KIO 2749/17

Sygn. akt KIO 2749/17

WYROK

z dnia 12 stycznia 2018 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk

Danuta Dziubińska

Emilia Garbala

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 stycznia 2017 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 grudnia 2017 r. przez

wykonawcę AECOM POLSKA Sp. z o.o. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez

zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie

przy udziale wykonawcy MOSTY KATOWICE Sp. z o.o. w Katowicach zgłaszającego swoje

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża AECOM POLSKA Sp. z o.o. w Warszawie i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez AECOM POLSKA Sp. z o.o. w

Warszawie tytułem wpisu od odwołania;

2.2. zasądza od AECOM POLSKA Sp. z o.o. w Warszawie na rzecz PKP Polskie Linie

Kolejowe S.A. w Warszawie kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero

groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia

pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………………………

……………………….

……………………….

Sygn. akt KIO 2749/17

Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie – prowadzi w trybie

przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”,

postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest opracowanie dokumentacji

projektowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego dla projektu „Prace na linii kolejowej 143

na odcinku Kluczbork - Oleśnica - Wrocław Mikołajów" w ramach projektu „Prace

przygotowawcze dla wybranych projektów, część A. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane

zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 24 czerwca 2017 r. pod numerem 2017/S

119-240954. Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na

podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

W związku z przesłaniem przez zamawiającego informacji o wyniku postępowania

wykonawca AECOM Polska Sp. z o.o. w Warszawie wniósł odwołanie 29 grudnia 2017 r.

Zachowany został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii

odwołania.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu:

1. zaniechanie wykluczenia wykonawcy Mosty Katowice Sp. z o.o., dalej jako: „Mosty

Katowice", mimo że nie wykazał, iż spełnia warunek udziału w postępowaniu w postaci

posiadania zdolności technicznej lub zawodowej tj. doświadczenia w wykonaniu

dokumentacji projektowej, o której mowa w pkt 8.6.1 Instrukcji dla Wykonawców, dalej jako:

„IDW", a w konsekwencji naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w związku z art. 22 ust. 1 pkt 1

i 2 Pzp oraz art. 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji

(Dz. U. z 2003 r. Nr 153 poz. 1503 ze zm.) dalej jako „uznk" w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp;

2. zaniechanie odrzucenia oferty Mosty Katowice, pomimo że oferta zawiera rażąco

niską cenę - naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1-5 Pzp przez nierzetelną

oraz nieprawidłową ocenę wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny złożonych przez Mosty

Katowice oraz uznanie, iż wyjaśnienia te potwierdzają, że cena nie jest rażąco niska, a w

konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty Mosty Katowice, jako zawierającej rażąco niską

cenę, a tym samym naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców;

3. zaniechanie odrzucenia oferty Mosty Katowice, pomimo, iż złożenie tej oferty

stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na sprzedaży usług i towarów poniżej

kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w

celu eliminacji innych przedsiębiorców, co stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z

art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk;

4. zaniechanie ujawnienia dokumentów w postaci:

a) wyjaśnień złożonych przez Mosty Katowice dotyczących elementów oferty mających

wpływ na wysokość ceny oferty Mosty Katowice;

b) jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia dla 3PL Project Sp. z o.o. złożonego

przez Mosty Katowice wraz z ofertą;

c) wykazu zamówień wykonanych przez Mosty Katowice na potwierdzenie spełnienia

warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 8.6.1 IDW,

podczas gdy dokumenty te i informacje nie spełniają przesłanek uznania za tajemnicę

przedsiębiorstwa, co skutkowało prowadzeniem postępowania przez zamawiającego w

sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców oraz prowadzeniem postępowania niezgodnie z zasadami przejrzystości i

proporcjonalności, w konsekwencji naruszeniem art. 8 ust. 1, 2 i 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1

Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 uznk;

5. zaniechanie wyboru, jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty złożonej przez

odwołującego, pomimo że oferta ta została przygotowana i złożona zgodnie z warunkami

określonymi w SIWZ, stanowi ona ofertę najkorzystniejszą, brak jest podstaw do odrzucenia

oferty z uwagi na jej niezgodność z SIWZ i/Iub rażąco niską cenę i/lub czyn nieuczciwej

konkurencji, co stanowi naruszenie art. 91 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 Pzp w zw. z

art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk w zw. z art. 7 ust. 1 i

3 Pzp;

6. dokonanie wyboru oferty Mosty Katowice jako oferty najkorzystniejszej, mimo że

wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania z uwagi na niewykazanie spełnienia

warunków udziału w postępowaniu, co stanowi naruszenie art. 24 ust. 4 w związku z art. 24

ust. 1 pkt 12 Pzp w związku z art. 22 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp oraz art. 3 uznk w zw. z art. 7 ust. 1 i

3 Pzp;

7. wadliwe badanie i ocenę ofert złożonych w postępowaniu w związku z błędną

wykładnią kryterium doświadczenia dokonaną przez zamawiającego, co skutkowało

zaniżeniem przez zamawiającego punktacji przyznanej odwołującemu w zakresie kryterium

dodatkowego doświadczenia personelu wykonawcy oraz wadliwym wyborem jako

najkorzystniejszej oferty Mosty Katowice, co stanowi naruszenie art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z

art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 i w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z

art. 3 ust. 1 uznk w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1-3 Pzp.

Odwołujący wniósł o:

1. uwzględnienie odwołania w całości;

2. nakazanie unieważnienia czynności zamawiającego polegających na wyborze jako

najkorzystniejszej oferty Mosty Katowice;

3. ujawnienie zastrzeżonych przez Mosty Katowice jako tajemnica przedsiębiorstwa:

a) wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej

przez Mosty Katowice ceny;

b) jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia dla JPL Project Sp. z o.o.

złożonego przez Mosty Katowice wraz z ofertą;

c) wykazu zamówień wykonanych przez Mosty Katowice na potwierdzenie spełnienia

warunków udziału w Postępowaniu, o których mowa w pkt 8.6.1 IDW;

4. nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert w

postępowaniu;

5. nakazanie wykluczenia Mosty Katowice z Postępowania w przypadku uwzględnienia

zarzutu, o którym mowa w pkt 1.1;

6. nakazanie odrzucenia oferty wykonawcy Mosty Katowice w przypadku uwzględnienia

zarzutów , o których mowa w pkt 1.2 i 1.3;

7. nakazanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego.

Ponadto wniósł o:

1. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych i wymienionych w odwołaniu

na okoliczności w nim wskazane;

2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego rzeczoznawcy kolejowego

w zakresie projektowania, realizacji obiektów budowlanych, kosztorysowania i

rozliczania robót budowalnych w warunkach ofertowych i przetargowych na

okoliczność ustalenia:

a) czy złożone w trybie art. 90 ust. 1 Pzp przez wykonawcę Mosty Katowice

wyjaśnienia uwzględniają wszystkie koszty niezbędne do realizacji przedmiotu zamówienia i

czy przyjęte koszty są na realnym poziomie?

b) czy cena oferty Mosty Katowice zapewnia należyte wykonanie przedmiotu

zamówienia, czy są to ceny rynkowe i czy nie odbiegają one znacząco od poziomu

rynkowego (cena rażąco niska)?

c) czy zaoferowana cena obejmuje wszystkie elementy niezbędne do prawidłowego

wykonania przedmiotu zamówienia w zakresie opisanym w SIWZ, w wysokości pozwalającej

na co najmniej nieponiesienie przez Mosty Katowice straty?

d) jaka jest przewidywana wysokość zysku lub straty dla oferty Mosty Katowice?

e) czy w określonych w wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny czasie i

zakresie personalnym jest możliwe wykonanie zgodnie z obowiązującymi normami, prawem

budowlanym oraz wymaganiami SIWZ przedmiotu zamówienia?

f) czy cena zaoferowana przez Mosty Katowice uwzględnia wszystkie ryzyka

związane z realizacją zamówienia określone w SIWZ?

g) czy stawki dzienne za nadzór autorski wskazane przez Mosty Katowice, przy

uwzględnieniu zakresu nadzoru autorskiego wynikającego z SIWZ są stawkami realnymi,

rynkowymi?

3. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego - językoznawcy w

zakresie językoznawstwa, na okoliczność ustalenia czy kryteria oceny dodatkowego

doświadczenia personelu wykonawcy przyjęte w pkt 19.7 IDW dla Koordynatora w branży

kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych zostały sformułowane w sposób

jasny, zrozumiały oraz niebudzący wątpliwości;

4. rozpoznanie niniejszego odwołania - na podstawie art. 189 ust. 6 PZP na rozprawie

z wyłączeniem jawności w części, tj. w zakresie, w jakim rozpoznaniu podlegać będą zarzuty

odwołania w zakresie wadliwego badania i oceny ofert złożonych w Postępowaniu

skutkującym zaniżeniem przez Zamawiającego punktacji przyznanej Odwołującemu na

podstawie kryterium dodatkowego doświadczenia personelu, z uwagi na to, iż są to

informacje zastrzeżone przez Odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstwa w rozumieniu

art. 11 ust. 4 Ustawy;

5. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania

odwoławczego poniesionych przez Odwołującego, w szczególności zasądzenie od

Zamawiającego na rzecz odwołującego kwoty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego

według norm przepisanych, zgodnie z przedłożonym rachunkiem.

Wykonawca Mosty Katowice przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii

przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.

Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas

której odwołujący i przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska, z tym że odwołujący

cofnął zarzuty opisane w pkt 4b i 4c katalogu naruszeń. Zamawiający wniósł o oddalenie

odwołania.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.

Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów stoją na przeszkodzie uzyskania

zamówienia przez odwołującego.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Zarzut zaniechania wykluczenia Mosty Katowice z powodu niewykazania warunku

udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia w wykonaniu dokumentacji projektowej

nie znalazł potwierdzenia.

Zgodnie z pkt 8.2.3 IDW, o udzielenie zamówienia mogli ubiegać się wykonawcy,

którzy spełniają warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej. W pkt 8.6.1 IDW

zamawiający wymagał wykazania przez wykonawców, że w okresie ostatnich trzech lat

przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -

w tym okresie) wykonali w ramach jednego lub więcej zamówień:

a) dokumentację projektową (obejmującą, co najmniej projekt budowlany) w zakresie

budowy lub przebudowy zelektryfikowanej, dwutorowej linii kolejowej obejmującej 2 szlaki o

dł. łącznej min 10 km w zakresie nawierzchni, podtorza, odwodnienia torów oraz przebudowę

sieci trakcyjnej wraz konstrukcjami wsporczymi. Jeżeli wykonawca będzie wykazywał się

wykonaniem projektów dla linii kolejowej dwutorowej minimum 10 km nawierzchni torowej

wraz z podtorzem, odwodnieniem i siecią trakcyjną wraz z konstrukcjami wsporczymi, na

podstawie więcej niż jednego zamówienia, to każde z tych zamówień musi obejmować

odcinek nie krótszy niż 5 km;

b) dokumentację projektową (obejmującą, co najmniej projekt budowlany) w zakresie

budowy lub przebudowy jednej stacji kolejowej (powyżej 30 rozjazdów) obejmującej:

nawierzchnię, podtorze, odwodnienie, sieć trakcyjną z konstrukcjami wsporczymi, perony

oraz posiadającej, co najmniej dwa tory główne zasadnicze, dwa tory główne dodatkowe i

trzy krawędzie peronowe;

c) dokumentację projektową (obejmującą, co najmniej projekt budowlany) w zakresie

budowy lub przebudowy co najmniej 1 (jednego) systemu komputerowych urządzeń,

obejmujących stacyjne urządzenia srk, na stacji Uczącej co najmniej 30 zwrotnic oraz szlaku

z zabudowanymi liniowymi urządzeniami srk;

d) dokumentację projektową (obejmującą, co najmniej projekt budowlany) w zakresie

budowy lub przebudowy 3 (trzech) obiektów typu: most, wiadukt lub estakada o rozpiętości

najdłuższego przęsła niemniejszej niż 20 m, w tym co najmniej 1 (jeden) wiadukt kolejowy i 1

(jeden) most kolejowy.

Wykonawcy zobowiązani byli do podania wartości, przedmiotu, daty wykonania i

podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane.

W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego kierowane w trybie art. 26 ust. 1 Pzp

przystępujący złożył wykaz usług, który zastrzegł jako tajemnicę swojego przedsiębiorstwa.

Zastrzeżenie to zamawiający uznał za nieskuteczne 5 stycznia 2018 r. już po wniesieniu

odwołania.

Zarzut braku wymaganego doświadczenia zawodowego został rozpoznany przez

Izbę w granicach zakreślonych w odwołaniu z pominięciem wskazanych na rozprawie

nowych podstaw uznania braku spełniania warunku udziału w postępowaniu przez

przystępującego. Wykonawca w odwołaniu podnosił, że przystępujący nie posiada

wymaganej przez zamawiającego wiedzy i doświadczenia, ponieważ z informacji na

stronach internetowych Mosty Katowice wynika, że wykonawca jest firmą działającą na rynku

drogowym/ mostowym i nie posiada praktycznie doświadczenia w realizacji projektów

kolejowych. W zakładce dotyczącej zrealizowanych inwestycji, brak jest projektów, które

wskazywałyby na spełnienie warunków udziału w postępowaniu określonych w pkt 8.6.1

IDW.

Zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były

zawarte w odwołaniu, natomiast art. 180 ust. 3 Pzp stanowi, że odwołanie powinno

wskazywać czynność lub zaniechanie zamawiającego, którym zarzuca się niezgodność z

przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz

wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Z

przepisów tych wynika zatem, że samo wskazanie czynności zamawiającego oraz

naruszonych przez niego przepisów ustawy nie tworzy zarzutu. Zarzut jest substratem

okoliczności faktycznych i prawnych, które powinny być wskazane w odwołaniu i to właśnie

one zakreślają granice rozpoznania odwołania. W przeciwnym razie doszłoby do zachwiania

zasady równości stron cechującej kontradyktoryjne postępowanie odwoławcze, gdyż

zamawiający, o tym jakie konkretnie zarzuty kierowane są pod jego adresem, dowiadywałby

się dopiero na rozprawie, co uniemożliwiłoby mu przygotowanie argumentacji i

zgromadzenie ewentualnych dowodów przemawiających na jego korzyść.

Okoliczność, że zamawiający wdał się w spór z odwołującym, nie skłania do

przeciwnego poglądu, gdyż było to możliwie tylko z tego względu, że to zamawiający był

odbiorcą spornych usług. W sytuacji, gdyby usługi te nie były wykonywane na rzecz

zamawiającego, zamawiający nie byłby w stanie tego uczynić.

Fakt, że zamawiający ujawnił dokumenty dotyczące doświadczenia przystępującego

zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, może potwierdzać nieprawidłowe dokonanie

przez zamawiającego czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, gdyż oceny spełniania

przesłanek wymaganych przez art. 11 ust. 4 uznk zamawiający powinien dokonać przed

przesłaniem informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, jednak pozostaje bez wpływu dla

ustalenia granic rozpoznania odwołania.

Celem regulacji procedury odwoławczej jest umożliwienie toczenia sporu przed Izbą

bez przywilejów dla stron i uczestników. Tak jak niedopuszczalne jest rozszerzanie na etapie

postępowania odwoławczego podstaw faktycznych i prawnych odrzucenia oferty lub

wykluczenia wykonawcy przez zamawiającego ponad to, co zostało wskazane w stosownej

informacji zamawiającego, tak samo niedopuszczalne jest kreowanie przez odwołującego na

rozprawie nowych podstaw faktycznych zarzutów.

Prawidłowość tego poglądu jest dobrze widoczna w okolicznościach sporu, gdyż

odwołujący zabierając głos po raz pierwszy wskazywał, że przystępujący nie posiada

wymaganego doświadczenia, gdyż nie spełnia wymagania dotyczącego 30 zwrotnic,

natomiast w replice podnosił, że brak projektu polega na niewykonaniu budynku stacyjnego

oraz krawędzi peronowych, kreując tym samym w każdym wystąpieniu nowe zarzuty, które

nie były podniesione w odwołaniu.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp oraz powiązanych z

nim przepisów wskazanych przez odwołującego nie znalazł potwierdzenia. Sam fakt, że

informacje na stronie internetowej wykonawcy nie potwierdzają wprost jego wiedzy i

doświadczenia, nie oznacza, że wykonawca w istocie takiego doświadczenia nie posiada.

Treści pomieszczane na stronach www są często dowolnie kształtowane przez

wykonawców, nie należy więc oczekiwać, że będą one odnosić się do wszczętych

postępowań o udzielenie zamówienia. Odwołujący nie skonkretyzował, którego elementu

opisu wymagań zamawiającego przystępujący miałby nie spełnić, zatem przedstawiona

ocena jest wystarczająca dla oceny zarzutu. Z wykazu złożonego przez przystępującego

wynika, że posiada on wymagane doświadczenie, a przeciwne wywodzenie przez

odwołującego wyłącznie na podstawie dokumentów potwierdzających prawidłowe wykonanie

umów jest całkowicie chybione. Celem tych dokumentów jest bowiem wyłącznie

umożliwienie oceny wywiązania się przez wykonawcę ze swoich zobowiązań, nie zaś

ustalanie zakresu przedmiotowego wykonanych usług. Literalne brzmienie przepisów nie

pozostawia w tym zakresie żadnych wątpliwości.

Zarzut zaniechania odrzucenia oferty Mosty Katowice pomimo, iż oferta zawiera

rażąco niską cenę - naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1-5 Pzp przez

nierzetelną oraz nieprawidłową ocenę wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, złożonych

przez Mosty Katowice oraz uznanie, iż wyjaśnienia te potwierdzają, że cena nie jest rażąco

niska nie znalazł potwierdzenia.

Wartość szacunkowa przedmiotu zamówienia wynosiła 18.700.000 zł i ustalona

została przez zamawiającego 10 maja 2017 r. na podstawie analizy postępowań o udzielenie

zamówienia dla projektów inwestycyjnych o podobnym zakresie i charakterze.

Ceny ofert złożonych w postępowaniu wynosiły odpowiednio:

1. Mosty Katowice - 11.807.970,48 zł brutto,

2. Arcadis Sp. z o.o. w Warszawie – 12.287.700 zł brutto;

3. Odwołujący - 16.338.090,00 zł brutto;

4. Konsorcjum Multikonsult – 16.901.676,00 zł brutto;

5. BBF Sp. zo.o. w Poznaniu – 17.146.200 zł brutto

6. Konsorcjum IDOM - 17.490.600 zł brutto;

7. Konsorcjum Koltech Infra - 18.860.711 zł brutto;

8. Konsorcjum TPF - 20.634.560 zł brutto;

9. Konsorcjum SYSTRA – 20.783.703 zł brutto;

10. Konsorcjum Biura Projektów Kolejowych i Usług Inwestycyjnych – 21.121.560 zł

brutto.

Zamawiający poinformował, iż na realizację przedsięwzięcia w zakresie części A

zamierza przeznaczyć kwotę w wysokości 23.001.000,00 zł brutto.

Pismem z 18 września 2017 r. zamawiający działając na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp

wystąpił do przystępującego o złożenie szczegółowych wyjaśnień oraz dowodów,

dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Zamawiający zastrzegł,

że wyjaśnienia powinny wykazać, że cena rzeczywiście uwzględnia wszystkie elementy

związane z wykonaniem zamówienia oraz czy istnieją konkretne uwarunkowania oraz

obiektywne czynniki, jakie towarzyszyć będą realizacji zamówienia, które wpłynęły na

wysokość ceny wraz ze wskazaniem tych czynników i skali ich wpływu (zarówno

merytorycznego, jak i finansowego) na wysokość ceny.

Przystępujący udzielił wyjaśnień pismem z 23 września 2017 r., które zastrzegł jako

tajemnicę swojego przedsiębiorstwa. Dołączył do nich dokumenty potwierdzające wysokość

uposażenia personelu oraz oferty cenowe elementów istotnych przedmiotowo dla wykonania

zamówienia. Pismem z 17 października 2017 r., zastrzeżonym jako tajemnica

przedsiębiorstwa, zamawiający zwrócił się ponownie do przystępującego. Wskazał w nim,

jakich konkretnie informacji oczekuje od wykonawcy. Przystępujący odpowiedział pismem z

19 października 2017 r., które zastrzegł jako tajemnicę swojego przedsiębiorstwa. Dołączył

do nich kopie dokumentów oraz ofert żądanych przez zamawiającego w wezwaniu.

Ocena treści wyjaśnień oraz dowodów załączonych przez przystępującego nie daje

podstaw do kwestionowania rzetelności ceny jego oferty. Przystępujący podał w pierwszych

wyjaśnieniach poszczególne grupy kosztów oraz czynniki indywidualizujące jego sposób

obliczenia ceny oferty. Informacje podawane zamawiającemu były konkretne i szczegółowe.

Również w odpowiedzi na wezwanie z 17 października 2017 r. przystępujący udzielił

zamawiającemu oczekiwanych informacji.

Oceny tej Izba dokonała wobec braku dowodów na twierdzenie przeciwne. Jakkolwiek

art. 191 ust. 1a Pzp stanowi, że w przypadku zgłoszenia przystąpienia po stronie

zamawiającego, ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na

wykonawcy, który daną ofertę złożył, to odwołujący, który domaga się odrzucenia oferty

konkurenta, nie jest całkowicie zwolniony z powinności dowodowych. Art. 190 ust. 1 zdanie

drugie Pzp stanowi, że dowody na poparcie swoich twierdzeń oraz odparcie twierdzeń strony

przeciwnej strony i uczestnicy mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. W

okolicznościach sporu należałoby zatem oczekiwać od odwołującego staranności

polegającej co najmniej na wykazaniu poziomu cen rynkowych lub podstawowych grup

kosztów.

Odwołujący tymczasem wskazał jako dowód dokumentację postępowania. Zdaniem

składu orzekającego dowód ten przemawia w istocie przeciwko odwołującemu. Po pierwsze:

jak sam odwołujący oświadczył, cena oferty przystępującego jest o ok. 32% niższa niż

średnia cen ofert złożonych w postępowaniu. Jeśli tak, to cena oferty przystępującego nie

odbiega znacząco od poziomu cen rynkowych - przekracza próg 30% uzasadniający

wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 Pzp jedynie o 2%. Różnicę tę dobrze tłumaczą złożone

wyjaśnienia.

Po drugie: samo arytmetyczne porównanie cen złożonych ofert nie uzasadnia odrzucenia

oferty z powodu rażącego zaniżenia jej ceny (wyrok TSUE w sprawie C-295/89 Impresa

Dona Alfonsa, w sprawie C-599/10 SAG Slovensko, wyrok KIO w sprawie KIO 500/15).

Po trzecie: punktem odniesienia dla badania rzetelności ceny oferty na powinna być w

okolicznościach sporu wartość przedmiotu zamówienia. Cena żadnej oferty złożonej w

postepowaniu nie osiągnęła wartości kwoty, przeznaczonej przez zamawiającego na

sfinansowanie zamówienia (wartości zamówienia powiększonej o podatek od towarów i

usług), a ceny 7 z 10 złożonych ofert znacząco się od niej różniły.

Pozostałe dokumenty złożone na rozprawie przez odwołującego pozbawione są

jakiejkolwiek wartości dowodowej z przyczyn formalnych i merytorycznych. W pierwszym

aspekcie należy wskazać, że nie zostały podpisane przez odwołującego, zatem zawarte w

nich oświadczenia należy uznać za niezłożone. Ponadto teza dowodowa sformułowana

przez odwołującego „na okoliczność cen ofert w innych postępowaniach” dyskwalifikuje ich

przydatność do rozpoznania zarzutu w tym postępowaniu. Natomiast w aspekcie

merytorycznym należy podkreślić ponownie, że samo porównanie cen złożonych ofert jest

niewystarczające dla uzasadnienia rażącego zaniżenia ceny oferty. Ponadto brak jest

podstaw do uznania, że zestawienia złożone przez odwołującego dotyczą postępowań

podobnych do badanego.

Zgodnie z art. 180 ust. 1 Pzp w postępowaniu odwoławczym Izba ocenia czynność lub

zaniechanie zamawiającego. W przypadku zarzutu zaniechania odrzucenia oferty po

uzyskaniu wyjaśnień elementów mających wpływ na cenę oferty, Izba bada, czy treść owych

wyjaśnień dostatecznie odpowiada na wezwanie zamawiającego i uzasadnia wysokość ceny

oferty. Ponieważ wyjaśnienia przystępującego Izba uznała za wystarczające,

przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego okazało się zbędne, gdyż jego dopuszczenie

spowodowałoby zwłokę w postępowaniu.

Zarzut zaniechania odrzucenia oferty przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt

3 Pzp powiązany był ściśle z zarzutem rażącego zaniżenia ceny oferty przez

przystępującego. Brak potwierdzenia tego zarzutu powoduje bezzasadność zarzutu

popełnienia przez przystępującego czynu nieuczciwej konkurencji.

Zarzut zaniechania ujawnienia wyjaśnień złożonych przez Mosty Katowice

dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej przez Mosty

Katowice ceny znalazł potwierdzenie w części.

Przystępujący zastrzegł w charakterze tajemnicy przedsiębiorstwa oba pisma

zawierające wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na jej cenę.

Art. 11 ust. 4 uznk stanowi, że przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się

nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne,

organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do

których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Co do

zasady ochronie podlega zatem dana informacja, co oznacza, że nie w każdym przypadku

zastrzeżenie całości dokumentu jest prawidłowe.

Izba stwierdziła, że nie wszystkie treści pism z 23 września i 19 października 2017 r.

mają walor tajemnicy przedsiębiorstwa. I tak, część wstępna ze strony 1 pisma z 23 września

2017 r. zawiera zestaw ogólników, które są prawdziwe w stosunku do każdego podmiotu

gospodarczego. Podobnie „sprzyjające warunki wykonania zamówienia” omówione na

stronie 5 i 6 odnoszą się do większości podmiotów wykonujących projekty na rzecz

zamawiającego, zatem trudno przypisać im wartość godną ochrony przed ujawnieniem.

Należy odmówić objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa informacji o postępowaniach, w których

przystępujący złożył ofertę i uzyskał zamówienie, prowadzonych przez zamawiających

publicznych Miasto Stołeczne Warszawa i zamawiającego oraz obszernych cytatów z

orzecznictwa Izby.

Walor tajemnicy przedsiębiorstwa można przyznać natomiast zamieszczonym w

wyjaśnieniach: metodologii kalkulacji ceny oferty, informacjom dotyczącym wynagrodzenia

personelu przystępującego oraz treści ofert podwykonawców.

Wątpliwości budzi zastrzeżenie informacji dotyczących narzędzi informatycznych

wykorzystywanych przez przystępującego, gdyż z treści wyjaśnień nie wynika, by wskazane

programy budowały przewagę konkurencyjną odwołującego w stosunku do uczestników

rynku.

Pismo z 19 października 2017 r. wyłącznie precyzuje zastrzeżone informacje podane

w piśmie z 23 września 2017 r., nie zawiera informacji o charakterze ogólnym i zasługuje na

zastrzeżenie w całości.

Z przedstawionych ocen wynika, że zamawiający nie wykazał się starannością przy

ocenie zasadności zastrzeżenia pisma z 23 września 2017 r., tym samym doszło do

naruszenia art. 8 ust. 1, 2 i 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 uznk.

Naruszenie przez zamawiającego wskazanych przepisów nie skutkuje uwzględnienia

odwołania, gdyż nie ma i nie może mieć wpływu na wynik postępowania, co zgodnie z art.

192 ust. 2 Pzp jest przesłanką konieczną uwzględnienia odwołania. Odwołujący podniósł

zarzut zaniechania odrzucenia oferty przystępującego po ocenie wyjaśnień elementów oferty

mających wpływ na jej cenę i zarzut ten został rozpoznany przez Izbę. Zapoznanie się

wykonawcy z błędnie zastrzeżonymi informacjami nie otworzy mu możliwości ponownego

podnoszenia zarzutu zaniechania odrzucenia oferty przystępującego.

Zarzut dotyczący wadliwej oceny oferty odwołującego w kryterium doświadczenie

personelu nie znalazł potwierdzenia. Izba rozpoznała go na jawnej rozprawie, gdyż strony

prezentowały stanowiska z poszanowaniem zastrzeżenia informacji jako tajemnicy

przedsiębiorstwa.

Zamawiający w pkt 8.6.2 IDW oraz pkt 19.7 modyfikacji IDW z 11 lipca 2017 r. ustalił,

że dodatkowe punkty za doświadczenie Koordynatora w branży kolejowej w zakresie

kolejowych obiektów budowlanych można uzyskać przez udokumentowanie dodatkowego

(poza wykazanym na potrzeby spełnienia warunku udziału w postępowaniu) doświadczenia

polegającego na opracowaniu w okresie ostatnich ośmiu lat przed upływem terminu

składania ofert, w charakterze projektanta w danej branży dokumentacji projektowej,

obejmującej projekt budowlany i projekt wykonawczy dla budowy lub przebudowy, łącznie co

najmniej 20 km nawierzchni torowej na zelektryfikowanej linii kolejowej, zawierającej w

swoim zakresie co najmniej jeden szlak i jedną stację kolejową, obejmującą przynajmniej

dwa tory główne i dwie krawędzie peronowe. Zgodnie z pkt 19.7.3 IDW po modyfikacji każda

z badanych ofert może otrzymać maksymalnie 20 pkt w przedmiotowym kryterium. Ocenie

podlegać będzie doświadczenie personelu wykonawcy, o którym mowa w pkt 8.6.2. IDW. Za

każde dodatkowe doświadczenie Koordynatora w branży kolejowej w zakresie kolejowych

obiektów budowlanych, wykonawcy mogli uzyskać 2 pkt, nie więcej niż 10 pkt.

Odwołujący wskazał sześć projektów realizowanych przez koordynatora w branży

kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych i uzyskał 4 pkt. Ocena

zamawiającego wynika z pisma załączonego do informacji o wyniku postępowania, która

została podtrzymana na rozprawie. Zamawiający uznał, że z sześciu wykazanych usług

jedynie druga i trzecia spełnia opisane wymagania. Pierwsza dotyczy osoby pełniącej funkcję

funkcję kierownika zespołu, a nie projektanta. Usługi piąta i szósta nie dotyczą nawierzchni

torowej o długości 20 km, a usługa czwarta nie obejmowała stacji i krawędzi peronowych.

Przedstawione ustalenia zamawiającego nie są sporne. Odwołujący domagał się

jednak przyznania kolejnych punktów z powodu braku jednoznaczności wymagania

zamawiającego z powołaniem się na wypracowaną w orzecznictwie Izby zasadę

prowykonawczej wykładni niejasnych postanowień specyfikacji istotnych warunków

zamówienia.

Żądanie odwołującego jest nieuzasadnione. Wymagania zamawiającego dotyczące

możliwości uzyskania dodatkowych punktów za doświadczenie koordynatora w branży

kolejowej zostały wyrażone jasno i nie dają podstaw do rozbieżnych interpretacji. W pkt

8.6.2. IDW zamawiający wskazał, że wymaga wykonania dokumentacji projektowej,

obejmującej projekt budowlany i projekt wykonawczy. Trzykrotne użycie liczby pojedynczej

jasno wskazuje, że zamawiający oczekiwał wykonania jednej dokumentacji projektowej,

która zawierałaby wszystkie wymienione elementy, czyli dotyczyła budowy lub przebudowy

co najmniej 20 km nawierzchni torowej na zelektryfikowanej linii kolejowej, zawierającej w

swoim zakresie co najmniej jeden szlak i jedną stację kolejową, obejmującą przynajmniej

dwa tory główne i dwie krawędzie peronowe. Przysłówek „łącznie” użyty w opisie wymagania

nie daje podstawy ku temu, aby łączyć poszczególne elementy wymagane przez

zamawiającego, wykonane przez koordynatora w branży kolejowej w ramach różnych

dokumentacji projektowych, a tego domagał się odwołujący.

Do poglądu przeciwnego nie skłania pytanie zadane w toku postępowania przez

wykonawcę, na które zamawiający w istocie nie udzielił odpowiedzi. Doświadczenie uczy, że

instytucja wyjaśnienia treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, o której mowa w

art. 38 ust. 1 Pzp, bywa wykorzystywana przez wykonawców do próby zmiany opisanych

wymagań, zatem samo zadanie pytania nie jest równoznaczne z brakiem precyzji wymagań

zamawiającego.

W związku z tym dopuszczanie i przeprowadzanie dowodu z opinii biegłego

językoznawcy było zbędne. Interpretacja wymagania zamawiającego w postępowaniu na

wykonanie dokumentacji projektowej z całą pewnością nie wymagała wiadomości

specjalnych z zakresu nauki o języku polskim, zatem dopuszczenie i przeprowadzenie tego

dowodu prowadziłoby wyłącznie do przewlekłości postępowania, co zgodnie z art. 190 ust. 6

in fine Pzp wyłącza postępowanie dowodowe.

W konsekwencji zamawiający prawidłowo uznał za najkorzystniejszą ofertę złożoną

przez przystępującego i nie dopuścił się naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp, nie doszło też do

obrazy zasad wyrażonych w art. 7 ust. 1 Pzp.

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji.

O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając koszty

wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3.600 zł, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz

sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).

Przewodniczący: ................................