KIO 2502/17

Sygn. akt: KIO 2502/17

WYROK

z dnia 11 grudnia 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Małgorzata Matecka

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 grudnia 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 listopada 2017 r. przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: TK Telekom spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz S&T Services Polska spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu

prowadzonym przez zamawiającego „PKP Intercity” Spółka Akcyjna z siedzibą

w Warszawie

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146

ust. 6 oraz art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz zarzutu naruszenia

art. 93 ust. 3 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a także zarzutu naruszenia

art. 7 ust. 1 oraz art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie

wynikającym z uwzględnienia dwóch pierwszych zarzutów i nakazuje zamawiającemu

„PKP Intercity” Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie unieważnienie czynności

unieważnienia postępowania.

2. Pozostałe zarzuty odwołania oddala.

3. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego „PKP Intercity” Spółka Akcyjna

z siedzibą w Warszawie, i:

3.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia: TK Telekom spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz S&T Services Polska spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania,

3.2 zasądza od zamawiającego „PKP Intercity” Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie na

rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: TK Telekom

spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz S&T Services

Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600

zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i kosztów

zastępstwa prawnego przed Krajową Izbą Odwoławczą.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ….……………………

2

Sygn. akt: KIO 2502/17

Zamawiający - „PKP Intercity” Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej jako

„Zamawiający”) prowadził w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego na „dostawę terminali mobilnych wraz z oprogramowaniem dla

pracowników drużyn konduktorskich w formie leasingu finansowego", numer postępowania

nadany przez Zamawiającego: 14/01/IT/2017 (dalej jako „Postępowanie”). Wartość

ww. zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11

ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r.,

poz. 1579, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 4 marca 2017 r. w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2017/S 045-083013

I. W dniu 27 listopada 2017 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:

TK Telekom spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz S&T

Services Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie wnieśli

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od czynności oraz zaniechania wykonania

czynności przez Zamawiającego w Postępowaniu.

Odwołanie zostało wniesione wobec:

a) czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu Postępowania;

b) zaniechania Zamawiającego polegającego na niepodaniu jednoznacznego

i wyczerpującego uzasadnienia faktycznego unieważnienia Postępowania;

c) zaniechania Zamawiającego polegającego na niedokonaniu wyboru oferty

Odwołującego i niepoinformowaniu o dokonanym wyborze;

d) zaniechania Zamawiającego polegającego na niepodaniu jednoznacznego

i wyczerpującego uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty wykonawcy Wasko S.A.

(dalej jako „wykonawca Wasko");

e) zaniechania Zamawiającego polegającego na braku udostępnienia uzasadnienia

faktycznego powodów odrzucenia oferty wykonawcy Wasko;

f) zaniechania Zamawiającego polegającego na braku udostępnienia pełnej treści

dokumentu w postaci uzasadnienia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa

załączonego do oferty przez wykonawcę Wasko;

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

3

1) art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp oraz art. 29 ust. 2 ustawy Pzp

poprzez bezpodstawne unieważnienie Postępowania [zarzut nr 1];

2) art. 93 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie podania jednoznacznego

i wyczerpującego uzasadnienia faktycznego unieważnienia Postępowania [zarzut

nr 2];.

3) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp i art. 92 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niedokonanie wyboru

najkorzystniejszej oferty i niepoinformowaniu o wyborze Odwołującego [zarzut nr 3];

4) art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp oraz art. 96 ust. 3 i art. 8 ust. 1 ustawy Pzp przez

zaniechanie podania jednoznacznego i wyczerpującego uzasadnienia faktycznego

powodów odrzucenia oferty wykonawcy Wasko [zarzut nr 4];

5) art. 96 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz 8 ust. 1, 2, 3 ustawy Pzp poprzez

zaniechanie udostępnienia protokołu postępowania w części dotyczącej uzasadnienia

faktycznego powodów odrzucenia oferty wykonawcy Wasko, które zgodnie z art. 96

ust. 1 pkt. 8 ustawy Pzp stanowią część protokołu o udzielenie zamówienia

publicznego, pomimo iż wbrew twierdzeniom Zamawiającego informacje zawarte

w tym dokumencie nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co narusza zasadę jawności i przejrzystości

postępowania i prowadzi do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego

traktowania wykonawców [zarzut nr 5];

6) art. 96 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 oraz art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie

udostępnienia pełnej treści uzasadnienia zastrzeżenia informacji jako tajemnicy

przedsiębiorstwa złożonego przez wykonawcę Wasko, pomimo, iż informacje zawarte

w tym dokumencie nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji [zarzut nr 6];

7) art. 7 ust. 1 oraz art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie przez Zamawiającego

Postępowania w sposób naruszający zasadę przejrzystości, naruszający zasadę

jawności oraz zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców [zarzut nr 7].

W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania

i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia Postępowania oraz

nakazanie dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.

Ponadto, Odwołujący wniósł o dołączenie do niniejszego postępowania odwoławczego akt

postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 496/17, KIO 511/17 i przeprowadzenie dowodu

z pism i dokumentów w nim przedłożonych na okoliczności wskazane w niniejszym

odwołaniu, a w szczególności na okoliczność, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie

występowały ani nadal nie występują przesłanki uzasadniające unieważnienie postępowania,

4

a przedmiot zamówienia został przez Zamawiającego opisany w sposób zapewniający

uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców.

Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący w szczególności wskazał, co następuje:

Na wstępie Odwołujący wyjaśnił, iż piśmie z dnia 15 listopada 2017 r. (Informacja o wyniku

Postępowania), przekazanym Odwołującemu w tym samym dniu, Zamawiający poinformował

o unieważnieniu Postępowania, wskazując jako podstawę unieważnienia przesłankę z art. 93

ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, tj. obarczenie postępowania niemożliwą do usunięcia wadą

uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Wada ta według

Zamawiającego polega na naruszeniu art. 29 ust. 2 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu

zamówienia w sposób, który utrudnił uczciwą konkurencję, tzn. postawienie wygórowanych

wymagań minimalnych dla terminali mobilnych oraz drukarek mobilnych. Jak wskazuje sam

Zamawiający w treści uzasadnienia unieważnienia Postępowania, Zamawiający zdaje sobie

sprawę, że kwestia rzekomo zbyt wygórowanych wymagań minimalnych postawionych

w stosunku do terminali mobilnych, które mogłyby zostać potraktowane jako naruszenie art.

29 ust. 2 ustawy Pzp, była przedmiotem postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą

Odwoławczą (KIO 511/17), która w wyroku z dnia 3 kwietnia 2017 r. nie stwierdziła

naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 29 ust. 2 Pzp w zakresie opisu przedmiotu

zamówienia. Co warte podkreślenia, Zamawiający w toku rozprawy przed Izbą wskazywał

konsekwentnie na potrzebę postawienia wysokich wymagań, które są odzwierciedleniem

jego potrzeb.

Dla Odwołującego całkowicie niezrozumiałe są wątpliwości Zamawiającego co do zgodności

jego Opisu Przedmiotu Zamówienia (dalej jako „OPZ") z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, a także

działania podjęte przez Zamawiającego po ogłoszeniu wyroku z dnia 3 kwietnia 2017 r., który

był przecież dla niego ze wszech miar korzystny. W ocenie Odwołującego, nie nastąpiła

żadna zmiana stanu faktycznego, która powodowałaby, że sformułowany przez

zostać za Zamawiającego przed OPZ i obroniony zarzutami miałby uznany

niekonkurencyjny.

Brak wystąpienia przesłanki do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust.

1 pkt 7 w zw. z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp.

Zamawiający na stronie 3-ciej (ostatni akapit) Informacji o wyniku Postępowania, w części

dot. uzasadnienia unieważnienia Postępowania wskazał, iż zdaniem biegłych podstawową

przyczyną ograniczenia konkurencji było zbyt drobiazgowe i niespójne opisanie przez niego

parametrów technicznych zamawianych urządzeń.

Zamawiający w obszernej odpowiedzi na odwołanie w sprawie KIO 511/17 cytując

orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej oraz opinię Urzędu Zamówień Publicznych

5

wskazywał na stronie 11 Odpowiedzi, iż „Zamawiający ma prawo wymagać, aby przedmiot

zamówienia był zrealizowany w jakości wyższej niż standardowa, lub o podwyższonych

parametrach, o ile jest w stanie swoje wymagania usprawiedliwić obiektywnymi

okolicznościami". W treści odpowiedzi na odwołanie oraz w toku wystąpień na rozprawie Zamawiający szczegółowo opisał obiektywne okoliczności, które uzasadniają wysokie

wymogi, które zostały postawione w OPZ dla zamawianych urządzeń, podając również

uzasadnienie dla różnic pomiędzy parametrami przyjętymi dla terminali mobilnych,

a parametrami przyjętymi dla drukarek mobilnych. Zamawiający bardzo szczegółowo

argumentował swoje stanowisko odnosząc się do potrzeb wynikających ze specyfiki bieżącej

pracy konduktorów, warunków panujących podczas obsługi tras przewozów. Izba, uznając

również argumentację przedstawioną przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie

i rozprawie uznała, nie dopatrując się w treści OPZ naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, iż

takie wysokie wymagania co do wymaganych urządzeń, odmienne w swej treści dla terminali

mobilnych i drukarek mobilnych, Zamawiający był uprawniony zawrzeć w SIWZ. Należy

w tym miejscu podkreślić, że dla stwierdzenia, że dane wymaganie jest dyskryminacyjne, nie

wystarczy wykazać, że eliminuje ono z postępowania danego wykonawcę, czy produkt.

Konieczne jest jeszcze ustalenie, że wymaganie takie nie wynika z uzasadnionych,

obiektywnych wymagań Zamawiającego.

Z niezrozumiałych jednak powodów, po ponad półrocznym okresie trwania postępowania, na

jego końcowym etapie, Zamawiający powziął wątpliwości co do zgodności z przepisami

stworzonych przez siebie dokumentów przetargowych, wskazując w treści uzasadnienia

unieważnienia Postępowania, iż zdaniem „biegłych" postawione przez Zamawiającego

wymagania są niespójne, zbyt drobiazgowe.

Odwołujący wskazał, iż wymagania wskazane pkt. 2,3,4 tabeli zawartej w Informacji o wyniku

Postępowania, Zamawiający określał jako wymagania, które wynikają z jego uzasadnionych

potrzeb i w stosunku do nich Krajowa Izba Odwoławcza nie dopatrzyła się naruszenia

przepisów ustawy Pzp, Idąc dalej, ten sam Zamawiający, nagle odwrotnie do dotychczas

prezentowanego stanowiska twierdzi, iż tak ważne z uwagi na specyfikę Zamawiającego

parametry techniczne, nie są już „„.kluczowe z punktu widzenia możliwości realizacji

procesów realizowanych przez Zamawiającego (sprzedaż biletu, kontrola)".

Ponadto, wskazane przez Zamawiającego „niespójności" w istocie nie mają żadnego

znaczenia z punktu widzenia zasad konkurencyjności i równego traktowania wykonawców.

Postawienie innych wymagań dla terminala, niż dla drukarki, nie wyłącza dostarczenia

zestawów spełniających wymagania.

6

Z treści samego uzasadnienia unieważnienia Postępowania wynika, iż na skutek odrzucenia

oferty wykonawcy Wasko Zamawiający powziął wątpliwość, czy fakt, że w Postępowaniu

w którym zostały złożone dwie oferty (wykonawcy Wasko i Odwołującego), a tylko jedna

oferta nie podlega odrzuceniu, nie wskazuje na to, iż opis przedmiotu zamówienia narusza

art. 29 ust. 2 ustawy Pzp. Ilość złożonych w Postępowaniu ofert nie świadczy w przypadku

tego typu postępowań o zawarciu w OPZ wymogów naruszających przepisy ustawy Pzp.

Mając na uwadze wcześniejsze stanowisko Zamawiającego, zapewne jest on w pełni

świadomy, iż pomimo, iż na świecie istnieje wielu producentów terminali mobilnych, wysokie

wymagania branży kolejowej jest w stanie spełnić jedynie ich niewielka liczba, a często kilku

wykonawców składających oferty w postępowaniu oferuje de facto sprzęt tego samego

producenta.

Kolejnym błędem Zamawiającego jest oparcie się w swojej decyzji o unieważnieniu

postępowania o błędny i oparty na nieprawidłowych założeniach wynik ekspertyzy, której

autor w konkluzji stwierdza, iż nie istnieją na rynku urządzenia, które spełniają wymagania

postawione przez Zamawiającego. W tym miejscu należy zwrócić uwagę na to, czym

w istocie jest dokument nazwany przez Zamawiającego „Ekspertyzą" - dokument z dnia 6

listopada 2017 r. przygotowany przez prywatny podmiot Trusted Information Consulting Sp.

z o.o. pn. „Ekspertyzy w zakresie oceny poziomu konkurencyjności postępowania

o na terminali wraz udzielenie zamówienia publicznego dostawę mobilnych

z oprogramowaniem dla pracowników drużyn konduktorskich w formie leasingu finansowego

(nr postępowania 14/01IT/2017 w świetle wymagań wynikających z opisu przedmiotu

zamówienia stanowiącego Załącznik Nr 1 do SIWZ". Z całą pewnością można stwierdzić,

iż ów dokument to wynik porównania informacji najprawdopodobniej odnalezionych przez

jego autora na przytoczonych w dokumencie stronach internetowych. Po pierwsze nie jest

wiadomym, jakim kluczem autor kierował się wybierając urządzenia akurat tych a nie innych

producentów, być może mylnie uznając, iż jest to katalog zamknięty. Po drugie, co wynika

choćby z przytoczonej przez Zamawiającego treści uzasadnienia wyroku, Zamawiający

powinien być w pełni świadomy faktu, iż dane urządzenie może występować w różnej

konfiguracji, także tej, która z przyczyn związanych choćby z tajemnicą przedsiębiorstwa lub

z innych organizacyjnych względów, nie jest publikowana na oficjalnej stronie producenta

urządzeń. Zarówno Zamawiający, jak i autor ekspertyzy z pewnością powinni być też

świadomi faktu, że informacje zawarte na stronach internetowych producentów mają jedynie

charakter poglądowy, nie stanowią kompletnej oferty handlowej i dotyczą zwykle jedynie

parametrów urządzeń typowych. Nadto, co wynika również z treści samej ekspertyzy nie

wszyscy producenci publikują pełne dane techniczne urządzeń. Co więcej, często na

7

stronach internetowych producentów znajdują się informacje o parametrach nieaktualnych,

z uwagi na brak aktualizacji stron przez samego producenta.

Odwołujący stwierdził, iż zakomunikowana przez Zamawiającego w dniu 15 listopada 2017 r.

decyzja o unieważnienia Postępowania z powołaniem się na art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp stanowi działanie stojące w sprzeczności z przepisami ustawy, która

enumeratywnie wylicza okoliczności skutkujące unieważnieniem Postępowania. Powołał się

w tym zakresie na poglądy doktryny (W. Dzierżanowski, Art. 93. W: Prawo zamówień

publicznych. Komentarz, wyd. VI. LEX, 2014 oraz P. Granecki, Prawo zamówień

publicznych. Komentarz. Wyd. 4, Warszawa 2014).

Wskazał, iż celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zawarcie umowy

przez wybór najkorzystniejszej oferty, a samo postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego stanowi rodzaj przyrzeczenia zawarcia umowy. Unieważnienie postępowania

może być zatem dokonywane jedynie w wyjątkowych okolicznościach, przy spełnieniu

określonych przesłanek, a z uwagi na fakt, iż unieważnienie postępowania jest sytuacją,

przesłanki zastosowania tej instytucji powinny być wykładane w sposób restrykcyjny.

Brak jednoznacznego i wyczerpującego uzasadnienia faktycznego dla unieważnienia

Postępowania.

Zdaniem Odwołującego Zamawiający naruszył normę wynikającą z przepisu art. 93 ust. 3 pkt

2 ustawy Pzp poprzez brak należytego, wyczerpującego i jednoznacznego uzasadnienia

unieważnienia Postępowania dla wskazanej przez siebie podstawy prawnej, w szczególności

art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał podstawę unieważnienia, nie

odnosząc się w sposób należyty do poszczególnych przesłanek zawartych w art. 93 ust. 1

pkt 7 ustawy Pzp, nie załączył również kluczowych w świetle podjętej przez niego decyzji

opinii biegłych, które to dokumenty były podstawą dla unieważnienia Postępowania

(dokumenty te zostały Odwołującemu udostępnione dopiero po dodatkowym wniosku, a nie

równocześnie z informacją o unieważnieniu Postępowania, co oczywiście utrudniło

dodatkowo złożenie odwołania w terminie). Zamawiający w żaden sposób nie wskazał

dlaczego tak obszernie argumentowane przez niego uzasadnione potrzeby dla wysokich

wymagań postawionych w OPZ straciły nagle dla niego znaczenie.

Niedokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty i niepowiadomienie w terminie

o wyniku.

Odwołujący wskazał, iż wybór najkorzystniejszej oferty nie jest zatem uprawnieniem, lecz

obowiązkiem zamawiającego. Postępowanie o udzielenie zamówienia ma się co do zasady

zakończyć wyborem wykonawcy i zawarciem z nim umowy. Należy przy tym podkreślić, że -

jakkolwiek praktyka Izby jest w tym zakresie bardzo ostrożna - to jednak żaden przepis

8

ustawy nie wprowadza zakazu orzeczenia przez Izbę nakazania Zamawiającemu dokonania

wyboru najkorzystniejszej oferty. Z uwagi na fakt, iż w przedmiotowej sprawie Zamawiający

powstrzymywał się z wyborem przez bardzo długi czas (otwarcie ofert miało miejsce dnia 17

maja 2017 r. i z pewnością nie ma obecnie żadnych podstaw do dalszego odwlekania tej czynności), należy stwierdzić, że jeżeli Izba dojdzie do wniosku, że nie zachodzą podstawy

do unieważnienia postępowania, to powinna również nakazać Zamawiającemu dokonanie

czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.

Z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp nie wynika, w jakim terminie powinna zostać wybrana

najkorzystniejsza oferta, wobec czego należy odwołać się do przepisów ogólnych

dotyczących przetargu stosowanych per analogiam [art. 70(3) § 2 k.c.]. Interpretacja terminu

„niezwłocznie" zależy oczywiście od konkretnego przypadku, jednak konsekwentnie uznaje

się, iż oznacza on wprawdzie nie „natychmiast", ale z pewnością „bez nieuzasadnionego

odwlekania". Musi to być zatem termin realny, uwzględniający okoliczności miejsca, czasu

i rozmiaru świadczenia. Przy ocenie, co w konkretnym stanie faktycznym oznacza

„niezwłocznie" uwzględnia się przepisy art. 354 § 1 i 355 k.c., które wymagają od stron

stosunku zobowiązaniowego wykonania zobowiązania nie tylko zgodnie z jego treścią, lecz

również w sposób odpowiadający jego celowi społeczno-gospodarczemu, zasadom

współżycia społecznego oraz ustalonym zwyczajom, a także do dochowania należytej

staranności w stosunkach danego rodzaju. Z kolei zgodnie z art. 92 ust. 1 ustawy Pzp,

niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający jest zobowiązany do

powiadomienia o dokonanym wyborze.

Niepodanie jednoznacznego i wyczerpującego uzasadnienia faktycznego odrzucenia

oferty wykonawcy Wasko, zaniechanie udostępnienia uzasadnienia odrzucenia oferty

wykonawcy Wasko

Odwołujący stwierdził, iż Zamawiający wbrew ciążącemu na nim obowiązkowi w ogóle nie

podał uzasadnienia faktycznego dla czynności odrzucenia oferty wykonawcy Wasko.

Zamawiający wskazał w treści Informacji o wyniku Postępowania, iż szczegółowe

uzasadnienie odrzucenia oferty wykonawcy Wasko zostało utajnione z uwagi na

zastrzeżenie przez wykonawcę danych zawartych w ofercie jako stanowiących tajemnicę

przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Z informacji

uzyskanych na skutek zwrócenia się do Zamawiającego z wnioskiem o wgląd do

dokumentacji postępowania wynika, iż wykonawca Wasko zastrzegł jako tajemnicę

przedsiębiorstwa wypełniony Załącznik Nr 8 opisujący parametry techniczne oferowanych

urządzeń oraz próbkę demonstracyjną.

9

W opinii Odwołującego Zamawiający narusza zasadę jawności postępowania oraz art. 8 ust.

3 ustawy Pzp decydując za wykonawcę jakie informacje w wygenerowanym przez siebie

dokumencie stanowią wartość gospodarczą dla wykonawcy Wasko. W opinii Odwołującego,

co można stwierdzić choćby po treści protokołu z posiedzenia komisji przetargowej, które dotyczyło oceny złożonej przez Konsorcjum próbki, takie dokumenty jak Protokół

z posiedzenia komisji przetargowej dotyczący oceny złożonych próbek demonstracyjnych,

czy też dokument zawierający uzasadnienie odrzucenia oferty wykonawcy Wasko nie

zawierają w sobie informacji, które mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. W związku

z powyższym, jako część protokołu o udzielenie zamówienia publicznego winny zostać

udostępnione wykonawcom niezwłocznie. Dodatkowo należy zauważyć, że nawet, gdyby

w powyższych dokumentach znalazły się jakiekolwiek informacje, które uznać można za

tajemnicę przedsiębiorstwa, to nie byłaby to podstawa do objęcia tajemnicą pełnej treści

dokumentów.

Brak udostępnienia ww. dokumentów jest rażącym przykładem naruszenia przez

Zamawiającego zasady jawności i przejrzystości postępowania, co prowadzi do naruszenia

zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez celowe

uniemożliwienie przez Zamawiającego zapoznania się z treścią uzasadnienia faktycznego

odrzucenia oferty wykonawcy Wasko.

Nieudostępnienie pełnej treści uzasadnienia zastrzeżenia informacji jako tajemnicy

przedsiębiorstwa złożonego przez wykonawcę Wasko.

Odwołujący powołał się na przepisy art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp i przytoczył treść definicji

tajemnicy przedsiębiorstwa zawartej w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Dodatkowo Odwołujący wskazał, iż treść uzasadnienia jest dokumentem o charakterze

stricte formalnym, dokument jedynie wspomina o informacjach, zawartych w innych

dokumentach, które być może stanowią wartość gospodarczą, handlową, czy technologiczną

wykonawców, natomiast takich informacji nie zawierają, zatem taki dokument nie spełnia

łącznie 3 przesłanek pozwalających uznać go jako dokument zawierający informacje

stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji.

Na rozprawie przed Izbą Odwołujący podtrzymał stanowisko w sprawie wnosząc

o uwzględnienie odwołania w całości. Sprecyzował swój wniosek dowodowy zawarty

w odwołaniu i wniósł o przeprowadzenie dowodu z protokołu posiedzenia i rozprawy

w sprawie KIO 511/17 w zakresie wypowiedzi Zamawiającego oraz odpowiedzi na odwołanie

złożonej w tej sprawie przez Zamawiającego, jak i uzasadnienia wyroku Krajowej Izby

Odwoławczej z dnia 3 kwietnia 2017 r. w ww. sprawie na okoliczność, że postanowienia

10

SIWZ nie miały charakter dyskryminacyjnego z uwagi na fakt, że poszczególne wymagania

stanowią odzwierciedlenie potrzeb Zamawiającego.

Jako dowody w sprawie złożył następujące dokumenty:

 dowody nr 1-5 - oświadczenia różnych producentów sprzętu (nr 1-3 – drukarki, nr 4-

5 terminale) - na okoliczność istnienia co najmniej 3 urządzeń (tj. zarówno 3 terminali

mobilnych, jak i 3 drukarek mobilnych, oferowanych przez różnych producentów

i spełniających wymagania OPZ)

 dowód nr 6 – zestawienie danych od producenta Zebra dla modeli terminali z serii

TC 75, potwierdzające spełnienie prawie wszystkich parametrów wymaganych przez

Zamawiającego z wyłączeniem parametru jasności (na potwierdzenie którego złożył

dowód nr 8 oraz dowód nr 10 – korespondencja e-mailowa z pracownikiem

producenta Zebra oraz pomiar iluminacji ekranu terminala mobilnego Zebra TC75 FK)

oraz parametru szybkości odczytu kodów (na potwierdzenie którego złożył dowód

nr 9 – pomiar szybkości odczytu kodu dla terminala mobilnego Zebra TC75 FK),

a ponadto dowód nr 7 - certyfikat autoryzacji na potwierdzenie, iż członek

konsorcjum (Odwołującego) jest autoryzowanym partnerem producenta Zebra; 

dowód nr 11 – zestawienie postępowań na terminale mobilne na okoliczność, iż

zwykle w postępowaniach na ten przedmiot zamówienia bierze udział maksymalnie 3

wykonawców (najczęściej 1-2);

 dowód nr 13 – zestawienie producentów terminali nie uwzględnionych w ekspertyzie

[dowód nr 12 nie został złożony].

Podkreślił dwie podstawowe wady ekspertyzy, która stanowiła podstawę do podjęcia decyzji

o unieważnieniu Postępowania, tj. po pierwsze oparcie się na informacjach zawartych na

stronach internetowych. Ponadto wskazał, iż przedmiotem ekspertyzy nie była druga

okoliczność mająca istotne znaczenie dla unieważnienia Postępowania, sprowadzająca się

do udzielenia odpowiedzi na pytanie, czy wymagania przewidziane przez Zamawiającego

należy uznać za nadmiarowe.

II. Pismem z dnia 6 grudnia 2017 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie wnosząc

o jego oddalenie w całości. Uzasadniając swoje stanowisko Zamawiający wskazał

w szczególności, co następuje:

Na wstępie Zamawiający podkreślił, iż po pierwsze zakresem wcześniejszego odwołania nie

były objęte wszystkie wymagania techniczne dla terminali mobilnych (wszystkich łącznie

Zamawiający ustanowił w OPZ równo 31). Odwołujący zaskarżył też jedynie dwa (spośród

22) wymagań technicznych dla drukarek mobilnych. Po drugie, oddalając zarzuty odnoszące

się do wymagań technicznych dla terminali mobilnych, Izba w większości przypadków

11

kierowała się zasadą z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, uznając, że w tych przypadkach

Odwołujący nie sprostał ciążącemu na nim ciężarowi dowodowemu.

Zamawiający wyjaśnił, iż w procesie badania i oceny ofert (trwającym do połowy lipca 2017 r.

2 ), w szczególności z uwagi na małą liczbę wykonawców (2), którzy ostatecznie złożyli oferty, Zamawiający powziął wątpliwości dotyczące zapewnienia należytej konkurencyjności

w Postępowaniu. Co więcej wątpliwości te stały się jeszcze bardziej wyraźne kiedy okazało

się, że terminal oraz drukarka mobilna oferowane przez wykonawcę Wasko (co do których

Zamawiający był przekonany, że spełniają warunki sprzętowe wskazane w OPZ) także nie

odpowiadają wymaganiom sprzętowym z uwagi na niespełnienie parametrów zupełnie

nieistotnych z punktu widzenia potrzeb Zamawiającego, które jednak zostały uwzględnione

w OPZ. Z uwagi na powyższe okoliczności, w celu zachowania należytej staranności,

Zamawiający rozpoczął już w sierpniu 2017 r. poszukiwania ekspertów technicznych

niezależnych od wykonawców biorących udział w Postępowaniu (i w żaden sposób z nimi nie

powiązanych), którzy mogliby zweryfikować poziom konkurencyjności Postępowania.

Ostatecznie we wrześniu 2017 r. Zamawiający zlecił przeprowadzenie analizy podmiotowi,

który podjął się przygotowania bezstronnej i niezależnej analizy poziomu konkurencyjności,

tj. Trusted Information Consulting Sp. z o.o. Przygotowywana przez wskazany podmiot

opinia, sporządzona na podstawie analizy dostępnych na rynku urządzeń, miała za zadanie

dokonać oceny czy Zamawiający zapewnił w rzeczywistości minimalną konkurencyjność

Postępowania. W wyniku powyższego Trusted Information Consulting Sp. z o.o.

przygotowało na początku października 2017 r. dla Zamawiającego dokument pn.

„Ekspertyza w zakresie oceny poziomu konkurencyjności postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego na dostawę terminali mobilnych wraz z oprogramowaniem dla

pracowników drużyn konduktorskich w formie leasingu finansowego (nr postępowania

14/01/172017) w świetle wymagań wynikających z opisu przedmiotu zamówienia

stanowiącego Załącznik nr 1 do SIWZ" („Ekspertyza”). Ekspertyza stanowiła bardzo

obszerny dokument (liczący ponad 70 stron), który niestety potwierdził wątpliwości

Zamawiającego co do braku zapewnienia minimalnego poziomu konkurencyjności

Postępowania. W szczególności wnioski płynące z Ekspertyzy wprost wskazywały na pewne

„grupy” uchybień Zamawiającego w zakresie niespójności stawianych wymagań czy

ustalaniu wymagań mało istotnych z punktu widzenia funkcjonalności urządzeń. Jak

wskazano w końcowym fragmencie Ekspertyzy, z uwagi na takie a nie inne ustalenie

wymagań sprzętowych, „wielu producentów urządzeń konkurencyjnych spełnia większość

wymaganych przez PKP IC parametrów technicznych, lecz zazwyczaj jeden lub dwa

dyskwalifikują ich z możliwości spełniania wymagań."

12

Bez względu na powyższe Zamawiający postanowił dokonać weryfikacji prawidłowości

ustaleń zawartych w Ekspertyzie. W związku z powyższym, pod koniec października 2017 r.,

wystąpił do kolejnego eksperta technicznego - Pana D. R. z prośbą o weryfikację Ekspertyzy.

Na tej podstawie powstał dokument pn. „Analiza i podsumowanie oceny opisu przedmiotu zamówienia w postępowaniu 14/01/172017 w oparciu o ekspertyzę Trusted Information

Consulting Sp. z o.o.” z 31 października 2017 r. („Analiza”). Dokument ten potwierdził

zastrzeżenia co do konkurencyjności Postępowania wskazane w Ekspertyzie.

W szczególności w treści Analizy wskazano, że „podstawową przyczyną zidentyfikowanych

w analizie problemów jest zbyt drobiazgowe i niespójne opisanie parametrów technicznych

zamawianych urządzeń. Każde urządzenie opisane jest w sposób niezależny, tak jakby była

to kopia fragmentów z kart katalogowych pojedynczych produktów, a nie opis cech zbioru

komponentów tworzących jedno spójne rozwiązanie. Aby sprawnie przeprowadzić

postępowanie i skutecznie wyłonić w jego wyniku dostawcę w sposób zapewniający

minimalny poziom konkurencyjności należałoby dokonać daleko idących zmian w opisie

przedmiotu zamówienia".

Zarówno Ekspertyza jak i Analiza wskazywały, że wiele urządzeń zamawianych przez

Zamawiającego spełnia większość wymaganych parametrów technicznych, lecz zazwyczaj

jeden lub dwa parametry dyskwalifikują urządzenie z możliwości spełnienia wszystkich

wymagań określonych w OPZ. Najczęściej są to parametry, które nie są kluczowe z punktu

widzenia możliwości procesów realizowanych przez Zamawiającego.

Biorąc powyższe pod uwagę, Zamawiający uznał, że OPZ doprowadził w rzeczywistości do

ograniczenia konkurencji w Postępowaniu. Tym samym w Postępowaniu nie został

zapewniony zgodnie z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp — minimalny poziom konkurencyjności.

Gdyby zatem Zamawiający zdecydował się na zawarcie umowy w zaistniałych

okolicznościach, umowa ta mogłaby zostać unieważniona z uwagi na treść art. 146 ust. 6

ustawy Pzp.

Na marginesie warto zaznaczyć, że potwierdzeniem znaczącego ograniczenia

konkurencyjności Postępowania była także konieczność odrzucenia przez Zamawiającego

oferty Wykonawcę Wasko. Z treści utajnionej i przekazanej wyłącznie temu wykonawcy

informacji o wyniku Postępowania wyraźnie widać (str. 5 tej informacji) jak mało istotne

z punktu widzenia funkcjonalności urządzeń parametry zadecydowały o odrzuceniu tej oferty.

Zarzut odnoszący się do rzekomego niezgodnego z przepisami ustawy Pzp

unieważnienia Postępowania.

W celu zapewnienia jak największej konkurencyjności Postępowania, Zamawiający

w ramach rozeznania rynku przeprowadził dialog techniczny. Duże zainteresowanie

13

prowadzonym Postępowaniem ze strony rynku potwierdziła też liczba wykonawców, którzy

brali udział w postępowaniu odwoławczym toczącym się przed Krajową Izbą Odwoławczą.

Niestety jak się później okazało, nawet urządzenia wprost przywoływane przez Izbę

w uzasadnieniu wyroku, co do których nie wykazano niezgodności z wymaganiami OPZ nie

spełniały bardzo wygórowanych i „odcinających” parametrów technicznych Zamawiającego.

Jako, że jednak Zamawiającemu bardzo zależało na tym, aby Postępowanie zakończyć

zawarciem ważnej umowy, podjął on wszelkie możliwe działania, które mogłyby wykazać, że

mimo wszystko w Postepowaniu zapewniony został minimalny poziom konkurencyjności,

a wymagania OPZ wcale nie dopuszczały wyłącznie jednego terminala i jednej drukarki

mobilnej spełniających wszystkie parametry. Opisane powyżej działania sprowadzały się do

uzyskania opinii technicznych podmiotów zewnętrznych w stosunku do uczestników

Postępowania. Ostatecznie uzyskana przez Zamawiającego Ekspertyza, której rzetelne

przygotowanie także niestety spowodowało pewne opóźnienia, potwierdziła wątpliwości

Zamawiającego zaistniałe w toku badania i oceny ofert.

W ocenie Zamawiającego brak spójności pomiędzy wymaganiami technicznymi dla

nabywanych urządzeń (która zdaniem Odwołującego nie ma znaczenia) ma bardzo istotny

wpływ na poziom konkurencyjności Postępowania.

Według Zamawiającego Ekspertyza jest kompletna i obejmuje znakomitą większość

urządzeń oferowanych na rynku, a już z pewnością Odwołujący nie wykazał aby było inaczej.

Urządzenia uwzględnione w Ekspertyzie zostały wytypowane na podstawie reprezentatywnej

próbki, która obejmowała terminale oraz drukarki o parametrach zbliżonych lub

równoważnych do wymagań przedstawionych przez Zamawiającego w OPZ. Brak

uwzględnienia niektórych urządzeń w Ekspertyzie spowodowany był tym, że ich parametry

znacząco odbiegały od wymagań zawartych w OPZ (np. zdecydowana większość urządzeń

posiadała system operacyjny Windows Embedded lub Androida w wersjach poniżej 6.0,

które to na starcie dyskwalifikowały je w dalszej analizie porównawczej).

Nie jest też zasadnym kwestionowanie wniosków płynących z Ekspertyzy wyłącznie

w oparciu o to, że dane urządzenie (ujęte w Ekspertyzie) może występować w różnej

konfiguracji i że w związku z tym pewne parametry, których ono co do zasady nie spełnia,

mogą być spełnione w drodze jego modyfikacji na potrzeby złożenia konkretnej oferty.

Odnosząc się do powyższego, należy wyraźnie wskazać, że w rzeczywistości

modyfikowalnych pozostaje zaledwie kilka parametrów technicznych, co do których

Zamawiający ustalił wyraźne wymagania w OPZ. W tym sensie kilku producentów umożliwia

konfigurację, co pokazuje tabela przedstawiona w odpowiedzi na odwołanie. Poza tymi

parametrami producenci nie przewidują dostosowywania parametrów urządzeń ze względu

14

na potrzeby nabywców. Produkowanie terminali mobilnych z dostosowaną na potrzeby

konkretnego zamówienia specyfikacją na ilość przewidzianą w niniejszym Postępowaniu

(2150 sztuk) nie jest opłacalna ze względu na wymagania linii produkcyjnej. Także zatem

z tego powodu ograniczona jest konfiguracja urządzeń pod kątem stałych parametrów, takich

jak: moduły komunikacyjne czy parametry fizyczne (np. temperatura pracy czy odporność na

upadki). W rzeczywistości zatem argument Odwołującego o możliwości „dostosowania”

oferowanych na rynku urządzeń do wymagań Zamawiającego nie jest zasadny,

a wymagania techniczne Zamawiającego były zbyt wygórowane i w sposób realny

ograniczyły konkurencyjność Postępowania.

Niezależnie jednak od Ekspertyzy Zamawiający w celu dołożenia wręcz nadzwyczajnej

staranności a także chcąc dokonać dodatkowej weryfikacji Ekspertyzy, poprosił kolejnego

biegłego o sprawdzenie czy wyniki Ekspertyzy są właściwe. Kolejny biegły w pełnym

zakresie potwierdził wnioski płynące z Ekspertyzy.

W świetle powyższego, z uwagi na fakt, że wymagania techniczne ustalone przez

Zamawiającego dla zamawianych urządzeń nawet jeżeli nie dyskwalifikowały wszystkich

złożonych ofert (jak wynika z Ekspertyzy) to i tak skutkowały w praktyce znaczącym

ograniczeniem konkurencyjności Postępowania. Potwierdzeniem powyższego pozostaje

złożenie w Postępowaniu zaledwie dwóch ofert, z czego przynajmniej jedna (a w zasadzie,

jak wynika z Ekspertyzy, obie) pozostaje niezgodna z wymaganiami Zamawiającego.

Warto też w tym miejscu wskazać, że „odcinający” charakter parametrów technicznych

ustalonych w Postępowaniu wyraźnie widać na przykładzie porównania wymagań ustalonych

w Postępowaniu oraz w dwóch innych postępowaniach prowadzonych w celu nabycia takich

samych urządzeń, tj. terminali mobilnych, przez innych przewoźników kolejowych, tj. przez

Przewozy Regionalne Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie („Przewozy Regionalne”) oraz

przez Koleje Mazowieckie Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie („Koleje Mazowieckie”) W tabeli

zawartej poniżej przedstawiono wyłącznie porównanie kilku najprostszych wymagań

technicznych jakie poszczególni zamawiający, tj. Zamawiający, Przewozy Regionalne oraz

Koleje Mazowieckie:

Przewozy Regionalne Koleje Mazowieckie Zamawiający

Odporność na upadki z wysokości 1,5 1 2

[m]

15

Kamera przednia (od strony wyświetlacza) o

Kamera rozdzielczości minimum

Co najmniej tylny aparat fotograficzny 8MP z funkcją Brak wymogu co do kamery 1,3 MP oraz wbudowana w

autofocus urządzenie i zintegrowana z urządzeniem kamera tylna o

rozdzielczości minimum 13 MP

Temperatura - 20 0 C do 50 0 C Brak wymogu - 25 0 C do 70 0 C przechowywania

Powyższa tabela jednoznacznie pokazuje na przykładzie wyłącznie tylko trzech parametrów,

że wymagania ustalone przez Zamawiającego były znacznie bardziej rygorystyczne niż

w przypadku podobnych postępowań prowadzonych na rynku kolejowym. Co istotne,

wymagań technicznych ustalonych w Postępowaniu nie można już obecnie zmienić.

W związku z powyższym nie można zgodzić się z Odwołującym jakoby Zamawiający na

potrzeby unieważnienia Postępowania opierał swoje stanowisko o podstawę unieważnienia

nieprzewidzianą przepisami PZP. W rzeczywistości przywołana przez Zamawiającego

podstawa prawna, tj. art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp znajduje swoje pełne uzasadnienie

w stanie faktycznym sprawy. Na potrzeby wykazania prawidłowości dokonanej przez

Zamawiającego (i stwierdzenia zaistnienia obciążającego go obowiązku) czynności

unieważnienia, wystarczające jest wykazanie dwóch przestanek zawartych w tym przepisie.

Po pierwsze Postępowanie musi być obarczone wadą, której nie można usunąć. Przy

przyjęciu, że wadą Postępowania byty zbyt wygórowane wymagania techniczne dla

zamawianych urządzeń, to niewątpliwie wady tej nie można (na obecnym etapie

Postępowania) już usunąć. Po drugie wada, o której mowa w przywołanym powyżej

przepisie, musiałaby uniemożliwiać zawarcie umowy, gdyż w każdym przypadku umowa taka

podlegałaby unieważnieniu. Przyczyny, w których umowa podlegałaby unieważnieniu zostały

wymienione zarówno w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp jak i w art. 146 ust. 6 ustawy Pzp.

Odnosząc powyższe do zaistniałego w sprawie stanu faktycznego należy uznać, że

Zamawiający miał podstawę do przyjęcia, że OPZ został przygotowany przez

Zamawiającego z naruszeniem art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, a zatem w sposób utrudniający

uczciwą konkurencję. Okoliczność ta mogła mieć wpływ na wynik Postępowania, ponieważ

w praktyce skutkowała tym, że tylko jeden oferent (spośród co najmniej kilku

zainteresowanych Postępowaniem, co znalazło wyraz w postępowaniu odwoławczym przed

Krajową Izbą Odwoławczą) złożył ofertę spełniającą wszystkie wymagania SIWZ lub, jeżeli

przyjąć wnioski płynące z Ekspertyzy za prawdziwe, takiej oferty nie złożył żaden oferent.

16

Zarzut odnoszący się do rzekomego niepodania jednoznacznego i wyczerpującego

uzasadnienia faktycznego unieważnienia Postępowania.

Zdaniem Zamawiającego nie można twierdzić (jak czyni to Odwołujący), że Zamawiający

pominął element uzasadnienia faktycznego decyzji o unieważnieniu Postępowania. Praktycznie całe uzasadnienie decyzji o

unieważnieniu Postępowania stanowi bowiem

bardzo obszerne uzasadnienie faktyczne dla czynności podjętej przez Zamawiającego.

Dodał, że przywołane przez Odwołującego orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej dotyczy

zupełnie innych stanów faktycznych, tj. takich gdzie rzeczywiście poza lakoniczną informacją

o podstawie prawnej dla unieważnienia prowadzonych postępowań, zamawiający w żaden

sposób nie uzasadniali szerzej swojego stanowiska. Informacja zatem płynąca do

wykonawców była praktycznie żadna i musieli oni w zasadzie domyślać się rzeczywistych

podstaw unieważnienia postępowania. Tymczasem, w tym miejscu bardziej właściwym jest

przywołanie chociażby fragmentu z uzasadnienia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 30

października 2015 r. (sygn. KIO 2257/15), w którym Izba odnosząc się do zarzutu braku

podania „wyczerpującego” uzasadnienia faktycznego decyzji o wyborze oferty

najkorzystniejszej stwierdziła, że żaden przepis ustawy Pzp nie wymaga, aby uzasadnienie

miało taki charakter.

Na marginesie, nawet przyjmując, że uzasadnienie wskazane przez Zamawiającego jest

lakoniczne (z czym Zamawiający oczywiście się nie zgadza), to warto przywołać orzeczenie

z dnia 19 września 2012 r., sygn. KIO 1901/12, w którym Krajowa Izba Odwoławcza,

w bliźniaczej wręcz sytuacji, uznała, że zawiadomienie, w którym Zamawiający wskazał art.

93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp jako postawę prawną unieważnienia oraz wskazał, że warunki

postawione w specyfikacji mogą utrudniać uczciwą konkurencję i stanowić naruszenie art. 29

ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, podając o jakie warunki chodzi, stanowi uzasadnienie,

które mimo że jest lakoniczne, to wypełnia dyspozycję art. 93 ust. 3 ustawy Pzp.

Zarzut odnoszący się do niedokonania wybory oferty najkorzystniejszej

i niepoinformowaniu o wyborze Odwołującego.

Zamawiający wskazał, iż zgodnie z art. 2 pkt 7a ustawy Pzp celem postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego rzeczywiście jest wybór oferty najkorzystniejszej - ale

jedynie wybór dokonany w sposób prawidłowy i zgodny z procedurą udzielania zamówień

(tak: Krajowa Izba Odwoławcza np. w wyroku z 6 czerwca 2016 r., sygn. KIO 883/16).

Tymczasem przyjęcie stanowiska Odwołującego prowadziłoby do wniosku, że zamawiający

jest zobowiązany każde postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zakończyć

wyborem oferty najkorzystniejszej.

17

Zamawiający wskazał, iż takie podejście jest oczywiście błędne. W art. 93 ust. 1 ustawy Pzp

wskazano bowiem wprost, że zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie

zamówienia, jeżeli zaistnieje co najmniej jedna z przestanek wskazanych przez

ustawodawcę. Nie ulega przy tym wątpliwości, że z obowiązkiem unieważnienia postępowania skorelowany jest zakaz wyboru oferty najkorzystniejszej i późniejszego

zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego ze zwycięskim wykonawcą.

Zamawiający podkreślił przy tym, że jego celem, w momencie wszczęcia i prowadzenia

Postępowania rzeczywiście był wybór oferty najkorzystniejszej, ale jedynie wybór dokonany

w sposób prawidłowy.

Na marginesie, Zamawiający wskazuje, że zupełnie niezrozumiałe jest twierdzenie

Odwołującego, zgodnie z którym z uwagi na art. 70³ Kodeksu cywilnego, wybór oferty

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego powinien nastąpić niezwłocznie,

a więc Zamawiający naruszył wskazaną regulację. W szczególności należy podkreślić, że

przywoływany przez Odwołującego przepis odnosi się do niezwłocznego zawiadomienia

uczestników przetargu o jego wyniku, a nie do niezwłocznego rozstrzygnięcia postępowania.

Już tylko z tej przyczyny, abstrahując od kwestii zastosowania wskazanego przepisu na

gruncie postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, wywód Odwołującego należy

uznać za chybiony.

Zarzut odnoszący się do rzekomego niepodania jednoznacznego i wyczerpującego

uzasadnienia faktycznego powodów odrzucenia oferty wykonawcy Wasko.

Zarzut dotyczący braku udostępnienia uzasadnienia faktycznego dla odrzucenia oferty

Wasko.

Odnosząc się do tego zarzutu, Zamawiający w pierwszej kolejności wskazał, że zarówno

Odwołujący jak i Przystępujący zastrzegli określone części swoich ofert jako zawierające

tajemnicę przedsiębiorstwa. Co więcej, zarówno jeden jak i drugi wykonawca w sposób

należyty uzasadnili takie zastrzeżenie. Zamawiający nie miał podstaw do tego aby przyjąć

inaczej i odtajnić zastrzeżone informacje. W zaistniałej sytuacji Zamawiający nie posiadał

innego wyboru jak tylko konsekwentnie utajniać wszelkie dane, których podanie mogłoby

prowadzić do naruszenia interesu wykonawcy poprzez ujawnienie jego bezpośredniemu

konkurentowi informacji, zastrzeżonych przez niego jako stanowiących tajemnicę

przedsiębiorstwa. Biorąc pod uwagę powyższe i mając na względzie, że Zamawiający nie

miał możliwości ujawnienia uzasadnienia dla odrzucenia oferty wykonawcy Wasko bez

odniesienia się do informacji zawartych w zastrzeżonej części jego oferty, utajnienie części

uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty Przystępującego było konieczne i zasadne.

18

Ponadto Zamawiający wskazał, że Odwołujący nie ma już obecnie żadnego interesu

w popieraniu tego zarzutu, ponieważ wykonawca Wasko nie zaskarżył decyzji

o unieważnieniu Postępowania (i odrzuceniu jego oferty), a zatem brak ujawnienia

uzasadnienia decyzji o odrzuceniu jego oferty nie ma żadnego wpływu na pozycję

Odwołującego w Postępowaniu.

Zarzut odnoszący się do braku udostępnienia pełnej treści dokumentu w postaci

uzasadnienia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa załączonego do

oferty przez wykonawcę Wasko.

Zamawiający wskazał, iż poza przywołaniem definicji tajemnicy przedsiębiorstwa

i wskazaniem przesłanek z ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Odwołujący nie

uzasadnił tego zarzutu szerzej.

Na rozprawie przed Izbą Zamawiający podtrzymał stanowisko przedstawione w odpowiedzi

na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości.

Wskazał na informację o wyniku postępowania w zakresie odrzucenia oferty wykonawcy

Wasko i zawarte tam okoliczności dotyczące przyczyn podjęcia takiej decyzji, tj. po pierwsze

na błahy charakter przyczyn uznania oferty za niezgodną z SIWZ, a po drugie na

stwierdzoną sprzeczność z kartami katalogowymi, których treść potwierdzała spełnianie

wymagań Zamawiającego. Stwierdził, iż przedmiotem badania na potrzeby Ekspertyzy nie

było to, czy wymagania określone przez Zamawiającego w OPZ są nadmiarowe, tylko

kwestia spełnienia tych wymagań. Wniósł o przeprowadzenie dowodu z treści odrzucenia

oferty wykonawcy Wasko na okoliczność, iż urządzenie objęte tą ofertą nie spełnia wymagań

SIWZ.

Odnosząc się do dowodów złożonych przez Zamawiającego wskazał na niedokładne

tłumaczenie oświadczeń (w treści tłumaczeń została zawarta informacja na temat gwarancji,

której nie ma w oryginalnych oświadczeniach, a ponadto postanowienia dotyczące gwarancji

zawarte w oświadczeniach są mało precyzyjne, albowiem jest tam mowa wyłącznie o tym, że

urządzenie posiada gwarancję na okres umowy). Podkreślił, że tabele zawarte w tych

oświadczeniach (dowody nr 1-5) nie są kartami katalogowymi producenta, tylko

sporządzonymi przez niego oświadczeniami własnymi na potrzeby tego postępowania (co

też zostało potwierdzone przez Odwołującego). Stwierdził, iż stanowią one tylko dokumenty

prywatne (tak samo jak dowód nr 8) i nie jest jasne, czy osoby, które je podpisały, są

uprawnione do reprezentacji tych podmiotów. Wskazał, iż dowody nr 9 i 10 potwierdzają

jedynie spełnianie parametrów przez dany sprzęt, jednakże nie potwierdzają, że producent

gwarantuje spełnianie tych paramentów. Z kolei treść dowodu nr 11 w zasadzie potwierdza

okoliczność, że na rynku jest wielu wykonawców, którzy mogliby złożyć ofertę

19

w Postępowaniu. Natomiast odnosząc do dowodu nr 13 zauważył, iż podmiot Data Logic

wymieniony w pkt 5 tego zestawienia został uwzględniony w Ekspertyzie, a ponadto dowód

ten stanowi tylko autorskie zestawienie producentów przez Odwołującego.

Ponadto stwierdził, iż w Postępowaniu skupił się za bardzo na wymaganiach dotyczących sprzętu, a na nie wymaganiach dotyczących aplikacji, które w kontekście całego przedmiotu

zamówienia są zdecydowanie bardziej istotne. Dodał, iż w jego ocenie metodyka przyjęta do

sporządzenia ekspertyzy była prawidłowa. Stwierdził, że czas sporządzania tej ekspertyzy

byłby niezmiernie długi gdyby chcieć przyjąć metodę, o której mówił Odwołujący,

tj. zwracanie się o informacje do producentów.

III. W terminie przewidzianym przepisami ustawy Pzp przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Wasko. Izba stwierdziła, iż

przystąpienie ww. wykonawcy do postępowania odwoławczego nie było skuteczne.

Jak bowiem wynikało z dokumentacji Postępowania oraz wyjaśnień Zamawiającego

wykonawca Wasko nie złożył odwołania na czynność odrzucenia jego oferty, a termin na

złożenie takiego odwołania minął. Tym samym wykonawca Wasko przestał być uczestnikiem

Postępowania i nie mógł stać się uczestnikiem postępowania odwoławczego jako

przystępujący do niego po stronie Zamawiającego.

W konsekwencji powyższego opozycja zgłoszona wobec przystąpienia wykonawcy Wasko

do postepowania odwoławczego nie podlegała uwzględnieniu.

Jak bowiem wynika z treści art. 185 ust. 4 ustawy Pzp opozycja stanowi środek ochrony

prawnej nakierowany na wykazanie braku interesu wykonawcy w uzyskaniu rozstrzygnięcia

na korzyść strony, do której przystępuje. Opozycja dotyczy zatem wykonawcy, którego

przystąpienie do postępowania odwoławczego zostało uprzednio uznane za skuteczne, co

nie miało miejsca w niniejszej sprawie.

Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów złożonych przez Odwołującego na

rozprawie. Ponadto Izba postanowiła włączyć w poczet materiału dowodowego sprawy

i przeprowadzić dowody z dokumentacji Postępowania oraz dokumentów znajdujących się

w aktach sprawy o sygn. KIO 511/17, tj. protokołu posiedzenia i rozprawy oraz pisma

Zamawiającego stanowiącego odpowiedź na odwołanie.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie zebranego w sprawie

materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk stron, Krajowa Izba Odwoławcza

ustaliła i zważyła, co następuje.

20

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2

ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.

Izba stwierdziła, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1

ustawy Pzp, do wniesienia odwołania. Zgodnie z tym przepisem wykonawcy przysługuje legitymacja do wniesienia odwołania, jeżeli ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia

oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy

Pzp. W ocenie Izby Odwołujący wykazał spełnienie powyższych przesłanek, co nie było też

sporne.

Izba uznała, iż odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie.

I. zarzuty uwzględnione przez Izbę: zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146

ust. 6 ustawy Pzp oraz art. 29 ust. 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne unieważnienie

Postępowania [zarzut nr 1], zarzut naruszenia art. 93 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp poprzez

zaniechanie podania jednoznacznego i wyczerpującego uzasadnienia faktycznego

unieważnienia Postępowania [zarzut nr 2] oraz zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 8 ust.

1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie przez Zamawiającego Postępowania w sposób

naruszający zasadę przejrzystości, naruszający zasadę jawności oraz zasady zachowania

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców [zarzut nr 7 – uwzględniony

w zakresie wynikającym z uwzględnienia zarzutów nr 1 i 2].

Za ugruntowany zarówno w orzecznictwie, jak i doktrynie, należy uznać pogląd, iż

przesłanka unieważnienia postępowania, o której mowa w przepisie art. 93 ust. 1 pkt 7

ustawy Pzp, odwołuje się nie tylko do podstaw unieważnienia umowy zawartych

w zamkniętym katalogu art. 146 ust. 1 ustawy Pzp, ale również do innych wad postępowania,

z powodu których Prezes Urzędu Zamówień Publicznych jest uprawniony do wystąpienia do

sądu z powództwem o unieważnienie umowy w sprawie zamówienia publicznego na

podstawie przepisu art. 146 ust. 6 ustawy Pzp. Katalog wad postępowania, które mogą

skutkować unieważnieniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na

podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp jest zatem katalogiem otwartym. Nie jest również

kwestionowane, iż za taką wadę należy uznać opisanie przedmiotu zamówienia w sposób

utrudniający uczciwą konkurencję.

Jak wskazuje np. P. Granecki: Artykuł 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp koreluje przede wszystkim

z art. 146 ustawy Pzp, w którym zostały określone przesłanki powodujące unieważnienie

umowy o zamówienia publiczne. Korelacji tej nie można przy tym ograniczyć jedynie do

art. 146 ust. 1 ustawy Pzp, ale powinna się ona również rozciągać na okoliczności

unieważnienia umowy, do których odnosi się art. 146 ust. 6 ustawy Pzp. /Prawo zamówień

publicznych. Komentarz, Paweł Granecki, Rok: 2016, Wydanie: 5. Jak natomiast zauważa

21

M. Jaworska: Katalog uchybień wad postępowania określony w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp

nie ma charakteru zamkniętego. Unieważnienie postępowania może nastąpić również

z powołaniem się na okoliczności określone w art. 146 ust. 6 ustawy Pzp, tj. dokonanie przez

zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy Pzp, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. (…) Wpływ na wynik

postępowania w rozumieniu art. 146 ust. 6 ustawy Pzp mają z pewnością wady określone

w jego ust. 1, ale także inne przypadki istotnego naruszenia przepisów ustawy Pzp,

w szczególności podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, np. naruszenia

zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez opisanie

przedmiotu zamówienia w sposób ograniczający uczciwą konkurencję (art. 29 ust. 2 ustawy

Pzp)/ Prawo zamówień publicznych, red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek,

Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, Rok: 2017, Wydanie: 3.

Powyższy pogląd prezentowany jest również w orzecznictwie - np. wyrok Krajowej Izby

Odwoławczej z dnia 6 maja 2011 r. (KIO 849/11); wyrok z dnia 29 sierpnia 2016 r. (KIO

1522/16).

Zgodnie ze stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej wyrażonym w wyroku z dnia 27 maja

2014 r. (KIO 914/14): Niewątpliwie sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób

naruszający przepisy art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, uznać należy za takie naruszenie

przepisów ustawy, które co najmniej mogło mieć wpływ na wynik postępowania, a tym

samym mogłoby stanowić przyczynę wystąpienia przez Prezesa Urzędu Zamówień

Publicznych, zgodnie z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp, do sądu o unieważnienie umowy zawartej

w wyniku przeprowadzenia postępowania obarczonego taką wadą. Okoliczność ta z kolei

jest jedną z tych, do których odwołuje się przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.

Ponadto, w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, iż unieważnienie

postępowania jest rozwiązaniem o charakterze wyjątkowym w stosunku do podstawowego

sposobu zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a przesłanka

unieważnienia postępowania określona w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp powinna być

interpretowana wąsko - tak np. w wyroku Izby z dnia 2 marca 2017 r. (KIO 281/17). Zgodnie

z poglądem wyrażonym przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 30 maja 2016 r.

(KIO 798/16): Postępowanie o udzielenie zamówienia, co do zasady, kończyć się powinno

wyborem oferty najkorzystniejszej i zawarciem umowy o udzielenie zamówienia, a jego

unieważnienie winno być jedynie wyjątkiem od tej zasady i jako takie, musi być ono

dokonywane przez zamawiającego z należytą starannością. Staranność ta objawiać się

powinna w pogłębionej analizie czynności podjętych w postępowaniu w kontekście zamiaru

podjęcia decyzji o unieważnieniu postępowania, a jej wynikiem powinno być wyczerpujące

uzasadnienie takiej decyzji, aby wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia mieli

22

możliwość weryfikacji prawidłowości podjętej przez zamawiającego czynności unieważnienia

postępowania.

Zgodnie z poglądem wyrażanym w doktrynie to na zamawiającym spoczywa ciężar

udowodnienia wystąpienia przesłanek unieważnienia postępowania. Obowiązek ten

w żadnym przypadku nie może zostać przeniesiony na wykonawcę/ A. Gawrońska-Baran,

Unieważnienie postępowania, Praktyczne wyjaśnienia, Legalis. Jak stwierdziła Krajowa Izba

Odwoławcza w wyroku z dnia 2 lutego 2016 r. (KIO 812/16) do zastosowania przepisu art. 93

ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp konieczne jest wykazanie przez zamawiającego zaistnienia

wszystkich wymienionych w tym przepisie przesłanek. Natomiast w myśl stanowiska

przedstawionego w uchwale Regionalnej Izby Obrachunkowej w Krakowie z dnia 25 lutego

2015 r. (WK-613-80/14): Jeżeli przyczyna unieważnienia wykracza poza katalog oczywistych

sytuacji opisanych w art. 146 ust. 1 pkt od 1 do 6 ustawy Pzp, tym bardziej musi zostać

sprecyzowana na tyle dokładnie, aby nie było wątpliwości, że ma charakter rzeczywisty i jest

na tyle poważna, że uniemożliwia zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie

zamówienia publicznego.

W dalszej kolejności wymaga wskazania, iż w przepisie art. 29 ust. 2 ustawy Pzp

ustawodawca zawarł zasadę opisu przedmiotu zamówienia bez utrudniania uczciwej

konkurencji. Przestrzeganie tej zasady przez zamawiającego musi być jednak powiązane

z rzeczywistymi potrzebami zamawiającego.

Jak bowiem wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 17 lipca 2013 r. (KIO

1550/13): opis przedmiotu zamówienia dokonany przez zamawiającego stanowi wypadkową

uzasadnionych potrzeb zamawiającego oraz konieczności zachowania zasady uczciwej

konkurencji przy opisie tych potrzeb. W ocenie Izby ingerencja przez wykonawców w opis

przedmiotu zamówienia nie może prowadzić do ograniczenia jego zakresu o elementy, które

z punktu widzenia zamawiającego są niezbędne, a wynikają z jego uzasadnionych potrzeb.

Zdaniem Izby, nie zawsze opisanie przedmiotu zamówienia w taki sposób, iż nie wszyscy

wykonawcy będą zdolni do jego wykonania, stanowić będzie naruszenie zasady uczciwej

konkurencji.

W wyroku z dnia 10 lipca 2009 r. (KIO/UZP 807/09) Izba stwierdziła, iż: ustalenie, że tylko

jeden podmiot może spełnić wymaganie zamawiającego ma drugorzędne znaczenie dla

oceny, czy naruszono przepisy ustawy Pzp – skład orzekający podziela pogląd, wielokrotnie

prezentowany w orzeczeniach zarówno Zespołów Arbitrów, jak i Krajowej Izby Odwoławczej,

iż jeśli potrzeba zamawiającego jest zobiektywizowana, może on tak opisać przedmiot

zamówienia, że jest w stanie zadośćuczynić mu tylko jeden wykonawca – w takim wypadku

23

celem nie jest preferowanie określonego wykonawcy, ale otrzymanie przez zamawiającego

świadczenia odpowiadającego jego rzeczywistym potrzebom.

W orzecznictwie Izby podkreśla się dopuszczalność stawiania przedmiotowi zamówienia

nawet bardzo restrykcyjnych wymagań, o ile po stronie zamawiającego występują

obiektywne powody ograniczania w taki sposób kręgu potencjalnych wykonawców zdolnych

do realizacji zamówienia (tak np. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 marca 2017

r., KIO 445/17).

Rozstrzygając zatem o ewentualnym naruszeniu przepisu art. 29 ust. 2 ustawy Pzp poprzez

sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający konkurencję, należy

wziąć pod uwagę:

1) po pierwsze krąg wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia;

2) po drugie, tzw. uzasadnione potrzeby zamawiającego, które w sposób istotny

kształtują ocenę pierwszej przesłanki [krąg wykonawców zdolnych do realizacji

zamówienia].

Zagadnienie to można sprowadzić do prostego stwierdzenia, iż postanowienie utrudniające

konkurencję traci taki charakter, w przypadku gdy staje się uzasadnione w związku

z potrzebami zamawiającego.

W związku z powyższym, sytuacja, w której więcej niż jeden wykonawca jest w stanie

zaoferować świadczenie zgodne z opisem przedmiotu zamówienia, nie przesądza jeszcze

o tym, iż nie mamy w danym przypadku do czynienia z postanowieniami utrudniającymi

uczciwą konkurencję.

Możliwa jest bowiem sytuacja, w której, mimo że kilku wykonawców posiada możliwość

zrealizowania zamówienia, w istocie dochodzi do ograniczenia konkurencji, jeżeli znacznej

liczbie innych wykonawców uniemożliwia się wzięcie udziału w postępowaniu, co też nie

znajduje uzasadnienia w potrzebach zamawiającego. Z tego właśnie powodu, w ocenie

składu orzekającego Izby, dowody złożone na rozprawie przez Odwołującego nie

przesądzają, iż w Postępowaniu nie doszło do sformułowania opisu przedmiotu zamówienia

w sposób utrudniający konkurencję.

Decyzję o unieważnieniu Postępowania Zamawiający uzasadnił wynikami ekspertyzy oraz

uzupełniającej ją opinii biegłego. W zawiadomieniu o unieważnieniu Postępowania

(Informacja o wyniku postępowania z dnia 15 listopada 2017 r.) Zamawiający przedstawił

następujące uzasadnienie:

„W toku procesu badania i oceny ofert, w szczególności z uwagi na małą liczbę

wykonawców, którzy złożyli oferty, Zamawiający powziął wątpliwości dotyczące zapewnienia

należytej konkurencyjności w Postępowaniu. Zamawiający zdaje sobie sprawę, że kwestia ta

24

była przedmiotem postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą, która

w wyroku z dnia 3 kwietnia 2017 r., w sprawie o sygn. akt KIO 496/17, KIO 511/17 („Wyrok

KIO”) nie stwierdziła naruszenia art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 29 ust. 2 PZP w powyższym

zakresie. Tym niemniej, należy zauważyć, że z uzasadnienia Wyroku KIO jasno wynika, że

decyzja Izby była umotywowana niesprostaniu przez wykonawców ciężarowi dowodu. (…)

Z uwagi na powyższe okoliczności, w celu zachowania należytej staranności, Zamawiający

zwrócił się do niezależnych biegłych o sporządzenie opinii, w których na podstawie analizy

dostępnych na rynku urządzeń ocenią oni czy Zamawiający zapewnił konkurencyjność

Postępowania. W wyniku tych działań, Zamawiający uzyskał opinie sporządzone przez:

- Trusted Information Consulting Sp. z o. o. (ul. Krzywickiego 34, 02-078 Warszawa) pn.

„Ekspertyzy w zakresie oceny poziomu konkurencyjności postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego na dostawę terminali mobilnych wraz z oprogramowaniem dla

pracowników drużyn konduktorskich w formie leasingu finansowego (nr postępowania

14/01/1T/2017) w świetle wymagań wynikających z opisu przedmiotu zamówienia

stanowiącego Załącznik nr 1 do SIWZ” z dnia 6 października 2017 roku („Ekspertyza”) oraz

- D. R. „Analiza i podsumowanie oceny opisu przedmiotu zamówienia w postępowaniu

14/01/1T/2017 w oparciu o ekspertyzę firmy Trusted Information Consulting Sp. z o. o.” z

dnia 31 października 2017 roku („Analiza”) (Ekspertyza oraz Analiza są dalej łącznie zwane

„Opiniami”).

Zdaniem biegłych, Zamawiający nie zapewnił minimalnego poziomu konkurencyjności

Postępowania. Podstawową przyczyną ograniczenia konkurencji było zbyt drobiazgowe

i niespójne opisanie parametrów technicznych zamawianych urządzeń. W szczególności,

zidentyfikowano następujące niespójności w zakresie wymagań dotyczących parametrów

terminali oraz drukarek mobilnych:

Lp. Wymaganie terminal Wymaganie drukarka

1 Wbudowany w urządzenie i Wbudowany w urządzenie i zintegrowany z

zintegrowany z urządzeniem moduł urządzeniem moduł radiowy Bluetooth typ

radiowy Bluetooth minimum 4,0, wersja minimum 3.0 + EDR (S. 23 OPZ)

klasy minimum Class Il (s. 21 OPZ)

2 Temperatura pracy w zakresach co Temperatura pracy w zakresach co najmniej

najmniej od minus 20 stopni Celsjusza od minus 15 stopni Celsjusza do plus 50

do plus 70 stopni Celsjusza (s. 22 OPZ) stopni Celsjusza (s. 23 OPZ)

25

3 Odporność urządzenia na wielokrotne Odporność urządzenia na wielokrotne

upadki z wysokości minimum 2 metrów upadki z wysokości minimum 1.5 metra (s.

(str. 22 OPZ) 23 OPZ)

4. Spełnienie normy pyło i Spełnienie normy pyto i bryzgoszczelności

w bryzgoszczelności standardzie w standardzie minimum IP 43 (s. 23 OPZ)

minimum IP 67 (s. 22 OPZ)

5. Maksymalna waga urządzenia 380 g (s. Maksymalna waga urządzenia 230g (s. 23

22 OPZ), przy czym maksymalna waga OPZ), przy czym maksymalna waga

zestawu terminal + drukarka = 800g (s. zestawu terminal + drukarka - 800g (s. 3

3 OPZ) OPZ)

Podsumowując, wiele urządzeń dostępnych na rynku spełnia większość wymaganych przez

Zamawiającego parametrów technicznych (w tym urządzenia zaoferowane przez TK

Telekom), lecz zazwyczaj jeden lub dwa dyskwalifikują je z możliwości spełniania wymagań

określonych w SIWZ. Są to przy tym zazwyczaj takie parametry techniczne, które nie są

kluczowe z punktu widzenia możliwości realizacji procesów realizowanych przez

Zamawiającego (sprzedaż biletu, kontrola itp.).

Biorąc powyższe pod uwagę, należy jasno stwierdzić, że opis przedmiotu zamówienia

doprowadził do ograniczenia konkurencji w Postępowaniu, co jest niezgodne z art. 29 ust. 2

PZP. Co za tym idzie, w przypadku gdyby Zamawiający zdecydował się na wybór oferty

najkorzystniejszej, a następnie na zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego

z wybranym wykonawcą, to taka umowa mogłaby podlegać unieważnieniu z uwagi na treść

art. 146 ust. 6 PZP („Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy

w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania

czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik

postępowania”). Nie jest przy tym jasne przez jaki okres trwałby stan nieprawności prawnej

w odniesieniu do zawartej umowy, gdyż przepisy Ustawy Pzp nie precyzują w jakim terminie

Prezes Urzędu Zamówień Publicznych mógłby wystąpić o jej unieważnienie.”

Biorąc pod uwagę treść zawiadomienia o unieważnieniu postępowania, a także wyniki

ww. Ekspertyzy, w ocenie Izby, jako uzasadnienie podjętej przez Zamawiającego decyzji nie

mogą być wzięte pod uwagę te okoliczności, które wskazywane są jako tzw. niespójności,

z uwagi na fakt, iż w żaden sposób nie zostało wyjaśnione w jaki sposób niespójności te

przekładają się na utrudnienie konkurencyjności. Ponadto, w znaczącym zakresie

występowanie tych niespójności zostało wyjaśnione w trakcie poprzedniego postępowania

odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 511/17. Różnice w zakresie wymaganych

26

parametrów dla terminala mobilnego i drukarki mobilnej zostały przez Zamawiającego

wyjaśnione:

 w odniesieniu do wymogu temperatury pracy urządzeń - na str. 8 odpowiedzi na

odwołanie w sprawie KIO 511/17 (pkt 4);

 w odniesieniu do wymogu odporności urządzenia na wielokrotne upadki – na str. 9

i 10 odpowiedzi na odwołanie w sprawie KIO 511/17;

 w odniesieniu do wymogu spełnienia norm pyło i bryzgoszczelności – na str. 10

odpowiedzi na odwołanie w sprawie KIO 511/17.

Powyższe wyjaśnienia znalazły również odzwierciedlenie w treści uzasadnia wyroku

Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 kwietnia 2017 r. (str. 27 – 28 uzasadnienia). Natomiast

w treści uzasadnienie unieważnienia Postępowania kwestie te zostały przez Zamawiającego

całkowicie pominięte.

Należy również podkreślić, iż Zamawiający nie wymagał, aby oferowane terminale mobilne

i drukarki mobilne pochodziły od tego samego producenta.

W konsekwencji powyższego wzięte pod uwagę mogą być wyłącznie okoliczności, które wprost zostały wskazane jako skutkujące ograniczeniem konkurencyjności.

Okoliczności te w ogóle nie zostały wymienione w treści zawiadomienia o unieważnieniu

Postępowania (Informacji o wyniku postępowania). Natomiast w treści Ekspertyzy zostały

one wskazane w pkt 3 oraz 6. Pozostałe punkty zawierają jedynie wskazanie niespójności

(pkt 1 – tabela, pkt 2 oraz pkt 5). Ponadto, w przypadku wymogu określonego w pkt 4

(wymagana pojemność akumulatora a czas pracy) zostało wyrażone jedynie przypuszczenie

ograniczającego wpływu na konkurencję, a wniosek taki został sformułowany na podstawie

niekompletnych informacji zawartych we wcześniejszej części Ekspertyzy zawierającej

zestawienie danych dla poszczególnych modeli terminali mobilnych – na ogół brak jest

któregoś z parametrów zawartych w tym wymaganiu, tj. pojemności akumulatora lub częściej

ilości godzin ciągłej pracy. W przypadku tego wymogu w odniesieniu do drukarki mobilnej nie

wskazuje się na skutek ograniczenia konkurencji, lecz na brak funkcjonalnego podejścia do

opisania tego wymogu, co może być w istocie niekorzystne z punktu widzenia

Zamawiającego, ale samo w sobie nie stanowi zapisu utrudniającego konkurencję,

a przynajmniej z treści Ekspertyzy to nie wynika.

Natomiast większość z okoliczności wskazanych w pkt 6 /odporność na upadek, wymóg,

aby terminal spełniał normy pyło i bryzgoszczelności na poziomie wynikającym

z normy IP 67 oraz wymóg posiadania dwóch kamer o wysokiej rozdzielczości –

dotyczący w zasadzie tego samego wymogu, który został opisany w pkt 3) oraz

27

okoliczność wskazana w pkt 3 (wymagane rozdzielczości kamer w terminalu mobilnym

(kamera tylna 13 MP) były również przedmiotem rozpoznania Izby w sprawie KIO 511/17.

Natomiast te wymogi, których nie dotyczyło poprzednie postępowanie odwoławcze, spełnia

większość urządzeń poddanych analizie (waga terminala mobilnego – tylko jedno urządzenie nie spełnia tego wymogu) lub wszystkie urządzenia (konieczność posiadania przez drukarkę

portu szeregowego), trudno zatem je uznać za okoliczności potwierdzające wadę

Postępowania, z powodu której nastąpiło unieważnienie Postępowania. Z kolei wymóg

dotyczący wagi torby do przechowywania urządzeń w ogóle nie był poddany badaniu na

potrzeby sporządzenia Ekspertyzy. Natomiast ostatni z wymogów wskazanych w tym

fragmencie Ekspertyzy, tj. „definiowanie pamięci pojemności ROM i RAM bez korelacji

z wykorzystywanymi przez urządzenie aplikacjami, które są również częścią tego

zamówienia i to aplikacje – ich jakość i funkcjonalność będą decydować o wymaganiach co

do ilości pamięci urządzenia” nie świadczy o ograniczającym wpływie na konkurencję, lecz

o wadliwym dokonaniu przez Zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia, przejawiającym

się w przypisaniu zbyt małego znaczenia wymaganiom dla aplikacji (zostało to wyjaśnione

w pkt 7 Ekspertyzy, a także potwierdzone przez Zamawiającego w toku rozprawy).

Odnosząc się do tych wymogów, które były przedmiotem postepowania w sprawie KIO

511/17, należy zauważyć, iż uzasadniając konieczność ich zachowania w treści opisu

przedmiotu zamówienia Zamawiający w trakcie tego postępowania przedstawił rozbudowane

wyjaśnienia wskazujące na jego konkretne potrzeby uzasadniające przyjęcie określonych

rozwiązań. Stanowisko to zostało przedstawione w szczególności w treści odpowiedzi na

odwołanie, a następnie zostało przez Zamawiającego podtrzymane na rozprawie (protokół

posiedzenia i rozprawy z dnia z dnia 28 marca 2017 r.)

- W odniesieniu do wymogu wbudowanej w urządzenie i zintegrowanej z urządzeniem

kamery tylnej o rozdzielczości minimum 13 MP Zamawiający w treści odpowiedzi na

odwołanie przedstawił bardzo szczegółową argumentację wskazującą na jego uzasadnione

potrzeby w tym zakresie, powołując się na konieczność wystawiania wezwań do zapłaty,

w przypadku których dostarczana jest dokumentacja fotograficzna dotycząca zatrzymanych

dokumentów przejazdowych. Wskazał na potrzebę pozyskiwania w jak najkrótszym czasie

środków dowodowych w postaci dokumentacji fotograficznej dotyczącej m.in. dewastacji

taboru i zatrzymanych dokumentów, a w przypadku podejrzenia fałszerstw biletów,

przesyłania wysokiej jakości obrazu umożliwiającego weryfikację znajdujących się na

dokumencie zabezpieczeń w celu sprawdzenia jego autentyczności. Podsumowując

Zamawiający stwierdził: Tym samym wymóg, by urządzenie posiadało tylną kamerę

o rozdzielczości 13 MP jest w pełni uzasadniony ważnymi potrzebami Zamawiającego

28

i w żadnej mierze nie ma na celu ograniczenia konkurencji. [podkreślenie składu

orzekającego]”

(…) Postawiony przez Zamawiającego wymóg ma dla Zamawiającego bardzo istotne

znaczenie i wynika z jego potwierdzonych zapisami specyfikacji i umowy potrzeb

[podkreślenie składu orzekającego]. Tym samym zarzut dotyczący parametrów technicznych

urządzenia: wbudowanej w urządzenie i zintegrowanej z urządzeniem kamery tylnej

o rozdzielczości minimum 13 MP jest bezzasadny.” /str. 7 odpowiedzi na odwołanie.

Należy wskazać, iż Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku wydanym w sprawie KIO 511/17

(wyrok z dnia 3 kwietnia 2017 r. w połączonych sprawach KIO 496/17 oraz KIO 511/17) nie

stwierdziła, iż potrzeby Zamawiającego nie są uzasadnione. Wręcz przeciwnie, Izba

w uzasadnieniu ww. wyroku wskazała, iż „Fakt, że obecnie konduktorzy nie wykorzystują

kamery w terminalu mobilnym nie ma istotnego znaczenia, gdyż urządzenia te zakupione

były 9 lat temu, które nie przystają do obecnych potrzeb Zamawiającego i dostępnych na

rynku nowych rozwiązań. Zamawiający wykazał, że funkcja kamery w terminalu mobilnym

nie jest tylko funkcją pomocniczą. Odwołujący nie przedstawił natomiast żadnego dowodu na

okoliczność, że przy rozdzielczości kamery 8 MP zachodzi możliwość osiągnięcia

obiektywnych określonych celów Zamawiającego w zakresie użytkowania tego urządzenia.”

/str. 26 uzasadnienia wyroku.

Mając na uwadze rozbudowaną argumentację Zamawiającego w odniesieniu do jego

uzasadnionych potrzeb dotyczących wymogu wbudowanej w urządzenie i zintegrowanej

z urządzeniem kamery tylnej o rozdzielczości minimum 13 MP zdziwienie budzi fragment na

str. 66 Ekspertyzy, gdzie wymóg ten autorzy opracowania określili jako funkcjonalnie mało

istotny, stwierdzając, iż analiza wymogów Zamawiającego nie wskazuje by urządzenia

musiały wykorzystywać kamery – przednią i tylną, a system jako całość nie będzie korzystał

z danych zbieranych za pośrednictwem tych urządzeń (kamer). Z tego fragmentu Ekspertyzy

można wyciągnąć wniosek, iż jej autorzy nie mieli pełnej wiedzy na temat potrzeb

Zamawiającego w zakresie opisywanego przedmiotu zamówienia. Zdaje się to potwierdzać

wypowiedź pełnomocnika Zamawiającego (będącego autorem Ekspetyzy) na rozprawie,

który stwierdził, iż przedmiotem badania na potrzeby Ekspertyzy nie było to, czy wymagania

określone przez Zamawiającego w OPZ są nadmiarowe, tylko kwestia spełnienia tych

wymagań. W ocenie składu orzekającego Izby świadczy to o tym, iż wyniki badania

przeprowadzonego na potrzeby sporządzenia Ekspertyzy nie zostały – w celu sformułowania

końcowych wniosków – odniesione do uzasadnionych potrzeb Zamawiającego dotyczących

tego przedmiotu zamówienia.

29

- Również w odniesieniu do wymogu odporności na wielokrotne upadki z wysokości

2 metrów Zamawiający w treści odpowiedzi na odwołanie przedstawił szczegółową

argumentację wskazującą na jego uzasadnione potrzeby w tym zakresie. Zamawiający

wyjaśnił, iż określając wymóg odporności na poziomie minimum 2 metrów, wziął pod uwagę wysokość, z jakiej może upaść urządzenie na podłoże twarde o różnej strukturze (tłuczeń,

beton, kamienie, piach) trzymane w dłoni pracownika znajdującego się przy krawędzi

peronowej lub w wagonie (wysokość taka wynosi ponad 2 m). Zamawiający podał także kilka

innych przypadków, kiedy w trakcie wykonywania obowiązków służbowych przez

pracowników Zamawiającego urządzenia te mogą upaść z wysokości ok. 2 m. Na

potwierdzenie istotności wskazanego wymagania Zamawiający złożył karty serwisowe

dotyczące uszkodzeń terminali z powodu upadku. Podsumowując, Zamawiający stwierdził, iż

„ze względu na standard świadczonych usług, nie może dopuścić urządzeń, które posiadają

niższe parametry wytrzymałościowe [podkreślenie składu orzekającego], ze względu na

utrzymanie ciągłości świadczonych usług na składzie pociągu.” /str. 9 odpowiedzi na

odwołanie.

Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła, iż wskazane przez Zamawiającego potrzeby są

nieuzasadnione. Wręcz przeciwnie, Izba w uzasadnieniu ww. wyroku zauważyła, iż „Wymóg,

aby urządzenie było odporne na wielokrotne na wielokrotne upadki z wysokości min. 2 m.

jest uzasadniony w świetle obiektywnych potrzeb Zamawiającego, ze względu na specyfikę

sposobu użytkowania urządzeń oraz środowisko, w jakim są one użytkowane. (…)

Zamawiający jednoznacznie wykazał, że w okolicznościach użytkowania terminali występują

warunki, w których urządzenia te mogą spaść z wysokości 2 m., np. na podtorze. Pomimo,

że obecnie użytkowane przez Zamawiającego terminale spełniają normę w zakresie

upadków z wysokości 1,2 m to przy wykazanych przez Zamawiającego upadkach urządzeń,

należy uznać za uzasadnione wymaganie odporności na upadek z wysokości min. 2m.” /str.

27 uzasadnienia wyroku.

- W odniesieniu do wymogu spełnienia normy pyło i bryzgoszczelności w standardzie

minimum IP 67 argumentację wskazującą na jego obiektywne potrzeby w tym zakresie

Zamawiający przedstawił na stronie 10 odpowiedzi na odwołanie, między innymi wskazując

na różnice pomiędzy normą IP 67 oraz IP 65 w zakresie uzasadniającym przyjęcie jako

wymogu w prowadzonym Postępowaniu normy IP 67.

Również w odniesieniu do tego wymogu Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła, iż

potrzeby Zamawiającego nie są uzasadnione. Wręcz przeciwnie, Izba w uzasadnieniu

ww. wyroku wskazała, iż „wymóg, aby urządzenie spełniało normy pyło i bryzgoszczelności

w standardzie minimum IP 67 jest uzasadniony w świetle obiektywnych potrzeb

30

Zamawiającego i nie prowadzi do ograniczenia konkurencji i uprzywilejowania konkretnego

produktu.” /str. 28 uzasadnienia wyroku.

Podobnie szczegółowa argumentacja została przez Zamawiającego przedstawiona

w sprawie KIO 511/17 (str. 8 – 9 odpowiedzi na odwołanie) w odniesieniu postanowienia

OPZ dotyczącego wymogu temperatury przechowywania, którego „niekonkurencyjny”

charakter Zamawiający podkreślał w obecnym postępowaniu odwoławczym. Okoliczność, iż

wymóg ten jest uzasadniony w świetle obiektywnych potrzeb Zamawiającego została

potwierdzona w treści wyroku z dnia 3 kwietnia 2017 r. / str. 27 uzasadnienia wyroku.

Obecnie natomiast Zamawiający podjął decyzję o unieważnieniu Postępowania powołując

się na treść Ekspertyzy zewnętrznego podmiotu (oraz uzupełniającej ją opinii biegłego, która

w ocenie Izby ma jedynie charakter podsumowania zawierającego również wytyczne co do

sposobu opisania przedmiotu zamówienia w kolejnym postępowaniu), nie odnosząc się

w żaden sposób do okoliczności stanowiących jego uzasadnione potrzeby, wskazywane

w toku poprzedniego postępowania odwoławczego.

Zamawiający wskazuje, iż zarzuty odwołania dotyczące ww. parametrów zostały przez Izbę

oddalone w przeważającej mierze z powodu nie udowodnienia przez Odwołującego

zarzutów postawionych w odwołaniu. Bez względu jednak na motywy wydania przez Izbę

rozstrzygnięcia w sprawie KIO 511/17 (które jednak jak wynika z przytoczonych powyżej

fragmentów uzasadnienia nie sprowadzały się wyłącznie do niesprostania przez

Odwołującego obowiązkowi udowodnienia postawionych zarzutów), podstawowe znaczenia

dla oceny decyzji o unieważnieniu Postępowania ma fakt złożenia przez Zamawiającego

w toku tego postępowania oświadczenia o istnieniu po jego stronie konkretnych potrzeb

uzasadniających przyjęcie określonych wymagań co do przedmiotu zamówienia.

Tym samym, nie jest możliwe zaakceptowanie przez Izbę obecnej decyzji o unieważnieniu

Postępowaniu, w której uzasadnieniu Zamawiający nie odnosi się do zadeklarowanych

wcześniej okoliczności stanowiących jego uzasadnione potrzeby, a jedynie poprzestaje na

opinii podmiotu zewnętrznego, który – jak można wnioskować w oparciu o treść Ekspertyzy –

o istnieniu tych potrzeb nie miał wystarczającej wiedzy, czy też nie były one przedmiotem

jego zainteresowania w procesie sporządzania tego opracowania (wypowiedź pełnomocnika

Zamawiającego na rozprawie).

Skoro bowiem określone potrzeby Zamawiającego uzasadniały przyjęcie konkretnych

wymogów w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, to w sytuacji w której Zamawiający

podejmując decyzję o unieważnieniu Postępowania powołuje się na ograniczający

konkurencję charakter tych właśnie rozwiązań, pytanie o aktualność uzasadnionych potrzeb

Zamawiającego jest jednym z najważniejszym jakie wymaga zadania i uzyskania odpowiedzi

31

w ramach dokonywanej oceny czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Ponadto, w odniesieniu do dowodów złożonych przez Odwołującego, Izba stwierdziła, co

zostało już nadmienione powyżej, iż dowody nr 1-5 (oświadczenia różnych producentów) nie przesądzają, iż w Postępowaniu nie doszło do sformułowania opisu przedmiotu

zamówienia w sposób utrudniający konkurencję. Możliwa jest bowiem sytuacja, w której,

mimo że kilku wykonawców posiada możliwość zrealizowania zamówienia, w istocie

dochodzi do utrudnienia konkurencji, jeżeli znacznej liczbie innych wykonawców

uniemożliwia się wzięcie udziału w postępowaniu, co też nie znajduje uzasadnienia

w potrzebach zamawiającego. To samo w ocenie Izby należy odnieść do dowodu nr 6

(zestawienie danych od producenta Zebra dla modeli terminali z serii TC 75, potwierdzające

spełnienie prawie wszystkich parametrów wymaganych przez Zamawiającego) wraz

z dowodem nr 8 oraz dowodem nr 10 (korespondencja e-mailowa z pracownikiem

producenta Zebra oraz pomiar iluminacji ekranu terminala mobilnego Zebra TC75 FK na

potwierdzenie parametru jasności), dowodem nr 9 (pomiar szybkości odczytu kodów

terminala mobilnego Zebra TC75 FK na potwierdzenie parametru szybkości odczytu kodu)

oraz dowodem nr 7 - certyfikat autoryzacji na potwierdzenie, iż członek konsorcjum

(Odwołującego) jest autoryzowanym partnerem producenta Zebra.

Dowód nr 11 (zestawienie postępowań na terminale mobilne) może mieć jedynie

pomocnicze znaczenie, albowiem informacja o ilości ofert składanych na ogół

w postępowaniach na podobny przedmiot zamówienia nie stanowi sama w sobie

potwierdzenia, iż w Postępowaniu nie doszło do sformułowania opisu przedmiotu

zamówienia w sposób utrudniający konkurencję.

Jeżeli natomiast chodzi o dowód nr 13 (zestawienie producentów terminali nie

uwzględnionych w Ekspertyzie) to w ocenie Izby zestawienie wskazanych tam podmiotów

powinno zostać poddane dodatkowej analizie przez Zamawiającego, w szczególności, iż do

treści tego zestawienia Zamawiający nie był w stanie się ustosunkować w trakcie rozprawie.

Wymaga przy tym wskazania, iż w ocenie Izby, na potrzeby stwierdzenia występowania

przesłanki unieważnienia postępowania wskazanej w art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 29 ust. 2

ustawy Pzp, nie jest bezwzględnie konieczne sprawdzenie wszystkich producentów

oferujących urządzenia zamawiane przez Zamawiającego w Postępowaniu. Izba podziela

w tym zakresie stanowisko Zamawiającego, iż wystarczające jest przebadanie odpowiedniej

pod względem ilościowym (czyli odpowiednio dużej) reprezentatywnej próbki. Nie jest

również wykluczone oparcie się w tym zakresie na informacjach zamieszczanych na

stronach internetowych producentów. Należy zgodzić się z Zamawiającym, iż

32

przeprowadzenie badania rynku w sposób sugerowany przez Odwołującego (uzyskanie

informacji o wszystkich produktach oferowanych na rynku i bezpośrednie zwracanie się do

wszystkich producentów) zajęłoby nieproporcjonalnie dużo czasu do okresu prowadzenia

samego postępowania, a wręcz należałoby je uznać za niewykonalne z uwagi na częste zmiany zachodzące na rynku sprzętu informatycznego. Ponadto, dopuszczalne jest przyjęcie

w ramach przeprowadzanego badania informacji o braku danych dotyczących określonego

parametru danego urządzenia, o ile nie ma to wpływu na końcowe wnioski dokonywanej

analizy – jeżeli np. w odniesieniu do danego urządzenia brak spełnienia innych parametrów

wyklucza wzięcie go pod uwagę jako zgodnego z wymaganiami określonymi w OPZ.

Odnosząc się z kolei do argumentacji Zamawiającego dotyczącej przyczyn odrzucenia oferty

wykonawcy Wasko i ich wpływu na decyzję Zamawiającego o unieważnieniu Postępowania,

Izba wskazuje, iż okoliczności dotyczącego tylko jednego wykonawcy nie mogą uzasadniać

unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 29 ust. 2 ustawy

Pzp.

Mając na uwadze wszystkie wskazane powody, w ocenie składu orzekającego, należało

uznać, iż Zamawiający nie wykazał w sposób wystarczający zaistnienia podstawy

unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego określonej w art. 93 ust.

1 pkt 7 ustawy Pzp, co skutkowało uwzględnieniem zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7

w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp oraz art. 29 ust. 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne

unieważnienie Postępowania [zarzut nr 1].

W konsekwencji powyższego Izba uznała, iż Zamawiający nie przedstawił również

uzasadnienia czynności unieważnienia Postępowania w zakresie wymaganym przez

przepisy ustawy Pzp, co skutkowało uwzględnieniem również zarzutu naruszenia art. 93 ust.

3 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie podania jednoznacznego i wyczerpującego

uzasadnienia faktycznego unieważnienia Postępowania [zarzut nr 2]. Braki uzasadnienia

polegają nie tylko na braku odniesienia się do wskazywanych uprzednio potrzeb

Zamawiającego, lecz także na zaniechaniu wskazania jakichkolwiek wymogów skutkujących

utrudnieniem konkurencji. W treści Informacji o wyniku Postępowania zostały przez

Zamawiającego wskazane jedynie nieścisłości opisu przedmiotu zamówienia (w formie

tabeli), co zostało podsumowane ogólną konstatacją, iż „wiele urządzeń dostępnych na

rynku spełnia większość wymaganych przez Zamawiającego parametrów technicznych

(w tym urządzenia zaoferowane przez TK Telekom), lecz zazwyczaj jeden lub dwa

dyskwalifikują je z możliwości spełniania wymagań określonych w SIWZ. Są to przy tym

33

zazwyczaj takie parametry techniczne, które nie są kluczowe z punktu widzenia możliwości

realizacji procesów realizowanych przez Zamawiającego (sprzedaż biletu, kontrola itp.).”

Wskazane powyżej okoliczności uzasadniające uwzględnienie dwóch pierwszych zarzutów

musiały skutkować uznaniem, iż częściowo potwierdził się również zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie przez Zamawiającego

Postępowania w sposób naruszający zasadę przejrzystości, naruszający zasadę jawności

oraz zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców [zarzut nr

7] – w zakresie wynikającym z uwzględnienia dwóch pierwszych zarzutów. W ocenie Izby

w stanie faktycznym niniejszej sprawy doszło do naruszenia nie tylko art. 7 ust. 1 ustawy Pzp

(w szczególności określonej tym przepisem zasady przejrzystości), ale również art. 8 ust. 1

ustawy Pzp poprzez zaniechanie ujawnienia pełnego uzasadnienia podjętej przez

Zamawiającego decyzji o unieważnieniu Postępowania.

II. Zarzuty oddalone przez Izbę:

1. Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp i art. 92 ust. 1 ustawy Pzp poprzez

niedokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty i niepoinformowaniu o wyborze Odwołującego

[zarzut nr 3].

W ocenie Izby zarzut ten należało uznać za niezasadny. Wymaga bowiem wskazania, iż

postępowanie o udzielenie zamówienie zamówienia może zakończyć się w jeden z dwóch

sposobów określonych przez ustawodawcę przepisami ustawy Pzp, tj. poprzez wybór oferty

najkorzystniejszej [zasada] albo unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego [wyjątek od zasady]. Zamawiający podjął decyzję o unieważnieniu

postepowania, co też uniemożliwiało mu zakończenie postępowania poprzez wybór oferty

najkorzystniejszej. Zamawiający zobowiązany jest dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej

jedynie w sytuacji, gdy zostanie ustalone, iż danym postępowaniu nie zachodzą podstawy do

jego unieważnienia.

Należy również zauważyć, iż nie jest możliwe uwzględnienie przez Izbę przedmiotowego

zarzutu także z tego powodu, iż w stanie faktycznym niniejszej sprawy zarzut ten sprowadza

się (wobec braku innych ofert) do zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako oferty

najkorzystniejszej. Tak więc rozstrzygnięcie tej kwestii wymagałoby dokonania przez Izbę

oceny oferty złożonej przez Odwołującego, do czego Izba nie jest uprawniona. Czynność

badania i oceny oferty złożonej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

przeprowadzana jest wyłącznie przez Zamawiającego, natomiast Izba jedynie rozpoznaje

zarzuty dotyczące tej oceny.

34

2. Zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp oraz art. 96 ust. 3 i art. 8 ust. 1 ustawy

Pzp przez zaniechanie podania jednoznacznego i wyczerpującego uzasadnienia faktycznego

powodów odrzucenia oferty wykonawcy Wasko [zarzut nr 4] oraz zarzut naruszenia art. 96

ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz 8 ust. 1, 2, 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie

udostępnienia protokołu postępowania w części dotyczącej uzasadnienia faktycznego

powodów odrzucenia oferty wykonawcy Wasko, które zgodnie z art. 96 ust. 1 pkt. 8 ustawy

Pzp stanowią część protokołu o udzielenie zamówienia publicznego, pomimo iż wbrew

twierdzeniom Zamawiającego informacje zawarte w tym dokumencie nie stanowią tajemnicy

przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co narusza

zasadę jawności i przejrzystości postępowania i prowadzi do naruszenia zasad uczciwej

konkurencji i równego traktowania wykonawców [zarzut nr 5]

Nieudostępnienie Odwołującemu przez Zamawiającego dokumentu zawierającego

uzasadnienie odrzucenia oferty wykonawcy Wasko jest prostą konsekwencją tego, iż jego

treść dotyczy informacji, które zostały przez tego wykonawcę zastrzeżone jako stanowiące

tajemnicę przedsiębiorstwa. W związku z tym, iż Odwołujący nie domagał się na

wcześniejszym etapie postępowania (czy też w treści obecnego odwołania) uznania tego

zastrzeżenia za nieskuteczne, nie może w chwili obecnej żądać udostępnienia mu

dokumentacji zawierającej informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa innego

wykonawcy.

Należy także dodać, iż zarzut ten nie został przez Odwołującego w sposób należyty

określony. Skoro Odwołujący zarzuca Zamawiającemu zaniechanie udostępnienia mu

określonego dokumentu, to powinien wskazać kiedy zwracał się do Zamawiającego

z wnioskiem o wgląd do tej dokumentacji oraz kiedy i w jaki sposób nastąpiła odmowa ze

strony Zamawiającego.

3. Zarzut naruszenia art. 96 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 oraz art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez

zaniechanie udostępnienia pełnej treści uzasadnienia zastrzeżenia informacji jako tajemnicy

przedsiębiorstwa złożonego przez wykonawcę Wasko, pomimo, iż informacje zawarte w tym

dokumencie nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji [zarzut nr 6].

Przede wszystkim należy poczynić podobną uwagę jak w odniesieniu do zarzutu nr 5, tj. że

zarzut ten nie został przez Odwołującego w sposób należyty określony, co uniemożliwiało

Izbie jego rozpoznanie. Zarzucając Zamawiającemu zaniechanie udostępnienia mu

określonego dokumentu, Odwołujący powinien wskazać kiedy zwracał się do

Zamawiającego z wnioskiem o wgląd do tej dokumentacji oraz kiedy i w jaki sposób

35

nastąpiła odmowa ze strony Zamawiającego. Wymaga w tym miejscu przypomnienia, iż pod

pojęciem zarzutu rozumienie się przede wszystkim wskazanie określonych okoliczności

faktycznych. Informacje te mają również znaczenie w kontekście ustalenia, czy zarzut nie

został podniesiony z przekroczeniem terminu określonego w ustawie Pzp. Mając na uwadze fakt, iż otwarcie ofert w Postępowaniu miało miejsce w

dniu 17 maja 2017 r. zwracanie się

z wnioskiem o wgląd do oferty innego wykonawcy mogło już mieć miejsce kilkukrotnie. Nie

jest rolą Izby określanie zarzutu w zastępstwie wykonawcy i domyślania się okoliczności

faktycznych, które się na niego składają. W związku z powyższym, zarzut nr 6, jako nie

nadający się do rozpoznania, podlegał oddaleniu.

Konsekwencją oddalenia przez Izbę zarzutów odwołania nr 3 – 6 było również częściowe

oddalenie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 8 ust. 1 ustawy Pzp [zarzut nr 7] –

w zakresie w jakim zarzut ten nie został przez Izbę uznany za zasadny w związku

z uwzględnieniem dwóch pierwszych zarzutów.

Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła jak

w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp

oraz § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca

2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238, ze

zm.), stosownie do wyniku postępowania.

Przewodniczący: …..……………………………

36