KIO 357/17

sygn. akt: KIO 357/17

WYROK

z dnia 14 marca 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Emil Kuriata

Protokolant: Sylwia Muniak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 marca 2017 r., w Warszawie, odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lutego 2017 r., przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: R. S. P. sp. z o.o., A. Firma

Handlowo- Usługowa H. S., Zakład (...) K. S., Zakład (...) M. S. sp.j., ul. (…),

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego M. P. K. w P. sp. z o. o., ul. (…)

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. Z. Z. R.,

P.G. K. i M. sp. z o.o., ul. (…), zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego

- po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru

oferty najkorzystniejszej, wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. Z. Z. R., P. G. K. i M. sp.

z o.o., ul. (…) do uzupełnia brakujących dokumentów, ponowne badanie i ocenę

ofert.

2. Kosztami postępowania obciąża M. P. K. w P. sp. z o. o., ul. (…) i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia: R. S. P. sp. z o.o., A. Firma Handlowo-

1

Usługowa H. S., Zakład (…) K. S., Zakład (…) M. S. sp.j., ul. (…), tytułem wpisu od

odwołania,

2.2. zasądza od M. P. K. w P. sp. z o. o., ul. (…) na rzecz wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia: R. S. P. sp. z o.o., A. Firma Handlowo-

Usługowa H. S., Zakład (…) K. S., Zakład (…) M. S. sp.j.,

ul. (…), kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych, zero

groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od

odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.

Przewodniczący: …………………………

2

sygn. akt: KIO 357/17

Zamawiający – M. P. K. w P. sp. z o. o., prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego, którego przedmiotem jest „Usługa utrzymania czystości i porządku

infrastruktury użytkowanej przez MPK P. sp.

z o.o. wraz z usuwaniem i zagospodarowaniem odpadów”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 30 listopada 2016 r. w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2016/S 231-421405.

Dnia 16 lutego 2017 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku

prowadzonego postępowania.

Dnia 24 lutego 2017 roku, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:

R. S. P. sp. z o.o., A. Firma Handlowo- Usługowa H. S., Zakład (...) K. S., Zakład (…) M. S.

sp.j., ul. (…) (dalej „Odwołujący”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

wobec czynności zamawiającego polegających na:

1) wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę — konsorcjum

wykonawców: „Z. R." A. Z., spółka „P. G. K. i M.” sp. z o.o. z siedzibą w O. (w dalszej

części „konsorcjum Z.”) na:

- zadanie 1 rejon V i VII oraz

- zadanie 2,

2) zaniechaniu wykluczenia konsorcjum Z. z przedmiotowego postępowania, zaniechaniu

odrzucenia oferty konsorcjum Z.:

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust.

1 pkt 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z punktem V 1.1.2. specyfikacji istotnych

warunków przedmiotowego zamówienia (dalej "SIWZ") poprzez jego niezastosowanie i

niewykluczenie konsorcjum Z. pomimo tego, że wykonawca ten nie wykazał spełnienia

warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania aktualne zezwolenie właściwego

organu, o którym mowa w art. 41 ustawy o odpadach (Dz. U. z 2013 r. Nr 5, poz. 21) - na

przetwarzanie odpadów lub zbieranie odpadów w stacji przeładunkowej. Powyższe

naruszenie w konsekwencji doprowadziło do tego, że oferta tego wykonawcy nie została

odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy prawo zamówień publicznych.

W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:

1. uwzględnienia odwołania i nakazanie zamawiającemu:

3

(i) powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie wskazanym w niniejszym

odwołaniu,

(ii) wykluczenie konsorcjum Z. z udziału w postępowaniu,

(iii) odrzucenie oferty złożonej przez konsorcjum Z.,

(iv) dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego konsorcjum

ewentualnie - w przypadku uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą, iż oferta złożona przez

konsorcjum Z. nie podlega odrzuceniu, a wykonawca wykluczeniu - nakazanie

zamawiającemu powtórzenia badania i oceny ofert i o wezwanie o złożenie odpowiednich

dokumentów.

Odwołujący wskazał, iż z pisma Starosty O. z dnia 22 grudnia 2016 r. (znak:

OR.1431.14.2016) wynika, że na terenie zakładu PGKiM przy ulicy (…) prowadzona jest

zbiórka odpadów. Natomiast stacja przeładunkowa jest inwestycją planowaną i powstanie

dopiero w przyszłości przy ul.(…).

Powyższe potwierdza także informacja dostępna na stronie PGKiM. Wynika z niej, że przy

ulicy (...) funkcjonuje jedynie Punkt Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych. Co istotne,

z informacji tej wynika, że do tego punktu nie są przyjmowane zmieszane odpady

komunalne.

Za tym, że na terenie zakładu PGKiM przy ulicy (…) nie jest prowadzona stacja

przeładunkowa przesądza zarówno treść Planu gospodarki odpadami dla województwa

wielkopolskiego na lata 2012-2017, jak i projektu Planu gospodarki odpadami dla

województwa wielkopolskiego na lata 2016-2022. W Planie na lata 2012-2017 nie wskazano

nigdzie, aby w O. była prowadzona jakakolwiek stacja przeładunkowa. Natomiast w

projekcie Planu na lata 2016-2022 (por. strona 147) wskazano, że planowane jest

wybudowanie stacji przeładunkowej w O. prowadzonej przez PGKiM, ale przewidywana data

zakończenia budowy to rok 2018. Nadto z projektu Planu na lata 2016-2022 nie wynika,

gdzie zostanie zlokalizowana owa stacja przeładunkowa w O. Nie mniej, z treści

przytoczonego pisma Starosty O. z dnia 22 grudnia 2016 r. (znak: OR.1431.14.2016) wynika,

że stacja przeładunkowa powstanie przy ul. (…), a nie przy ulicy (…).

Należy także podkreślić, że konsorcjum Z. nie legitymowało się żadnym innym

zezwoleniem w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu sformułowanego

w punkcie V 1.1.2. s.i.w.z.

O powyższych okolicznościach zamawiający był informowany przez odwołującego

w dwóch pismach wysłanych za pośrednictwem wiadomości e-mail w dniu 2 lutego 2017 r.

oraz 8 lutego 2017 r. Reakcją zamawiającego było wezwanie konsorcjum Z. do uzupełnienia

oferty oraz udzielenia wyjaśnień zawarte w piśmie z dnia 10 lutego 2017 r. Zamawiający

4

powołał się na treść pisma Starosty O. z dnia 22 grudnia 2016 r. (OR.1431.14.2016), z

którego wynika, że pozwolenie na zbieranie odpadów udzielone PGKiM (to, którym

konsorcjum Z. legitymowało się przy spełnieniu warunków postępowania) nie jest

pozwoleniem na zbieranie odpadów w stacji przeładunkowej. Pismo Starosty O.

zamawiający otrzymał właśnie do odwołującego, co uzasadnia twierdzenie, że wezwanie z

10 lutego 2017 r. było reakcją na pisma odwołującego.

Odpowiedź konsorcjum Z., na wezwanie zamawiającego z dnia 10 lutego 2017 r. została

udzielona w dniu 13 lutego 2017. Odpowiedź ta sprowadza się właściwie do tego, że "(...)

stacja przeładunkowa funkcjonuje tam, gdzie podmiot wpisany do rejestru działalności

regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych (i odpadów zielonych) od

właścicieli nieruchomości posiada zezwolenie na zbieranie tych odpadów." Nadto

konsorcjum Z. wskazało, że zamawiający wymagał jedynie pozwolenia, o jakim mowa w art.

41 ustawy o odpadach, a takie zezwolenie zostało zamawiającemu przedłożone.

Takie stanowisko konsorcjum Z., w ocenie odwołującego, jest w oczywisty sposób

nieprawidłowe i nie może się ostać w konfrontacji z treścią s.i.w.z., gdzie wyraźnie

wskazano, że zamawiający wymaga, aby wykonawca legitymował się pozwoleniem na

zbieranie odpadów w stacji przeładunkowej. Pozwolenie na zbieranie odpadów bez

wskazania, że jest pozwoleniem na zbieranie w stacji przeładunkowej nie spełnia warunków

wskazanych w s.i.w.z. Nie jest też prawdą, że stacja przeładunkowa jest tam, gdzie

właściciel posiada zezwolenie na zbieranie odpadów. Stacja przeładunkowa to konkretna

instalacja, której status nadają: wojewódzki plan gospodarki odpadami oraz zezwolenie na

zbieranie odpadów, gdzie wyraźnie wskazano, że dotyczy ono stacji przeładunkowej.

Właściciel nie może sam nadawać takiego statusu swojej instalacji.

Odwołujący podniósł, że skarżone czynności zamawiającego są więc dotknięte istotną

wadą. Zamawiający nie mógł wybrać oferty konsorcjum Z., gdyż konsorcjum te nie wykazało

spełnienia jednego z warunków udziału w postępowaniu. Zezwolenie, jakie zostało

przedłożone w celu wykazania spełnienia warunku z punktu V.1.1.2. s.i.w.z. musiało bowiem

albo dotyczyć przetwarzania odpadów albo ich zbierania w stacji przeładunkowej.

Konsorcjum Z. legitymowało się zezwoleniem na zbieranie, ale zezwolenie to nie dotyczyło

zbierania odpadów w : stacji przeładunkowej. Instalacja, której dotyczyło przedłożone

zezwolenie, nie jest stacją przeładunkową, co jednoznacznie wynika

z informacji Starosty O. oraz treści Planu gospodarki odpadami dla województwa

wielkopolskiego na lata 2012-2017, jak i projektu Planu gospodarki odpadami dla

województwa wielkopolskiego na lata 2016-2022.

5

Interes odwołującego.

Odwołujący wskazał, że w wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazanych powyżej

przepisów ustawy Pzp, interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku.

Ponadto, odwołujący może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego

przepisów ustawy Pzp. Na skutek niezgodnych z prawem czynności zamawiającego,

odwołujący, jako wykonawca, który złożył ofertę spełniającą warunki określone przez

zamawiającego w s.i.w.z., został pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego

zamówienia oraz zawarcia umów w sprawie zamówienia publicznego na zadanie 1 rejon V

i VII oraz na zdanie 2. W przypadku uznania przez Izbę zasadności niniejszego odwołania,

a następnie po dokonaniu przez zamawiającego żądanych czynności, odwołujący będzie

miał możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia.

Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie

odwołania.

Do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego, skuteczne przystąpienie

zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: A. Z. Z. R., P.G. K. i M.

sp. z o.o., ul. (…).

Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi

przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego

z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy

procedurze, wartość szacunkowa kwoty określone której zamówienia przekracza

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu

przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku

naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1

ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska

stron, oraz uczestnika złożone w pismach postępowania odwoławczego,

procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na

uwzględnienie.

6

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są zasadne.

Izba w całości podziela stanowisko prezentowane przez odwołującego, uznając je za

własne.

Zamawiający w części V s.i.w.z. wymienił warunki udziału w postępowaniu oraz podstawy

wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 5 ustawy Pzp. Zgodnie z punktem V 1.1. s.i.w.z.

zamawiający wskazał, że o udzielenie zamówienie mogą ubiegać się wykonawcy, którzy

spełniają warunki udziału w postępowaniu, dotyczące kompetencji lub uprawnień do

prowadzenia określonej działalności zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów.

Jednym ze sformułowanych warunków (punkt V 1.1.2.) było wykazanie przez wykonawcę, że

posiada on aktualne zezwolenie właściwego organu, o którym mowa w art. 41 Ustawy

odpadach (Dz. U. z 2013 r. Nr 5, poz. 21) - na przetwarzanie odpadów lub zbieranie

odpadów w stacji przeładunkowej.

Jednocześnie zgodnie z części VI punkt 3.1. lit. b) s.i.w.z., w celu potwierdzenia

spełniania przez wykonawcę warunku dotyczącego kompetencji lub uprawnień do

prowadzenia określonej działalności zawodowej - wykonawca składa aktualne zezwolenie

właściwego organu, o którym mowa w art. 41 Ustawy o odpadach (Dz. U. z 2013 r. Nr 5, poz.

21) - na przetwarzanie odpadów lub zbieranie odpadów w stacji przeładunkowej.

Wspomniane zezwolenie winno być wydane przez organ właściwy ze względu na miejsce

przetwarzania lub zbierania odpadów oraz obejmować następujące kody odpadów: 20 02 01,

20 03 01 i 20 03 03.

Zdaniem Izby, z powyższego wynika więc jednoznacznie, że wykonawca biorący udział

w przedmiotowym postępowaniu powinien legitymować się zezwoleniem na zbieranie

odpadów w stacji przeładunkowej lub zezwoleniem przetwarzanie odpadów. Zamawiający

wskazał więc alternatywnie na dwa rodzaje zezwoleń, których posiadanie stanowiło warunek

udziału w postępowaniu. Wystarczyło więc, aby wykonawca legitymował się jednym

z wymienionych zezwoleń, aby uznać, że warunek (punkt V 1.1.2. s.i.w.z.) udziału

w postępowaniu był spełniony. Oba rodzaje zezwoleń powinny dodatkowo obejmować

odpady o kodach 20 02 01, 20 03 01 i 20 03 03.

W celu wykazania spełnienia powyższego warunku (punkt V 1.1.2. s.i.w.z.), konsorcjum

ZUZPER przedłożyło decyzję Starosty O. z dnia 25 kwietnia 2016 r. (nr sprawy

OS.V.6233.13.2016). Z decyzji tej wynika, że jednemu z konsorcjantów konsorcjum Z.-

spółce P. G. K. i M. sp. z o.o. z siedzibą

w O. udzielono zezwolenia na zbieranie odpadów z terenu Zakładu przy ul. (…).

Z treści powyższej decyzji nie wynika zaś, że decyzja ta dotyczy i obejmuje zezwolenie na

zbieranie odpadów lub przetwarzanie odpadów w stacji przeładunkowej. Tym samym,

7

na mocy obowiązujących przepisów decyzja ta nie potwierdza spełnienia warunku udziału

w postępowaniu.

Nadmienić należy, że zamawiający pismem z dnia 10 lutego 2017 roku, wezwał

przystępującego, do złożenia wyjaśnień, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w zakresie

potwierdzenia uprawnień do zbierania odpadów.

Znowelizowany przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, stanowi, że jeżeli wykonawca nie złożył

oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów

potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów

niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są

niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości,

zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania

wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub

poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne

byłoby unieważnienie postępowania.

Z uwagi na okoliczność, iż przystępujący złożył wyjaśnienia zgodnie z wezwaniem

zamawiającego, jednakże w ocenie Izby nie są one wystarczające w zakresie obowiązku

potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, zamawiający winien, w trybie

art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwać przystępującego do uzupełnienia brakującego dokumentu,

tj. decyzji o treści zgodnej z postawionym przez siebie warunkiem. Nie jest bowiem możliwe,

na etapie, po składaniu ofert, w trakcie ich badania i oceny (ofert) do interpretacji treści

specyfikacji istotnych warunków zamówienia w sposób odmienny od jej literalnego brzmienia

wynikającego wprost z ogłoszenia o zamówieniu i ogłoszonej oraz obowiązującej treści

s.i.w.z. Zdaniem Izby, interpretacja dokonywana na obecnym etapie postępowania przez

zamawiającego, wypacza zasadę wyrażoną przepisem art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, albowiem

nie prowadzi do zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz

zaprzecza zasadzie proporcjonalności i przejrzystości. Stwierdzić bowiem należało, że skoro

zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wprost opisał warunek udziału

w postępowaniu oraz opisał w jaki sposób i jakimi dokumentami wykonawcy będą

zobowiązani wykazać się w celu potwierdzenia spełnienia tego warunku, to nie sposób

uznać, że zmiana stanowiska zamawiającego, po terminie składania ofert, w zakresie oceny

przedłożonych dokumentów, bezpośrednio nie prowadzi do wypaczenia zasady opisanej

w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Powstać bowiem mogła sytuacja, w której wykonawca, który

zapoznał się z warunkami zamawiającego opisanymi w ogłoszeniu i s.i.w.z., zrezygnował

z udziału w przedmiotowym postępowaniu, biorąc pod uwagę wymogi podmiotowe opisane

przez zamawiającego. Jednocześnie znając różną od jej literalnego brzmienia, interpretację

8

sposobu spełnienia warunku (prezentowaną przez zamawiającego), decyzja takiego

wykonawcy mogłaby być zgoła odmienna. Dlatego też Izba stwierdziła, że zamawiający

bezzasadnie i niedopuszczalnie interpretuje własne postanowienia specyfikacji istotnych

warunków zamówienia i są one w ocenie Izby dokonywane jedynie na potrzeby procesu.

Nadto wskazać należy, że interpretacji prezentowanej przez zamawiającego, popieranej

przez przystępującego, wprost zaprzecza organ właściwy do wydawania stosownych decyzji

i zezwoleń. Odwołujący bowiem na rozprawie przedłożył korespondencję, jaka prowadził ze

Starostwem Powiatowym w Obornikach. I tak na pytanie wykonawcy, cyt. „Czy spółka P. G.

K. i M. sp. z o.o. z siedzibą w O. (...) prowadzi stację przeładunkową o jakiej mowa w art. 23

ust. 10ustawy z dnia 14 grudnia 2012 roku o odpadach (Dz.U. z 2013 r., poz. 21 z późn. zm.)

pod adresem: ul. (…) odwołujący uzyskał odpowiedź, iż cyt. „Nie jest to jednak stacja

przeładunkowa o jakiej mowa w art. 23 ust. 10 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 roku

o odpadach (Dz.U. z 2013 r., poz. 21 z późn. zm.).”

Powyższe w sposób jednoznaczny i dobitny świadczy, że przystępujący nie przedstawił

decyzji potwierdzającej spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Z uwagi na

okoliczność, iż przystępujący nie był wzywany do uzupełnienia brakującego dokumentu, Izba

nakazała zamawiającemu wezwanie tego wykonawcy do uzupełniania brakującego

dokumentu, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy - Prawo zamówień publicznych.

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192

ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania

wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.), uwzględniając koszty poniesione przez

odwołującego związane z wynagrodzeniem pełnomocnika.

Przewodniczący: …………………………

9