KIO 666/17

Sygn. akt: KIO 666/17

WYROK

z dnia 20 kwietnia 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Emil Kuriata

Protokolant: Sylwia Muniak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 kwietnia 2017 r., w Warszawie, odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 kwietnia 2017 r. przez

wykonawcę – S. sp. z o.o. sp. k., ul. (...) w postępowaniu prowadzonym przez

zamawiającego Z. Z. O. Z. w W., ul. (…)

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności

odrzucenia oferty złożonej przez S. sp. z o.o. sp.k., ul. (…) w zakresie pakietu nr 2,

powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie pakietu nr 2 z

uwzględnieniem oferty S. sp. z o.o. sp. k., ul. (…).

2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Z. Z. O. Z.

w W., ul. (…) i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez S. sp.

z o.o. sp. k., ul.(…) , tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od zamawiającego Z. Z. O. Z. w W., ul. (…) na rzecz S. sp. z o.o. sp.k., ul.

(…) kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych, zero

groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu

od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.

Przewodniczący: …………………………

2

Sygn. akt: KIO 666/17

Zamawiający – Z. Z. O. Z. w W., ul. (...), prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego, którego przedmiotem jest „Dostawa rękawiczek jednorazowego użytku dla

ZZOZ w W.”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej w dniu 23 września 2016 r., pod nr 2016/S 184-329525.

Dnia 23 marca 2017 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku

prowadzonego postępowania.

Dnia 3 kwietnia 2017 roku wykonawca S. sp. z o.o. sp.k., ul. (...) (dalej „Odwołujący”)

wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie pakietu nr 2.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: art. 82 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2

ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty odwołującego, w zakresie pakietu nr 2, której treść

odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91

ust. 1 ustawy - poprzez błędną ocenę wyrobów zaoferowanych przez odwołującego, innych

przepisów wymienionych lub wynikających z uzasadnienia.

W związku z powyższym odwołujący wniósł o: uwzględnienie odwołania, nakazanie

unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego w zakresie pakietu nr 2, nakazanie

powtórzenia czynności badania i oceny ofert w zakresie pakietu nr 2 z uwzględnieniem oferty

odwołującego, nakazanie uznania, że ofertę najkorzystniejszą w zakresie pakietu nr 2 złożył

odwołujący, dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści ofert na okoliczność

potwierdzenia, że produkty zaoferowane przez odwołującego spełniają wymagania określone

w s.i.w.z.

Odwołujący wskazał, iż podstawą dokonanej przez zamawiającego czynności odrzucenia

oferty odwołującego było to, że dokumenty złożone przez odwołującego, nie są wynikami

badań z niezależnego laboratorium, są to dokumenty wystawione przez producenta.

Tymczasem zamawiający nigdzie w treści s.i.w.z. nie postawił wymogu dotyczącego

podmiotu uprawnionego do „wystawienia dokumentu”. Zgodnie z s.i.w.z. dokument ten

opisano w pkt 6.10.2. Na etapie wyjaśnień treści oferty również nie doprecyzowano, przez

kogo mają być wystawione dokumenty zawierające wyniki badań z niezależnego

laboratorium. Załączone dokumenty dostarczają zamawiającemu wszystkich wymaganych

informacji, tzn. zgodność z normą EN 374-2, EN 374-3 na podstawie badania niezależnego

laboratorium. Autor dokumentu, właściciel marki przedstawił wyniki badań ze wskazaniem

niezależnego laboratorium które je wykonał i identyfikacji zaoferowanych rękawic.

Odwołujący przedstawił w ofercie dokumenty spełniające wszystkie merytoryczne

wymagania zamawiającego.

3

Słowo „wynik” w Słowniku Języka Polskiego (PWN) oznacza: 1. «to, co zostało osiągnięte

na skutek jakichś działań», lub 2. «ostateczna liczba lub ostateczne wyrażenie otrzymane po

wykonaniu działań matematycznych». Wykluczając wariant 2 dotyczący wyjaśnienia sensu

słowa „wynik” odnoszący się do działań matematycznych pozostaje nam wariant 1, który

w żaden sposób nie odnosi się do metodologii i formy podania wyników. Wykonawca złożył

wszelkie wymagane w s.i.w.z. dokumenty potwierdzające spełnianie przez zaoferowane

towary wymagań s.i.w.z. Tymczasem ocena oferty odwołującego została dokonana przez

zamawiającego z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców. Po pierwsze, zamawiający odrzucił ofertę odwołującego, mimo iż oferowane

produkty są zgodne z s.i.w.z. Po drugie zamawiający zastosował do odrzucenia oferty

Odwołującego kryterium ustalone po otwarciu ofert.

Odwołujący podkreślił, iż na żadnym etapie prowadzenia postępowania zamawiający nie

opisał zasad oceny ofert, na które obecnie się powołuje. Oznacza to, że zamawiający jest

związany postanowieniami s.i.w.z. obowiązującymi w dniu otwarcia ofert. Jeżeli zamawiający

nie opisał szczegółowych wymagań, to powinien dokonywać oceny oferty w oparciu

o zawarte w s.i.w.z. postanowienia. Odmienny sposób postępowania należy uznać za

niedozwoloną interpretację, czy wręcz modyfikację s.i.w.z., po terminie otwarcia ofert.

Zamawiający jako gospodarz postępowania ma obowiązek działać w toku oceny i badania

ofert z najwyższą starannością, tak aby zapewnić spełnienie zasady równego traktowania

wykonawców oraz uczciwej konkurencji opisanych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

Interes odwołującego.

Odwołujący wskazał, że jest profesjonalnym podmiotem od wielu lat funkcjonującym na

rynku dostaw będących przedmiotem zamówienia. Odwołujący złożył ofertę spełniającą

wszystkie wymagania zamawiającego opisane w s.i.w.z. Jednakże w przedmiotowym

postępowaniu w zakresie pakietu nr 2, zamawiający dokonał oceny oferty w sposób

naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców i odrzucił

ofertę odwołującego. Tym samym naraził odwołującego na poniesienie szkody.

Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie

odwołania.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi

przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego

z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy

4

procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu

przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku

naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1

ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska

stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż

odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego jako przyczynę podał:

„W związku z prowadzonym postępowaniem w trybie przetargu nieograniczonego na

dostawę rękawiczek jednorazowego użytku ZZOZ w W., znak: ZP/PRZET/26/2016 na

podstawie art. 92 ust 1 pkt 3 ustawy Pzp, informuję, że w postępowaniu w zakresie Pakietu

nr 2 została złożona oferta firmy S. Sp, zo.o. sp.k. ul. (...), która podlega odrzuceniu na

podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp, ponieważ jej treść nie odpowiada treści s.i.w.z.

Zamawiający w Rozdziale VII s.i.w.z. „Wykaz oświadczeń i dokumentów, jakie mają

dostarczyć Wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu

oraz spełnienia przez oferowane dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego" pkt

6.10 ppkt 6.10.2. wymagała wyników badań z niezależnych laboratoriów dla normy EN- PN

374-2 oraz normy EN-PN 374-3. (...). W dniu 20 lutego 2017 roku, zamawiający na

podstawie art. 26 ust 3 ustawy Pzp, wezwał do ponownego uzupełnienia dokumentów tj

wyniki badań z niezależnych laboratoriów dla normy EN-PN 374-3 - dotyczy Pakietu nr 2 poz

1 i 2. Wykonawca uzupełnił ww dokumenty jednakże dokumenty złożone przez firmę S. nie

są wynikami badań z niezależnego laboratorium, są to dokumenty wystawione przez

producenta. W związku z powyższym przedstawione dokumenty są niezgodne z

wymaganiami Zamawiającego.”.

Wskazać należy, że odwołujący na wezwanie zamawiającego, pismem z dnia 22 lutego

2017 roku, przedstawił zamawiającemu następujące dokumenty:

1) Pismo producenta rękawic z 30 listopada 2016 roku (S.),

2) Pismo producenta rękawic z grudnia 2016 roku (M.).

W toku prowadzonej rozprawy zamawiający oświadczył, iż informacje zawarte w treści

złożonych oświadczeń (producenckich) potwierdzają parametry opisane przez

zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Jednocześnie zamawiający

oświadczył, że odwołujący nie dostosował się do wymogów s.i.w.z., albowiem zamawiający

5

żądał przedłożenia wyników badań z niezależnych laboratoriów, a odwołujący przedłożył

jedynie oświadczenia własne producenta rękawic.

Z takim stanowiskiem zamawiającego nie sposób się zgodzić.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są zasadne. Izba w całości

podziela stanowisko prezentowane przez odwołującego, uznając je za własne.

Nadto wskazać należy, co następuje.

Zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia dokument żądany przez

zamawiającego opisano w pkt 6.10.2. s.i.w.z. w sposób następujący, cyt. „Wyniki badań

z niezależnych laboratoriów dla normy EN- PN 374-2 oraz normy EN-PN 374-3 - dotyczy

Pakietu nr 2”.

Z treści przywołanego wyżej wymogu nie sposób wywieść, iż wykonawca w celu

potwierdzenia spełnienia warunku przedmiotowego miał obowiązek przedłożyć

zamawiającemu wyniki badań z niezależnego laboratorium w tym sensie, że wyniki te muszą

być opisane i potwierdzone dokumentem wystawionym przez to laboratorium. W ocenie Izby

opis sposobu spełniania tego warunku nie dyskwalifikuje dokumentu – oświadczenia

złożonego przez producenta, albowiem cel żądania określonego potwierdzenia został przez

zamawiającego osiągnięty, tj. zamawiający posiadł wiedzę, że opisany przez niego

przedmiot zamówienia spełnia parametry graniczne ustalone treścią s.i.w.z., tzn. przedmiot

oferty zgodny jest z opisem przedmiotu zamówienia oraz dało się ustalić, że wyniki badań

przedstawione poprzez oświadczenie producenta zostały potwierdzone przez niezależne

laboratorium.

Sformułowanie użyte przez zamawiającego „Wyniki badań z niezależnych laboratoriów”

w sposób jasny i czytelny wskazuje na okoliczność, że zamawiający wymagał, aby dało się

ustalić wyniki jakie osiągnął dany produkt w trakcie przeprowadzonego badania przez

niezależne laboratorium. Z treści tego warunku nie wynika, że wyniki badań muszą być

przedstawione (zaprezentowane) w piśmie tego laboratorium. W ocenie Izby treść warunku

zezwala wykonawcom na przedstawienie wyników z niezależnego laboratorium w dowolny

sposób, czy to przez złożenie oświadczenia producenta, czy też np. poprzez złożenie

oświadczenia wykonawcy i zacytowanie wyników badań. Na powyższe zezwala chociażby

§ 13 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów

dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie

zamówienia (Dz.U. z 2016 r., poz. 1126), który we wskazanym przepisie posługuje się

sformułowaniem niedookreślonym „w szczególności”, co oznacza, że oprócz enumeratywnie

wymienionych rodzajów dokumentów zamawiający może posługiwać się również innymi,

opisanymi przez siebie, a nie wymienionymi w omawianym przepisie.

W ocenie Izby, opis sposobu spełniania warunku dokonany przez zamawiającego nie

wykluczał możliwości potwierdzenia spełnienia warunku w sposób, który dokonał odwołujący.

6

Nadto wszelkiego rodzaju wątpliwości, które powstają na etapie oceny ofert, a wynikające

z treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie mogą wywoływać negatywnych

skutków względem wykonawcy i jego oferty.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zamawiający swoimi czynnościami naruszył

przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 w związku z art. 91 ust. 1 ustawy

Pzp, albowiem bezzasadnie odrzucił ofertę odwołującego stwierdzając jej niezgodność

z treścią s.i.w.z., a w konsekwencji naruszył zasadę równego traktowania wykonawców

i zaniechał wyboru oferty najkorzystniejszej.

W ocenie Izby brak było podstaw do stwierdzenia niezgodności treści oferty odwołującego

z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odwołujący prawidłowo zinterpretował

treść opisu spełnienia przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu, czemu dał wyraz

przedkładając zamawiającemu stosowne dokumenty/oświadczenia producenta rękawiczek.

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192

ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania

wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.), uwzględniając koszty poniesione przez

odwołującego związane z wpisem od odwołania oraz wynagrodzeniem pełnomocnika.

Przewodniczący: …………………………

7