wykonawca wybrany. W tym miejscu należy zaznaczyć, że wykaz obejmował dwie pozycje

jako odrębne dostawy jedna z nich była dostawą bezpośrednio na rzecz firmy S. B. & C. S.A.

B. koło P. a druga dostawa była realizacją na rzecz podmiotu hiszpańskiego T. W związku z

tym, że dla spełnienia warunku doświadczenia zawodowego wystarczało wykazać się jedną

dostawą to z całą stanowczością Izba stwierdza, że warunek jest spełniony przez dostawę

na rzecz hiszpańskiego odbiorcy T. Dla zaliczenia tej dostawy nie ma znaczenia okoliczność,

że dostawa dotyczyła pojazdu szynowego, który według wiedzy Izby nie ma znaczenia w

zakresie spełnienia wymogu dostawy ładowarki zgodnie z SIWZ. Mimo użycia w SIWZ

formuły pojazd samochodowy bez wskazania na pojazd szynowy w ocenie Izby nie ma to

wpływu na posiadanie czy wręcz brak posiadania doświadczenia w zakresie ładowarek do

autobusów elektrycznych. Reasumując okoliczność, że dostawa ładowarek była do pojazdów

szynowych a nie samochodowych nie ma wpływu na posiadanie doświadczenia w zakresie

dostaw ładowarek do autobusów. Podnoszona przez odwołującego okoliczność dostaw do

pojazdów szynowych a nie autobusowych nie dyskredytuje doświadczenia w zakresie

dostaw ładowarek do autobusów elektrycznych. Czyli czy to ładowarka do pojazdu

autobusowego, czy to ładowarka do pojazdu szynowego nie ma znaczenia dla oceny i

stwierdzenia czy wykonane dostawy potwierdzają doświadczenia. Jeżeli chodzi z kolei o

dostawy ładowarek wraz z napędem do producenta S. B.and C. S.A. B. k/P. to stwierdzenie

w referencji o dostawach z wyróżnieniem dostawy do L. czy do G. nie oznacza, że dostawy

str. 43

Sygn. akt KIO 478 /17 i KIO 503/17

nie były realizowane w ramach jednej dostawy w rozumieniu jednego kontraktu jak tego

wymagał zamawiający. Słusznie zamawiający podkreślił, że oświadczenie wykonawcy w

Wykazie ma podstawowe znaczenie dla oceny posiadania bądź nie posiadania

doświadczenia a tam wyróżnia się 15 ładowarek baterii trakcyjnej do trolejbusów luty 2014

rozpoczęcie realizacji i listopad 2016 zakończenie realizacji na rzecz S. B. and C. S.A. B.

k/P. Fakt stwierdzenia w referencji o dostawach w liczbie mnogiej nie przesądza o tym czy

dostawa miała charakter jednego kontraktu, ponieważ z jego treści wynikają różne miejsca

dostawy: L oraz G ale na rzecz producenta S B and C. Z treści można wywnioskować, że

wymienia się dwie dostawy to jest 12 kompletów i 3 komplety ze względu na różne lata

realizacji to jest 2014 i 2016 oraz różne miejsca przeznaczenia do eksploatacji trolejbusów to

jest L i G. Natomiast z reguły dostawy odbywają się sukcesywnie w miarę produkcji czy też

zamówień, które mogą być rozłożone w czasie ale w ramach jednego kontraktu. W ocenie

Izby nie ma podstaw do kwestionowania posiadania doświadczenia na podstawie tak

sformułowanej referencji, że nie dotyczy ona jednej dostawy. Wniosek, że nie była to jedna

dostawa jest zbyt daleko idący w kontekście Wykazu dostaw to jest jego 2 pozycji(S. B. and

C. S.A,) stanowiący oświadczenie wykonawcy a nie podmiotu trzeciego jakim jest

wystawiający referencję. To po stronie odwołującego leży obowiązek wykazania,

prawdziwości podnoszonych zarzutów i twierdzenia, że miało miejsce kilka co najmniej

dwóch dostaw a nie jednej dostawy.

Izba również nie uwzględniła zarzutu nie złożenia oświadczenia o przynależności do grupy

kapitałowej. Nie ma przeszkód formalnych czy też merytorycznych do złożenia oświadczenia

o przynależności bądź braku przynależności do grupy kapitałowej na etapie składania ofert.

Również nie ma przeszkód do weryfikacji takiego oświadczenia już w toku postepowania po

złożeniu ofert w przypadku gdyby zmieniła się sytuacja po stronie wykonawcy względem

przynależności do grupy kapitałowej.

Izba również nie uwzględniła zarzutu sprzeczności treści oferty z treścią SIWZ. Dla Izby

prawidłową jest argumentacja zamawiającego w zakresie skutków nie podania specyfikacji

wymaganego sprzętu do oprogramowania użytego do stacji szybkiego ładowania. W ocenie

Izby brak oświadczenia wykonawcy na etapie składania oferty skutkuje jedynie ewentualnym

obowiązkiem zapewnienia sprzętu we własnym zakresie dla zainstalowania oprogramowania

na etapie realizacji zamówienia. Natomiast brak takiego oświadczenia nie może powodować

odrzucenia oferty z powodu sprzeczności treści oferty z treścią SIWZ. Bowiem nie jest to

zakres przedmiotu zamówienia tylko raczej sposób realizacji zamówienia i ewentualnego

udziału lub braku udziału zamawiającego w jego realizacji przez dostarczenie sprzętu lub

nie dostarczenie sprzętu do oprogramowania instalowanych stacji ładowania akumulatorów.

Również drugi zarzut podnoszony w trybie art.89 ust.1 pkt 2 Pzp nie zasługuje na

str. 44

Sygn. akt KIO 478 /17 i KIO 503/17

uwzględnienie. Słusznie zamawiający podkreślił, że rozbieżność w wymiarach stacji

szybkiego ładowania w zakresie 20 mm nie ma cech istotności a po drugie z zobowiązania

wykonawcy wybranego w złożonej ofercie wynika, że wymiary oferowanej stacji ładowania

akumulatorów odpowiadają sporządzonemu projektowi. Na rozprawie Prezes zarządu

zamawiającego oświadczył, że odstępstwo od ustalonych wymiarów stacji w stosunku do

projektu było rozważane w związku z ewentualnością dodatkowych kosztów, które obciążą

wykonawcę. W związku z powyższym rozmiary stacji nie są decydujące w zakresie

zgodności treści oferty z treścią SIWZ tylko elementem ewentualnych dodatkowych kosztów

w związku z rozbieżnością z projektem i wydanym pozwoleniem na budowę. Logicznym

wydaje się, że o zgodności treści oferty z treścią SIWZ ze względu na przedmiot zamówienia

w tym przypadku nie decyduje rozmiar stacji tylko dotrzymanie jej parametrów technicznych

czy funkcjonalności. Inna byłaby sytuacja gdyby zamawiający wyraźnie zastrzegł w SIWZ

np.: że odstępstwo w zakresie kolorystyki, kształtu czy ścisłego wymiaru stacji ładowania

akumulatorów opisane w SIWZ spowoduje odrzucenie oferty. Podsumowując podniesione

przez odwołującego zastrzeżenia jako sprzeczność treści oferty z treścią SIWZ nie mogą

rodzić skutków w postaci odrzucenia oferty wykonawcy wybranego. Bowiem wykonawca po

pierwsze zobowiązał się do wykonania zamówienia zgodnie z sporządzonym projektem a

przekroczenie wymiaru stacji wynosi 20 mm a brak wskazania sprzętu wymaganego do

instalacji oprogramowania nie rodzi skutków w postaci zwolnienia wykonawcy z obowiązku

wykonania zamówienia skoro na własne ryzyko nie skorzystał z możliwości oferowanych

przez zamawiającego. Tak więc oba podnoszone argumenty wskazujące na sprzeczność

treści oferty z treścią SIWZ nie stanowią okoliczności, które mogłyby być kwalifikowane do

art.89 ust.1 pkt 2 Pzp i skutkować odrzuceniem oferty. W związku z powyższym również nie

potwierdzają się zarzuty naruszenia zasady uczciwej konkurencji jak i równego traktowania

wykonawców jako podstawowych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego sformułowanych w art.7 ist.1 i 3 ustawy Pzp skoro wykonawca nie

podlega wykluczeniu a jego oferta nie podlega odrzuceniu.

W tym stanie rzeczy odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Dla rozstrzygnięcia sprawy nie miała znaczenia oczywista omyłka odwołującego w odwołaniu

w zakresie sformułowania naruszenia przepisu ustawy w pkt 2 o treści” art.89 ust.1 pkt 2

ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego podczas gdy jej treść odpowiada treści

SIWZ”- str. 2 odwołania, wobec zgodnego ze stanem rzeczy określenia zaniechania

zamawiającego na str.2 odwołania o treści „zaniechania odrzucenia oferty M. mimo, że nie

odpowiada treści SIWZ”, jak i żądania „względnie nakazania Zamawiającemu dokonania

odrzucenia oferty M.” – str. 3 odwołania.

str. 45

Sygn. akt KIO 478 /17 i KIO 503/17

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy i § 3

pkt 1 i pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. nr 41 poz.238 zm. 2017r. poz.47)

zaliczając uiszczony wpis przez odwołującego w kwocie 15.000,00 zł. w koszty postępowania

odwoławczego i zasądzając kwotę 3.600,00 od odwołującego na rzecz zamawiającego tytułem

wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego.

Przewodniczący: ……………

str. 46