KIO 2709/17

Sygn. akt: KIO 2709/17

WYROK

z dnia 11 stycznia 2018 r.

Krajowa Izba Odwoławcza  w składzie:

Przewodniczący: Anna Chudzik

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 stycznia 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 grudnia 2017 r. przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PORR S.A. z siedzibą w Warszawie,

UNIBEP S.A. z siedzibą w Bielsku Podlaskim,

w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad

Oddział w Białymstoku,

przy udziale wykonawcy Impresa Pizzarotti & C.S.p.A. z siedzibą w Parmie,

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego doświadczenia personelu

wykonawcy i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru

najkorzystniejszej oferty i powtórzenie czynności oceny ofert, w tym zwrócenie się – na

podstawie § 2 ust. 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 26 lipca 2016 r.

w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy

w postępowaniu o udzielenie zamówienia – do podmiotu, na rzecz którego były

wykonywane roboty wskazane przez Przystępującego jako Zadanie 2 na str. 4-5

Formularza 2.2 „Kryteria pozacenowe”, o dodatkowe informacje lub dokumenty

w zakresie funkcji pełnionej przez pana C. F.;

2. W pozostałym zakresie odwołanie oddala;

3. Kosztami postępowania obciąża Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad

Oddział w Białymstoku i:

3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez

Odwołującego tytułem wpisu od odwołania;

3.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 23 600 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą

uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz

wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie

7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku.

Przewodniczący: ……………….

2

Sygn. akt: KIO 2709/17

Zamawiający  Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział

w Białymstoku  prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego pn. Projekt i budowa drogi ekspresowej S-61 Ostrów Mazowiecka –

Szczuczyn, odcinek” węzeł Łomża Zachód (z węzłem) – węzeł Kolno (bez węzła), na

długości około 12,922 km [S61] + DK64 [GP] 6,963 km.

W dniu 22 grudnia 2017 r. Konsorcjum: PORR S.A. oraz UNIBEP S.A. wniosło

odwołanie wobec zaniechania wykluczenia wykonawcy Impresa Pizzarotti & C.S.p.A.,

zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy oraz wobec dokonania wyboru tej oferty jako

najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 22d ust.

2 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12, art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 87 ust. 1

ustawy Pzp, ewentualnie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp.

Odwołujący wskazał, że w dniu 12 grudnia 2017 r. Zamawiający poinformował

o wyborze najkorzystniejszej oferty, za którą uznana została ta złożona przez Pizzarotti.

W treści tej oferty wykonawca wskazał m. in. następujące osoby wchodzące w skład

Personelu kluczowego:

 pan C. F. – na stanowisko Kierownika Budowy;

 pan F. B. – na stanowisko Kierownika Robót Drogowych;

 pan M. M. – na stanowisko Kierownika Robót Mostowych; 

pan P. M. – na stanowisko Głównego Projektanta Drogowego.

Odwołujący podniósł, że wykonawca Pizzarotti posługuje się tym samym potencjałem

osobowym w przypadku ubiegania się bądź realizacji innych realizowanych w tym samym

czasie zamówień, podczas gdy w pkt 7.3 SIWZ Zamawiający przewidział uprawnienie do

uznania, że dany wykonawca nie posiada wymaganych zdolności z uwagi na

zaangażowanie w inne przedsięwzięcia gospodarcze, co stanowi powielenie treści art. 22d

ust. 2 Pzp, zgodnie z którym zamawiający może, na każdym etapie postępowania, uznać, że

wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli zaangażowanie zasobów

technicznych lub zawodowych w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć

negatywny wpływ na realizację zamówienia. Przepis ten został wprowadzony do Pzp

nowelizacją z dnia 22 czerwca 2016 r. i stanowi implementację art. 58 ust. 4 dyrektywy

Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień

publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE, zgodnie z którym instytucja zamawiająca

3

może uznać, że dany wykonawca nie ma wymaganych zdolności zawodowych, jeżeli

ustaliła, że wykonawca ma sprzeczne interesy, które mogą mieć negatywny wpływ na

realizację zamówienia. Zdaniem Odwołującego, wskazane w tym przepisie „sprzeczne

interesy” nie powinny być utożsamiane z konfliktem interesów, jaki może wystąpić pomiędzy zamawiającym a wykonawcą, do nich bowiem odwołuje się art. 57 ust. 4 lit. e dyrektywy.

Pojęcie to zostało przez polskiego ustawodawcę zinterpretowane jako sprzeczność

o charakterze nie wertykalnym (na linii zamawiający – wykonawca), lecz horyzontalnym,

kiedy to przedsięwzięcia realizowane przez danego wykonawcę powodują zaistnienie

pomiędzy nimi swoistego konfliktu rozumianego jako potencjalne trudności związane

z wywiązaniem się z ich realizacji. Odwołujący wskazał, że celem takiej regulacji jest

przyznanie instytucjom zamawiającym możliwości reagowania w przypadkach, gdy

wykonawcy nadają wykazywanemu w ofercie potencjałowi technicznemu czy personalnemu

charakter, który nie pozwala na ich przypisanie do konkretnego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego. Z takim przypadkiem będziemy mieli do czynienia właśnie

w sytuacji, gdy wykonawca posługuje się tym samym potencjałem w różnych, zbieżnych

terminem realizacji, postępowaniach, czyniąc niemożliwym jednoczesne jego wykorzystanie.

W taki sposób instytucja zamawiająca zostaje pozbawiona możliwości rzeczywistej

weryfikacji zdolności wykonawcy poprzez ograniczenie tej weryfikacji jedynie do badania

o charakterze pozornym.

Odwołujący podkreślił, że choć art. 22d ust. 2 ustawy Pzp jest przepisem stosunkowo

nowym, to zagadnienie fikcyjności wykazywanego potencjału znane było również przed jego

wejściem w życie. W stanie prawnym sprzed nowelizacji z czerwca 2016 r. Krajowa Izba

Odwoławcza wywodziła je z art. 22 ust. 5 Pzp, stwierdzając, że celem weryfikacji wykonawcy

nie jest uzyskanie przez zamawiającego jedynie formalnego potwierdzenia spełniania

warunku udziału w postępowaniu, ale uzyskanie wiedzy o realnej kondycji wykonawcy, jego

wiarygodności jako strony umowy o udzielenie zamówienia publicznego i zdolności do

realizacji tej umowy.

Odnosząc się do treści art. 22d ust. 2 ustawy Pzp Odwołujący stwierdził, że

rozważenia wymaga, czy wobec użytego sformułowania „może” norma ta wyznacza dla

zamawiającego jedynie uprawnienie, z którego może ona skorzystać według własnego

uznania, czy może istnieją okoliczności, w których uprawnienie to przeradza się

w obowiązek. Zdaniem Odwołującego należy sięgnąć do sformułowanych w art. 7 ust. 1

ustawy Pzp zasad, w oparciu o które prowadzone powinno być postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego, zarówno bowiem z reguły nakazującej równo traktować

wykonawców, jak i z zasady przejrzystości można wywieść wymóg w postaci obligatoryjnego

podejmowania obiektywnie uzasadnionych, weryfikowalnych i tożsamych w odniesieniu do

4

różnych wykonawców czynności. W ocenie Odwołującego, w sytuacjach, w których

w dostateczny sposób uprawdopodobnione zostanie wystąpienie przesłanek

uzasadniających przedmiotowego przepisu, pomimo użycia przez zastosowanie

ustawodawcę sformułowania „może” art. 22d ust. 2 ustawy Pzp będzie kreował po stronie zamawiającego obowiązek podjęcia czynności w przypadku wyczerpania się zasobów

wykonawcy.

Odwołujący wskazał, że drugie spośród niedostatecznie dookreślonych przez

ustawodawcę pojęć użytych w analizowanym przepisie odnosi się do konsekwencji, jakie

wywołuje zaangażowanie wykonawcy w liczne przedsięwzięcia. Zdaniem Odwołującego,

wystarczające jest, aby negatywny wpływ został uprawdopodobniony, a nie wykazany,

umożliwienie zamawiającemu podjęcie określonych czynności dopiero w momencie,

w którym zmaterializują się skutki niepożądanych i bezprawnych działań wykonawcy byłoby

bowiem sprzeczne z interesem publicznym, na straży którego stoją zamawiający.

Odwołujący powołał się na orzecznictwo Izby, w którym podkreśla się, że dla

skorzystania przez zamawiającego z omawianego przepisu nie jest wystarczające

stwierdzenie, że zasoby danego wykonawcy mogą być angażowane w różne

przedsięwzięcia, kluczowe bowiem jest, aby sytuacja ta mogła, choćby potencjalnie, wpływać

na dane zamówienie. Zdaniem Odwołującego oznacza to, że nie jest wystarczające dla

uznania ziszczenia się przesłanek z art. 22d ust. 2 stwierdzenie, że wykonawca, który ubiega

się o zamówienia w różnych postępowaniach i posługuje się tym samym potencjałem

zasługuje automatycznie na wykluczenie z postępowania. Jednak jeśli przemawiają za tym

okoliczności faktyczne polegające np. na znacznej liczbie takich postępowań, to wniosek taki

może być uzasadniony.

Odwołujący podniósł, że już w momencie składania oferty w niniejszym postępowaniu

wykonawca Pizzarotti złożył nieprawdziwe oświadczenie na temat dysponowania na etapie

realizacji zamówienia następującymi osobami, które podane zostały jako członkowie

Personelu kluczowego: F. B., M. M., P. M., osoby te zostały bowiem wskazane jako

członkowie analogicznego zespołu w innym prowadzonym przez Zamawiającego

postępowaniu o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem był „Projekt i budowa drogi S-

61 Obwodnica Augustowa – granica państwa, odcinek: koniec obw. Suwałk – Budzisko z

obw. Szypliszek". Umowa w zakresie tego postępowania podpisana została dnia 6 czerwca

2017 r. Odwołujący wskazał jako dowody: wyciąg z wniosku o dopuszczenie do udziału w

ww. postępowaniu oraz informację prasowa na temat podpisania umowy.

Odwołujący stwierdził, że w przywołanym postępowaniu Zamawiający dostrzegł

ryzyka generowane przez posługiwanie się przez wykonawcę tym samym potencjałem

5

osobowym w toku niezależnych od siebie postępowań przetargowych. Dnia 2 listopada 2016

r. skierował do Pizzarotti (który ubiegał się o to zamówienie wspólnie z Pizzarotti S.A.)

pismo, w którym stwierdza, w nawiązaniu do złożonego wniosku o dopuszczenie do udziału

w postępowaniu, że:

a) celem regulacji przewidzianych w Pzp jest zapewnienie skutecznej realizacji przedmiotu

zamówienia, między innymi poprzez podmiotową weryfikację wykonawców;

b) weryfikacja spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie służy jedynie

zadośćuczynieniu wymogom formalnym, są one bowiem nierozerwalnie związane ze

sferą realizacji zamówienia;

c) wykonawca, który nie wykazuje rzeczywistych możliwości wykonania zamówienia nie

może być uznany za będącego w stanie spełnić świadczenie wynikające z umowy, przez

co nie może on uzyskać zamówienia;

d) powyższe znajduje potwierdzenie w stanowisku Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych;

e) reguły wymienione w lit. a) - c) dotyczą również zasobów podmiotów trzecich, co

potwierdza orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej;

f) osoby wskazane we wniosku Pizzarotti w celu wykazania spełnienia warunków udziału

w postępowaniu widnieją również we wnioskach złożonych w innych, równolegle się

toczących postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych przez

Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad;

g) aspekt ten powinien zostać uwzględniony przez Pizzarotti - istnieje bowiem ryzyko, że

realna dostępność danych osób będzie ograniczona z uwagi na skierowanie jej do

innego postępowania, w którym oferta Pizzarotti zostanie uznana za najkorzystniejszą;

h) zaangażowanie potencjału kadrowego w realizację jednego zamówienia

uniemożliwia bądź istotnie utrudnia rzeczywiste i realne zaangażowanie w tym samym

czasie tego potencjału do realizacji innego zadania;

i) wykonawca wykazując więc w wykazie osoby, które zaangażowane są innym

postępowaniu „nie będzie zatem faktycznie dysponował realnymi i rzeczywistymi

możliwościami do wykonania danego przedmiotu przy wykorzystaniu tego konkretnego

zasobu.

Co więcej, już po wyborze oferty konsorcjum złożonego ze spółek z grupy Pizzarotti

Zamawiający zwrócił się do wykonawcy z kolejnym pismem, w którym sformułowana została

prośba o potwierdzenie, że osoby wskazane na wcześniejszym etapie postępowania będą

faktycznie uczestniczyć w realizacji zamówienia. W odpowiedzi wykonawca potwierdził, że

wszystkie osoby wskazane we wniosku będą uczestniczyć w realizacji zamówienia.

Odwołujący podniósł, że pomiędzy sytuacją omówioną powyżej a zaistniałą

w obecnie prowadzonym postępowaniu zachodzi istotna różnica, gdyż pisząc powyższe

6

pisma Zamawiający nie miał wiedzy na temat faktycznego zaangażowania potencjału

osobowego Pizzarotti w inne przedsięwzięcia, a jedynie dostrzegał ryzyka, które

zmaterializowałyby się dopiero w momencie, w którym Pizzarotti zawarłby umowę w wyniku

wybrania jego oferty (w której potencjał kadrowy pokrywałby się z tym, który wykorzystywany był na potrzeby zamówienia). Nie może tym samym dziwić zachowanie konsorcjum

Pizzarotti, które potwierdziło, że kwestionowany personel będzie zaangażowany w realizację

właśnie tego przedsięwzięcia.

Zdaniem Odwołującego nie ulega wątpliwości, że w momencie, w którym Pizzarotti

formalnie powziął wiedzę o zaangażowaniu określonych osób w realizację kontraktu, którego

przedmiotem było zaprojektowanie i budowa trasy S-61 odc. Suwałki-Budzisko, nie miał

podstaw do posługiwania się nimi w innych postępowaniach, których realizacja następować

miała w pokrywających się terminach. Tymczasem Pizzarotti półtora miesiąca po zawarciu

umowy z Zamawiającym (S-61 odc. Suwałki-Budzisko) złożył ofertę, w której na kluczowe

stanowiska wskazane zostały osoby zaangażowane w tamto postępowanie. Na uwagę

zasługuje, że oba przedsięwzięcia mają za przedmiot zaprojektowanie oraz prace

budowlane, które w dominującej części muszą być wykonywane w tym samym czasie.

Pierwsze z analizowanych postępowań przetargowych (odc. Suwałki-Budzisko) musi zostać

zrealizowane w terminie 31 miesięcy od podpisania umowy, podobnie jak drugie (Łomża

Zachód-Kolno). Wyłączając więc trwający średnio 15 miesięcy okres projektowania

i uzyskiwania dokumentacji niezbędnej do podjęcia prac, ok. 21 miesięcy to czas, w którym

realizowane będą prace budowlane (biorąc pod uwagę okresy zimowe, których nie wlicza się

do czasu realizacji prac). Nie jest więc możliwe, aby prace budowlane w obu

postępowaniach nie były wykonywane w tym samym czasie.

W ocenie Odwołującego powyższe oznacza, że przedkładając dokument JEDZ oraz

Wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego Pizzarotti

położył nacisk na formalne zadośćuczynienie wymagań, podczas gdy niemożliwe jest, aby

osoby te w sposób realny i faktyczny zaangażowane zostały w wykonywanie prac na dwóch

różnych odcinkach budowy drogi S-61. O ile w momencie, w którym Zamawiający kierował

do konsorcjum Pizzarotti pisma z dnia 2 listopada 2016 r. oraz 18 kwietnia 2017 r. ani

Zamawiający ani ten wykonawca nie mieli wiedzy o realnym wykorzystaniu potencjału, tak po

zawarciu umowy z dnia 6 czerwca 2017 r. okoliczność ta stała się faktem. Brak jakiejkolwiek

reakcji ze strony Zamawiającego jest więc zupełnie niezrozumiały, tym bardziej, że ten sam

Zamawiający wykazywał się troską w momencie istnienia jedynie potencjalnego ryzyka,

kiedy natomiast stało się ono ryzykiem realnym nie podjął żadnych czynności. Jest to

niezrozumiałe tym bardziej, że w pkt. 7.2 ppkt 3 b SIWZ Zamawiający stwierdził:

O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące

7

osób: Wykonawca musi wskazać osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu

zamówienia, legitymujące się kwalifikacjami zawodowymi i doświadczeniem odpowiednimi

do funkcji, jakie zostaną im powierzone. Wykonawca na każdą funkcję wymienioną poniżej,

wskaże osoby stanowiące Personel kluczowy, które musi mieć dostępne na etapie realizacji zamówienia. Znaczenie, jakie tym osobom przypisał Zamawiający wynika również

jednoznacznie z adnotacji zamieszczonej poniżej wymagań odnoszących się do konkretnych

osób, zgodnie z którą Zamawiający nie dopuszcza przedstawienia jednej osoby do pełnienia

więcej niż jednej funkcji wymienionych powyżej. Gdyby celem Zamawiającego było jedynie

formalne wykazanie, że wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia dysponuje

osobami o określonych kwalifikacjach i doświadczeniu, to takiego obostrzenia by nie

wprowadzał. Ma ono bowiem sens tylko na etapie realizacji robót, kiedy to istotne znaczenie

będzie miało czy za dane, kluczowe, fragmenty prac odpowiada jedna osoba czy są one

jednak przydzielone do kilku specjalistów zgodnie z ich kompetencjami i kwalifikacjami.

Odwołujący wskazał, że zgodnie z Subklauzulą 4.1 Warunków Ogólnych

obowiązkiem Wykonawcy jest dostarczenie Zamawiającemu Personelu Wykonawcy.

W Subklauzuli 6.8 Zamawiający stwierdził, że Wykonawca jest zobowiązany skierować do

realizacji zamówienia osoby wskazane na etapie postępowania o udzielenie zamówienia,

a w przypadku konieczności zastąpienia którejkolwiek ze wskazanych osób, zobowiązany

jest do wskazania osoby posiadającej kwalifikacje i doświadczenie nie niższe od określonych

w ogłoszeniu o zamówieniu. Niezapewnienie przez Wykonawcę Kierownictwa Wykonawcy

daje prawo Inżynierowi lub Zamawiającemu do wstrzymania Robót w całości (w przypadku

braku projektanta lub kierownika budowy) lub w części (w przypadku braku kierownika robót

branżowych), lub prawo do powiadomienia o roszczeniu Zamawiającego zgodnie

z Subklauzulą 2.5 [Roszczenia Zamawiającego] (...) Zmiana w trakcie realizacji przedmiotu

niniejszej Umowy którejkolwiek z osób umocowanych lub uprawnionych do wykonywania

projektów, kierowania budową i do kierowania robotami, co do których określono wymagania

w ogłoszeniu o zamówieniu, musi być uzasadniona przez Wykonawcę na piśmie i wymaga

pisemnego zaakceptowania przez Inżyniera w porozumieniu z Zamawiającym. Z treści

przywołanej normy jednoznacznie wynika, że podstawowym obowiązkiem wykonawcy jest

posługiwanie się potencjałem, który został oceniony i zweryfikowany przez Zamawiającego

na etapie procedury przetargowej. Tylko w takim bowiem przypadku weryfikacja warunków

udziału nie ma charakteru pozornego. Odwołujący podkreślił, że ma świadomość uprawnień

wykonawcy do wprowadzania zmian również w zakresie personelu, istotne jest jednak, że

chodzi tu o sytuacje, w których wykonawca spełnia warunki na etapie oceny dokonywanej

przez zamawiającego, a na etapie późniejszym, zasadne stało się dokonanie zmiany. Nie

należy jednak takiej sytuacji utożsamiać z przypadkiem, w którym wykonawca już na etapie

8

składania oferty wiedział, że nie będzie mógł korzystać z osób wykonujących kluczowe

funkcje w danej inwestycji. Jeśli Pizzarotti wskaże, że nie będzie miał problemu

z zapewnieniem członków personelu o analogicznych kwalifikacjach i doświadczeniu, to

rodzi się pytanie dlaczego nie wskazał tych osób już na etapie kompletowania dokumentacji, okoliczność, która to uzasadniała (zawarcie umowy na realizację odcinka Suwałki-Budziska)

powstała bowiem przed złożeniem oferty. Oczywiste jest przy tym, że biorąc pod uwagę

wartość postępowań (kontrakt na odcinek Suwałki-Budzisko opiewa na kwotę 606 mln zł),

nie jest możliwe sprawowanie kluczowych dla poprawnego przebiegu zamówienia funkcji

budowlanych jednocześnie (łączna wartość obu kontraktów przekracza 1 miliard zł). Taka

sytuacja sprowadzałaby się jedynie do pełnienia stosownych funkcji „na papierze”, tj.

z pominięciem faktycznego kierownictwa i nadzoru, co prowadzić może nie tylko do

utrudnień w faktycznej realizacji prac, ale i zagrożenia dla bezpieczeństwa budowy. Wobec

powyższego wykonawca Pizzarotti nie dysponował w momencie składania ofert potencjałem

osobowym, który spełniałby warunki i który faktycznie realizowałby ów kontrakt, powinien on

zatem zostać wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.

Dodatkowo Odwołujący wskazał, że w prowadzonym aktualnie przez krakowski

oddział Generalnej Dyrekcji dróg Krajowych i Autostrad przetarg, którego przedmiotem jest

„Projekt i budowa drogi ekspresowej S7 Warszawa-Kraków, odcinek granica województwa

świętokrzyskiego-Kraków: Część nr 1: odc. realizacyjny granica województwa

świętokrzyskiego - węzeł Szczepanowice (bez węzła), długości ok. 23,3 km. Część nr 2: ode.

realizacyjny węzeł Szczepanowice (z węzłem) - węzeł Widoma (z węzłem), długości ok. 14

km. Część nr 3: ode. węzeł Widoma (bez węzła) - Kraków (z włączeniem do węzła

Igołomska), długości ok. 18,3 km", Pizzarotti w częściach 1 i 2, o które się ubiega, posługuje

się osobami panów F. B. oraz P. M.

Odwołujący podniósł, że działanie wykonawcy Pizzarotti obliczone było na

przekonanie Zamawiającego, że spełnia on warunki udziału w postępowaniu, podczas gdy

konstatacja taka obarczona była błędem. Tym samym wypełnione zostały dyspozycje norm

art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp, które nakazują wykluczenie wykonawcy winnego

wprowadzenia zamawiającego w błąd. Przywołane przepisy różnią się od siebie stroną

podmiotową, tj. określeniem warunków świadomości w jakiej działa wykonawca

wprowadzający w błąd. Pojęcie zamierzone działania to świadomie zachowanie się

podmiotu, zmierzające do wywołania określonych skutków. Natomiast pojęcie rażącego

niedbalstwa odnoszone jest do naruszenia elementarnych reguł prawidłowego zachowania

się w danej sytuacji lub nieprzestrzegania podstawowych zasad ostrożności. Z kolei

lekkomyślność i niedbalstwo to zachowania, które również odbiegają od właściwego

w danych okolicznościach miernika należytej staranności, jednak o mniejszym stopniu

9

naganności. Zdaniem Odwołującego nie ulega wątpliwości, że zachowanie Pizzarotti

wypełnia przesłanki zarówno zachowań, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16, jak i pkt 17

Pzp. Działania Pizzarotti nakierowane były właśnie na ominięcie wymogów sprecyzowanych

przez Zamawiającego w treści warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca ten, wiedząc, że osoby, którymi dysponuje nie będą faktycznie mogły być wykorzystane

na etapie realizacji

zamówienia, posłużył się nimi w celu przekonania Zamawiającego, że będzie w stanie

podołać wymogom przedmiotowego przedsięwzięcia. Tym samym wprowadził

Zamawiającego w błąd co do możliwości zrealizowania zamówienia w sposób oczekiwany

przez Zamawiającego oraz uczynił badanie warunków udziału w postępowaniu działaniem

o charakterze jedynie pozornym.

Na wypadek, gdyby Izba nie podzieliła stanowiska o konieczności wykluczenia

Pizzarotti z postępowania, Odwołujący podniósł, że okoliczność nakreślona powyżej powinna

zostać wyjaśniona w oparciu o art. 26 ust. 4 ustawy Pzp (przy ewentualnym uwzględnieniu

możliwości uzupełnienia dokumentów zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp). Jedynie bowiem w takiej

sytuacji Zamawiający mógłby upewnić się, że zamówienie zostanie zrealizowane przez

wykonawcę dającego rękojmię poprawności jego wykonania.

Dalej Odwołujący podniósł, że wykonawca Pizzarotti podlega wykluczeniu z udziału

w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp z uwagi na podanie

nieprawdziwej informacji odnośnie pana C. F., który ma pełnić funkcję Kierownika Budowy.

Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt. 7.2 ppkt 3 lit. b 2 SIWZ osoba proponowana

do pełnienia funkcji Kierownika Budowy powinna wykazać się określonym doświadczeniem

zdobytym przy realizacji jednego lub dwóch zadań o określonych parametrach (rozumianych

jako klasa ulicy oraz wartość inwestycji). Ponadto doświadczenie Kierownika Budowy było,

zgodnie z pkt. 19.1.2.2 c ii dodatkowo punktowane: jedno zadanie – 1 pkt, dwa lub więcej

zadań – 3 pkt. Wykonawcy zobligowani byli do przedłożenia wraz z ofertą wypełnionego

Formularza 2.2 „Kryteria pozacenowe”. W pkt. II odnoszącym się do Kierownika Budowy

wykonawca Pizzarotti wskazał na dwa zadania, które miały pozwolić mu na uzyskanie

maksymalnej liczby punktów. Drugim spośród tych zadań była inwestycja pn. „Budowa

autostrady na odcinku Katania-Syrakuzy, łącznie z wykonaniem projektu pomiędzy

miejscowościami Passo Martino, wzdłuż osi usługowej miasta Catania oraz km 130+400

drogi krajowej nr 114 „Orientale Sicula". Jak wynika z informacji przekazanej przez Pizzarotti

pan F. miał pełnić w tej inwestycji funkcję Kierownika Budowy. Zamawiający nie żądał

dokumentów, w oparciu o które ta informacja mogłaby zostać zweryfikowana, bazował więc

jedynie na oświadczeniu wykonawcy. Jak pokazują jednak materiały źródłowe odnoszące się

do wskazanej inwestycji pan F. nie pełnił przy okazji jej realizacji funkcji Kierownika Budowy.

Wynika to z referencji, które załączone zostały przez konsorcjum Pizzarotti w postępowaniu,

10

którego przedmiotem jest „Projekt i budowa drogi ekspresowej S7 Warszawa-Kraków,

odcinek granica województwa świętokrzyskiego - Kraków: Część nr 1: ode. realizacyjny

granica województwa świętokrzyskiego - węzeł Szczepanowice (bez węzła), długości ok.

23,3 km. Część nr 2: ode. realizacyjny węzeł Szczepanowice (z węzłem) - węzeł Widoma (z węzłem), długości ok. 14 km. Część nr 3: ode. węzeł Widoma (bez węzła)

- Kraków (z

włączeniem do węzła Igołomska), długości ok. 18,3 km". W inwestycji tej rolę Kierownika

Budowy pełnił pan G. P., na dowód czego Odwołujący załączył wyciąg z referencji.

Zdaniem Odwołującego, wykonawca Pizzarotti, licząc na uzyskanie dodatkowych

punktów w ramach kryteriów pozacenowych, przedstawił informację niezgodną z prawdą, co

wypełnia dyspozycję art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp.

Następnie Odwołujący podniósł zarzut niezgodności oferty Pizzarotti z treścią SIWZ.

Wskazał, że w PFU (pkt 1.1.3.3 tabela 1.1) Zamawiający przedstawił wykaz przewidywanych

obiektów inżynierskich. Pismem z 5 lipca 2017 r. (zmiana SIWZ nr 6.II.9) wprowadził w tym

zakresie zmianę, która odnosiła się do większości spośród planowanych obiektów. Pismem

z 31 sierpnia 2017 r. Zamawiający wezwał Pizzarotti do udzielenia wyjaśnień w zakresie

rozwiązań projektowych dla branży mostowej (pytanie nr 29): Jakie rozwiązania projektowe

dla branży mostowej (oddzielnie dla każdego obiektu) zostały przyjęte przez Państwa (...).

Zamawiający zażądał jednocześnie przedstawienia szczegółowych informacji w formie

tabelarycznej (zgodnie z przedstawionym przez siebie wzorem). Pizzarotti udzielił

odpowiedzi pismem z dnia 14 września 2017 r., potwierdzając wykonanie obiektów zgodnie

z dokumentacją przetargową oraz przedstawiając stosowną tabelę, która została utajniona

jako tajemnica przedsiębiorstwa. Pismem z 18 października 2017 r. Zamawiający zwrócił się

do Pizzarotti z dodatkowym pytaniem odnoszącym się do obiektów mostowych (pytanie nr

2): Zamawiający zwraca się o wyjaśnienie czy przy wycenie obiektów Wykonawca

uwzględnił zmianę SIWZ nr 6.11.9.

Odwołujący podniósł, że niezależnie od braku wglądu w tabelaryczne zestawienie

przedstawione w ramach pierwotnych wyjaśnień nie ulega wątpliwości, że przyczyną

uszczegóławiającego pytania było przewidzenie w ofercie przez Pizzarotti obiektów według

danych sprzed zmiany PFU z dnia 5 lipca 2017 r., a więc niezgodnych z oczekiwaniami

Zamawiającego. Dowodzi tego odpowiedź Pizzarotti, który w piśmie z 24 października 2017

r. stwierdza: (...) W tym miejscu Wykonawca chciałby sprostować niespójność, która

zaistniała w jego odpowiedzi na pytanie nr 29. Powyższa niespójność wynikała z faktu, że

pracownik sporządzający tabelę nr 29 bazował na tabeli finansowej, która zawierała tylko

dwie pozycje tj. numer obiektu mostowego i jego cenę i w związku z tym wymagała

uzupełnienia o dane wskazane w tabeli zawartej w pytaniu Zamawiającego. Dokonując

powyższego uzupełnienia tabeli finansowej, pracownik załączył przez pomyłkę starą wersję

11

tabeli z wymiarami konstrukcji (wersję sprzed zmiany SIWZ nr 6.11.9) zamiast nowej,

uaktualnionej zgodnie ze zmianą. Niemniej jednak Wykonawca niniejszym potwierdza, że

wyceny dla obiektów branży mostowej zostały wykonane dla zmienionych parametrów

konstrukcji, zgodnie ze zmianą SIWZ nr 6.11.9. W załączeniu prawidłowa tabela, stanowiąca Załącznik nr 1 do niniejszego pisma.

Odwołujący wskazał, że Pizzarotti nie był jedynym wykonawcą, który popełnił

analogiczny błąd, drugim było bowiem konsorcjum Eurovia Polska S.A., Warbud S.A. Oferta

tego konsorcjum została odrzucona przez Zamawiającego (jako niezgodna z SIWZ).

W piśmie z dnia 8 listopada 2017 r. Zamawiający stwierdził: Z otrzymanych wyjaśnień

wynika, że Wykonawca zaproponował niedozwolone zapisami Programu Funkcjonalno-

Użytkowego rozwiązania konstrukcyjne i technologiczne, tj.: a) zmiana głównych parametrów

obiektów inżynierskich podanych w tabeli 1.1 PFU. Zmiana sposobu pokonania przeszkody,

ilości i parametrów obiektów inżynierskich, podanych w tabeli nr 1.1:

 są dopuszczalne wyłącznie na podstawie Procedury Zmiany zgodnie z Warunkami

Kontraktu,

 wymagają uzasadnienia w Raporcie wykonanym w ramach ponownej oceny

oddziaływania na środowisko – w stosunku do decyzji środowiskowej.

Wykonawca w swojej ofercie założył inne parametry obiektów inżynierskich niż

wskazane w PFU w tabeli 1.1. która to stanowi dokument wiążący i jest składową opisu

przedmiotu zamówienia.

Decyzja Zamawiającego została zaskarżona w drodze odwołania wniesionego przez

konsorcjum Eurovia Polska S.A., Warbud S.A. pismem z 20 listopada 2017 r. Podobnie jak

Pizzarotti w piśmie z dnia 24 października 2017 r., tak i konsorcjum Eurovia Polska S.A.,

Warbud S.A. w odwołaniu wskazywało, że zmiana do PFU w zakresie obiektów mostowych

została uwzględniona w ofercie, niemniej jednak omyłkowo nie znalazło to odzwierciedlenia

w odpowiedziach udzielonych na pytania Zamawiającego. Odwołanie zostało oddalone przez Izbę wyrokiem z dnia 4 grudnia 2017 r. (sygn. KIO 2425/17). Jak wynika z treści odpowiedzi

na odwołanie, Zamawiający nie dał wiary twierdzeniom na temat omyłkowego wskazania

błędnych parametrów. Stanowisko Zamawiającego, w opinii Odwołującego, zasługuje na

akceptację. Zupełnie niezrozumiałe jest natomiast dlaczego w odmienny sposób

potraktowany został Pizzarotti. W obu przypadkach mamy do czynienia z obarczeniem przez

wykonawcę odpowiedzialnością za wystąpienie błędu bliżej nieokreślonego pracownika,

w obu również wykonawcy potwierdzają, że błędy te nie miały żadnego wpływu na treść

(w tym cenę) oferty, gdyż na etapie jej opracowywania wzięto pod uwagę zaktualizowaną

wersję PFU. Odmienne potraktowanie wykonawców znajdujących się w analogicznej sytuacji

12

stanowi o ich nierównym traktowaniu, co uznać należy za naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy

Pzp. Zdaniem Odwołującego nie istnieją racjonalne podstawy pozwalające stwierdzić, że

oferta jest zgodna z SIWZ, pomimo złożenia w udzielonych wyjaśnieniach odmiennego

oświadczenia. Co więcej, akceptując stanowisko Pizzarotti Zamawiający zgodził się w istocie na dokonanie zmiany w treści oferty tego wykonawcy, co stanowi o naruszeniu

art., 87 ust. 1

ustawy Pzp.

Dalej Odwołujący podniósł, że oferta Pizzarotti jest niezgodna z SIWZ w zakresie

kruszyw. Wskazał, że zgodnie z dokumentem WWiORB D050304 pkt 2.3: Do betonu

nawierzchniowego należy stosować kruszywa naturalne pochodzenia mineralnego, które

poza obróbką mechaniczną nie zostały poddane żadnej innej obróbce, których właściwości

spełniają wymagania podstawowe określone w PN-EN 12620 i określone poniżej. Do betonu

nawierzchniowego nie dopuszcza się stosowania:

 kruszyw z przekruszenia surowca skalnego ze złoża polodowcowego,

 kruszyw ze skał węglanowych, 

kruszyw: z recyklingu, z odzysku.

Zamawiający zażądał od wykonawców przedłożenia opinii petrograficznej wydanej

przez jednostkę naukowo-badawczą wykluczającej możliwość wystąpienia szkodliwych

reakcji w betonie. Ponadto Zamawiający określił m. in. wymiary kruszywa oraz szereg

innych, szczegółowo sprecyzowanych wymagań. Dowodzi to dobitnie jak istotnym

elementem dla przedmiotowego zamówienia jest dobór właściwego kruszywa. W trakcie

postępowania przetargowego jeden z wykonawców zwrócił się do Zamawiającego

z następującym pytaniem (nr 127): Czy Warunki Wykonania i Odbioru Robót (WWiORB) są

wiążące? Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi: Zamawiający informuje, że

wymagania podane w WWiORB są to wymagania minimalne, które są obowiązujące

podczas opracowywania STWiORB. Zamawiający nie dopuszcza obniżenia wymagań

podanych w WWiORB.

Odwołujący wskazał, że pismem z 31 sierpnia 2017 r. Zamawiający skierował do

Pizzarotti szereg pytań, z których pytanie nr 12 dotyczyło właśnie kruszyw: Jak daleko od

Placu Budowy Wykonawca będzie posiadał kopalnie materiałów przeznaczonych na nasypy,

do betonów konstrukcyjnych oraz betonów nawierzchniowych? Zwracamy się o złożenie

wyjaśnień o charakterze obiektywnym i sprawdzalnym (podpisane umowy przedwstępne/

ramowe). Czy Wykonawca uwzględnił w ofercie ryzyka związane z możliwym brakiem

w bliskim sąsiedztwie budowy materiałów spełniających wymagania SIWZ. Odpowiadając na

powyższe pytanie (pismo z 14 września 2017 r.) Pizzarotti w sposób ogólny potwierdził, że

zagwarantuje spełnienie oczekiwań Zamawiającego. W końcowej części odpowiedzi

13

stwierdził: Materiał do betonów konstrukcyjnych oraz nawierzchniowych będzie dowożony do

placu budowy z odległości od 140 do 196 km. Zdaniem Odwołującego świadczy to

o niezgodności oferty z SIWZ - we wskazanej przez Pizzarotti odległości od placu budowy

nie istnieje bowiem możliwość pozyskania kruszyw zgodnych z oczekiwaniami Zamawiającego.

Odwołujący podniósł, że wykonał do dnia dzisiejszego ponad 650 tys. m 2 nawierzchni

z betonu cementowego na trzech kontraktach realizowanych na zlecenie GDDKiA. Od roku

2010 ma bardzo szczegółowo rozpoznany runek kruszyw spełniających rygorystyczne

wymagania standardowo stosowane przez GDDKiA. W postępowaniu nie dopuszczono do

stosowania skał z przekruszenia surowca skalnego ze złoża polodowcowego, kruszyw ze

skał węglanowych, kruszyw z recyklingu i z odzysku. Takie wymagania spełniają jedynie

kruszywa z takich skał jak gabro, amfibolit i granit. Wszystkie kopalnie tych kruszyw znajdują

się na Dolnym Śląsku w odległości ok. 550 km od placu budowy, a więc w odległości prawie

trzykrotnie większej niż maksymalny dystans (196 km) wskazany przez Pizzarotti.

Odwołujący podkreślił, że za niemożliwe (głównie z przyczyn ekonomicznych) uznać należy

ewentualne czerpanie kruszyw z kopalni zagranicznych. Według wiedzy Odwołującego

najbliższe kopalnie zagraniczne oferujące wymagany materiał zlokalizowane są w odległości

znaczenie przekraczającej wskazany przez Pizzarotti dystans: kopalnia w Szwecji (sam

transport z portu w Gdańsku – ok. 320 km), kopalnia na Białorusi (ok. 450 km). Ponadto taki

wariant w istotny sposób wpłynąłby na zwiększenie kosztów. Odwołujący wskazał, że

obecnie na zlecenie Zamawiającego (GDDKiA Oddział Białystok) układa nawierzchnię

z betonu cementowego w ramach zadania pn. Rozbudowa drogi krajowej nr 8 Warszawa -

Białystok do parametrów drogi ekspresowej na odcinku Wyszków - granica województwa

podlaskiego, odcinek Ib - węzeł „Poręba" (bez węzła) - obwodnica Ostrowi Mazowieckiej, ok.

45km od zadania S61 Łomża Zachód - Kolno. Cała nawierzchnia z betonu cementowego,

zarówno warstwa górna, jak i dolna, jest wykonywana na zatwierdzonym przez

Zamawiającego kruszywie gabro. Według posiadanych informacji wykonawcy innych

odcinków dróg z nawierzchniami z betonu cementowego nadzorowanych przez GDDKiA

w Białymstoku wykorzystują kruszywa wymienione powyżej jako jedyne spełniające

wymagania. Zdaniem Odwołującego powyższe dowodzi, że Pizzarotti przewidział w swojej

ofercie korzystanie z kruszyw pochodzących ze złoża polodowcowego (tylko takie można

uzyskać we wskazanym w odpowiedzi na pytanie 12 pisma z dnia 14 września 2017 r.

terenie), co świadczy o niezgodności oferty z SIWZ.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: powtórzenia czynności badania

i oceny ofert z pominięciem oferty Pizzarotti, unieważnienia czynności badania i oceny ofert,

wykluczenie wykonawcy Pizzarotti i odrzucenia jego oferty oraz dokonania wyboru oferty

14

Odwołującego jako najkorzystniejszej. Ewentualnie, na wypadek gdyby Krajowa Izba

Odwoławcza nie uznała za zasadne wykluczenie wykonawcy Pizzarotti z postępowania

z uwagi na posługiwanie się tym samym potencjałem w przypadku różnych przedsięwzięć,

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wezwania Pizzarotti do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp lub uzupełnienia dokumentów zgodnie

z art. 26 ust. 3

ustawy Pzp.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca

Impresa Pizzarotti & C.S.p.A., wnosząc o oddalenie odwołania.

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod

uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła,

co następuje:

Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy

Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu

zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować

poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie zarzutu dotyczącego

doświadczenia pana C. F. przedstawionego do pełnienia funkcji Kierownika Budowy, którego

doświadczenie podlegało ocenie w ramach kryteriów jakościowych.

W zakresie tego zarzutu Izba ustaliła, że zgodnie z pkt. 7.2.3 lit. b 2 SIWZ osoba

proponowana do pełnienia funkcji Kierownika Budowy powinna wykazać się minimum 24-

miesięcznym doświadczeniem zdobytym przy realizacji jednego lub dwóch zadań

obejmujących budowę lub przebudowę lub nadzór nad budową lub przebudową dróg lub ulic

klasy min. GP dwujezdniowej o wartości robót co najmniej 200.000.000,00 PLN netto każde,

na stanowiskach: Kierownika Budowy lub Kierownika Robót Drogowych dla odcinka

o długości minimum 4 km lub Kierownika Robót Mostowych dla co najmniej 1 obiektu

mostowego o obciążeniu dla klasy A oraz rozpiętości teoretycznej przęsła co najmniej 50 m

lub Inżyniera Kontraktu. Ponadto doświadczenie Kierownika Budowy było, zgodnie z pkt.

19.1.2.2 c ii dodatkowo punktowane: jedno zadanie – 1 pkt, dwa lub więcej zadań – 3 pkt.

Zamawiający nie żądał złożenia dokumentów potwierdzających to doświadczenie.

Przystępujący złożył wraz z ofertą wypełniony Formularz 2.2 „Kryteria pozacenowe”,

w pkt. II odnoszącym się do Kierownika Budowy wskazując dwa zadania. Drugim spośród

tych zadań była inwestycja pn. „Budowa autostrady na odcinku Katania-Syrakuzy, łącznie

15

z wykonaniem projektu pomiędzy miejscowościami Passo Martino, wzdłuż osi usługowej

miasta Catania oraz km 130+400 drogi krajowej nr 114 „Orientale Sicula".

Zgodnie z art. 24 ust. 1 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia

wyklucza się:

 wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa

wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega

wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne

i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te

informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów (pkt 16),

 wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje

wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje

podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (pkt 17).

Odwołujący podniósł, że Przystępujący wprowadził Zamawiającego w błąd, gdyż pan

C. F. w rzeczywistości nie pełnił funkcji Kierownika Budowy w ramach zadania dotyczącego

budowy autostrady na odcinku Katania-Syrakuzy, na dowód czego Odwołujący przedłożył

wyciąg z referencji złożonych w innym postępowaniu, w których jako Kierownika Budowy

wskazano pana G. P.. Przystępujący natomiast wyjaśnił, że przedmiotowy kontrakt został

podzielony na 3 sekcje, ze specjalnym systemem zarządzania tym projektem, w którym

funkcję Kierownika Budowy w każdej sekcji pełniła inna osoba. Przystępujący wskazał, że

pan G. P. łączył funkcję Dyrektora koordynatora całości robót oraz Kierownika Budowy w

sekcji III, natomiast pan C. F. był Kierownikiem Budowy w sekcji II. Dodatkowo Przystępujący

powołał się na nieprecyzyjne tłumaczenie referencji na język polski, wskazując, że występują pewne różnice pomiędzy nazwami oraz zakresem praw i

obowiązków uczestników procesu

budowlanego w Polsce i we Włoszech. Przystępujący przedstawił również tabelę obrazującą

podział inwestycji na sekcje, a także oświadczenie pana A. B., pełniącego funkcję inżyniera

rezydenta w ramach zadania dotyczącego budowy autostrady na odcinku Katania-Syrakuzy.

Oświadczenie zawiera informację, że pan C. F. pełnił funkcję Kierownika Budowy od lutego

2005 r. do stycznia 2010 r.

Odnosząc się do powyższych twierdzeń i dowodów stwierdzić należy, że dowód

złożony przez Odwołującego w postaci wyciągu z referencji dotyczących budowy autostrady

na odcinku Katania-Syrakuzy uzasadnia daleko idące wątpliwości co do doświadczenia pana

C. F. jako kierownika budowy. Złożone przez Przystępującego oświadczenie inżyniera

rezydenta nie mogło być uznane za wystarczający dowód przeciwny wobec treści wyciągu z

referencji, której autentyczności Przystępujący nie zakwestionował. Wartość dowodową tego

oświadczenia umniejsza fakt, że nie pochodzi ono bezpośrednio od podmiotu, na rzecz

16

którego zadanie zostało wykonane. Nie sposób natomiast uznać za dowód złożonego przez

Przystępującego zestawienia obrazującego podział zadania na trzy sekcje, co miało

potwierdzać wyjaśnienia przedstawione w piśmie procesowym, że funkcja kierownika

budowy była pełniona odrębnie w ramach każdej z sekcji. Zestawienie to może być uznane wyłącznie za stanowisko uczestnika postępowania.

Z kolei wnioskowany przez

Przystępującego dowód z zeznań świadka (pana C. F.) miałby znikomą wartość dowodową,

biorąc pod uwagę, że świadek miałby zeznawać na okoliczność własnego doświadczenia

zawodowego, które jest przedmiotem sporu w niniejszej sprawie, a dowód miałby służyć

obaleniu dowodu z referencji.

Izba nie uwzględniła sformułowanego w odwołaniu wniosku o nakazanie

Zamawiającemu wykluczenia Przystępującego z postępowania z powodu wprowadzenia

Zamawiającego w błąd. W ocenie Izby w świetle zgromadzonego materiału dowodowego jest

to żądanie przedwczesne i zbyt daleko idące. Złożenie wyciągu z referencji, w którym

wskazany jest inny Kierownik Budowy nie stanowi wystarczającej podstawy do tak daleko

idącej czynności, jaką jest wykluczenie wykonawcy z postępowania, nie można bowiem

z całą pewnością wykluczyć, że realizacja zadania była tak zorganizowana, że występował

tam więcej niż jeden kierownik budowy. Tymczasem wykluczenie wykonawcy

z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy wymaga wykazania, że

przedstawione zamawiającemu informacje były niezgodne ze stanem faktycznym. Tym

niemniej Izba uznała dokument przedstawiony przez Odwołującego za uzasadniający daleko

idące wątpliwości, co powoduje, że nie mogła uznać podniesionego zarzutu za niezasadny.

Stwierdzić należy, że Zamawiający zaniechał rzetelnego zbadania tej okoliczności, wobec

czego konieczne jest podjęcie czynności zmierzających do upewnienia się przez

Zamawiającego co do doświadczenia zawodowego pana C. F., a stosownym narzędziem

służącym do tego celu będzie zwrócenie się o informacje do podmiotu, na rzecz którego

zadanie było realizowane, na podstawie § 2 ust. 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów

z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od

wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Pozostałe zarzuty odwołania nie zasługują na uwzględnienie.

W odniesieniu do zarzutu dotyczącego posługiwania się na potrzeby wykazania

spełniania warunków udziału w postępowaniu personelem zaangażowanym w realizację

innego zamówienia, Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

17

W pkt. pkt. 7.2.3 lit. b SIWZ Zamawiający podał, że wykonawca musi wskazać osoby,

które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, legitymujące się kwalifikacjami

zawodowymi i doświadczeniem odpowiednimi do funkcji, jakie zostaną im powierzone.

Wykonawca, na każdą wskazaną przez Zamawiającego funkcję, wskaże osoby stanowiące Personel kluczowy, które musi mieć dostępne na etapie realizacji zamówienia.

W podpunktach 3-5 Zamawiający określił wymagane kwalifikacje i doświadczenie na

stanowiska: Kierownika Robót Drogowych, Kierownika Robót Mostowych oraz Głównego

Projektanta Drogowego.

W pkt 7.3 SIWZ Zamawiający zastrzegł, że może, na każdym etapie postępowania,

uznać, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli zaangażowanie zasobów

technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy

może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia.

Przystępujący wskazał w ofercie m.in. następujące osoby mające pełnić funkcje

w ramach personelu kluczowego:

 pan F. B. – na stanowisko Kierownika Robót Drogowych,

 pan M. M. – na stanowisko Kierownika Robót Mostowych, 

pan P. M. – na stanowisko Głównego Projektanta Drogowego.

W dniu 12 grudnia 2017 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty Przystępującego jako

najkorzystniejszej. Następnie, w dniu 14 grudnia 2017 r. Zamawiający zwrócił się do

Przystępującego wskazując, że z wiedzy jaką posiada wynika, że ww. osoby zostały

wskazane jako skierowane do realizacji innego zamówienia prowadzonego przez GDDKiA.

Zamawiający zwrócił się o wyjaśnienie, jak Przystępujący zamierza zapewnić dostępność

tych osób w niniejszym postępowaniu.

W wyjaśnieniach z 21 grudnia 2017 r. Przystępujący podał, że zapewni dostępność

tych osób na podstawie umów o pracę. Wskazał, że pan P. M. pełnił funkcję Głównego

Projektanta Drogowego w postępowaniu „Projekt i budowa drogi ekspresowej S-61

Obwodnica Augustowa – granica państwa, odcinek: koniec obw. Suwałk – Budzisko z obw.

Szypliszek”, jednakże został zastąpiony na tym stanowisku przez pana M. S., na dowód

czego Przystępujący przedłożył pisma dokumentujące dokonanie tej zmiany. Zgodnie z

przedłożonym pismem Zamawiającego z 17 lipca 2017 r. zmiana miała wejść w życie od 18

lipca 2017 r., tj. przed upływem terminu składania ofert, który przypadał na 21 lipca 2017 r.

W odniesieniu do pana F. B. i pana M. M. Przystępujący wskazał, że osoby te są obecnie

zaangażowane w przywołanym wyżej zadaniu (odpowiednio jako Kierownik Robót

Drogowych i Kierownik Robót Elektrycznych), jednakże w dniu 20 grudnia 2017 r.

wykonawca zgodnie z subklauzulą 6.8 Warunków Szczególnych Kontraktu zwrócił się do

18

Zamawiającego z prośbą o zaakceptowanie propozycji zmiany (na panów W. M. i D. C.), na

dowód czego załączył pismo z wnioskiem skierowanym do Zamawiającego. Izba ustaliła, że

pismem z 3 stycznia 2018 r. Zamawiający wyraził zgodę na wnioskowane zmiany.

Zgodnie z art. 22.d ust. 2 ustawy Pzp, Zamawiający może, na każdym etapie

postępowania, uznać, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli

zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia

gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia. Art. 24 ust.

1 ustawy Pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się:

 pkt 12: wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub

nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie

wykazał braku podstaw wykluczenia,

 pkt 16: wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa

wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega

wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne

i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji'', lub który zataił te

informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów; 

pkt 17: wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje

wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje

podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

W ocenie Izby w niniejszej sprawie nie zaistniały przesłanki wykluczenia

Przystępującego z postępowania z powodu okoliczności podniesionych przez Odwołującego.

Oceniając przedmiotowy zarzut Izba wzięła pod uwagę cel normy określonej art. 22d

ust. 2 ustawy Pzp, którym jest zapewnienie realnej dostępności potencjału wykonawcy przy

realizacji zamówienia. Aby wskazany cel został osiągnięty, stosowanie tej normy nie może

opierać się na przesłankach formalnych i powodować jakiegokolwiek automatyzmu

prowadzącego z jednej strony do bezrefleksyjnego uznawania warunków udziału

w postępowaniu za spełnione, ale z drugiej strony – do wykluczania wykonawców w każdym

przypadku ustalenia, że posłużył się on takim samym potencjałem w innym postępowaniu,

bez względu na rzeczywisty wpływ takiej sytuacji na dostępność tego potencjału przy

realizacji umowy. Tak jak nie można uznać, że wykonawca wykazał spełnianie warunków

udziału w postępowaniu poprzez samo złożenie wymaganych dokumentów, bez względu na

okoliczności, które dostępność określonego potencjału negują i bez względu na rzeczywistą

możliwość korzystania z niego przy wykonywaniu zamówienia, tak nie sposób twierdzić, że

wykonawca warunków nie spełnił, automatycznie wyciągając wniosek o negatywnym

wpływie zaangażowania zasobów w inne zamówienie na podstawie informacji, że takie

19

zaangażowanie na dzień składania ofert ma miejsce. Takie podejście również prowadziłoby

do wypaczenia istoty regulacji ustawowej.

Ocena realnej dostępności zdolności wykonawcy wymaganych w ramach warunków

udziału w postępowaniu powinna być każdorazowo dokonywana z uwzględnieniem okoliczności konkretnej sprawy i zależna od rodzaju potencjału

oraz sposobu i zakresu jego

zaangażowania w inne przedsięwzięcie, a także możliwości zmian w tym zakresie. Nie bez

powodu norma art. 22d ust. 2 ustawy Pzp daje zamawiającym możliwość wykluczenia

wykonawcy na każdym etapie postępowania, dotyczy ona bowiem okoliczności, które mogą

być zmienne w czasie, co do których nie zawsze możliwe jest ustalenie przesłanek jej

zastosowania już w momencie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Tak jak

możliwe jest, że pomiędzy terminem składania ofert lub wniosków a zawarciem umowy

nastąpi zaangażowanie zasobów wykonawcy do realizacji innego zadania, tak nie można

wykluczyć zmiany odwrotnej, polegającej na przesunięciu tych zasobów do realizacji nowo

uzyskanego zamówienia. Może się oczywiście zdarzyć, że z uwagi na rodzaj potencjału oraz

szczegóły dotyczące jego zaangażowania w realizację innych zadań, już w dacie oceny

spełniania warunków udziału w postępowaniu możliwe jest ustalenie, że określony zasób nie

będzie mógł być dostępny, nie można jednak takiego wniosku wyciągać automatycznie.

Należy też mieć na uwadze, że trudno bezwzględnie wymagać od wykonawców biorących

udział w licznych postępowaniach przetargowych lub realizujących zadania w innym trybie,

aby przystępując do składania ofert musieli już wtedy angażować personel dla każdego

postępowania, wyłączając go z udziału w wykonywaniu innych zadań czy z innych

postępowań przetargowych, nie mając jednocześnie wiedzy, czy w rzeczywistości będą

określone zamówienie realizować oraz pewności co do terminu rozpoczęcia robót. Istotne

jest, czy w przypadku uzyskania zamówienia personel wskazany w toku postępowania

będzie dostępny na potrzeby realizacji danego zadania i czy wykonawca jest to w stanie

wykazać w toku postępowania. O ile istnieje realna możliwość zapewnienia, że ten personel

będzie mógł wykonywać zamówienie, o które wykonawca się ubiega, zamawiający powinien

to uwzględnić oceniając potencjał wykonawcy.

W niniejszej sprawie na dzień składania ofert członkowie personelu kluczowego: pan

F. B. – wskazany do funkcji Kierownik Robót Drogowych i pan M. M. – wskazany do funkcji

Kierownika Robót Mostowych, mieli przypisane funkcje w innym zadaniu. Nie można jednak

pomijać okoliczności, że zadanie to, realizowane w formule „projektuj i buduj”, na dzień

składania ofert w obecnie prowadzonym postępowaniu nie weszło jeszcze w fazę robót

budowlanych, jak również tego, że na podstawie subklauzuli 6.8 Warunków Szczególnych

Kontraktu dopuszczone były zmiany osób pełniących funkcje w tym zadaniu. Dodatkowo

20

Odwołujący nie wykazał, aby w ramach tego zadania zastrzeżona była konieczność pracy

przy tym kontrakcie na zasadzie wyłączności.

Biorąc powyższe pod uwagę nie można stwierdzić, że stan istniejący na dzień

składania ofert dawał Zamawiającemu pewność co do wystąpienia negatywnego wpływu zaangażowania zasobów w inne przedsięwzięcia gospodarcze na realizację niniejszego

zamówienia. W ocenie Izby Zamawiający miał prawo wziąć pod uwagę zdarzenia, które

nastąpiły na późniejszych etapach postępowania, a które spowodowały, że osoby

przewidziane do pełnienia funkcji w niniejszym zadaniu nie są już zaangażowane w inne

przedsięwzięcia, a w konsekwencji stanowią realnie dostępny potencjał wykonawcy.

Nadmienić należy, że fakt zwolnienia tych osób z udziału w realizacji zadania „Projekt

i budowa drogi ekspresowej S-61 Obwodnica Augustowa – granica państwa, odcinek: koniec

obw. Suwałk – Budzisko z obw. Szypliszek” nie został przez Odwołującego

zakwestionowany.

Biorąc powyższe pod uwagę należy stwierdzić, że Zamawiający nie naruszył art. 22d

ust. 2 Pzp, art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia

Przystępującego z postępowania, jak również art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp przez zaniechanie

wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień i dokumentów potwierdzających

spełnianie warunków udziału w postępowaniu.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie w zakresie zarzutów dotyczących

zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego z powodu jej niezgodności z SIWZ.

W odniesieniu do zarzucanej niezgodności oferty z SIWZ w zakresie zmiany

głównych parametrów obiektów inżynierskich podanych w tabeli 1.1 PFU Izba ustaliła, że

w pkt. 1.1.3.3 tabela 1.1 PFU Zamawiający przedstawił wykaz przewidywanych obiektów

inżynierskich. Pismem z dnia 5 lipca 2017 r. (zmiana SIWZ nr 6.II.9) wprowadził w ww. tabeli.

Pismem z 31 sierpnia 2017 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do wyjaśnienia

(pytanie nr 29), jakie rozwiązania projektowe zostały przyjęte dla branży mostowej

(oddzielnie dla każdego obiektu). Zamawiający zażądał jednocześnie przedstawienia

szczegółowych informacji w formie tabelarycznej. W wyjaśnieniach z 14 września 2017 r.

Przystępujący potwierdził wykonanie obiektów zgodnie z dokumentacją przetargową oraz

przedstawił tabelę (tajemnica przedsiębiorstwa). Pismem z 18 października 2017 r.

Zamawiający zwrócił się do Przystępującego z dodatkowym pytaniem odnoszącym się do

obiektów mostowych (pytanie nr 2): Zamawiający zwraca się o wyjaśnienie czy przy wycenie

obiektów Wykonawca uwzględnił zmianę SIWZ nr 6.11.9? W wyjaśnieniach z 24

października 2017 r. Przystępujący poinformował: (…) W tym miejscu Wykonawca chciałby

21

sprostować niespójność, która zaistniała w jego odpowiedzi na pytanie nr 29. Powyższa

niespójność wynikała z faktu, że pracownik sporządzający tabelę nr 29 bazował na tabeli

finansowej, która zawierała tylko dwie pozycje tj. numer obiektu mostowego i jego cenę

i w związku z tym wymagała uzupełnienia o dane wskazane w tabeli zawartej w pytaniu

Zamawiającego. Dokonując powyższego uzupełnienia tabeli finansowej, pracownik załączył

przez pomyłkę starą wersję tabeli z wymiarami konstrukcji (wersję sprzed zmiany SIWZ nr

6.11.9) zamiast nowej, uaktualnionej zgodnie ze zmianą. Niemniej jednak Wykonawca

niniejszym potwierdza, że wyceny dla obiektów branży mostowej zostały wykonane dla

zmienionych parametrów konstrukcji, zgodnie ze zmianą SIWZ nr 6.11.9. W załączeniu

prawidłowa tabela, stanowiąca Załącznik nr 1 do niniejszego pisma.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść

nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87

ust. 2 pkt 3, który stanowi, że zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na

niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące

istotnych zmian w treści oferty. W świetle przywołanych przepisów obowiązek odrzucenia

oferty aktualizuje się tylko w sytuacji, gdy jej niezgodność z SIWZ nie może być poprawiona.

W ocenie Izby nieuprawnione jest twierdzenie Odwołującego, że Przystępujący

dokonał w ofercie niedozwolonych zmian głównych parametrów obiektów inżynierskich

podanych w tabeli 1.1 PFU, co stanowi niezgodność oferty z treścią SIWZ, powodującą

konieczność jej odrzucenia. Okolicznością bezsporną jest, że do wyjaśnień z 14 września

2017 r. Przystępujący załączył tabelę nieuwzględniającą dokonanych przez Zamawiającego

zmian, brak jest jednak jakichkolwiek podstaw do twierdzenia, że Przystępujący wycenił

i zamierzał wykonać obiekty branży mostowej o innych parametrach niż wymagane przez

Zamawiającego. Biorąc pod uwagę dokonaną przez Zamawiającego zmianę SIWZ oraz fakt,

że tabela przedstawiona przy wyjaśnieniach z 14 września 2017 r. odpowiadała tabeli 1.1

PFU sprzed zmian, działanie Przystępującego należy uznać za omyłkę, polegającą jedynie

na załączeniu nieaktualnej tabeli, natomiast złożone wyjaśnienia potwierdzają uwzględnienie

w cenie oferty zmienionych parametrów obiektów inżynierskich. Jednocześnie biorąc pod

uwagę skalę tych zmian i odnosząc ją do całego przedmiotu zamówienia, nie sposób uznać,

że stanowiło to istotną zmianę treści oferty. Zauważyć należy, że kalkulacja przedstawiona

na rozprawie przez Odwołującego, z której ma wynikać, że niezgodność parametrów dotyczy

obiektów o wartości ok. 4 mln zł, bazuje na wartości szacunkowej, znacznie przewyższającej

ceny zaoferowane, a ponadto nawet takiej kwoty nie można uznać za istotną, biorąc pod

uwagę, że oszacowana przez Zamawiającego wartość zamówienia (bez przewidywanych

zamówień, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 6 i 7 oraz w art. 134 ust. 6 pkt 3 ustawy Pzp)

to 783.377.421,73 zł, a oferta Przystępującego opiewała na kwotę 442.875.399,00 zł. Tym

22

samym Zamawiający prawidłowo potraktował zaistniałą sytuację jako omyłkę i uwzględnił

skorygowaną tabelę załączoną do dodatkowych wyjaśnień.

Nie jest zgodne ze stanem faktycznym twierdzenie Odwołującego, jakoby oferta

innego wykonawca (konsorcjum Eurovia Polska S.A., Warbud S.A.) została odrzucona ze

względu na taką samą niezgodność ze zmienioną tabelą 1.1 PFU. Zauważyć należy, że

zakres niezgodności w przypadku oferty ww. wykonawcy był inny niż w przypadku oferty

Przystępującego, nie polegała ona bowiem – jak to miało miejsce w przypadku oferty

Przystępującego – na załączeniu tabeli sprzed zmiany z 5 lipca 2017 r., co spowodowało

u Zamawiającego wątpliwości co do omyłkowego charakteru tej niezgodności. Dodatkowo

podkreślenia wymaga, że w odniesieniu do tego wykonawcy Krajowa Izba Odwoławcza

w wyroku z 4 grudnia 2017 r. (sygn. KIO 2425/17) potwierdziła, że zaistniałe niezgodności

z tabelą 1.1 PFU nie powinny stanowić podstawy odrzucenia oferty, gdyż podlegały

poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp.

Nie zasługuje również na uwzględnienie zarzut dotyczący niezgodności oferty

Przystępującego z treścią SIWZ, polegającej na zamiarze użycia do realizacji

przedmiotowego zamówienia kruszyw, które nie spełniają wymagań postawionych przez

Zamawiającego.

Izba ustaliła, że zgodnie z WWiORB D050304 pkt 2.3, do betonu nawierzchniowego

należy stosować kruszywa naturalne pochodzenia mineralnego, które poza obróbką

mechaniczną nie zostały poddane żadnej innej obróbce, których właściwości spełniają

wymagania podstawowe określone w PN-EN 12620 i określone poniżej. Do betonu

nawierzchniowego nie dopuszcza się stosowania: kruszyw z przekruszenia surowca

skalnego ze złoża polodowcowego, kruszyw ze skał węglanowych, kruszyw: z recyklingu,

z odzysku. Udzielając wyjaśnień do SIWZ Zamaiwający potwierdził, że wymagania podane

w WWiORB są to wymagania minimalne, które są obowiązujące podczas opracowywania

STWiORB i nie jest dopuszczalne obniżenie wymagań podanych w WWiORB. Zamawiający

nie określił wymagań dotyczących lokalizacji kopalń, a jedynie dotyczące jakości kruszywa.

Nie wymagał też dostarczania kruszyw bezpośrednio z kopalni.

W dniu 31 sierpnia 2017 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia

wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 i 1a pkt 1oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. W pytaniu 12

Zamawiający żądał wyjaśnienia: Jak daleko od Placu Budowy Wykonawca będzie posiadał

kopalnie materiałów przeznaczonych na nasypy, do betonów konstrukcyjnych oraz betonów

nawierzchniowych? Zwracamy się o złożenie wyjaśnień o charakterze obiektywnym

i sprawdzalnym (podpisane umowy przedwstępne/ramowe). Czy Wykonawca uwzględnił

23

w ofercie ryzyka związane z możliwym brakiem w bliskim sąsiedztwie budowy materiałów

spełniających wymagania SIWZ. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Przystępujący

wyjaśnił, że będzie posiadał kopalnię materiałów przeznaczonych na nasypy, do betonów

konstrukcyjnych oraz betonów nawierzchniowych w niedalekiej odległości od placu budowy oraz że przeprowadził szczegółowe rozpoznanie lokalnego rynku i rozpoznał dostępne,

w bliskim sąsiedztwie budowy, materiały spełniające wymagania SIWZ, a także że nie

wyklucza otwarcia własnej kopalni. Wykonawca wskazał na propozycje współpracy z trzema

podmiotami (załączniki do wyjaśnień – tajemnica przedsiębiorstwa). W odniesieniu do

betonów konstrukcyjnych oraz nawierzchniowych Przystępujący podał, że materiał będzie

dowożony do placu budowy z odległości od ok. 140 km do ok. 196 km.

Zdaniem Odwołującego stwierdzenie, że materiał będzie dowożony do placu budowy

z odległości od ok. 140 km do ok. 196 km, świadczy o niezgodności oferty z treścią SIWZ,

z uwagi na to, że we wskazanej odległości 140-196 km nie istnieje możliwość pozyskania

kruszyw zgodnych z oczekiwaniami Zamawiającego. W ocenie Izby powyższy wniosek jest

nieuprawniony. Przyjmując nawet, że we wskazanej odległości nie ma kopalni kruszyw

spełniających wymagania określone w SIWZ, nie oznacza to, że nie ma możliwości

pozyskania takich kruszyw ze źródeł innych niż kopalnia, np. od pośredników, czego SIWZ

nie zabraniała. Na taki właśnie sposób pozyskania materiału wskazał Przystępujący,

wyjaśniając, że zamierza sprowadzać kruszywa z krajów ościennych i odbierać je na granicy.

Przystępujący złożył na rozprawie oświadczenia swojego kontrahenta o możliwości

dostarczenia kruszywa spełniającego wymagania SIWZ, a także oświadczenie

potwierdzające możliwość dostawy z granicy Polski do Łomży (Małaszewicze-Łomża 194

km, Siemianówka-Łomża 170 km) kruszyw spełniających wymagania WWiORB.

Uwzględnienie możliwości pozyskania kruszyw od pośredników mogłoby wywołać

pytanie o skalkulowanie w cenie oferty podwyższonych kosztów takiego sposobu pozyskania

tych materiałów, na co zwrócił uwagę Odwołujący podczas rozprawy, stwierdzając, że

Zamawiający miał obowiązek dopytać wykonawcę o szczegóły dotyczące lokalizacji kopalni

i uwzględnienia kosztów transportu, jednak nie sformułował w odwołaniu zarzutu

dotyczącego nieujęcia w cenie oferty kosztów dostawy kruszyw i w konsekwencji rażąco

niskiej ceny oferty lub jej istotnych elementów składowych. Wobec powyższego kwestia ta –

stosownie do art. 192 ust. 7 ustawy Pzp – nie mogła być przedmiotem oceny Izby.

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.

24

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn. zm.).

Przewodniczący: ……………….

25