KIO 2568/17

Sygn. akt KIO 2568/17

KIO 2597/17

KIO 2605/17

WYROK

z dnia 20 grudnia 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Jolanta Markowska

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 grudnia 2017 r. w Warszawie odwołań wniesionych

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:

A. w dniu 4 grudnia 2017 r. przez wykonawcę: PHILIPS Polska Sp. z o.o., Aleje

Jerozolimskie 195B, 02-222 Warszawa (sygn. akt KIO 2568/17),

B. w dniu 8 grudnia 2017 r. przez wykonawcę: PHILIPS Polska Sp. z o.o., Aleje

Jerozolimskie 195B, 02-222 Warszawa (sygn. akt KIO 2597/17),

C. w dniu 8 grudnia 2017 r. przez wykonawcę: Physio-Control Poland Sales Sp.

z o.o., ul. Plac Joachima Lelewela 2, 01-624 Warszawa (sygn. akt KIO 2605/17)

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Lotnicze Pogotowie Ratunkowe,

ul. Księżycowa 5, 01-934 Warszawa,

przy udziale:

A. wykonawcy WhiteMed Sp. z o.o., ul. Chłodna 48/lok. 189, 00-872 Warszawa

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2568/17

oraz KIO 2597/17 po stronie zamawiającego

B. wykonawcy Schiller Poland Sp. z o.o., ul. Rolna 157, 02-727 Warszawa

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2605/17

po stronie zamawiającego.

orzeka:

1. oddala odwołania,

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: PHILIPS Polska Sp. z o.o., Aleje

Jerozolimskie 195B, 02-222 Warszawa i wykonawcę: Physio-Control Poland

Sales Sp. z o.o., ul. Plac Joachima Lelewela 2, 01-624 Warszawa, i:

1

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 45 000 zł 00 gr

(słownie: czterdzieści pięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez

odwołujących, w tym:

A. kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)

uiszczoną przez wykonawcę: PHILIPS Polska Sp. z o.o., Aleje

Jerozolimskie 195B, 02-222 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,

B. kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)

uiszczoną przez wykonawcę: PHILIPS Polska Sp. z o.o., Aleje

Jerozolimskie 195B, 02-222 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,

C. kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)

uiszczoną przez wykonawcę: Physio-Control Poland Sales Sp. z o.o.,

ul. Plac Joachima Lelewela 2, 01-624 Warszawa tytułem wpisu od

odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

………………………………

2

Sygn. akt KIO 2568/17

Sygn. akt KIO 2597/17

Sygn. akt KIO 2605/17

Zamawiający: Lotnicze Pogotowie Ratunkowe w Warszawie prowadzi postępowanie

o udzielenie zamówienia publicznego na „dostawę urządzeń medycznych dla Lotniczego

Pogotowia Ratunkowego – 2 zadania”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane

w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2017/S 208- 429871 w dniu 28

października 2017 r.

Zamawiający w dniu 24 listopada 2017 r. przekazał wykonawcy Philips Polska Sp. z

o.o. informację o odrzuceniu oferty złożonej na zadanie nr 2 natomiast w dniu 28 listopada

2017 r. przekazał wykonawcom informację o wyborze oferty najkorzystniejszej w zadaniu nr

1 i zadaniu nr 2. W zadaniu nr 1 została wybrana oferta złożona przez wykonawcę WhiteMed

Sp. z o.o. , natomiast w zadaniu nr 2 – oferta złożona przez wykonawcę Schiller Poland sp. z

o.o.

KIO 2568/17

Wykonawca Philips Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej zwany „Philips”)

wniósł odwołanie wobec czynności:

1. odrzucenia oferty Odwołującego w zadaniu nr 2, jako niezgodnej ze specyfikacją

istotnych warunków zamówienia (SIWZ);

2. wyboru najkorzystniejszej oferty.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -

Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, poprzez bezpodstawne odrzucenie

oferty Philips jako niezgodnej z SIWZ, podczas gdy oferta jest w całości zgodna z treścią

SIWZ, nie podlega odrzuceniu i jest najkorzystniejszą ofertą w postępowaniu, zaś

Zamawiający, stwierdzając rzekomą niezgodność tej oferty z SIWZ, bezzasadnie, przy braku

poszanowania zasad wynikających z art. 7 ust. 1 Pzp, ocenił ofertę Philips odwołując się do

wymagań, które nie znalazły odzwierciedlenia w SIWZ.

2. art. 89 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 87 ust. 1 i w zw. z ust. 2 ppkt 3 Pzp, poprzez arbitralne

odrzucenie oferty Odwołującego bez wcześniejszego wyczerpania trybu wyjaśnienia treści

oferty,

3. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, poprzez zaniechanie wyboru oferty

Odwołującego jako najkorzystniejszej, biorąc pod uwagę kryteria oceny ofert ustalone

w postępowaniu.

3

W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie

Zamawiającemu w trybie art. 192 ust. 3 pkt. 1 Pzp;

1. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;

2. dokonania ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty Philips;

3. dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.

Ponadto, Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz

Odwołującego odwoławczego, w tym kosztów kosztów postępowania zastępstwa

procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa.

W postępowaniu w zadaniu nr 1 oferty złożyło trzech wykonawców: Odwołujący,

Trimed Sp. z o.o. oraz WhiteMed Sp. z o.o.

W dniu 17 listopada 2017 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnienia, czy

zaoferowany zestaw zapewnia możliwość wykonywania badania dla obszarów

wymienionych w opisie przedmiotu zamówienia, tj. klatka piersiowa, serce, jama brzuszna,

miednica oraz na podstawie art. 90 ust. 1a pkt 1, 2 Pzp - do złożenia wyjaśnień w zakresie

elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny.

Odwołujący pismem z dnia 21 listopada 2017 r. wyjaśnił, że jego oferta w zakresie

badania obszarów wymienionych w opisie przedmiotu zamówienia zapewnia możliwość

badania klatki piersiowej, serca, jamy brzusznej oraz miednicy. Kolejnym pismem z dnia 21

listopada 2017 r. Philips wyjaśnił elementy mające wpływ na wysokość ceny podając

składniki składające się na wysokość zaoferowanej ceny.

Zamawiający, zdaniem Odwołującego, naruszył przepisy Pzp, gdyż bezpodstawnie

odrzucił ofertę Odwołującego. Gdyby Zamawiający postąpił prawidłowo i dokonał oceny

oferty, to byłaby ona najkorzystniejszą ofertą złożoną w postępowaniu.

I. Niezasadne odrzucenie oferty Philips jako niezgodnej z treścią SIWZ.

Przedmiotem postępowania jest „Zakup wraz z dostawą urządzeń medycznych dla

Lotniczego Pogotowia Ratunkowego, 2 zadania”. Zamawiający opisał przedmiot zamówienia

w Zał. Nr 2B do SIWZ - Zadanie 2.

Philips wypełnił formularz ofertowy stanowiący załącznik nr 1 do SIWZ i oświadczył,

zgodnie z brzmieniem pkt 4, że oferowany sprzęt spełnia wszystkie parametry i wymagania

określone przez Zamawiającego w Opisie przedmiotu zamówienia- załącznik nr 2A lub/i 2B

do SIWZ.

Urządzenie medyczne będące przedmiotem zamówienia według Zamawiającego ma

służyć w obszarach zastosowań w celach diagnostycznych. Jednym z wymaganych

parametrów, określonych przez Zamawiającego w SIWZ, jest „Obszar zastosowania w

celach diagnostycznych, m.in.: serce (ocena obecności płynu w osierdziu, ocena

kurczliwości, ocena wielkości jam serca)”

4

Zdaniem Odwołującego, uzasadnienie wskazane przez Zamawiającego do

odrzucenia oferty Philips nie może być przyjęte ze względu na fakt, iż w SIWZ Zamawiający

nie wskazał, że oczekuje głowicy USG dedykowanej do badań serca, a określił, że oczekuje

głowicy umożliwiającej zastosowanie w celach diagnostycznych serca, jak również klatki piersiowej, jamy brzusznej i miednicy. Ze względu zaś na specyfikę budowy głowic USG, nie

ma możliwości wyboru jednej głowicy USG, która byłaby dedykowana do wszystkich

wskazanych zastosowań.

Odwołujący podkreślił, że w piśmie z dnia 24 listopada 2017 r. o odrzuceniu oferty

Zamawiający potwierdził możliwość przeprowadzenia badania w obszarze serca z użyciem

głowicy ultrasonograficznej typu Convex, jaką jest Philips Lumify C5-2, zaoferowana przez

Odwołującego. Zamawiający wskazał jednak w ww. piśmie dodatkowe kryteria oceny

funkcjonalności głowicy ultrasonograficznej, które nie znalazły odzwierciedlenia w SIWZ,

a zatem nie powinny być brane pod uwagę. Zaoferowana głowica ultrasonograficzna Lumify

C5-2 spełnia również te dodatkowe kryteria oceny i umożliwia przeprowadzanie badań

diagnostycznych serca, zgodnie z potrzebami Zamawiającego.

Wskazując w argumentacji odrzucenia oferty na głowicę typu phased array (sektor),

Zamawiający de facto zmienił treść SIWZ, do czego nie miał prawa po terminie składania

ofert. W SIWZ Zamawiający nie zawarł wymogu zaoferowania takiego typu głowicy, przez co

dał wybór wykonawcom zaoferowania takiego typu głowicy, który wg wykonawcy najlepiej

spełnia wymogi SIWZ. Według deklaracji producenta, zawartej w odpowiedzi na pytania

Zamawiającego, Odwołujący stwierdził, że zaoferowana głowica Lumify C5-2 spełnia

zawarte w SIWZ wymagania. Zamawiający nie dysponuje żadnymi dokumentami, które

podważałyby deklarację producenta, a jedynie przedstawił swoją opinię, co nie może być

uznane za powód odrzucenia oferty.

Z podobnych względów Zamawiający mógłby odrzucić ofertę firmy Whitemed,

ponieważ zaoferowana przez tego wykonawcę głowica nie zawiera trybu do badań miednicy,

czyli jednego z kluczowych obszarów, wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia. Brak

odrzucenia oferty Whitemed stanowi naruszenie zasady równego traktowania wykonawców,

o której mowa w art. 7 ust. 1 Pzp.

Ponadto, argumentacja Zamawiającego dotycząca odrzucenia oferty Philips nie

znajduje potwierdzenia w bieżącej wiedzy i doświadczeniach klinicznych popartych

badaniami i publikacjami. Ostatnie doniesienia naukowe przeczą tezie Zamawiającego oraz

dowodzą poprawności oferty złożonej przez Philips.

Głowica typu Convex jest najczęściej wybieraną głowicą USG do wykorzystania w

medycynie ratunkowej ze względu na jej uniwersalne zastosowanie w obszarach

wskazanych przez Zamawiającego. Dołączona do odwołania publikacja (Załącznik nr 3)

dowodzi, iż głowica typu convex znajduje zastosowanie w medycynie ratunkowej w

5

badaniach serca, gdzie konieczne jest uwidocznienie obecności płynu w worku

osierdziowym, oceny kurczliwości oraz wielkości jam serca. Odwołujący załączył także

zdjęcia ukazujące płyn w osierdziu, ocenę kurczliwości oraz wielkości jam serca wykonane

na oferowanej głowicy typu convex (C5-2), co stanowi zaprzeczenie tezy Zamawiającego

o braku możliwości obrazowania serca. Przedstawione zdjęcia stanowią obrazy pacjentów

dobranych losowo, bez oznaczanego wskaźnika BMI - co stanowi rzeczywistość pracy

w ramach medycyny ratunkowej. Odwołujący wskazał, że u pacjentów z wysokim BMI

występują ogólne trudności uzyskania optymalnej jakości obrazowania, co dotyczy każdej

z głowic USG, także wybranej przez Zamawiającego głowicy typu Sektor.

Kolejnym potwierdzeniem możliwości oceny serca za pomocą głowicy C5-2, jest

załączone pismo lekarza: „Głowica C5-2 i jej zastosowanie do badań ultrasonograficznych

w medycynie ratunkowej (badania przedszpitalne) (Załącznik nr 2), który stosuje głowicę

typu Convex w medycynie ratunkowej, pełniącego funkcję ordynatora Szpitalnego Oddziału

Ratunkowego Powiatowego Centrum Zdrowia Sp. z o.o. NZOZ im. Aleksandra

Majkowskiego w Kartuzach oraz dyżurującego w ww. ośrodku w ramach wyjazdowego

zespołu ratownictwa medycznego.

Przyjmowanie do oceny ofert intencji Zamawiającego czy też oczekiwań, które nie

znalazły odzwierciedlenia w SIWZ stanowi rażące naruszenie przepisów Pzp, w tym art 29

ust. 1 Pzp. Odwołujący nie może ponosić negatywnych konsekwencji ewentualnego

błędnego opisania wymogów SIWZ.

II. Niezasadnie odrzucenie oferty Philips jako zawierającej błąd

w obliczeniu ceny

Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp

w związku z art. 91 ust. 3a Pzp, jako ofertę zawierającą błąd w obliczeniu ceny. Zamawiający

stwierdził, że zgodnie z przepisami ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku towarów

i usług (Dz. U. 2004 r. Nr 54 poz. 535 z późn. zm.), ze względu na wartość tabletów

Samsung Galaxy Tab S2 8.0 cala, oferowanych przez Odwołującego, przekraczającą kwotę

20 000,00 zł, powstanie po stronie Zamawiającego obowiązek podatkowy.

Ze względu na brak stosownej informacji w ofercie Odwołującego oraz wskazanie

w formularzu cenowym oferty dwóch stawek podatku VAT (8% i 23%) Zamawiający uznał,

że nie jest w stanie stwierdzić, jaka jest rzeczywista cena oferty oraz dokonać ewentualnej

poprawy.

Odwołujący podniósł, że zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą KIO, naruszenie

obowiązku złożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 91 ust. 3a Pzp lub niewłaściwe

wypełnienie formularza cenowego informującego o powstaniu po stronie Zamawiającego

obowiązku podatkowego, nie powoduje odrzucenia oferty (tak m.in. w wyroku KIO z dnia 10

marca 2017 r. (sygn. akt KIO 339/17). W wyroku KIO z dnia 23 listopada 2015 r. (sygn. akt

6

KIO 2400/15, KIO 2411/15) jednoznacznie wskazano, że zamawiający powinni wyjaśnić w

trybie art. 87 ust. 1 Pzp brak lub niewłaściwe wypełnienie przez wykonawców obowiązku

informacyjnego o obowiązku podatkowym po stronie zamawiającego, o którym mowa w art.

91 ust. 3a.

Złożona przez Philips oferta obejmowała dostawę 30 zestawów ultrasonografów

przenośnych wraz z akcesoriami:

- Lumify C5-2 Utrasound,

- tablet Samsung Galaxy Tab S2 8.0 cala, torba transportowa.

Przedmiot dostawy wskazany w ofercie Odwołującego był opodatkowany stawkami

podatku VAT, zgodnie z ustawą o podatku od towarów i usług odpowiednio w wysokości 8%

(Lumify C5-2 Ultrasound jako wyrób medyczny) i 23% (pozostałe elementy oferty - tablet

Samsung i akcesoria).

W trakcie postępowania Zamawiający wezwał Philips do złożenia wyjaśnień

dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Na podstawie złożonych

wyjaśnień Zamawiający stwierdził, że część towarów była objęta mechanizmem odwrotnego

obciążenia dla celów podatku VAT. Zamawiający nie kwestionował wyjaśnień Odwołującego

dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny ani, co najistotniejsze, nie

zwrócił się do Odwołującego o złożenie wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp odnośnie

powstania obowiązku podatkowego po stronie Zamawiającego, o którym mowa w art. 91 ust.

3a Pzp. Brak żądania takich wyjaśnień jednoznacznie przesądza, że Zamawiający nie miał

żadnych wątpliwości co do elementów cenowych oferty, w tym należnego podatku od

towarów i usług od poszczególnych przedmiotów dostawy: Lumify C5-2 Ultrasound jako

wyrobu medycznego i pozostałych elementów oferty - tablet Samsung Galaxy Tab S2 8.0

cala i akcesoria.

Odwołujący wskazał, że bezpodstawne było odrzucenie oferty sprowadzające się do

zarzutu braku możliwości stwierdzenia rzeczywistej ceny oferty. Zgodnie z SIWZ Załącznik nr

2 - Ultrasonograf Przenośny - 30 zestawów, przedmiot zamówienia został określony jako

„Ultrasonograf przenośny wraz z akcesoriami” i Zamawiający wymagał podania w ofercie:

ceny jednostkowej brutto, ceny całkowitej brutto i stawki podatku VAT. Zamawiający nie

przewidział zatem w formularzu cenowym ani nie wymagał przedstawienia poszczególnych

elementów przedmiotu zamówienia, jeśli były opodatkowane innymi stawkami podatku VAT,

co miało miejsce w przypadku oferty Odwołującego. Niedostosowanie formularza cenowego,

uniemożliwiające wskazanie oddzielnych stawek podatku VAT dla poszczególnych

elementów składowych przedmiotu zamówienia nie może mieć negatywnego wpływu na

treść oferty Odwołującego, w tym skutkować odrzuceniem oferty.

Rzeczywista cena oferty została wskazana przez Odwołującego jako cena

jednostkowa brutto i cena całkowita brutto, zgodnie z treścią formularza cenowego

7

określonego przez Zamawiającego oraz zgodnie z bezwzględnie obowiązującymi przepisami

prawa podatkowego, tj. z podaniem dwóch stawek podatku VAT (8% i 23%), które mają

zastosowanie do wyrobów medycznych (8% dla Lumify C5-2 Ultrasound) i do pozostałych

akcesoriów wchodzących w skład przedmiotu zamówienia (23% dla tabletu Samsung Galaxy

Tab S2 8.0 cala i akcesoriów).

Wskazanie w formularzu cenowym przez Odwołującego dwóch stawek podatku VAT

(8% i 23%) dla oferowanego przedmiotu zamówienia było prawidłowe, a brak rozdzielenia

poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia (według stawki podatkowej VAT) nie

było możliwe w formularzu cenowym. Niemniej jednak podanie przez Odwołującego dwóch

stawek podatku VAT (8% i 23%) w formularzu cenowym nie miało wpływu na określoną w

ofercie jednostkową i całkowitą cenę brutto przedmiotu zamówienia, bowiem Odwołujący

uwzględnił te stawki podatkowe odnośnie poszczególnych części składowych przedmiotu

zamówienia.

KIO 2597/17

Wykonawca Philips Polska Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec czynności:

1. nieprawidłowej oceny ofert złożonych w postępowaniu, wskutek nieuwzględnienia

oferty Philips jako najkorzystniejszej,

2. bezpodstawnego wyboru jako najkorzystniejszej oferty WhiteMed;

3. zaniechania równoczesnego poinformowania Odwołującego o czynności odrzucenia

jego oferty i informacji o wyborze oferty WhiteMed.

Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i ust. 3, art. 89 ust.

1 pkt 2 oraz art. 91 ust. 1, art. 92 ust. 1 Pzp oraz wniósł o uwzględnienie odwołania i

nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;

2. unieważnienia czynności badania i oceny ofert oraz czynności wyboru oferty

WhiteMed;

3. odrzucenia oferty WhiteMed;

4. dokonania ponownego badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego.

I. Zaniechanie odrzucenia oferty WhiteMed, której treść nie odpowiada treści

Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.

Przedmiotem Postępowania jest „Zakup wraz z dostawą urządzeń medycznych dla

Lotniczego Pogotowia Ratunkowego, 2 zadania". Zamawiający opisał przedmiot zamówienia

w zał. Nr 2B do SIWZ - Zadanie 2.

Jednym z wymaganych parametrów, określonych w SIWZ, jest „Obszar zastosowania

w celach diagnostycznych, m.in.: miednica (obecność wolnego płynu)”. Mając na uwadze

8

powyższe Zamawiający winien odrzucić ofertę firmy Whitemed, ponieważ zaoferowana przez

tego wykonawcę głowica nie zawiera trybu do badań miednicy, czyli jednego z kluczowych

obszarów, wskazanych przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia. Brak

odrzucenia oferty Spółki Whitemed stanowi naruszenie zasady równego traktowania wykonawców, o której mowa w art. 7 ust. 1 Pzp.

Nie sposób również twierdzić, aby rozwiązania zaproponowane przez WhiteMed

miało charakter równoważny względem oczekiwanych przez Zamawiającego. Przeciwnie, w

treści SIWZ zostało wyraźnie określone, jakie badania diagnostyczne powinna posiadać

zaoferowana głowica. Oferta Whitemed - dla wykazania zgodności ze specyfikacją -

proponuje rozwiązanie inne niż wyraźnie opisane w SIWZ. Nie jest rolą wykonawcy

decydowanie za Zamawiającego, jakie są jego potrzeby co do nabywanych urządzeń i jakie

parametry powinny one posiadać. Zatem, w postępowaniu wymagane było przedstawienie

urządzeń odpowiadających wymogom SIWZ, a nie prezentowanie rozwiązań innych.

W takim przypadku należy mówić o ofercie wariantowej, która pozwala osiągnąć ten

sam efekt przy zastosowaniu innych rozwiązań niż przewidział Zamawiający, która jest

dopuszczalna, ale tylko w przypadku wyraźnej zgody Zamawiającego, która w przypadku

tego postępowania nie została wyrażona.

Tym samym oferta WhiteMed podlegała obligatoryjnemu odrzuceniu, a zaniechanie

tej czynności stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

III. Zaniechanie równoczesnego poinformowania Odwołującego o czynności

odrzucenia oferty i o wyborze oferty WhiteMed jako najkorzystniejszej.

Zamawiający, poprzez zaniechanie poinformowania w jednym czasie Odwołującego o

odrzuceniu jego oferty (w dniu 24 listopada 2017 r.) i przesłania informacji o wyborze oferty

WhiteMed (w dniu 28 listopada 2017 r.) naruszył art. 7 ust. 1 w zw. z art. 92 ust. 1 Pzp.

Zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 180 ust. 1 Pzp w niniejszym postępowaniu

terminy na wniesienie środków odwoławczych od niezgodnej z ustawą czynności

Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego (objętego odwołaniem z

dnia 4 grudnia 2017 r.) oraz od czynności wyboru oferty WhiteMed (objętej niniejszym

Odwołaniem) biegną w tym samym czasie. Zamawiający świadomie, bez uzasadnienia

rozdzielił te czynności, które są ze sobą nierozerwalnie związane. Brak jednoczesnego

dokonania ww. czynności i brak poinformowania o nich wszystkich uczestników

postępowania naraził Odwołującego na konieczność złożenia dwóch odrębnych odwołań,

których wyniki nierozerwalnie są ze sobą zbieżne i mają na siebie wzajemny wpływ zarówno

w zakresie uzasadnienia interesu w ich wniesieniu, jak również kosztów, którymi potencjalnie

Odwołujący może być obciążany dwukrotnie. Można domniemywać, że działanie

Zamawiającego nie było podyktowane niczym więcej niż strategią prawną, bowiem specyfika

niniejszego postępowania nie wymagała rozdzielenia ww. czynności, a co więcej z terminu

9

realizacji udzielonego zamówienia wynika, że Zamawiającemu zależy na szybkiej realizacji

dostawy jeszcze w tym roku.

KIO 2605/17

Wykonawca Physio-Control Poland Sales sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie ("Physio-

Control") wniósł odwołanie wobec:

1. zaniechania wykluczenia wykonawcy SCHILLER Poland sp. z o.o. z siedzibą

w Warszawie ("Schiller") z uwagi na to, że wykonawca przedstawił, co najmniej w wyniku

lekkomyślności lub niedbalstwa, informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego

dotyczące zgodności oferowanego produktu, tj. Easy Pulse z opisem przedmiotu zamówienia

opisanym w Załączniku nr 2A do SIWZ Opis przedmiotu zamówienia Zadanie 1, co mogło

mieć istotny wpływ na podejmowane przez Zamawiającego decyzje w postępowaniu, tj.

wybór oferty Schiller jako oferty najkorzystniejszej - co stanowiło naruszenie art. 24 ust. 1 pkt

17 Pzp;

2. zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Schiller, której treść nie odpowiada treści

specyfikacji istotnych warunków zamówienia, opisanej w Załączniku nr 2A do SIWZ Opis

przedmiotu zamówienia Zadanie 1 - co stanowiło naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp;

3. zaniechania udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień złożonych przez Schiller w piśmie

z 24 listopada 2017 r. w przedmiocie zakresu częstości i głębokości kompresji urządzenia

zaoferowanego przez Schiller oraz możliwości automatycznego dopasowania siły ucisku do

podatności klatki piersiowej w postaci raportu z przeprowadzonych badań urządzenia Easy

Pulse, tj. dokumentów, które zostały dodatkowo przedłożone na potwierdzenie zgodności

treści oferty Schiller z treścią specyfikacji - co stanowi naruszenie art. 8 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z

art. 96 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji („uznk”).

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu w trybie

art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp:

- unieważnienia czynności wyboru oferty Schiller jako oferty najkorzystniejszej;

- dokonania ponownej oceny ofert i wykluczenia wykonawcy Schiller z postępowania

lub ewentualnie odrzucenie oferty tego wykonawcy;

udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień Schiller z dnia 24 listopada 2017 r. -

w zakresie, w jakim wyjaśnienia te i ewentualne załączniki do nich potwierdzają spełnienie

przez produkt Easy Pulse wymogów opisanych w SIWZ;

- zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania

odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych

i zgodnie z fakturą VAT, która zostanie przedstawiona na rozprawie.

10

W ramach zadania nr 1 - Urządzenia do kompresji klatki piersiowej - 26 szt. wpłynęły

dwie oferty - oferta Schiller oraz oferta Physio-Control. Szczegółowy opis przedmiotu

zamówienia dla tego zadania został określony w Załączniku nr 2A do SIWZ - Opis

przedmiotu zamówienia - Zadanie 1, a następnie doprecyzowany i zmieniony odpowiedziami Zamawiającego na pytania wykonawców, zawartymi w piśmie z dnia 8.11.2017 r.

W OPZ Zadanie 1 Zamawiający postawił szereg wymogów do spełnienia w

odniesieniu do dostarczanego urządzenia do kompresji klatki piersiowej. Na potrzeby

niniejszego postępowania odwoławczego, istotne znaczenie będą miały następujące wymogi

zawarte w OPZ Zadanie 1:

Pkt IV SZCEGÓŁOWE ppkt 7a) OPZ Zadanie 1, tj. szczegółowy wymóg Zamawiającego, by

parametry pracy dostarczanego urządzenia w zakresie częstości i głębokości kompresji były

zgodne z aktualnymi wytycznymi ERC, AHA;

Pkt IV SZCZEGÓŁOWE ppkt 1, tj. szczegółowy wymóg Zamawiającego, by dostarczane

urządzenie automatycznie dopasowywało siłę uciśnięć do podatności klatki piersiowej.

W Wyjaśnieniach OPZ, na pytanie nr 8 „Czy Zamawiający wymaga dla urządzeń do

kompresji klatki piersiowej wykorzystujących ruch posuwisto-zwrotny tłoka (masaż stosujący

technikę pompy sercowej) spełnienia wytycznych ERC/AHA z 2015 r. dla tego typu techniki

co do głębokości uciśnięć tj. zakresu od 5 do 6 cm?

Jest to standard dla urządzeń tego typu. Wszelkie odstępstwa od tych wytycznych skutkują

niskiej jakości RKO co zwiększa ryzyko zgonu lub urazu neurologicznego pacjenta.”

Zamawiający udzielił odpowiedzi: „Zamawiający w opz w części szczegółowej zawarł

informację, że zakres częstości i głębokości kompresji ma być zgodny z aktualnymi

wytycznymi ERC, AHA.”

W ocenie Odwołującego, mając na uwadze jasny i precyzyjny wymóg postawiony

przez Zamawiającego, potwierdzony dodatkowo w wyjaśnieniach OPZ, by dostarczane

urządzenia do kompresji klatki piersiowej w zakresie częstości i głębokości uciśnięć

(kompresji) były zgodne z obowiązującymi aktualnymi wytycznymi ERC oraz AHA, należy

uznać, iż urządzenie oferowane przez Schiller takich wymogów nie spełnia. Ponadto,

urządzenie oferowane przez Schiller nie spełnia wymogu automatycznego dopasowywania

siły uciśnięć do podatności klatki piersiowej

Niezgodność oferty Whitemed z treścią SIWZ w zakresie częstości i głębokości

uciśnięć - Wytyczne ERC i AHA oraz wprowadzające w błąd dokumenty.

„Wytyczne ERC" to wytyczne Europejskiej Rady Resuscytacji. Treść tych wytycznych

dostępna jest m.in. na stronie internetowej Polskiej Rady Resuscytacji. "Wytyczne AHA" to

wytyczne Amerykańskiego Towarzystwa Kardiologicznego, dostępne m.in. na stronie

internetowej.

11

Oba ww. dokumenty stanowią poparte wynikami badań wytyczne w zakresie

resuscytacji krążeniowo-oddechowej (RKO) i stanowią podstawę odniesienia dla najlepszych

praktyk w tym zakresie. To m.in. dlatego Zamawiający wymagał w Pkt IV SZCEGÓŁOWE

ppkt 7a) OPZ Zadanie 1, by dostarczane urządzenie do kompresji klatki piersiowej było

zgodne z tymi wytycznymi w tym właśnie zakresie. Wymogiem Zamawiającego było, aby

dostarczane urządzenie było zgodne z aktualnymi wytycznymi ERC z 2015 r.

Zgodnie z wytycznymi ERC i AHA, zakres głębokości kompresji został określony od

(minimalnego) 5 cm do 6 cm (str. 5 wytycznych AHA z 2015 oraz str. 105 wytycznych ERC z

2015), podczas gdy urządzenie EasyPulse nie generuje ucisków klatki piersiowej w tym

zakresie.

Z dokumentów, w tym oświadczeń własnych i oświadczeń producenta dołączonych

przez Schiller do oferty, wynikają sprzeczne informacje na temat głębokości kompresji

urządzenia Easy Pulse, niemniej z żadnego dokumentu dołączonego do oferty Schiller nie

wynika możliwość dokonywania kompresji zgodnych z zakresem opisanym w ww.

wytycznych, tj. w zakresie od 5 cm do 6 cm, podczas gdy na stronie 5 oferty Schiller znajduje

się adnotacja odręczna, że „Niniejszym potwierdzam spełnienie przez oferowany przez nas

aparat wszystkich powyższych warunków (...)” co odnosiło się również do warunku z Pkt IV y

SZCEGÓŁOWE ppkt 7a) OPZ Zadanie 1.

Na dowód spełniania tego warunku Schiller dołączył oświadczenia własne i

producenta urządzenia - firmy Schiller AG - którego jest upoważniony reprezentować w

Polsce. Omawiany parametr miałyby potwierdzać w ocenie Schiller dokumenty

przedstawione do oferty i wymienione w tabelarycznym zestawieniu na str. 68 oferty Schiller,

tj. str. 37 i 38 Podręcznika użytkownika, Oświadczenie Schiller AG z dnia 24.04.2017 r punkt

1, oraz oświadczenie wykonawcy i producenta z dnia 10.11.2017 r. (przy czym wydaje się,

że daty te zostały podane błędnie, gdyż do oferty zostały dołączone oświadczenia z dat

późniejszych, w większym stopniu odnoszące się do tego parametru).

Z podręcznika użytkownika urządzenia Easy Pulse, opatrzonego datą wydania na

30.10.2017 r., dołączonego do oferty Schiller wynika, że urządzenie to ma możliwość

wykonywania „idealnej" głębokości ucisku od 42 mm do 50 mm. a ciągłość ucisku określona

została na 100 ucisków na minutę (str. 38).

Z oświadczenia Schiller z 14.11.2017 r. załączonego na str. 74 oferty, wynika, że

Schiller sugeruje, iż wytyczne ERC i AHA z 2015 r. nie mają zastosowania do zakresu

częstości i głębokości kompresji dla urządzeń mechanicznych, gdyż miałyby jedynie

dotyczyć kompresji manualnej.

Powyższego nie można uznać za potwierdzenie przez Schiller, iż oferowane

urządzenie Easy Pulse spełnia jakikolwiek zakres częstości i głębokości ucisku określony

12

wytycznymi 2015, gdyż oświadczenie to stanowi jedynie próbę wykazania, iż wytyczne ERC

i AHA nie zawierają żadnych zakresów dla urządzeń mechanicznych.

Skoro Zamawiający - jako profesjonalista - zna wytyczne ERC i AHA oraz posiada

wiedzę, że wytyczne te odnoszą się do zakresu częstości i głębokości kompresji na określonym ustalonym poziomie, tj. od minimum 5 cm do 6 cm, to należy uznać, iż ten

wymóg został wprowadzony przez Zamawiającego wobec dostarczanych urządzeń, a nie

został on zakwestionowany przez żadnego z wykonawców.

Z oświadczenia Schiller AG, tj. producenta, który ma największą wiedzę

o dostarczanym urządzeniu Easy Pulse, z 8.11.2017 r., dołączonego do oferty na str. 79 i

wynika, że producent jest świadomy wymaganego zakresu częstości i głębokości ucisku

określonego w wytycznych z 2015 r., a niektóre urządzenia do mechanicznej kompresji klatki

piersiowej działają w taki sposób, że nie gwarantują utrzymania zakresu częstości i

głębokości wymaganej przez wytyczne ERC oraz AHA z 2015 r.

Z tego oświadczenia wynika też, iż Easy Pulse może urządzeniem, które działa

inaczej i które może nie gwarantować zakresu wymaganego wytycznymi ERC 2015.

Wskazuje na to oryginalna treść oświadczenia Schiller AG w języku angielskim, która w

wersji polskiej wskazuje na celowy zabieg dostosowania tłumaczenia, tak by rzekomo miało

potwierdzać spełnienie wytycznych. Wynika to z fragmentu tłumaczenia oświadczenia

Schiller AG zawartego na str. 80 oferty.

Przy czym podkreślony tekst nie stanowi tłumaczenia oryginalnego oświadczenia

Schiller AG, a jest jedynie dopiskiem w tłumaczeniu, bez którego tłumaczenie miałoby

sugerować, iż urządzenie Easy Pulse rzekomo może zmniejszyć głębokość ucisku, ale do

takiej wartości, która jest rekomendowana w Wytycznych ERC 2015. Dopisek w tłumaczeniu

może świadczyć o działaniu wprowadzającym Zamawiającego w błąd.

Z kolejnego oświadczenia producenta Schiller AG z 8.11.2017 r., tj. również z daty

późniejszej niż data wydania Podręcznika użytkownika, załączonego na str. 81 oferty wynika,

iż zakres częstości i głębokości kompresji wynosi stałą wartość, która jest niezgodna z

wytycznymi ERC i AHA z 2015 r.

Żaden z dokumentów przedstawionych przez Schiller nie potwierdza, że urządzenie

Easy Pulse może wykonywać uciski na głębokości określonej przez Wytyczne ERC oraz

AHA 2015, a przedstawiane w ofercie dokumenty, w szczególności nieprawidłowo

przetłumaczone oświadczenia producenta Schiller AG z daty późniejszej niż Podręcznik

użytkownika, mogą świadczyć o działaniu wprowadzającym Zamawiającego w błąd co do

rzekomego spełniania wytycznych ERC i AHA z 2015 przez oferowane urządzenie.

Nawet gdyby uznać, że wyżej opisane działania nie wprowadzały Zamawiającego w

błąd, to w ocenie Odwołującego dobitnie wykazują niezgodność oferowanego urządzenia

Easy Pulse z wymogami Zamawiającego.

13

Ponadto, urządzenie EasyPulse podczas jego stosowania spoczywa całym swoim

ciężarem na klatce piersiowej pacjenta. Urządzenie wraz z akumulatorem waży 3,5 kg.

Wytyczne ERC i AHA stanowią, że bardzo ważna jest faza odprężania klatki piersiowej po

ucisku i że w żaden sposób nie może być ona poddawana w tym czasie żadnym naciskom, na przykład naciskom leżącego na pacjencie urządzenia.

Ponieważ urządzenie EasyPulse spoczywa swoim ciężarem 3,5 kg na klatce

piersiowej także w fazie jej odprężania, wywiera na nią nacisk, który jest niezgodny z

wymaganiami ERC i AHA. Fakt ten nie pozwala na osiągniecie pełnej fazy odprężenia klatki

piersiowej i ma negatywny wpływ na jakość prowadzonej resuscytacji.

Niezgodność z wymogiem opisanym w pkt IV.l Załącznika nr 2A do SIWZ, zgodnie z

którym urządzenie automatycznie dopasowuje siłę uciśnięć do podatności klatki

piersiowej

W ocenie Odwołującego w przypadku urządzenia Easy Pulse nie można mówić o

spełnieniu tego warunku. Można by mówić o spełnieniu tego warunku gdyby urządzenie

EasyPulse dostarczało głębokości ucisku na stałym, określonym poziomie np. 5,3 cm lub

innym podobnym. W takim przypadku stałego ucisku w przypadku klatki piersiowej o małej

podatności (tj. sztywna klatka) urządzenie musiałoby zwiększyć dostarczaną siłę do takiego

poziomu, aby uzyskać ucisk na głębokość 5,3 cm. Ponieważ urządzenie EasyPulse

dostarcza głębokości ucisku w zakresie od 4,2 cm do 5 cm to dopasowanie siły do

podatności ma bardzo ograniczony charakter (o ile w ogóle istnieje) i odbywa się przez

podanie ucisków z mniejszą głębokością dla osób ze sztywną klatką piersiową (mała

podatność) w zakresie bliżej dolnej podanej granicy, niezgodnej z wytycznymi ERC i AHA.

Zaniechanie odtajnienia dokumentów, które nie mogą stanowić tajemnicy

przedsiębiorstwa

Zamawiający wezwał wykonawcę Schiller do złożenia wyjaśnień pismem z

23.11.2017 r. Wykonawca odpowiedział na to wezwanie pismem z dnia 24.11.2017 r., które

zastrzegł w całości tych jako tajemnicę przedsiębiorstwa, co Zamawiający zaakceptował.

Pismo Zamawiającego kierowało do Schiller następujące pytania kluczowe dla niniejszej

sprawy:

I. Czy faktycznie zakres częstości i głębokości kompresji urządzenia Easy Pulse jest

zgodny z aktualnymi wytycznymi ERC, AHA?

II. Czy zaproponowane przez wykonawcę urządzenie Easy Pulse zapewnia możliwość

automatycznego dopasowania siły ucisku do podatności klatki piersiowej?

Zgodnie z uzasadnieniem zastrzeżenia Schiller miał przedstawić wyjaśnienia

w przedmiocie zakresu częstości i głębokości kompresji urządzenia Easy Pulse oraz

możliwości automatycznego dopasowania siły ucisku do podatności klatki piersiowej w

postaci raportu z przeprowadzonych badań urządzenia Easy Pulse.

14

Zdaniem Odwołującego, zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa tych informacji,

które potwierdzają lub powielają treść lub wymogi SIWZ jest niezasadne (podobnie wyrok

KIO z 18 stycznia 2012, KIO 68/12). W ocenie Odwołującego, tajemnicy przedsiębiorstwa nie

może stanowić „całość" dokumentów.

Nawet gdyby uznać, że zastrzeżenie tych informacji przez Schiller było zasadne, to w

przypadku gdyby załączony do wyjaśnień raport został sporządzony przed datami

oświadczeń i dokumentów dołączonych do oferty tonie mogą stanowić odpowiedniego

dowodu i zaprzeczenia tych oświadczeń i dokumentów.

Wykonawca WhiteMed Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłosił przystąpienie do

postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2568/17 oraz KIO 2597/17 po stronie

zamawiającego.

Wykonawca Schiller Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłosił

przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2605/17 po stronie

zamawiającego.

Zamawiający pismem z dnia 18 grudnia 2017 r. złożył odpowiedź na odwołania.

Wniósł o oddalenie wniesionych odwołań w całości jako bezzasadnych.

W sprawie o sygn. akt KIO 2568/17 Zamawiający wyjaśnił, że jego stanowisko

uzasadniające odrzucenie oferty Odwołującego znajduje potwierdzenie w ogólnodostępnym

opisie zawartym w charakterystyce głowicy Lumify C5-2, gdzie producent podaje, że głowica

ta jest dedykowana do wykonywania badań w obszarze jamy brzusznej, pęcherzyka

żółciowego, płuca i do badania ginekologiczno-położniczego. Głowica ta w pewnym zakresie

i w pewnych warunkach pozwala na uwidocznić serce z projekcji jednostkowej, ale tylko

u pacjentów o szczupłej budowie ciała i podatnej powłoce jamy brzusznej. Natomiast

u pacjentów otyłych oraz przy napiętych powłokach nie ma możliwości oceny serca w ww.

projekcji. Ponadto, głowica typu Convex jaką jest Lumify C5-2 uniemożliwia wykonanie

badania przez przestrzeń międzyżebrową, ze względu na kształt wiązki obrazowania.

Powyższe wynika z treści opisu poszczególnych głowic zawartych w instrukcji użytkowania,

w wersji angielskiej User Manual Lumify Ultrasound System (wydanie 453561909131_A/795*

APR 2017).

Dodatkowo, wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 91 ust. 3a Pzp, Odwołujący

oświadczył w formularzu ofertowym, że wybór jego oferty nie będzie prowadził do powstania

u zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z przepisami od podatku od towarów

i usług. Zamawiający po zapoznaniu się z treścią oferty i późniejszymi wyjaśnieniami

złożonymi w zakresie elementów cenotwórczych oferty stwierdził, że zgodnie z ustawą z dnia

15

11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U. nr 54, poz. 535 z późn. zm.) ze

względu na wartość tabletów Samsung Galaxy Tab S2 8.0 cala, przekraczającą 20 000,00 zł

powstaje po stronie Zamawiającego obowiązek podatkowy. Ze względu na brak w ofercie

Odwołującego stosownej informacji oraz wskazanie w ofercie dwóch stawek podatkowych 8% i 23% podatku VAT Zamawiający nie jest w stanie stwierdzić, jaka jest rzeczywista cena

oferty oraz dokonać ewentualnej poprawy jej treści, z uwagi na fakt, że nie jest to żadna

z omyłek wymienionych w art. 87 ust. 2 Pzp.

Zamawiający podniósł, że Odwołujący dysponuje w swojej ofercie handlowej

zestawem głowic- 1 cardio i jedna convex. Wykonawca TRIMED sp. z o.o. zaoferował

uniwersalną głowicę sektorową, która ma stożkowy kształt wiązki charakterystyczny dla

głowicy cardio i głęboką jak głowica convex penetrację. Odwołujący zaoferował natomiast

tylko jedną głowice z zestawu, co powoduje, że oferta jest niezgodna z treścią SIWZ.

Zaoferowanie dwóch głowic znacznie podniosłoby koszt urządzenia, a tym samym cenę

oferty. Przywołane przez Odwołującego publikacje zawierają dane sprzed 8 lat i są

nieaktualne. W ocenie Zamawiającego, opinia lekarza p. Witkowskiego jest niewiarygodna,

natomiast przedstawiony przez Odwołującego consensus ekspertów dotyczy sytuacji,

w których nie jest dostępna żadna inna głowica oprócz convex, więc jest to rozwiązanie

skrajne. Consensus nie jest już aktualny, zawiera informacje na dzień gdy oferowane dziś

głowice nie były jeszcze obecne na rynku. Doc. Dr Darocha i doc. Dr Sobczyk zawarli

w sowim kursie oraz książce Critical USG informację, iż głowica typu convex jest „przydatna

w badaniach wszystkich obszarów ciała poza sercem, typowo wykorzystywana w badaniach

jamy brzusznej i miednicy oraz płuc (micro-convex)”. Powołując się na eksperta Philips

Zamawiający wskazał, że sam Odwołujący przyznał, że USG Philips zawiera zestaw głowic

dedykowany do danego badania i C5-2 służy do badania woreczka żółciowego/miednicy –

w położnictwie, brzucha i płuc.

W odniesieniu do odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 2597/17 Zamawiający

podtrzymał swoje stanowisko w zakresie uzasadnienia do odrzucenia oferty Odwołującego

jako niezgodnej z wymaganiami SIWZ, a także w zakresie wyboru oferty WhiteMed jako

najkorzystniejszej w zadaniu nr 2. W zakresie zarzutu braku jednoczesnego powiadomienia

Odwołującego o odrzuceniu oferty i wyborze oferty najkorzystniejszej Zamawiający wskazał

na zmianę treści przepisu art. 92 Pzp w wyniku ostatniej nowelizacji ustawy oraz wyjaśnił, że

brak jednoczesności ww. decyzji wynikał bezpośrednio z podjętych przez Zamawiającego

czynności badania i oceny ofert.

W zakresie odwołania wniesionego przez Physio-Control Poland Sales sp. z o.o.

o sygn.. akt KIO 2605/17 Zamawiający wyjaśnił, że w zadaniu nr 1 wybrał ofertę Schiller

Poland sp. z o.o. jako najkorzystniejszą. Zamawiający nie podzielił stanowiska

Odwołującego, że ww. wykonawca wprowadził w błąd Zamawiającego co do zgodności

16

treści oferty z treścią SIWZ w zakresie właściwości urządzenia Easy Pulse (pkt 7a SIWZ).

Zdaniem Zamawiającego, żadne wytyczne nie precyzują głębokości i częstości uciśnięć dla

urządzeń mechanicznych, a jedynie dla uciśnięć metodą manualną. Wszystkie urządzenia

dostępne na rynku do mechanicznej kompresji klatki piersiowej nie są w stanie osiągnąć precyzyjnie tych wartości, są do nich jedynie zbliżone i osiągają przeważnie ich dolną

wartość, co według przytoczonych wytycznych nie jest błędem i nie może dyskwalifikować

danego urządzenia. Z tego też powodu Zamawiający zawarł w SIWZ zapis, aby przedmiot

zamówienia osiągał wyniki jak najbardziej zbliżone w swoim działaniu do częstości

i głębokości osiągalnych manualnie zgodnie z zaleceniami ERC i AHA, które w tym

przypadku są takie same. Żadne z zaoferowanych urządzeń: Easy Pulse oraz Lucas 2 nie

jest w stanie wygenerować głębokości kompresji klatki piersiowej równej zalecanym

wartościom uciśnięć manualnych, według ERC, ale przedstawione dane nie dyskwalifikują

żadnego z wykonawców. Wytyczne ERC na stronie 113 tłumaczenia polskiego wskazują,

że na podstawie przeprowadzonych badań, po opublikowaniu w 2010 r. poprzednich

wytycznych, głębokość uciśnięć klatki piersiowej powinna wynosić około 5 cm (4-5,5 cm) lecz

nie głębiej niż 6 cm u dorosłego pacjenta o średniej budowie ciała. Na tej podstawie zostały

wydane zalecenia, aby w resuscytacji manualnej stosować uciskanie w przedziale 5-6 cm.

W przypadku urządzeń mechanicznych do RKO nie opracowano takich szczegółowych

zaleceń. Na stronie 163 Wytycznych ERC znajduje się informacja dot. Urządzeń Autopulse

oraz Lukas 2, które pozwalają na uciskanie na głębokość 4-5 cm. Dla Zamawiającego

najważniejsze jest aby oferowane urządzenia nie wykonywało uciśnięć poniżej wartości

głębokości podawanych w Wytycznych ERC, gdyż uciśnięcia zbyt płytkie są bardziej

szkodliwe.

Zamawiający wyjaśnił ponadto, że odtajnił i przekazał wykonawcom część wyjaśnień

wykonawcy Schiller, które dotyczyły uzasadnienia utajnienia treści wyjaśnień złożonych

przez wykonawcę zawartych w piśmie z dnia 24 listopada 2017 r. Zamawiający nie odtajnił

i nie przekazał wykonawcom wyników i raportów z badań, uznając, że zawierają one

tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji.

Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty

zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony

i uczestników postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.

Odwołania nie zasługują na uwzględnienie.

17

Izba stwierdziła, że Odwołujący się wykonawcy wykazali spełnienie przesłanek

określonych w art. 179 ust. 1 Pzp, legitymujących ww. wykonawców do wniesienia

odwołania.

Izba stwierdziła skuteczność przystąpień zgłoszonych do postępowania

odwoławczego po stronie Zamawiającego w sprawach tj. KIO 2568/17, KIO 2597/17 oraz

KIO 1605/17, które spełniają wszystkie wymogi określone w art. 185 ust. 2 i 3 Pzp.

Stosownie do art. 192 ust. 7 Pzp, Izba rozpoznała odwołania w zakresie zarzutów

przedstawionych w odwołaniach.

KIO 2568/17 – odwołanie Philips Polska Sp. z o.o.

Nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3

Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, której treść nie odpowiada treści specyfikacji

istotnych warunków zamówienia.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie

odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2

pkt 3.

Przedmiotem zamówienia jest „Zakup wraz z dostawą urządzeń medycznych dla

Lotniczego Pogotowia Ratunkowego, 2 zadania”. W zadaniu nr 2 zamówienie obejmuje

dostawę Ultrasonografów przenośnych – 30 sztuk. Zamawiający opisał przedmiot

zamówienia w zadaniu nr 2 – w Załączniku nr 2B do SIWZ, jako „Przenośny aparat USG lub

głowice USG z możliwością podłączenia do tabletu i/lub innego urządzenia do wyświetlania

obrazu”. W pkt III ppkt 1 Zamawiający wskazał „Obszary zastosowań w celach

diagnostycznych m.in.:

a) klatka piersiowa (obecność płynu lub powietrza w jamie opłucnowej),

b) serce (ocena obecności płynu w osierdziu, ocena kurczliwości, ocena wielkości jam

serca),

c) jama brzuszna (obecność płynu w jamie otrzewnowej, ocena rozmiaru aorty),

d) miednica (obecność wolnego płynu).”

Wykonawca Phhilips w złożonej ofercie - w formularzu ofertowym - w pkt II ppkt 1

wskazał oferowane urządzenia w zadaniu nr 2 jako:

„Lumify C5-2 Ultrasound System wraz z akcesoriami: tablet Samsung Galaxy Tab S2 8.0

cala, w obudowie/etui, torba transportowa”, za cenę brutto 720 760,50 PLN.

18

Zgodnie z brzmieniem pkt 4, Odwołujący złożył w formularzu ofertowym

oświadczenie, że oferowany sprzęt spełnia wszystkie parametry i wymagania określone

przez Zamawiającego w Opisie przedmiotu zamówienia - załącznik nr 2B do SIWZ.

W dniu 17 listopada 2017 r., w ramach czynności badania ofert, Zamawiający wezwał

Odwołującego do wyjaśnienia m.in., czy zaoferowany zestaw zapewnia możliwość

wykonywania badania dla obszarów wymienionych w opisie przedmiotu zamówienia, tj.

klatka piersiowa, serce, jama brzuszna, miednica.

Odwołujący, pismem z dnia 21 listopada 2017 r., wyjaśnił, że jego oferta w zakresie

badania obszarów wymienionych w opisie przedmiotu zamówienia zapewnia możliwość

badania klatki piersiowej, serca, jamy brzusznej oraz miednicy. Do powyższego

oświadczenia Odwołujący nie załączył żadnych dodatkowych informacji, które

potwierdzałyby spełnienie powyższych wymagań.

Izba zważyła, że zgodnie z ustaloną treścią SIWZ, Zamawiający w zadaniu nr 2

wymagał zaoferowania urządzenia (niezależnie od ilości głowic), które jest przeznaczone do

celów diagnostycznych w obszarze: serca, klatki piersiowej, jamy brzusznej i miednicy.

Zamawiający nie wymagał urządzenia wyposażonego wyłącznie w jedną głowicę USG, która

byłaby przeznaczona do wszystkich wskazanych przez Zamawiającego zastosowań.

Zamawiający pozostawił wykonawcom dowolność w doborze urządzenia (zestawu), które

będzie spełniało wymagania określone w SIWZ.

Z treści materiałów technicznych przedłożonych przez Zamawiającego na rozprawie –

folderów dotyczących urządzenia Philips Ultrasonografu Lumify, wynika, że opis zawarty na

str. 6 dotyczący zastosowań głowic C5-2, L12-4 i S4-1 wskazuje, że zaoferowana przez

Odwołującego głowica C5-2 typu convex nie posiada trybu do echokardiografii, tj. do badania

serca. Zgodnie z informacją producenta, badanie to realizowane powinno być głowicą

sektorową S4-1.

Odnosząc się do publikacji przedłożonych przez Odwołującego, Izba zważyła, że

możliwość wykonania badania serca w pewnych szczególnych warunkach u pacjentów o

określonej budowie ciała w obszarze serca z użyciem głowicy ultrasonograficznej typu

convex, jaką jest Philips Lumify C5-2, nie jest równoznaczna z przeznaczeniem danej

głowicy do wykonywania badań diagnostycznych serca.

Głowica ultrasonograficzna Lumify C5-2 nie spełnia wymogu w zakresie

przeznaczenia do diagnozowania serca, co przez potwierdzają przedstawione

Zamawiającego na rozprawie dokumenty techniczne, z których wynika wprost, że

zaoferowana głowica Philips Lumify C5-2 nie jest przeznaczona do badań serca.

Jednocześnie Odwołujący, jako przedstawiciel producenta, nie przedstawił żadnych

19

oficjalnych informacji technicznych producenta na temat tej głowicy, które potwierdzałyby, że

jest ona przeznaczona do diagnostyki serca.

Przedstawione przez Odwołującego publikacje potwierdzające wszechstronność

głowicy typu convex w porównaniu z głowicami sektorowymi pochodzą z lat wcześniejszych.

Biorąc pod uwagę postęp techniczny, nie można uznać tych publikacji za dowód tego, że

głowica typu convex ma zastosowanie w medycynie ratunkowej w badaniach serca, gdzie

konieczne jest uwidocznienie obecności płynu w worku osierdziowym, oceny kurczliwości

oraz wielkości jam serca u potencjalnego pacjenta. Załączone przez Odwołującego zdjęcia

ukazujące płyn w osierdziu, ocenę kurczliwości oraz wielkości jam serca wykonane na

oferowanej głowicy typu convex (C5-2), stanowią jedynie potwierdzenie faktu, że takie

zdjęcia zostały wykonane. Nie stanowią one jednak dowodu na to, że w każdym potencjalnie

możliwym przypadku diagnostyka serca każdego pacjenta będzie mogła być wykonana za

pomocą tej głowicy.

W ocenie Izby, w odniesieniu do tego typu urządzenia, jak ultrasonograf, miarodajnym

jest opis techniczny, który potwierdzałby, że zaoferowana głowica C5-2 jest przeznaczona do

profesjonalnego wykonywania diagnostyki serca. Fakt, że głowica C5-2 jest wykorzystywana

do badań ultrasonograficznych w medycynie ratunkowej przez lekarza Szpitalnego Oddziału

Ratunkowego Powiatowego Centrum Zdrowia Sp. z o.o. NZOZ im. Aleksandra

Majkowskiego w Kartuzach nie stanowi dowodu na okoliczność, że jest to aktualnie

rozwiązanie, które zapewnia optymalną diagnostykę serca pacjentów w medycynie

ratunkowej.

Stwierdzona niezgodność treści oferty Philips z treścią SIWZ ma charakter

zasadniczy i nieusuwalny, gdyż nie ma możliwości poprawienia oferty w trybie art. 87 ust. 2

pkt 3 Pzp, dlatego niezgodność powyższa stanowi podstawę do odrzucenia oferty Philips.

Ponadto, Izba zważyła, że Odwołujący twierdząc, że zaoferowane przez firmę

WhiteMed urządzenie nie zawiera trybu do badań miednicy, a zatem również powinna zostać

odrzucona, nie przedstawił jakichkolwiek dowodów w tym zakresie. Izba nie znalazła zatem

podstaw do stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego zasady równego traktowania

wykonawców, o której mowa w art. 7 ust. 1 Pzp.

W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, przez odrzucenie oferty

Philips jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny, Izba nie podzieliła stanowiska

Zamawiającego. Izba stwierdziła, że przepis powyższy nie znajduje zastosowania

w ustalonym stanie faktycznym., co jednak nie oznacza, że oferta nie podlega odrzuceniu.

Zamawiający ustalił, że zgodnie z przepisami ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o

podatku towarów i usług (Dz. U. 2004 r. Nr 54 poz. 535 z późn. zm.), ze względu na wartość

tabletów Samsung Galaxy Tab S2 8.0 cala, oferowanych przez Odwołującego,

20

przekraczającą kwotę 20 000,00 zł, powstanie po stronie Zamawiającego obowiązek

podatkowy. Ze względu na brak stosownej informacji w ofercie Odwołującego oraz

wskazanie w formularzu cenowym oferty dwóch stawek podatku VAT (8% i 23%)

Zamawiający uznał, że nie jest w stanie stwierdzić, jaka jest rzeczywista cena oferty oraz dokonać ewentualnej poprawki.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w

obliczeniu ceny lub kosztu.

Odwołujący wskazał w ofercie cenę brutto jednostkową za oferowane urządzenia:

„ultrasonograf przenośny wraz z akcesoriami” oraz cenę całkowitą brutto, określając

jednocześnie stawkę podatku VAT jako „8% i 23%”. Odwołujący, składając wyjaśnienia na

wezwanie Zamawiającego z dnia 21 listopada 2017 r. w zakresie kalkulacji ceny oferty,

potwierdził wartości przedstawione w formularzu ofertowym uszczegóławiając sposób

kalkulacji. Z wyjaśnień tych Zamawiający powziął informację, że wykonawca pomimo

obowiązku ustawowego nie zastosował „odwrotnego obciążenia” podatkiem VAT.

Jak wynika z treści złożonej oferty, Odwołujący nie złożył oświadczenia w pkt 2 ppkt 2

formularza ofertowego „Informacja Wykonawcy o powstaniu u Zamawiającego obowiązku

podatkowego w wyniku wyboru oferty Wykonawcy.”, że „wybór naszej oferty prowadził

będzie do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego” z podaniem nazwy

(rodzaju) towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do powstania

obowiązku podatkowego, wartości bez kwoty podarku. Odwołujący wręcz przeciwnie

oświadczył, że nie powstanie u Zamawiającego obowiązek podatkowy w wyniku wyboru

oferty Philips. Odwołujący nie zastosował się zatem do wymogów art. 91 ust. 3a Pzp, który

wskazuje, że jeżeli złożono ofertę, której wybór prowadziłby do powstania u zamawiającego

obowiązku podatkowego zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług, zamawiający w

celu oceny takiej oferty dolicza do przedstawionej w niej ceny podatek od towarów i usług,

który miałby obowiązek rozliczyć zgodnie z tymi przepisami. Wykonawca, składając ofertę,

informuje zamawiającego, czy wybór oferty będzie prowadzić do powstania

u zamawiającego obowiązku podatkowego, wskazując nazwę (rodzaj) towaru lub usługi,

których dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do jego powstania, oraz wskazując ich

wartość bez kwoty podatku. Zgodnie z art. 93 ust. 1c Pzp, w przypadku, o którym mowa w

ust. 1 pkt 4, jeżeli złożono ofertę, której wybór prowadziłby do powstania u zamawiającego

obowiązku podatkowego zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług, do ceny

najkorzystniejszej oferty lub oferty z najniższą ceną dolicza się podatek od towarów i usług,

który zamawiający miałby obowiązek rozliczyć zgodnie z tymi przepisami.

Mechanizm odwróconego obciążenia jest przeniesieniem obowiązku rozliczenia

podatku ze sprzedającego na nabywcę (kiedy nabywcą jest podatnik podatku VAT).

Dostawca towaru lub świadczący usługę, wystawiając fakturę, nie wykazuje w niej więc

21

stawki i kwoty podatku, zamiast tego powinna ona zawierać wyrazy – „odwrotne obciążenie”.

Ponieważ na zamawiającym ciąży obowiązek podatkowy i jest on zobligowany do rozliczenia

podatku od tej transakcji, nie przekazuje on stosownej kwoty na uiszczenie podatku VAT

dostawcy. Oznacza to, że sama wartość kontraktu nie uwzględnia podatku VAT, jednakże w dalszym ciągu transakcja podlega opodatkowaniu,.

Zmiana sposobu rozliczeń nie powoduje

zmniejszenia kwoty środków finansowych, koniecznych do zaangażowania przez

Zamawiającego. Jednak oferta nie zawierająca wymaganego przez Prawo zamówień

publicznych oświadczenia wypełnia przesłankę odrzucenia oferty określoną w art. 89 ust. 1

pkt 1 Pzp, gdyż jest niezgodna z ustawą, tj. z przepisem art. 91 ust. 3a Pzp. Niezgodność ta

uniemożliwia porównanie ofert zgodnie z regułami określonymi w zdaniu pierwszym

znowelizowanego art. 91 ust. 3a Pzp.

Jednocześnie zauważyć należy, że przy braku wymaganego oświadczenia

wykonawcy trudno stosować przepis art. 87 ust. 1 Pzp, który służy wyjaśnieniu treści oferty.

Po pierwsze, wyjaśnieniu podlegają niejasności, a nie braki. Takie wyjaśnienie prowadziłoby

do przekazania Zamawiającemu dodatkowych informacji, które powinny były zostać

przekazane w oświadczeniu złożonym w ofercie. Wyjaśnienie nie może prowadzić do

uzupełnienia wymaganego oświadczenia.

Dodatkowo, wymagane oświadczenie w trybie art. 91 ust. 3a Pzp nie stanowi treści

oferty w znaczeniu materialnym, a jedynie uzupełnia ją o informacje wymagane ustawą.

Informacje te nie wpływają bowiem na zaoferowane świadczenie wykonawcy lub żądane

wynagrodzenie. Brak złożenia stosownego oświadczenia przez wykonawcę, kiedy w ofercie

mamy podaną tylko cenę brutto, uniemożliwia ustalenie, czy cały podatek VAT został

uwzględniony w cenie brutto. Nie ma też możliwości naprawienia braku oświadczenia z

wykorzystaniem instytucji poprawienia innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze

specyfikacją istotnych warunków zamówienia, gdyż brak oświadczenia o powstaniu u

zamawiającego obowiązku podatkowego nie wprowadza niezgodności oferty ze specyfikacją

istotnych warunków zamówienia lecz niezgodność z ustawą, a oferta bez tego oświadczenia

podlegać powinna odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 91 ust. 3a

Pzp.

Pomimo przyjęcia przez Zamawiającego błędnej podstawy prawnej do odrzucenia

oferty, Izba nie stwierdziła w tym zakresie naruszenia przepisów ustawy, które miałoby

wpływ na wynik postępowania, wobec faktu, że oferta Philips i tak podlega odrzuceniu.

Stosownie zatem do art. 192 ust. 2 Pzp, Izba nie uwzględniła odwołania w tym zakresie.

W konsekwencji niepotwierdzenia się zarzutów zawartych w odwołaniu Izba nie

stwierdziła naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, poprzez zaniechanie

wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej.

22

KIO 2597/17 – odwołujący Philips Polska Sp. z o.o.

Zarzut zaniechania odrzucenia oferty WhiteMed jako oferty o treści nieodpowiadającej

treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.

Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w zał. Nr 2B do SIWZ - Zadanie

2, urządzenie medyczne będące przedmiotem zamówienia ma służyć w obszarach

zastosowań w celach diagnostycznych, m. in.: „miednica (obecność wolnego płynu)”.

Wykonawca WhiteMed zaoferował urządzenie SonoSite iViz produkcji FUJIFILM

SonoSite Inc. (USA). Do oferty wykonawca załączył Instrukcję obsługi tego urządzenia w

języku polskim.

Odwołujący podnosił, że, urządzenie powyższe nie zawiera trybu do badań miednicy,

czyli jednego z obszarów, wskazanych przez Zamawiającego w opisie przedmiotu

zamówienia lecz - że proponuje rozwiązania inne niż wyraźnie opisane w SIWZ.

W świetle postanowień SIWZ, w ocenie Izby oferta Whitemed nie stanowi oferty

wariantowej, której istota polega na tym, że pozwala ona osiągnąć ten sam efekt przy

zastosowaniu innych rozwiązań niż przewidział Zamawiający. Izba zważyła, że Zamawiający

w przedmiotowym postepowaniu nie określił konkretnego rozwiązania, za pomocą którego

mają być wykonywane badania ultrasonograficzne miednicy lub jakichkolwiek innych

obszarów diagnostycznych. Zamawiający dopuścił możliwość zaoferowania urządzenia

z jedną głowicą lub inną ilością głowic, nie wskazując na żadne konkretne rozwiązanie.

Zamawiający potwierdził też jednoznacznie na rozprawie, że urządzenie zaoferowane przez

WhiteMed zawiera aplikację do badania miednicy zgodnie z wymaganiami SIWZ,

a powyższe wynika z treści Instrukcji obsługi tego urządzenia załączonej do oferty

WhiteMed, zawartej na str. 33, 46 i 47. Powyższym twierdzeniom Odwołujący nie zaprzeczył,

a nadto nie przeprowadził dowodu na poparcie twierdzeń przeciwnych stanowisku

Zamawiającego.

Tym samym Izba nie stwierdziła podstaw do uznania, że treść oferty WhiteMed nie

odpowiada treści SIWZ, a tym samym, że ww. oferta podlega odrzuceniu na podstawie art.

89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

Zarzut zaniechania równoczesnego poinformowania Odwołującego o czynności

odrzucenia oferty i przesłania informacji o wyborze oferty WhiteMed

Zgodnie z art. 92 ust. 1 Pzp, Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich

wykonawców o:

1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo

miejsce zamieszkania i adres, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy,

którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca

23

zamieszkania i adresy, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy

złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną

punktację,

2) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni, 3) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia

oferty, a w

przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 4 i 5, braku równoważności lub braku spełniania

wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności,

4) wykonawcach, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, ale nie zostali zaproszeni

do kolejnego etapu negocjacji albo dialogu,

5) dopuszczeniu do dynamicznego systemu zakupów,

6) nieustanowieniu dynamicznego systemu zakupów,

7) unieważnieniu postępowania – podając uzasadnienie faktyczne i prawne.

Przepis powyższy wymaga, aby Zamawiający niezwłocznie po dokonaniu czynności

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego poinformował wykonawców o

podjętych decyzjach w prowadzonym postępowaniu. Przepis ten nie nakłada na

Zamawiającego obowiązku jednoczesnego podjęcia czynności, o których mowa w tym

przepisie ani też jednoczesnego poinformowania wykonawców o podjętych czynnościach.

W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający wyjaśnił, że najpierw dokonał oceny

ofert pod względem podstaw do odrzucenia oraz poinformował Odwołującego o odrzuceniu

jego oferty (w dniu 24 listopada 2017 r.), a następnie dokonał wyboru oferty WhiteMed

w zadaniu nr 2 (w dniu 28 listopada 2017 r.). Odwołujący nie podnosił przy tym, że

przekazanie powyższych informacji nie nastąpiło w sposób niezwłoczny, a jedynie, że nie

zostały one przekazane jednocześnie. W świetle jednak aktualnego brzmienia art. 92 ust. 1

Pzp, Zamawiający nie miał obowiązku jednoczesnego poinformowania wykonawców (w tym

Odwołującego) o odrzuceniu jego oferty oraz o wyborze oferty najkorzystniejszej w zadaniu

nr 2. Brak zatem jednoczesnego przekazania powyższych informacji Odwołującemu nie

narusza art. 92 ust. 1 Pzp ani art. 7 ust. 1 w zw. z art. 92 ust. 1 Pzp.

Reasumując powyższe, Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego

przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 92 ust. 1 Pzp, a w konsekwencji także art. 91 ust. 1 i art. 7

ust. 1 i ust. 3 w zakresie czynności podjętych w odniesieniu do badania i oceny ofert

złożonych na zadanie nr 2.

KIO 2605/17 – odwołanie Physio-Control Poland Sales sp. z o.o.

Nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, poprzez zaniechanie

wykluczenia wykonawcy Schiller z postępowania, z uwagi na to, że wykonawca ten

przedstawił, co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, informacje

24

wprowadzające w błąd Zamawiającego dotyczące zgodności oferowanego przez Schiller

produktu, tj. Easy Pulse z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w Załączniku nr 2A do

SIWZ Opis przedmiotu zamówienia Zadanie 1, co mogło mieć istotny wpływ na

podejmowane przez Zamawiającego decyzje w postępowaniu, tj. wybór oferty Schiller jako

oferty najkorzystniejszej. Niezgodność treści oferty Schiller z treścią SIWZ w zakresie

częstości i głębokości uciśnięć z Wytycznymi ERC i AHA, jak i fakt wprowadzenia

Zamawiającego w błąd przez wykonawcę Schiller, nie zostały przez Odwołującego

wykazane w niniejszym postępowaniu.

Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, zamawiający wyklucza wykonawcę, który w

wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd

zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego

w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Zgodnie natomiast z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej

treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art.

87 ust. 2 pkt 3.

Stosownie do opisu przedmiotu zamówienia zawartego w Załączniku nr 2A do SIWZ -

Opis przedmiotu zamówienia - Zadanie 1, pkt IV ppkt 1, Zamawiający wymagał, aby

dostarczane przez wykonawcę urządzenie do kompresji klatki piersiowej automatycznie

dopasowywało siłę uciśnięć do podatności klatki piersiowej. W ppkt 7a, Zamawiający

wymagał dodatkowo, aby parametry pracy dostarczanego urządzenia w zakresie częstości i

głębokości kompresji były zgodne z aktualnymi wytycznymi ERC, AHA.

Zamawiający dokonał wyjaśnienia treści SIWZ w powyższym zakresie w ramach

odpowiedzi na pytanie nr 8 w piśmie z dnia 8 listopada 2017 r., tj. na pytanie, „Czy

Zamawiający wymaga dla urządzeń do kompresji klatki piersiowej wykorzystujących ruch

posuwisto-zwrotny tłoka (masaż stosujący technikę pompy sercowej) spełnienia wytycznych

ERC/AHA z 2015 r. dla tego typu techniki co do głębokości uciśnięć, tj. zakresu od 5 do 6

cm? Jest to standard dla urządzeń tego typu. Wszelkie odstępstwa od tych wytycznych

skutkują niskiej jakości RKO co zwiększa ryzyko zgonu lub urazu neurologicznego pacjenta.”

Zamawiający wyjaśnił, że „Zamawiający w opz w części szczegółowej zawarł informację, że

zakres częstości i głębokości kompresji ma być zgodny z aktualnymi wytycznymi ERC, AHA.

Na dzień prowadzenia postępowania aktualnymi wytycznymi są wytyczne ERC

(Europejskiej Rady Resuscytacji) z 2015 r. oraz wytyczne AHA (Amerykańskiego

Towarzystwa Kardiologicznego) z 2015 r.

Z treści wytycznych ERC i AHA, wynika zalecany zakres głębokości kompresji od

(minimalnego) 5 do 6 cm (str. 5 wytycznych AHA z 2015 oraz str. 105 wytycznych ERC z

2015).

25

Odwołujący złożył wyciąg z Wytycznych resuscytacji z 2015, rozdz. I i III i wskazał na

str. 6 i 18 rozdz. I Wytycznych ERC, zgodnie z którymi uciśnięcia klatki piersiowej przy

wykonywaniu resuscytacji powinny być wykonywane na głębokość przynajmniej 5 cm, lecz

nie głębiej niż 6 cm oraz w rozdz. III na str. 163, gdzie potwierdzono, że bez względu na to, czy uciśnięcia prowadzone są przez urządzenie, czy przez człowieka, ważne jest

zapewnienie wysokiej jakości uciśnięć z adekwatną głębokością, częstością oraz

minimalizowaniem przerw. Powyższe postanowienia w zakresie zaleceń odnośnie

głębokości uciśnięć odnosząc się do resuscytacji manualnej, nie stanowią wprost literalnych

wymogów dla resuscytacji wykonywanej za pomocą urządzeń mechanicznych. Jak wynika

wprost z treści Wytycznych ERC: „Wytyczne 2015 ERC nie określają jedynego sposobu

prowadzenia resuscytacji, a jedynie reprezentują szeroko akceptowany pogląd na to, jak

bezpiecznie i skutecznie podejmować resuscytację. Opublikowanie nowych,

zaktualizowanych zaleceń postępowania nie oznacza, że dotychczas prowadzona praktyka

kliniczna była niebezpieczna czy nieskuteczna.”. Ponadto w odniesieniu do głębokości

uciśnięć stwierdzono, że „Osoby prowadzące RKO powinny wykonywać uciśnięcia klatki

piersiowej na odpowiednią głębokość (tj. przynajmniej 5 cm, lecz nie głębiej niż 6 cm).” Jak

wskazał Zamawiający, treść Wytycznych zawarta na str. 113,której Odwołujący nie załączył

na rozprawie, potwierdza jednoznacznie, że „głębokość uciśnięć przy resuscytacji powinna

wynosić od 4 do 5,5 cm, co daje najlepszy efekt w zakresie przepływu wieńcowego i

resuscytacji”.

W świetle powyższego, Izba stwierdziła, że ze złożonych przez wykonawcę Schiller w

ofercie oświadczeń własnych i oświadczeń producenta Schiller AG wynikają informacje na

temat głębokości kompresji zaoferowanego urządzenia Easy Pulse na poziomie od 42 mm

do 50 mm, które potwierdzają spełnienie zaleceń Wytycznych ERC i AHA. Na potwierdzenie

omawianego parametru wykonawca Schiller przedstawił w ofercie dokumenty wymienione w

tabelarycznym zestawieniu na str. 68 oferty Schiller, tj. str. 37 i 38 Podręcznika użytkownika,

Oświadczenie Schiller AG z dnia 24.04.2017 r punkt 1, oraz oświadczenie wykonawcy i

producenta z dnia 10.11.2017 r.

Jak przyznał sam Odwołujący, z podręcznika użytkownika urządzenia Easy Pulse,

dołączonego do oferty Schiller wynika, że ww. urządzenie ma możliwość wykonywania

głębokości ucisku od 42 mm do 50 mm, a ciągłość ucisku określona została na 100 ucisków

na minutę (str. 38). Zatem jest to głębokość, o której mowa jest w Wytycznych ERC, jako o

głębokości zalecanej. Oświadczenie zawarte na stronie 5 oferty Schiller, o treści: „Niniejszym

potwierdzam spełnienie przez oferowany przez nas aparat wszystkich powyższych

warunków (...)” jest oświadczeniem wiedzy wykonawcy, złożonym w oparciu o posiadane

przez wykonawcę dane, potwierdzone stosownymi dokumentami. Oświadczenie to nie

26

stanowi informacji wprowadzającej Zamawiającego w błąd co do treści oferty Schiller w

zakresie spełnienia wymagania pkt IV ppkt 7a) OPZ Zadanie 1.

Izba zważyła także, że z odpowiedzi Zamawiającego na pytanie nr 8 do SIWZ nie

wynika, aby Zamawiający potwierdził wymóg zakresu głębokości kompresji dokładnie na

poziomie od 5 cm do 6 cm. Zamawiający powtórzył jedynie treść wymagania w brzmieniu

określonym w OPZ odnośnie zgodności z Wytycznymi ERC i AHA.

Przedstawione przez wykonawcę Schiller w ofercie oświadczenia i informacje nie są

nieprawdziwe. Odwołujący nie wykazał, że zawierają one jakiekolwiek nieprawdziwe dane, a

zatem nie może być mowy o wprowadzeniu w błąd Zamawiającego co do przekazanych mu

informacji. To Zamawiający zobowiązany był bowiem ocenić, czy przedstawione przez

wykonawcę informacje potwierdzają spełnienie wymogów SIWZ.

Zamawiający stwierdził, że złożone przez Schiller oświadczenia nie wskazują na

niezgodność oferowanego urządzenia Easy Pulse z wymogami określonymi w specyfikacji,

w tym z Wytycznymi ERC lub AHA. Odwołujący nie przedstawił natomiast dowodu na fakt,

że urządzenie Easy Pulse, podczas jego stosowania wywiera nacisk na klatkę piersiową,

który jest niezgodny z wymaganiami ERC i AHA. Jak przyznał sam Odwołujący wytyczne

ERC dotyczą resuscytacji manualnej - Wytyczne Resuscytacji 2015, Rozdz. 2 , str. 113,

podrozdział - rozpoczęcie uciskania klatki piersiowej, pkt. 4 jednoznacznie i wprost odnoszą

się do uciśnięć wykonywanych manualnie, zatem powinny być jedynie odpowiednio

stosowane do resuscytacji mechanicznej.

W zakresie spełnienia wymogu opisanego w pkt IV pkt 1 Załącznika nr 2A do SIWZ,

zgodnie z którym urządzenie automatycznie dopasowuje siłę uciśnięć do podatności klatki

piersiowej, Izba ustaliła, że Odwołujący przedstawił w tym zakresie jedynie swoje

subiektywne stanowisko, twierdząc że „w przypadku urządzenia Easy Pulse nie można

mówić o spełnieniu tego warunku”. Odwołujący nie przedstawił dowodu na potwierdzenie

tezy, że w przypadku urządzenia Easy Pulse dopasowanie siły do podatności klatki

piersiowej ma bardzo ograniczony charakter i odbywa się przez podanie ucisków z mniejszą

głębokością dla osób ze sztywną klatką piersiową (mała podatność) w zakresie bliżej dolnej

podanej granicy. Podkreślić należy, że zgodnie z art. 6 k.c., to na Odwołującym spoczywał

ciężar udowodnienia okoliczności, z których wywodził on skutki prawne w ramach

wniesionego odwołania.

Reasumując, Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia oferty Schiller jako

niezgodnej z treścią SIWZ. Twierdzenia Zamawiającego i Przystępującego Schiller zostały

potwierdzone w oparciu o Raport z badań urządzenia, w którym w tabeli przedstawionej na

ostatniej stronie potwierdzono jednoznacznie wymaganie odnośnie głębokości uciśnięć

zgodnie z ERC. Raport ten w szczególności w ramach wniosków potwierdza również

zapewnienie automatycznego dostosowania siły uciśnięć do podatności klatki piersiowej.

27

Odwołujący przedstawił natomiast zarzuty w tym zakresie w oparciu o wybiorczo powołane

treści Wytycznych ERC, które nie mogą stanowić w świetle zebranego materiału

dowodowego - dowodu na niezgodność treści oferty Schiller z tymi Wytycznymi.

Zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 96 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4

uznk, w wyniku zaniechania odtajnienia wyjaśnień wykonawcy Schiller przekazanych w

piśmie z 24 listopada 2017 r. w przedmiocie zakresu częstości i głębokości kompresji

urządzenia zaoferowanego przez Schiller oraz możliwości automatycznego dopasowania siły

ucisku do podatności klatki piersiowej w postaci raportu z przeprowadzonych badań

urządzenia Easy Pulse, ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji („UZNK”), poprzez ich nieprawidłowe zastosowanie i zaniechanie odtajnienia

wyjaśnień Schiller, potwierdził się w odniesieniu do części dokumentów, których

Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu, a które nie zostały objęte przez Schiller

tajemnicą przedsiębiorstwa.

Zamawiający wezwał wykonawcę Schiller do złożenia wyjaśnień co do merytorycznych

kwestii podniesionych wyżej w odwołaniu pismem z 23 listopada 2017 r. Wykonawca Schiller

odpowiedział na to wezwanie pismem z dnia 24 listopada 2017 r., które zastrzegł jako

tajemnicę przedsiębiorstwa w zakresie raportu z badań urządzenia Easy Pulse złożonego w

załączeniu do wyjaśnień Schiller w przedmiocie zakresu częstości i głębokości kompresji

urządzenia Easy Pulse oraz możliwości automatycznego dopasowania siły ucisku do

podatności klatki piersiowej.

Z treści uzasadnienia załączonego do wyjaśnień wykonawcy Schiller z dnia 24

listopada 2017 r. wynika jednoznacznie, że wykonawca zastrzegł jako tajemnicę

przedsiębiorstwa jedynie Raport z przeprowadzonych badań urządzenia Easy Pulse..

Nieudostępnienie zatem przez Zamawiającego innym wykonawcom dwóch pozostałych

dokumentów załączonych do wyjaśnień stanowi naruszenie zasady jawności postępowania.

W załączeniu do tego pisma wykonawca Schiller złożył bowiem oświadczenie producenta

Schiller AG z 15 listopada 2017 r. oraz informację firmy Air Glaciers z 22 listopada 2017 r.

potwierdzające przydatność urządzenia Easy Pulse w użytkowaniu przez lekarzy pogotowia

lotniczego. Na posiedzeniu Przystępujący Schiller wyjaśnił, że zastrzeżenie tajemnicy

przedsiębiorstwa dotyczyło wyłącznie raportu z badań ww. urządzenia Easy Pulse, nie

dotyczyło natomiast pozostałych 2 dokumentów przedłożonych Zamawiającemu wraz z

pismem z 24 listopada 2017 r. Dokumenty te zostały zatem przekazane Odwołującemu jako

jawne na posiedzeniu w celu zapoznania się z ich treścią. Odwołujący nie składał; w związku

z tym żadnych wniosków. Izba stwierdziła w tych okolicznościach, że naruszenie przez

Zamawiającego zasady jawności w tym zakresie nie wywołuje jakiegokolwiek wpływu na

wynik postępowania, ze względu na zadośćuczynienie przez Zamawiającego żądaniom

28

Odwołującego przed wydaniem orzeczenia w tej sprawie. Odwołujący mógł się zapoznać z

treścią tych dokumentów i wykorzystać ich treść w ramach podnoszonych zarzutów.

Co do zastrzeżenia przez Schiller informacji zawartych w Raporcie z badań jako

tajemnicy przedsiębiorstwa Izba uznała dokonane zastrzeżenie za w pełni zasadne. Dokument powyższy obejmuje dane techniczne spełniające wymogi określone w art. 11 ust.

4 uznk. Są to bowiem dane techniczne, które mają wartość gospodarczą - dotyczą

urządzenia produkowanego przez firmę konkurującą z Odwołującym na danym rynku.

Pozyskanie tych informacji przez konkurentów naraziłoby wykonawcę Schiller na poniesienie

szkody wobec wykonawców konkurujących na tym samym rynku. Podkreślić należy, że w

tym zakresie Odwołujący nie kwestionował samego uzasadnienia przedstawionego przez

Przystępującego w piśmie złożonym Zamawiającemu przez wykonawcę Schiller w dniu 24

listopada 2017 r., co dowodzi, że argumentacja powołana w tym piśmie przez wykonawcę

Schiller jest słuszna i przekonującą.

Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła,

jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp

oraz § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca

2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze

zm.), stosownie do wyniku postępowania.

Przewodniczący: ……………...………

29