KIO 485/17

Sygn. akt KIO 485/17

WYROK

z dnia 29 marca 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś

Protokolant: Sylwia Muniak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 marca 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 marca 2017 r. przez wykonawcę: P. C.

Sp. z o.o., ul. (…)

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Ś. Zarząd Dróg Wojewódzkich, ul.

(…)

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. E. Sp. z

o.o., ul. (…), 2. S. I. Sp. z o.o., (…)

– zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: P. C. Sp. z o.o.,

ul. (…), i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: P. C. Sp. z

o.o., ul. (…) tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164, z późn. zm.) na wyrok – w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Kielcach.

Przewodniczący: …………………………..

1

Sygn. akt KIO 485/17

Zamawiający – Ś. Zarząd Dróg Wojewódzkich w K. – prowadzi

w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.

„Zarządzanie i nadzór nad realizacją inwestycji pn. Budowa obwodnicy m. Zbludowice”,

numer referencyjny: postępowanie nr 76, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.

Prawo zamówień publicznych, w brzmieniu obowiązującym od dnia 28 lipca 2016 r., zwanej

dalej „ustawa Pzp”, „ustawa” lub „Pzp”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej z dnia 25.11.2016 r. pod numerem: 2016/S 228-415388.

Odwołujący – P. C. Sp. z o.o. z siedzibą w S. – wniósł odwołanie od niezgodnych z

przepisami czynności zamawiającego polegających na:

1) unieważnieniu czynności wyboru oferty odwołującego, jako najkorzystniejszej przy braku

podstaw faktycznych i prawnych do takiego działania;

2) uznaniu, że odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu,

a przez to podlega wezwaniu do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów w trybie art. 26

ust. 3 Pzp i wezwaniu go w tym trybie do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów;

ewentualnie z ostrożności

3) zaniechaniu wezwania odwołującego do wyjaśnienia złożonych oświadczeń

i dokumentów w trybie art. 26 ust. 4 Pzp,

przez co zostały naruszone przepisy ustawy Pzp:

1) art. 181 ust. 2 przywołany w informacji o powtórzeniu czynności badania, oceny ofert

i wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 03.03.2017 r. jako nie mający zastosowania

w sprawie i zaistniałej sytuacji;

2) art. 26 ust. 3 przez jego błędne zastosowanie w sytuacji, w której odwołujący złożył wykaz

i referencje potwierdzające wykonanie usługi zarządzania i nadzoru nad realizacją

zadania polegającego na przebudowie drogi klasy minimum GP o wartości nie mniejszej

niż 20 mln zł;

3) art. 7 ust. 1 przez uchybienie tym wezwaniem i zaniechaniem uznania oferty

odwołującego za najkorzystniejszą zgodnie z art. 91 ust. 1, prowadzenia postępowania

w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie

wykonawców;

7) oraz inne przepisy wskazane w uzasadnieniu odwołania.

2

Odwołujący wniósł o:

1) merytoryczne rozpoznanie odwołania;

2) uwzględnienie odwołania;

3) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wezwania odwołującego do

uzupełnienia oświadczeń i dokumentów z dnia 03.03.2017 r.;

4) nakazanie zamawiającemu dokonania oceny oraz badania ofert z uwzględnieniem oferty

odwołującego;

5) nakazanie zamawiającemu dokonania wyboru oferty odwołującego, jako oferty

najkorzystniejszej;

dowodów powołanych w oraz 6) dopuszczenie treści odwołania dopuszczenie

i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania na okoliczności wskazane

w odwołaniu;

7) zasądzenie kosztów postępowania wywołanego wniesieniem odwołania od

zamawiającego na rzecz odwołującego, w tym kosztów zastępstwa procesowego przed

Krajową Izbą Odwoławczą.

Odwołujący wskazał.

Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty odwołującego i wezwał go do

uzupełnienia oświadczeń i dokumentów, będącego przedmiotem zaskarżenia, w dniu

03.03.2017 r. W związku z tym termin do wniesienia odwołania upływał w dniu 13.03.2017 r.

Odwołujący dochował obowiązku wniesienia odwołania w terminie.

Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania. Złożył ofertę uznaną za

najkorzystniejszą, spełniając przy tym zakwestionowany warunek udziału w postępowaniu.

Zatem, nie ma potrzeby uzupełniania złożonych już oświadczeń, czy dokumentów.

Kwestionowane czynności zmierzają zaś do eliminacji odwołującego z postępowania,

a przez to uniemożliwiają mu realizację zamówienia. Tym samym kwestionowane naruszenie

przez zamawiającego przepisów Pzp, prowadzi do poniesienia przez odwołującego realnej

szkody. Powyższe dowodzi naruszenia interesu odwołującego w uzyskaniu zamówienia

i stanowi przesłankę do skorzystania ze środków ochrony prawnej przewidzianych w Pzp.

Uzasadnienie odwołania.

W wyniku oceny ofert dokonanej przez zamawiającego w dniu 23.02.2017 r. za

najkorzystniejszą została uznana oferta odwołującego. Dla spełnienia warunku opisanego

w pkt 2 rozdziału VII SIWZ pkt 2.1 a) odwołujący wskazał realizację usługi polegającej na

Pełnieniu funkcji Inspektora Nadzoru Inwestorskiego dla zadania pn. „Przebudowa drogi

wojewódzkiej nr 631 N. D. M. - W., Rozbudowa odcinka Z. - granica W. do przekroju

dwujezdniowego” realizowanej na rzecz G. S. L., (…) Usługa ta została zrealizowana w

terminie od 10.01.2014 r. do 04.2014 r., a wartość robót budowlanych na tym zadaniu

3

wynosiła ponad 45 mln zł. Zamawiający uznał to doświadczenie za wystarczające dla

spełnienia warunku.

W dniu 02.03.2017 r. zamawiający otrzymał od wykonawcy E. Sp. z o.o. pismo, w

którym powołując się na wybiórcze informacje od M. Zarządu Dróg Wojewódzkich w W., w

którym informowała zamawiającego, że wykonawca zadania pn. „Przebudowa drogi

wojewódzkiej nr 631 N. D. M. - W., Rozbudowa odcinka Z. - granica W. do przekroju

dwujezdniowego” w okresie od 10.01.2014 br. do 10.04.2014 r. wykonał roboty budowlane o

wartości poniżej 3 mln zł.

Przyjmując wskazane informacje za wiarygodne, bez ich weryfikacji, choćby w trybie

art. 26 ust. 4 Pzp wprost u odwołującego, zamawiający w sposób nieprawidłowy uznał, że

odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu dotyczących

odpowiedniego doświadczenia zawodowego (w tym przypadku - co wynika z treści wezwania

z dnia 03.03.2017 r. do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów - w zakresie wartości robót),

unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej i wezwał odwołującego w trybie art. 26

ust. 3 Pzp do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów.

Powyższe działania zamawiającego naruszają przepisy Pzp, a przez to powodują

konieczność złożenia odwołania.

Odwołujący wskazał, że zamówienie ma wartość większą niż kwota określona na

podstawie art. 11 ust. 8 Pzp i nie znajdują do niego zastosowania regulacje art. 181 Pzp.

Tym samym brak było podstaw do jego zastosowania w tej sytuacji.

Przyjęta w unieważnieniu wyboru oferty odwołującego i wezwaniu do uzupełnienia

oświadczeń i dokumentów (obie czynności z dnia 03.03.2017 r.) interpretacja warunku w pkt

2 rozdziału VII SIWZ pkt 2.1 a) odbiega od jego treści.

Zgodnie z brzmieniem tego warunku i postawionymi przez zamawiającego w SIWZ

wymaganiami, wykonawca winien spełniać w zakresie posiadania doświadczenia

zawodowego: Wykonawca musi wykazać, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem

terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,

zrealizował (zakończył), co najmniej 1 usługę zarządzania i nadzoru nad realizacją zadania

polegającego na budowie lub rozbudowie drogi klasy minimum GP o wartości nie mniejszej

niż 20.000.000,00 PLN (brutto).

Usługa referencyjna miała dotyczyć zarządzania i nadzoru nad realizacją zadania,

o wartości nie mniejszej niż 20.000.000,00 PLN. Tym samym to zadanie miało mieć taką

wartość, a nie zafakturowane w czasie wykonywania usługi roboty budowlane.

Zaskarżonymi czynnościami zamawiający nie kwestionował pozostałych elementów

doświadczenia, które tym samym należy uznać za bezsporne tj., że:

4

1. Usługa wykonywana przez P. C. sp. z o.o. została zakończona. 2. Usługa polegała na

zarządzaniu i nadzorze. 3. Zadanie polegało na rozbudowie drogi klasy GP.

4. Wartość zadania wynosiła powyżej 20 mln zł brutto.

Z okoliczności wymienionych w pkt od 1 do 4 wynika, że wskazana przez odwołującego

usługa w całości potwierdza i odpowiada wymaganiom stawianym przez zamawiającego.

Uzasadniając treść wezwania z dnia 03.03.2017 r. zamawiający w zasadniczy sposób

zmienił stawiane przez siebie wymagania w treści SIWZ, co na obecnym etapie

postępowania jest czynnością niedopuszczalną i stanowi złamanie przepisów ustawy Pzp.

Zamawiający uznając, że wskazana przez Prokom usługa nie odpowiada stawianym

wymaganiom, powołał się na wartość wykonanych robót budowlanych w okresie pełnienia

usługi. Jak wynika z ww. przywołanego fragmentu treści SIWZ, przyjęte przez

zamawiającego kryterium podczas dokonywanej oceny w ogóle nie występuje, co stanowi

sprzeczność z jej opisami.

Treść SIWZ posługuje się pojęciem wartości zadania, natomiast podczas oceny

zamawiający posłużył się pojęciem wartości nadzorowanych robót. Pojęcia te w istotny

sposób różnią się od siebie, a zrównywanie ich znaczenia jest bezpodstawne. Wartość

zadania jest wartością stałą, która w trakcie jego trwania nie zmienia się i obejmuje swoim

pojęciem całość robót budowlanych wchodzących w jego zakres. Natomiast wartość

nadzorowanych robót zmienia się wraz z postępem prac i jest zależna od czasu trwania

usługi, a także od ilości i rodzaju wykonanych robót w danym okresie.

W przypadku gdyby zamawiający wymagał posiadania doświadczenia, jak

w sformułowanym przez siebie uzasadnieniu przekazanego wezwania, użyte w SIWZ

sformułowania powinny precyzyjnie odwoływać się do wartości robót budowlanych np.: (...)

usługę zarządzania i nadzoru nad realizacją zadania polegającego na budowie lub

rozbudowie drogi klasy minimum GP o wartości nadzorowanych robót nie mniejszej niż

20.000.000,00 PLN (brutto) (...), lub innych tego rodzaju opisów jednoznacznie wiążących

wartość wykonanych robót budowlanych z usługą nadzoru w okresie świadczenia usługi. Na

obecnym etapie postępowania zamawiający nie może zmieniać postawionego przez siebie

warunku w SIWZ, gdyż działa w sposób niezgodny z przepisami ustawy Pzp oraz dokonuje

działań i czynności niezgodnych z ich treścią.

Odwołanie, w ocenie odwołującego, jest w pełni zasadne i zasługuje na

uwzględnienie.

Zamawiający wniósł w dniu 28 marca 2017 r. odpowiedź na odwołanie w formie

pisemnej z wnioskiem o oddalenie odwołania oraz obciążenie odwołującego kosztami

postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu przedstawił następującą argumentację.

5

1. Zamawiający w całej rozciągłości podzielił pogląd zawarty w piśmie firmy E. Sp.

z o.o. w W. z dnia 15.03.2017 r. dotyczący uprawnienia zamawiającego do unieważnienia

czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i przywołane tam argumenty.

W świetle obowiązującego orzecznictwa (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 lutego

2015 r., sygn. akt KIO 2776/14): cyt. „zamawiający w każdej chwili aż do momentu

podpisania umowy, w razie stwierdzenia, że któraś z jego czynności - w szczególności

istotnych dla wyniku postępowania - została wykonana wadliwie, a czynność ta może na

danym etapie zamówienia zostać unieważniona, dokonana lub powtórzona, ma prawo

skorygować swoje wadliwe działanie lub zaniechanie”. Z uwagi na brak precyzyjnych

regulacji w ustawie Pzp w zakresie unieważnienia czynności zamawiającego, zamawiający

(w związku z uzyskaniem w dniu 02.03.2017 r. informacji mającej wpływ na decyzję

zamawiającego o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z uwagi na fakt,

że odwołujący, którego oferta została uznana jako najkorzystniejsza, nie spełnienia warunku

udziału w postępowaniu określonego w SIWZ w zakresie doświadczenia zawodowego),

podjął decyzję o skorzystaniu z uprawnień wynikających z art. 181 ust. 2 ustawy.

Nadto zamawiający wskazał, że był uprawniony do unieważnienia czynności wyboru

najkorzystniejszej oferty w oparciu o przepis art. 7 ust. 3 ustawy Pzp uznając, że wybór

najkorzystniejszej oferty nie był zgodny z przepisami ustawy Pzp wobec niespełnienia przez

wybranego wykonawcę wszystkich wymogów określonych w SIWZ.

2. Odwołujący w złożonej ofercie oświadczył, że zamówienie zrealizuje bez udziału

podwykonawców. Równocześnie załączył złożone przez firmę G., S.L.

w M. „zobowiązanie do oddania do dyspozycji zasobów niezbędnych do wykonania

zamówienia” - wiedzy i doświadczenia zdobytych w ciągu ostatnich 3 lat przed terminem

złożenia oferty w „Pełnieniu funkcji Inspektora Nadzoru Inwestorskiego dla zadania pn.:

Przebudowa drogi wojewódzkiej nr 631 N. D. M. - W.; Rozbudowa odcinka Z. - granica W. do

przekroju dwujezdniowego”. Inwestycja ta dotyczyła drogi klasy GP, a wartość robót

budowlanych wynosiła na tym zadaniu 45.799.250,88 zł. brutto. Mając na uwadze

oświadczenie wykonawcy zawarte w ofercie oraz „Zobowiązanie do oddania do dyspozycji

zasobów niezbędnych do wykonania zamówienie” złożone przez firmę G., S.L. w M.,

zamawiający wezwał wykonawcę do wyjaśnienia w świetle art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, czy

zamówienie zrealizuje sam, czy przy udziale podwykonawców. Wykonawca poinformował,

że firma G. S.L. nie będzie podwykonawcą, będzie uczestniczyła w realizacji kontraktu

poprzez doradztwo i szkolenie pracowników. Równocześnie odwołujący złożył „Wykaz

usług”, w którym jako zamawiającego wymienił firmę G., S.L., wartość zamówienia

wykonanego przez odwołującego - 45 mln zł, przedmiot usługi - zarządzanie i nadzór nad

6

realizacją zadania polegającego na budowie drogi klasy GP o wartości powyżej 25 mln zł,

czas realizacji 01.2014 r. - 04.2014 r.

W tej sytuacji, biorąc pod uwagę wszystkie dokumenty złożone przez odwołującego

potwierdzające brak podstaw do wykluczenia oraz spełnienie warunków udziału

w postępowaniu, w szczególności mając na uwadze treść przedłożonego przez wykonawcę

„Wykazu usług”, z którego wynikało, że wykonawca ten na zlecenie firmy G. S.L. nadzorował

zamówienie o wartości robót budowlanych 45 mln zł dotyczące budowy drogi klasy GP w

okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, zamawiający zgodnie z

kryteriami oceny ofert wybrał ofertę odwołującego jako najkorzystniejszą.

Zamawiający otrzymał w dniu 02.03.2017 r. pismo od firmy E. Sp. z o.o.

kwestionujące wybór najkorzystniejszej oferty, z którego wynikało, że odwołujący na

podanym przez siebie zadaniu nadzorował roboty budowlane o wartości poniżej 3 mln zł

brutto. Do pisma załączono informację M. Zarządu Dróg Wojewódzkich

w W. potwierdzającą wyżej podaną wartość robót w okresie od 01.2014 r. do 04.2014 r.

Biorąc pod uwagę powyższe informacje zamawiający uznał, że odwołujący nie spełnił

wymogu określonego w pkt. VII ust. 2.1a SIWZ i unieważnił czynność wyboru oferty

odwołującego jako najkorzystniejszej.

Zamawiający wskazał, że nie można uznać za uzasadniony prezentowany

w odwołaniu pogląd, że dla zamawiającego nie ma znaczenia wartość robót rzeczywiście

nadzorowanych przez wykonawcę, a kwota min. 20 mln zł brutto dotyczy wyłącznie wartości

całego zadania, nad którym dany wykonawca pełnił nadzór. Sporne postanowienie SIWZ

zawiera bowiem warunek, aby wykonawca wykazał, że w okresie 3 lat przed upływem

terminu składnia ofert zrealizował (zakończył) co najmniej 1 usługę zarządzania i nadzoru

nad realizacją zadania polegającego na budowie lub rozbudowie drogi klasy minimum GP

o wartości nie mniejszej niż 20 mln zł brutto.

Przyjęcie, że dla zamawiającego istotna była jedynie wartość całego zadania, a bez

znaczenia była wartość nadzorowanych robót mijałoby się całkowicie z założonym przez

zamawiającego celem, którym było wyłonienie wykonawcy dysponującego stosownym

doświadczeniem zawodowym.

3. Zamawiający nie zgodził się również z zarzutem naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

Czynność wezwania do uzupełnienia dokumentów odwołującego w trybie art. 26 ust. 3

ustawy Pzp była konsekwencją unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej

i powrotu do powtórzenia czynności badania i oceny ofert. W związku z uznaniem przez

zamawiającego, że złożone przez odwołującego dokumenty nie potwierdzają spełniania

warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia zawodowego, zamawiający

wezwał go do uzupełnienia dokumentów, co jest zgodne z przepisami ustawy Pzp.

7

W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, odwołujący w dniu 06.03.2017 r. złożył

pismo kwestionujące czynność zamawiającego do wezwania go do uzupełnienia

dokumentów oraz w dniu 14.03.2017 r. złożył na potwierdzenie spełniania warunku udziału

w postępowaniu pismo zawierające w swojej treści ten sam „Wykaz usług”, który został

złożony na wezwanie zamawiającego do złożenia dokumentów (zgodnie z art. 26 ust. 1) Pzp

w dniu 07.02.2017 r.

4. Odnośnie zarzutu zaniechania wezwania odwołującego do wyjaśnienia złożonych

oświadczeń i dokumentów w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, zamawiający wyjaśnił, że nie widział

podstaw do zastosowania tego przepisu ustawy Pzp z uwagi na fakt, że złożone przez M.

Zarząd Dróg Wojewódzkich w W. oświadczenie w swej treści zawierało wszelkie informacje

mające wpływ na ocenę sytuacji przez zamawiającego.

Z podanych przyczyn zamawiający uznał wnioski odpowiedzi za uzasadnione

i wniósł jak na wstępie.

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: E. Sp. z o.o.

i S. I. Sp. z o.o. z siedzibami w W. – zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego

po stronie zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania (pismo z dnia 17 marca 2017 r.).

W dniu 27 marca 2017 r. wykonawcy wnieśli „Pismo przystępującego” przedstawiające

dodatkową argumentację za oddaleniem odwołania.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.

Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i wykonawców zgłaszających

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego – wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia: E. Sp. z o.o. i S. I. Sp. z o.o. z siedzibami w W. –

Izba uznała, że w wyniku skutecznego przystąpienia, wykonawcy ci stali się uczestnikami

postępowania odwoławczego zgodnie z art. 185 ust. 2

i 3 ustawy Pzp.

Wobec nie wystąpienia przesłanek negatywnych skutkujących odrzuceniem

odwołania (art. 189 ust. 2 ustawy Pzp), Izba rozpoznała odwołanie na rozprawie.

Odwołujący spełnia przesłanki materialno-prawne uprawniające go do wniesienia

odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Złożył ofertę wyrażając tym zainteresowanie

uzyskaniem zamówienia i wskazał, że w razie stwierdzonego naruszenia przez

zamawiającego przepisów ustawy może ponieść szkodę.

8

Na podstawie akt sprawy odwoławczej, w tym dokumentacji postępowania

o udzielenie zamówienia przekazanej przez zamawiającego, dowodów i wyjaśnień złożonych

w toku postępowania dowodowego na rozprawie, Izba uznała, że odwołanie podlega

oddaleniu.

Odwołanie dotyczy czynności zamawiającego i zaniechania czynności w toku

postępowania o udzielenie zamówienia. Do dnia zamknięcia rozprawy zamawiający nie

dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, zatem rozstrzygnięcie Izby dotyczy stanu rzeczy

ustalonego w toku postępowania (art. 191 ust. 2 ustawy Pzp), w granicach zaskarżenia

wynikających z zarzutów zawartych w odwołaniu (art. 192 ust. 7 Pzp), znajdujących

uzasadnienie w czynnościach zamawiającego z dnia 3 marca 2017 r.

Pismem z dnia 3 marca 2017 r., zamawiający powołując się na otrzymane pismo

firmy E. Sp. z o.o. z siedzibą w W., w którym firma przedstawiła zastrzeżenia co do

procedury związanej z wyborem najkorzystniejszej oferty – na podstawie art. 181 ust. 2

ustawy Pzp – zawiadomił uczestników postępowania o udzielenie zamówienia

o tym, że: -uznaje jako zasadne zastrzeżenia co do procedury związanej z wyborem

najkorzystniejszej oferty; -unieważnia czynność oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej

z dnia 23 lutego 2017 r.; -powtarza czynność oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty.

Wybraną w dniu 23 lutego 2017 r. ofertą najkorzystniejszą, była oferta odwołującego.

Drugim pismem z dnia 3 marca 2017 r. zamawiający wezwał odwołującego, na

podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów „w celu

potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu (…)”.

Odwołujący zarzucając błędne zastosowanie przepisu art. 181 ust. 2 ustawy Pzp ze

względu na wartość zamówienia:

-polegające na wykorzystaniu informacji wskazującej błąd w toku badania i oceny ofert

zakończonego wyborem oferty odwołującego w dniu 23 lutego 2017 r.,

-i w konsekwencji uznanie niespełnienia warunku udziału w postępowaniu skutkujące

unieważnieniem wyboru oferty oraz podjęciem decyzji o powtórzeniu badania i oceny ofert

– wskazał również naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przez wezwanie

odwołującego do złożenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunku

udziału w postępowaniu oraz jednocześnie naruszenie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp przez

zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie usługi i jej

poświadczenia; wskazał też naruszenie art. 7 ust. 1 w powiązaniu z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp

na skutek zaniechania uznania oferty odwołującego za najkorzystniejszą.

9

Powyższe zarzuty w zestawieniu z żądaniami odwołującego m.in. – nakazania

zamawiającemu unieważnienia wezwania do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów z dnia

3 marca 2017 r. oraz nakazania dokonania „oceny oraz badania” ofert z uwzględnieniem

oferty odwołującego – wskazują, że w ocenie odwołującego, zamawiający powinien uznać

spełnianie warunku udziału w postępowaniu na podstawie usługi zamieszczonej w wykazie

usług oraz poświadczenia jej wykonania, które zostały złożone zamawiającemu w dniu 7

lutego 2017 r.

Izba podzieliła, co do zasady stanowisko, że w postępowaniu o udzielenie

zamówienia, w którym przysługuje prawo wniesienia odwołania bez ograniczeń związanych

z wartością zamówienia, procedura określona w przepisach art. 181 ustawy Pzp nie ma

zastosowania. Jednakże nie można przyjąć, że w przypadku uzyskania przez

zamawiającego informacji nawet tą drogą, jest on zwolniony z obowiązku weryfikacji

dokonanych czynności.

Wykonawca E. Sp. z o.o. – pełnomocnik wykonawców wspólnie ubiegających się o

udzielenie zamówienia – przekazał zamawiającemu pismo z dnia 1 marca 2017 r. M.

Zarządu Dróg Wojewódzkich w W. (w skrócie: M.Z.D.W.) – inwestora robót budowlanych,

które zostały wskazane przez odwołującego w wykazie usług jako zadanie dla którego

odwołujący pełnił funkcję Inspektora Nadzoru Inwestorskiego, dla potwierdzenia spełniania

warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w

obecnym postępowaniu o udzielenie zamówienia i stanowiły one podstawę pozytywnej

oceny dokonanej przez zamawiającego ze skutkiem wyboru oferty odwołującego w dniu 23

lutego 2017 r.

Podstawę oceny czynności zamawiającego stanowiły dane przedstawione przez

inwestora – M. Zarząd Dróg Wojewódzkich, informacje firmy E. Sp. z o.o. nie stanowiły

przedmiotu oceny.

Zamawiający był uprawniony do reasumpcji – ponownych czynności badania

i oceny ofert połączonych z równoczesnym uchyleniem skutków poprzedniego

rozstrzygnięcia. Zatem był uprawniony do unieważnienia wyboru oferty z dnia 23 lutego 2017

r. oraz wezwania wykonawcy w dniu 3 marca 2017 r. do złożenia oświadczeń i dokumentów

potwierdzających spełnianie warunku.

Uprawnienia zamawiającego znajdują potwierdzenie w przywołanym w toku

postępowania odwoławczego orzecznictwie wskazującym, że celem postępowania

o udzielenie zamówienia jest wybór oferty wykonawcy, który spełnia wymagania

zamawiającego (wymagania podmiotowe) oraz oferuje przedmiot zamówienia zgodny

z opisem zamieszczonym w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia

10

(wymagania przedmiotowe). Zamawiający jest uprawniony do czasu zawarcia umowy

powtórzyć czynność jeśli występują okoliczności wskazujące na popełnienie błędu

w toku badania czy oceny ofert.

W wyroku z dnia 15 listopada 2012 r. sygn. akt KIO 2424/12 Izba uznała, że

„Zamawiający zobowiązany do prowadzenia postępowania według ustawowych zasad

z obowiązkiem wybrania oferty obiektywnie uznanej w świetle wymagań i kryteriów ceny

ofert opisanych w SIWZ za najkorzystniejszą, jest uprawniony i zobowiązany do powtórzenia

czynności podlegających weryfikacji, również z własnej inicjatywy, aż do zawarcia umowy

w sprawie zamówienia publicznego (przykładowe wyroki Izby: KIO 692/12 z 24 kwietnia 2012

r., KIO 2535/11 z 8 grudnia 2011 r., KIO 2685/10 i 2686/10 z 28 grudnia 2010 r.).”

Akceptacja unieważnienia wyboru oferty wynika pośrednio z podniesionej przez

odwołującego w odwołaniu – str. 2 pierwszy akapit od góry tiret trzecie – niezgodności

czynności z przepisami: „ewentualnie z ostrożności, zaniechania wezwania Odwołującego do

wyjaśnienia złożonych oświadczeń i dokumentów w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp.”

Odwołujący zarzucił zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień, które jest

dopuszczalne na podstawie wskazanego przepisu wyłącznie w toku oceny spełniania

warunków udziału w postępowaniu jako czynność przed wyborem najkorzystniejszej oferty

(art. 26 ust. 4 w zw. z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp), tym samym wyraził akceptację

unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty.

Oceniając zaskarżoną czynność – wezwanie odwołującego do złożenia oświadczeń

i dokumentów na skutek uznania nie potwierdzenia spełniania warunku zdolności technicznej

lub zawodowej (z dnia 3 marca 2017 r.), Izba uznała, że czynność zamawiającego znajduje

uzasadnienie w zebranym materiale dowodowym.

Sporne postanowienie SIWZ zawiera warunek, aby wykonawca wykazał, że w okresie

3 lat przed upływem terminu składnia ofert zrealizował (zakończył) co najmniej 1 usługę

zarządzania i nadzoru nad realizacją zadania polegającego na budowie lub rozbudowie drogi

klasy minimum GP o wartości nie mniejszej niż 20 mln zł brutto.

Odwołujący składając oświadczenie o doświadczeniu zawodowym przedstawił

w wykazie usług złożonym zamawiającemu w dniu 7 lutego 2017 r. jedyną usługę podając,

że na rzecz zamawiającego G. S.L. wykonał zamówienie o wartości 45 mln zł; przedmiot

zamówienia: Pełnił funkcję Inspektora Nadzoru Inwestorskiego dla zadania pn.: Przebudowa

drogi wojewódzkiej nr 631 N. D. M. – W.; Rozbudowa odcinka Z. – granica W. do przekroju

dwujezdniowego. Usługa polegała na zarządzaniu i nadzorze nad realizacją zadania

11

polegającego na budowie drogi klasy GP

o wartości powyżej 25 mln zł; czas realizacji 01.2014 r. – 04.2014 r.

W poświadczeniu wystawionym przez G., S.L. z 30.06.2015 r. podano – numer

umowy: 4/W/I/2014, zamawiający: G. S.L.; wykonawca: P. C. Sp. z o.o.; okres realizacji

umowy: 3 miesiące (okres wstępny); data rozpoczęcia: 10.01.2014 r., data zakończenia:

10.04.2014 r.; wartość robót budowlanych 45 799 250,88 PLN (z VAT 23%).

W piśmie inwestora – M. Zarządu Dróg Wojewódzkich w W. –

z dnia 01.03.2017 r., którego autentyczność i treści nie została zakwestionowana, złożonym

zamawiającemu w dniu 2 marca 2017 r. przez wykonawcę E. Sp. z o.o., wskazano numer

umowy: 4/W/I/2014 (ten sam co w poświadczeniu G. S.L.) z dnia 10.01.2014 r., okres

obowiązywania umowy od dnia 10.01.2014 r. do dnia 30.06.2015 r., pełnienie funkcji

nadzoru inwestorskiego zostało powierzone firmie G. I. S.L. Inwestor wskazał, że w okresie

10.01.2014 r. – 10.04.2014 r. główny wykonawca robót budowlanych, tj. firma S. S.A.

wykonał roboty budowlane o wartości poniżej 3 000 000,00 zł brutto.

Nie można odmówić racji zamawiającemu, że w wyniku przedstawienia okoliczności

związanych z pełnieniem funkcji nadzoru inwestorskiego przez wykonawcę G. I. S.L., z

którym inwestor zawarł umowę o pełnienie tej funkcji, była ona pełniona od 10.01.2014 r. do

30.06.2015 r.

– zamawiający uznał, że pełnienie funkcji Inspektora Nadzoru Inwestorskiego

przez odwołującego (potwierdzonego w poświadczeniu G., L.S.) w okresie 3. miesięcy:

10.01.-10.04.2014 r. (okres wstępny), przy wykonaniu robót budowlanych na kwotę poniżej 3

mln zł, nie mogło być przyjęte jako potwierdzające spełnianie warunku, którego treścią był

wymóg: Wykonawca musi wykazać, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu

składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,

zrealizował (zakończył), co najmniej 1 usługę zarządzania i nadzoru nad realizacją zadania

polegającego na budowie lub rozbudowie drogi klasy minimum GP o wartości nie mniejszej

niż 20.000.000,00 PLN (brutto).

W wezwaniu z dnia 3 marca 2017 r. do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów,

zamawiający wskazał (na podstawie informacji M. Zarządu Dróg Wojewódzkich

przekazanych przez firmę E. Sp. z o.o.), że pełnienie nadzoru inwestorskiego przez

odwołującego nad realizacją robót budowlanych, których wartość w tym okresie wynosiła

poniżej 3 mln zł, nie potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego

posiadania odpowiedniego doświadczenia zawodowego.

Okoliczność tę odwołujący skrupulatnie wskazywał jako wyłączną podstawę

zaskarżonej czynności zamawiającego, a więc ograniczonej oceny przez zamawiającego

12

spełniania warunku wyłącznie do wartości wykonanych robót budowlanych, z pominięciem

innych elementów warunku.

Skoro odwołujący oczekiwał w wyniku rozstrzygnięcia odwołania potwierdzenia, że

z wykazanej usługi i poświadczenia G. złożonych zamawiającemu w dniu 7 lutego 2017 r.

wynika potwierdzenie spełniania warunku, w ocenie Izby, brak jest ku temu podstaw.

Wykonawca miał wykazać zrealizowanie (zakończenie) co najmniej 1 usługi

zarządzania i nadzoru nad realizacją zadania polegającego na budowie lub rozbudowie drogi

klasy minimum GP o wartości nie mniejszej niż 20 mln zł (brutto).

Izba podzieliła stanowisko, że wartość realizowanych robót budowlanych miała

wynosić minimum 20 mln zł (brutto), a zrealizowanie (zakończenie) co najmniej 1 usługi

zarządzania i nadzoru nad realizacją tych robót oznaczało pełnienie nadzoru inwestorskiego

od początku realizacji robót budowlanych do ich zakończenia – w takim zakresie jaki jest

wymagany do nadzoru nad wykonawstwem robót budowlanych. Pełnienie nadzoru przez

okres 3. miesięcy (wstępny) nie odpowiada zrealizowaniu (zakończeniu) co najmniej 1 usługi

zarządzania i nadzoru nad wykazaną robotą budowlaną.

Dane z wykazu usług nie są spójne z poświadczeniem i danymi przedstawionymi

w piśmie M.Z.D.W. Odwołujący podał, że wykonał nadzór na rzecz G. S.L.

w okresie 01.-04.2014 r. na kwotę 45 mln zł, tymczasem nadzór inwestorski na podstawie

G. I. S.L. przez okres od r. do 30.06. r. umowy pełniła 10.01.2014 2015

W poświadczeniu wskazano, że zamawiającym usługę u odwołującego była G. I. S.L.,

wystawcą poświadczenia jest G. S.L. Wartość nadzorowanych robót budowlanych w okresie

10.01.-10.04.2014 r. – potwierdzona przez inwestora – wyniosła poniżej 3 mln zł.

Odwołujący kwestionując czynności zamawiającego, zobowiązany był zgodnie z art.

190 ust. 1 ustawy Pzp wskazać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzi skutki

prawne.

Dowody złożone przez odwołującego na rozprawie:

- 3 wyciągi z 3. specyfikacji istotnych warunków zamówienia wskazujące różne sposoby

formułowania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub

zawodowej;

- korespondencja z M. Zarządem Dróg Wojewódzkich w W.: pismo odwołującego z dnia

09.03.2017 r. i pismo M.Z.D.W. z 13.03.2017 r., tj. zapytanie odwołującego dotyczące

wartości robót budowlanych poniżej 3 mln zł wykonanych w okresie do 10.04.2014 r., czy

były to wielkości zafakturowanych robót, czy też wartość robót wykonanych a nie

zafakturowanych (tzw. robót w toku, tj. wykonanych a nie odebranych ze względów

technologicznych, formalnych itd.) oraz wniosek o podanie ostatecznej wartości zadania

13

wynikającej z treści podpisanej umowy z wykonawcą robót (wartość pierwotna); odpowiedź

inwestora (M.Z.D.W.) wskazująca, że wartość (robót) w danym okresie wynika

z faktur, a wartość wynikająca z podpisania umowy pierwotnej wynosiła 45 799 250,88 zł

(brutto)

– nie mogły stanowić podstawy do uwzględnienia odwołania.

Wywodzenie, że potwierdzenie przez M. Zarząd Dróg Wojewódzkich (z dnia 13.03.2017 r.)

wartości robót budowlanych poniżej 3 mln zł dotyczy jedynie tych robót, które zostały

wykonane w okresie pełnienia nadzoru przez odwołującego i zafakturowane, a przy

uwzględnieniu robót niezafakturowanych stanowiłoby to wartość znacznie wyższą, nie

zasługuje na uwzględnienie.

M. Zarząd Dróg Wojewódzkich wskazał, że umowa pełnienia nadzoru inwestorskiego

została zakończona 30 czerwca 2015 r., zatem twierdzenie na obecnym etapie, że mogą być

roboty wykonane i niezafakturowane z okresu 10.01.-10.04.2014 r., nie jest przekonujące.

Reasumując, Izba wskazuje, że odwołujący nie wykazał niezasadności czynności

zamawiającego (pisma z dnia 3 marca 2017 r.), podjętych na podstawie informacji M.

Zarządu Dróg Wojewódzkich z dnia 01.03.2017 r.

Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9

i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania

wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238, z późn. zm.). Izba zaliczyła do kosztów postępowania

odwoławczego wpis w kwocie 15 000 zł uiszczony przez odwołującego.

Przewodniczący: ……………………………..

14