KIO 2475/17

Sygn. akt: KIO 2475/17

WYROK

z dnia 8 grudnia 2017 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 grudnia 2017 roku, w Warszawie, odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 listopada 2017 roku przez roku przez wykonawcę TIMKO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą

w Warszawie

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Dolnośląskie Centrum Onkologii we

Wrocławiu

orzeka

1. Uwzględnia odwołanie.

Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej

w postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Dostawa wraz z

montażem i uruchomieniem systemu do śródoperacyjnej radiografii tkanek, aparatu

do biopsji gruboigłowej wspomaganej podciśnieniem, aparatu do detekcji węzłów

chłonnych oraz pozostałej aparatury medycznej dla Dolnośląskiego Centrum

Onkologii we Wrocławiu z podziałem na 9 pakietów w zakresie pakietu nr 2 – system

do patomorfologicznej radiografii tkanek i nakazuje Zamawiającemu odrzucenie

w pakiecie 2 oferty wykonawcy Van-Tec Medical s.r.c. z siedzibą w Ostrawie,

Republika Czeska jako oferty zawierającej błąd w obliczeniu ceny oraz stanowiącą

czyn nieuczciwej konkurencji.

2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Dolnośląskie Centrum Onkologii we

Wrocławiu i:

1

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę TIMKO

spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od

odwołania,

2.2 zasądza od Zamawiającego Dolnośląskie Centrum Onkologii we Wrocławiu

na rzecz wykonawcy TIMKO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą

w Warszawie kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysiące sześćset złotych,

zero groszy) stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania

i wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Wrocławiu.

Przewodniczący: ……………………..………

2

Sygn. akt: KIO 2475/17

Zamawiający – Dolnośląskie Centrum Onkologii we Wrocławiu - prowadzi

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego

pod nazwą „Dostawa wraz z montażem i uruchomieniem systemu do śródoperacyjnej

radiografii tkanek, aparatu do biopsji gruboigłowej wspomaganej podciśnieniem, aparatu do

detekcji węzłów chłonnych oraz pozostałej aparatury medycznej dla Dolnośląskiego Centrum

Onkologii we Wrocławiu z podziałem na 9 pakietów,

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej w dniu 14 października 2017 roku pod numerem 2017/S 198-406831.

24 listopada 2017 roku działając na podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1

oraz art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 roku, poz.

1579 ze zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) Odwołujący wniósł odwołanie od czynności i

zaniechań Zamawiającego w toku postepowania, w zakresie pakietu nr 2 skutkujących

nieprawidłowym dokonaniem w dniu 14 listopada 2017 roku wyboru oferty najkorzystniejszej

(pakiet nr 2) złożonej przez Van-Tec Medical s.r.o. z siedzibą Ostrava-Vitkovice, Republika

Czeska (dalej: „VAN-TEC").

Odwołujący zarzuciła Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 stawy przez naruszenie

zasady prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej

konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości oraz naruszenie innych

pozostających w związku z art. 7 przepisów, tj.;

1) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2) oraz pkt 6) ustawy, w wyniku bezzasadnego i

niezgodnego z ustawą zaniechania odrzucenia oferty VAN-TEC z postępowania,

pomimo że treść oferty tego wykonawcy nie odpowiada treści SIWZ (pkt 11.2, 11.9,

13.2) oraz pomimo, że oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny; Powyższe może

równocześnie stanowić o naruszeniu art. 87 ust. 1 ustawy,

2) naruszenie art. 90 ust. 1 ustawy w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy, względnie art. 89 ust. 1

pkt 4) ustawy, przez zaniechanie przeprowadzenia wystarczających wyjaśnień, w

odniesieniu do treści oferty Odwołującego, w zakresie oceny istotnych części

3

składowych wycenionych przez ww. wykonawcę na 0 zł, z punktu widzenia

zweryfikowania zaoferowanej ceny jako rażąco niskiej ceny;

3) naruszenie art. 87 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy, przez zaniechanie

wyjaśnień treści oferty w zakresie zastosowanego przez VAN-TEC sposobu

obliczenia i prezentacji ceny na Arkuszu Asortymentowo-cenowym, w szczególności

z punktu widzenia ewentualnego celowego przeniesienia kosztów wycenionych

pozycji o wartości 0 zł na inne pozycje i traktowane ich jako wyrób medyczny, a przez

to nieuprawnione uzyskanie niższej ceny w związku z niższymi wartościami

doliczanego podatku VAT, co wyczerpuje znamiona czynu nieuczciwej konkurencji;

4) naruszenie art. 91 ust. 1 oraz art. 92 ust. 1 ustawy przez poinformowanie

o dokonaniu wyboru VAN-TEC jako oferty najkorzystniej w pakiecie nr 2, podczas

gdy zamawiający powinien dokonać odrzucenia ww. oferty i wyboru oferty Odwołującego.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu

unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty - VAN-TEC, jako oferty

najkorzystniejszej w pakiecie nr 2; nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny

ofert; nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty VAN-TEC oraz dokonanie wyboru oferty

Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej.

Odwołujący podniósł, że posiada interes we wniesieniu odwołania - w wyniku naruszenia

przez Zamawiającego ww. przepisów ustawy, interes Odwołującego w uzyskaniu

zamówienia doznał uszczerbku (szkody), gdyż objęte odwołaniem czynności

Zamawiającego uniemożliwiają Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia

i jego realizację. Tym samym, naruszenie wskazanych powyżej przepisów, ma istotny wpływ

na wynik postępowania. Uchybienia dokonane przez Zamawiającego mogą zostać

naprawione przez nakazanie Zamawiającemu wykonania czynności zgodnych

z obowiązującymi przepisami ustawy, wskazanymi w niniejszym odwołaniu.

Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:

Ad. 1 Zgodnie z wymaganiami pkt. 6 SIWZ w celu potwierdzenia, że oferowany przedmiot

zamówienia spełnia wymagania określone przez Zamawiającego wraz z ofertą wszyscy Wykonawcy byli zobowiązania złożyć m.in. wypełniony i podpisany Arkusz

Asortymentowo-

4

ilościowo-cenowy na wzorze stanowiącym załącznik nr 10 do SIWZ. Jednocześnie w

zakresie opisu sposobu przygotowywania ofert, zgodnie z pkt. 11.2 SIWZ wykonawca

zobowiązany był sporządzić ofertę zgodnie z SIWZ. Ponadto z treści pkt 11.9 SIWZ wynika, że oferta powinna składać się m.in. z wypełnionego załącznika nr 10 do SIWZ

- Arkusza

Asortymentowo-cenowego (pkt 2 w ramach pkt 11.9). Jednocześnie mając na uwadze

wymagania określone dla sposobu obliczenia ceny - głównie pkt 13.2 SIWZ - wykonawca wypełniając Arkusz Asortymentowo-cenowy winien uwzględnić oczywisty fakt i wymaganie,

że „Cena musi zawierać wszystkie koszty związane z realizację zamówienia", co przy uwarunkowaniu wypełnienia Arkusza Asortymentowo-cenowego wskazywało na obowiązek

wypełnienia wszystkich pozycji tego formularza (Dowód: Arkusz Asortymentowo-cenowy

Odwołującego).

Wycena VAN-TEC w wysokości 0 zł, a więc w istocie pominięcie (niezaoferowanie) przez

tego wykonawcę obligatoryjnej wyceny w Arkuszu Asortymentowo-cenowym

pozycji „Integracja aparatu z istniejącym u Zamawiającego archiwum ..."

pozycji „Przeprowadzenie na koszt Wykonawcy testów odbiorczych aparatu ..." oraz pozycji „Wykonanie na zlecenie i koszt Wykonawcy ... pomiarów dozymetrycznych..."

stanowi o istotnej sprzeczności oświadczenia i zakresu merytorycznego złożonej oferty z

punktu widzenia wymagań SIWZ jak i zakresu przewidzianego do realizacji przedmiotu zamówienia. Powyższe stoi w istotnej sprzeczności z wymaganiami SIWZ, ponieważ przy

założeniu wyceny za ww. pozycje 0 zł, w istocie wykonawca nie bierze pod uwagę/nie oferuje świadczenia tego wyodrębnionego zakresu przedmiotu zamówienia

- Zamawiający w

szczególności zaniechał w tym względzie przeprowadzenia stosownych wyjaśnień (Dowód:

Arkusz Asortymentowo-cenowy VAN-TEC).

Odwołujący wskazał, że niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia ma miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot, nie odpowiada opisanemu w

specyfikacji przedmiotowi zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu

zaspokajającym oczekiwania i interesy zamawiającego. W ocenie Odwołującego pominięcie wyceny części

pozcji zakresu przedmiotu zamówienia pomimo postawionego przez

Zamawiającego wyraźnego wymogu jest niezgodne z treścią SIWZ i nie zapewnia realizacji całości zamówienia

- KIO 585/16 - wyrok KIO z dnia 05-05-2016 „Ustalenie, że treść oferty

nie odpowiada treści specyfikacji musi wynikać z faktu, że oferta nie zapewnia realizacji przedmiotu zamówienia w całości

- zgodnie z wymaganiami zamawiającego odnoszącymi

się do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia, którego zamawiający oczekuje dla

5

spełnienia jego uzasadnionych określonych w specyfikacji potrzeb.” Jak wskazuje się w piśmiennictwie

(Komentarz do art. 89, Pieróg 2017, wyd. 14, Legalis): „Oferta

nieodpowiadająca treści specyfikacji to taka, która jest sporządzona odmiennie, niż określają to postanowienia siwz. Odmienność ta powinna przejawiać się przede

wszystkim w zakresie

proponowanego przedmiotu zamówienia i sposobu jego realizacji. Może przejawiać się też w innym sposobie sporządzenia oferty, niż żądał zamawiający, przy czym powinny to być

elementy składające się na treść oferty, a więc odnoszące się do przedmiotu zamówienia." Na okoliczność potwierdzenia braku uwzględnienia przez

VAN-TEC w treści oferty

poszczególnych wyżej wymaganych przez Zamawiającego pozycji asortymentowych

(wnioskowanie a contrario), przedstawiamy jako dowód Formularz Asortymentowo-Cenowy,

który VAN-TEC złożył w innym postępowaniu prowadzonym przez Centrum Onkologii - Instytut Marii Skłodowskiej-Curie Oddział w Gliwicach, w którym ww. wykonawca zaoferował

wymagany zakres asortymentowy, albowiem uwzględnił i wycenił (niewątpliwe w wartościach zdecydowanie wyższych od 0 zł) wyodrębnione przez zamawiającego pozycje tj. poz.

„Instalacja, montaż i uruchomienie sprzętu", „Przeszkolenie w zakresie obsługi i konserwacji dostarczonego sprzętu". Powyższe wzmaga wątpliwości i nie powinno być

pozostawione

przez Zamawiającego bez stosownej reakcji (Dowód: Formularz Asortymentowy-cenowy

VAN-TEC złożony w ofercie dla Centrum Onkologii - Instytut Marii Skłodowskiej-Curie

Oddział w Gliwicach). Potwierdzeniem słuszności ww. twierdzeń Odwołującego są również ukształtowane w tym

zakresie poglądy wyrażane w orzecznictwie. I tak przykładowo w wyroku KIO z dnia 26-01-

2017, sygn. akt KIO 11/17 stwierdzono, że niezgodność „dotyczyć powinna sfery

niezgodności zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz zobowiązania oferowanego w ofercie; tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawienia oferty w sposób niezgodny z

wymaganiami siwz (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania siwz dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zakresu bądź jakość zobowiązania/świadczenia

ofertowego, a więc wymagania, co do treść oferty, a nie wymagania co do jej formy, które również tradycyjnie są pomieszczane w SIWZ); a także możliwe być winno wskazanie i

wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta polega - co konkretnie w ofercie nie jest zgodne i w jaki sposób z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi

/ ustalonymi

fragmentami czy normami SIWZ".

Powyższe zaniechanie Zamawiającego, może być również odbierane jako zaniechanie ustalenia właściwego zakresu treści złożonej przez

VAN-TEC oferty. Zgodnie bowiem z

orzeczeniem KIO 2006/16 - wyrok KIO z dnia 03-11-2016 „zamawiający, w celu ustalenia

zgodności przedmiotu oferty z wymaganiami opisanymi w treści specyfikacji istotnych

6

warunków zamówienia ma wręcz obowiązek do ustalenia faktycznej treści oferty w oparciu o wszelkie dostępne mu informacje i źródła." Takiego ustalenia Zamawiający w przedmiotowej

sprawie zaniechał. Zamawiający zaniechał również wyegzekwowania celu dla jakiego wyodrębnił poszczególne pozycje w Arkuszu asortymentowo- cenowym. Jak wskazuje się w

orzecznictwie KIO 921/16 - wyrok KIO z dnia 14-06-2016 „Jeżeli zamawiający nazywa

poszczególne pozycje w formiarzu cenowym to po to, żeby znać w tym zakresie koszty wykonawców poszczególnych wykonawców."

Z kolei postawienie wymogu wyceny

poszczególnych pozycji kosztorysu wiąże się ewidentnie z koniecznością oceny sytuacji faktycznej, w której wykonawca wycenia pozycję na 0 zł.

W ocenie Odwołującego doszło w tym aspekcie również do nieprawidłowości i niezgodności/błędów w zakresie wyliczeń/obliczenia ceny

- trudno bowiem przyjąć, że

wartość 0zł w poszczególnych pozycjach potwierdza realność i zgodność celów Zamawiającego z punktu widzenia wymagań SWIZ i ponoszonego przez wykonawcę kosztu

za poszczególne wyodrębnione pozycje składowe. Jak słusznie wskazano w wyroku KIO

897/16 - wyrok KIO z dnia 09-06-2016 „Niezgodność treści oferty wyrażająca się w

niezgodności wyliczeń kosztorysu ofertowego z SIWZ jest niezgodnością merytoryczną, która w sytuacji kiedy brak było możliwości poprawy tej niezgodności, jako omyłki skutkuje

odrzuceniem oferty w oparciu o przepis art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.

Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.)." Poza tym, omawiany w niniejszym odwołaniu błędy charakteryzują się tym, że nie można ich poprawić, a zatem

powodują odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6) ustawy. Od omyłek rachunkowych, o których mowa w

art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy, różnią się tym, że nie mają

charakteru oczywistego. Nie są to więc z reguły błędy w działaniach matematycznych lub w przepisywaniu liczb, bo jako takie mogą zostać uznane za oczywiste omyłki. Tylko wtedy,

gdy brak jest elementu oczywistości, czyli gdy z działania matematycznego nie wiadomo, który jego składnik jest błędny (np. ilość czy cena jednostkowa) i w związku z tym nie

wiadomo, jak poprawić ten błąd, możemy mieć do czynienia z błędem w obliczeniu ceny na poziomie rachunkowym. W przeważającej jednak liczbie błąd ten pojawia się w

sytuacjach

ustalenia przez wykonawcę stanu faktycznego, wynikającego z dokumentów przedłożonych

przez zamawiającego (Dzierżanowski i in., Prawo zamówień). Podanie zbyt małych ilości w

stosunku do żądania wynikającego z SIWZ czy nieuwzględnienie w cenie wszystkich

elementów (np. podatku VAT), to typowe przykłady błędu w obliczeniu ceny lub kosztu. Jak słusznie wskazuje się w piśmiennictwie

(komentarz do art.89 red. Jaworska 2017, wyd. 2,

Legalis) „Ustalając wystąpienie tej przesłanki zamawiający zobowiązany jest do

sprawdzenia, czy cena oferty obliczona została w oparciu o prawidłowo ustalony przez

7

wykonawcę zakres wymagań, określony w postępowaniu w szczególności, czy uwzględnia wszystkie elementy cenotwórcze konieczne do prawidłowego wykonania zamówienia. W

zakresie kosztu weryfikacja powinna dotyczyć ujęcia w ofercie całkowitego kosztu nabycia

przedmiotu zamówienia i innych kosztów ponoszonych w trakcie cyklu życia, zgodnie z wymaganiami zamawiającego określonymi w SIWZ. Weryfikacja prawidłowości

wyliczenia

ceny lub kosztu powinna dotyczyć również prawidłowego rozumienia przez wykonawcę

powszechnie obowiązujących przepisów prawa, zwłaszcza mających wpływ na obliczenie ceny lub kosztu wykonania przedmiotu zamówienia, w szczególności ustawy z 9.5.2014 r. o

informowaniu o cenach towarów i usług (Dz.U. poz. 915 ze zm.) oraz przepisów podatkowych. Zatem z błędem w obliczeniu ceny lub kosztu oferty będziemy mieli do

czynienia w przypadku nieuwzględnienia (lub uwzględnienia w sposób nieprawidłowy) w

wyliczeniu ceny lub kosztu wszystkich elementów ceno lub kosztotwórczych, wynikających z

przepisów prawa oraz cech przedmiotu zamówienia, jego zakresu lub warunków realizacji. Do popełnienia błędu w obliczeniu ceny

lub kosztu dochodzi w wyniku błędnego rozpoznania

stanu prawnego lub faktycznego przez wykonawcę, wynikającego z przepisów prawa lub

wymagań określonych w SIWZ i przyjęcia nieprawidłowych podstaw dokonywanej kalkulacji, nie znajdujących uzasadnienia prawnego

lub w wymaganiach zamawiającego." Słuszność

twierdzeń Odwołującego potwierdzają również kolejne wymieniane przykładowo poniższe

orzeczenia. Zgodnie z wyrokiem KIO z 16.5.2013 r., KIO 990/13: "Ustawa nie definiuje przy

tym pojęcia "błąd w obliczeniu ceny“. Niemniej jednak przyjmuje się, iż błędem w obliczeniu ceny jest błąd polegający na przyjęciu niewłaściwych danych do jej obliczenia, wynikający

np. z nieprawidłowego ustalenia stanu faktycznego. Tak więc błąd w obliczeniu ceny oferty - jak słusznie podniósł zamawiający

- ma miejsce wówczas gdy wykonawca oblicza cenę

oferty inaczej, niż zostało to ustalone przez zamawiającego” oraz KIO 1643/14 - wyrok KIO z

dnia 26-08-2014 „Jeżeli wykonawca, mimo wytycznych zamawiającego podanych w treści

specyfikacji istotnych warunków zamówienia, obliczył cenę oferty w sposób błędny, to nawet

gdy jest to cena umowna, która nie będzie stanowiła rzeczywistego wynagrodzenia

wykonawcy za wykonanie przedmiotu zamówienia, oferta wykonawcy podlega odrzuceniu na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy.”

Ad. 2 Niezależnie od powyższej oceny istniejącego stanu faktycznego, odrębnej i

niezależnej analizie Zamawiający powinien poddać zasadność i możliwość zaoferowania w poszczególnych wyodrębnionych pozycjach ceny w wysokości 0 zł. Powyższe nabiera

zupełnie dobitnego znaczenia, jeśli weźmie się pod uwagę treść art. 90 ust. 1 w brzmieniu po nowelizacji przepisów prawa zamówień publicznych, które weszły w życie w dniu 28.07.2016

8

r. Zgodnie ze znowelizowaną treścią art. 90 ust. 1 „Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia

i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych

przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów. Nowelizacja wyraźny nacisk kładzie również na części składowe z punktu widzenia oceny

rażąco niskiej ich wartości w stosunku do przedmiotu zamówienia. Powyższe zestawienie formalnych wymogów wynikających z obowiązujących przepisów prawa oraz zaoferowanej

ceny w wysokości 0 zł w ofercie VAN-TEC dla poszczególnych wyodrębnionych części składowych determinuje konieczność podjęcia rozważań po stronie Zamawiającego i

podjęcia stosownych działań z punktu widzenia zaoferowania ceny poniżej kosztów wytworzenia. W szczególności już samo zaoferowanie w kilku pozycjach wyceny na

poziomie 0 zł powinno być zweryfikowane przez Zamawiającego. Zaniechanie w tym zakresie w oczywisty sposób stoi w sprzeczności z ww. przepisami. Potwierdzeniem

zasadności przedstawianych przez Odwołującego poglądów jest najnowsze orzecznictwo

KIO. I tak przykładowo w wyroku KIO 519/17 - z dnia 03-04-2017 wskazano: „W przepisie

art. 90 ust 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z

2015 r. poz. 2164 ze zm.) mowa jest o istotności części składowych ceny oferty dla tej ceny, chodzi więc o istotność z punktu widzenia cenotwórczego. Zasadne jest zatem odnoszenie

wartości danej części składowej do ceny ogółem." W konsekwencji, skoro Zamawiający wyodrębnia określone pozycji w Arkuszu Asortymentowo-

cenowym, wymaga jego

wypełnienia to obecnie nie może pomijać istotności wyceny tych pozycji na poziomie 0 zł. Powyższa wycena wymienionych powyżej pozycji cenotwórczych, może świadczyć o

konieczności odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy, czego zaniechał

Zamawiający w przedmiotowej sprawie.

Ad. 3

Jak słusznie wskazuje się w orzecznictwie „Oferowanie cen na nierealnie niskim poziomie, który świadczy o ich oderwaniu od jakichkolwiek realiów rynkowych, wyłącznie po

to aby wykorzystując matematyczne zależności otrzymać najwyższą punktację narusza dobre obyczaje kupieckie.”

KIO 2038/16 wyrok KIO z dnia 14-11-2016. Powyższe, słuszne

spostrzeżenie Izby ma o tyle istotne znaczenie, że zastosowanie przez wykonawcę VAN-

TEC nieuzasadnionej i nierealnie niskiej wartości 0 zł za usług i/pozycje nie będące wyrobem

medycznym, dla którego z zasady przyjmowana jest stawka podstawowa podatku VAT tj.

23% stawia w uprzywilejowanej pozycji tego wykonawcę i pozwala na osiągnięcie

nieuprawnionej przewagi w ramach kryteriów oceny ofert. Poza tym z punktu widzenia pkt

9

13.4 SIWZ i obowiązku doliczenia stosownej stawki podatku VAT do podanej w pozycjach

wyceny (0zł) - dla celów porównania ofert, powyższa sytuacja faktyczna nie doprowadzi do

realnej możliwości porównania tych kosztów, albowiem wynoszą one 0 zł i być może zostały przeniesione do innych pozycji. Po drugie samo ewentualne przeniesienie kosztów

niewycenionych pozycji do pierwszej z pozycji daje możliwość doliczenia przez tego

wykonawcę stawki 8% dla wszystkich kosztów i wyceny składających się na cenę oferty, co również w uprzywilejowany, ale

niezgodny z przepisami ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji preferuje tego wykonawcę. Ponadto zaniechanie Zamawiającego w zakresie dokonania oceny przedmiotowej sytuacji potwierdza nierówne traktowanie wykonawców,

którzy złożyli oferty w postępowaniu. Potwierdzeniem zasadności powyższych twierdzeń Odwołującego jest chociażby wyrok KIO 2380/16,

wyrok KIO z dnia 02-01-2017, w którym

wskazano, że „Wybieranie przez zamawiającego w toku oceny ofert, które postanowienia SIWZ będzie uwzględniał, a które nie, zwłaszcza w sytuacji, gdy w odniesieniu do części

ofert zamawiający uwzględnia wszystkie postanowienia SIWZ, a w odniesieniu do pozostałych ofert jedynie niektóre z nich, stanowi nierówne traktowanie wykonawców i godzi

w uczciwą konkurencję. Powołane zasady wymagają bowiem stosowania jednakowych miar, w tym przypadku postanowień SIWZ w całości, do wszystkich wykonawców biorących udział

w postępowaniu o udzielenie zamówienia." W konsekwencji ustalenie za realizację części wskazanych

pozycji wycenionych na 0 zł w

oderwaniu od czynników rynkowych, pracochłonności, rzeczywistych kosztów, jedynie w celu

uzyskania możliwie największej liczby punktów, które to działanie może eliminować

konkurentów sporządzających oferty w sposób należyty, zgodny z wymaganiami SIWZ, jest działaniem naruszających dobre obyczaje i przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji. W tym względzie tego rodzaju działanie VAN- TEC powinno być oceniane z

punktu widzenia treści art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wskazać przy tym należy, że jedną z przesłanek uznania działania

za czyn nieuczciwej konkurencji jest bowiem jego sprzeczność z dobrymi obyczajami (tak:

SN I CKN 89/01). Jednocześnie, w świetle postanowień art. 3 ww. ustawy, o naruszeniu

interesu innego przedsiębiorcy „można mówić wówczas, gdy na skutek działania

konkurencyjnego podjętego przez innego przedsiębiorcę nastąpi pogorszenie możliwości

zakupu lub zbytu potrzebnych mu lub zbywanych przez niego dóbr lub usług. W przypadku działań objętych klauzulą generalną, zawartą w

art. 3 ust. ZN KU, treść danego działania nie

ma znaczenia decydującego" (tak: SO w Poznaniu sygn.. akt. IX Gc 19/07. Powyższe

zasady potwierdza również stosowne orzecznictwo KIO. I tak przykładowo, należy wskazać na orzeczenie o sygn.. akt KIO 1934/12, w którym stwierdzono: „Odwołujący przypisując

poszczególnym z usług inne wartości niż rzeczywiście winny być im przypisane, tak

10

skonstruował cenę swojej oferty, że działanie to dało mu możliwość zdobycia przewagi konkurencyjnej i w konsekwencji pozwoliłoby na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.

(…) O ile działanie odwołującego nie wypełnia wprost przesłanek żadnego ze stypizowanych czynów nieuczciwej konkurencji, o których mowa w

art. 5-17 ustawy o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji to jednak nawet wtedy gdy kwestionowane zachowania nie

mieszczą się w hipotezie żadnego z wyspecyfikowanych przepisów, powstaje uzasadnienie dla ich oceny w świetle unormowań

art. 3 ust 1 ustawy określającego uniwersalną postać

czynu nieuczciwej konkurencji. W myśl art. 3 ust. 1 w/w ustawy czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub

narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Okolicznością przesądzającą o

naganności postępowania odwołującego w stopniu uzasadniającym zastosowanie powołanego przepisu jest więc „manipulowanie" proporcjami poszczególnych usług, a w

konsekwencji ich ceną i w konsekwencji ceną oferty, aby otrzymać przedmiotowe zamówienia- Ponieważ takie działanie zagraża niewątpliwie interesom innych wykonawców,

którzy prawidłowo skalkulowali ceny za poszczególne usługi, a więc zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego i znaleźli się w gorszej sytuacji podczas dokonywania oceny

ich ofert, niewątpliwym jest, że działanie odwołującego utrudniło im dostęp do rynku, mimo zaoferowania wykonywania usługi zgodnie z

wymogami SIWZ." Powyższy, co prawda

obszerny cytat, w pełni oddaje tło powstałej sytuacji faktycznej w przedmiotowym postępowaniu. W ocenie Odwołującego, Zamawiający zaniechał rozważań i działań w wyżej

wymienionym kontekście.

Ad. 4

W konsekwencji powyższych wywodów, również informacja o dokonaniu wyboru

VAN-TEC jako oferty najkorzystniej w pakiecie nr 2, była nieprawidłowa i powinna być

zmieniona.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron na podstawie zebranego

materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron Krajowa Izba Odwoławcza

ustaliła i zważyła, co następuje:

I.

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi

art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164 ze zm.;

dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone

11

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 24 listopada 2017 roku oraz została przekazana

w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co potwierdziły Strony

postepowania odwoławczego na posiedzeniu z ich udziałem.

II.

Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy– Środki

ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi

konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego

zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez

zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu

danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.

Izba nie podziela stanowiska prezentowanego przez Zamawiającego odnośnie braku interesu we wniesieniu odwołania przez Odwołującego. Izba wskazuje, że legitymacja

do wniesienia odwołania warunkowana jest koniecznością poszukiwania ochrony prawnej

przed nieuzasadnionym pozbawieniem udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego lub uzyskania takiego zamówienia. Odwołanie stanowi środek ochrony prawnej

skierowany na zmianę sytuacji wykonawcy w danym postępowaniu. Wykonawca ubiegający

się o to zamówienie, który złożył ofertę oraz odwołanie jest podmiotem realizującym tego

typu zamówienia. Podniesienie przez Zamawiającego, że Odwołujący nie posiada interesu

we wniesieniu odwołania wskazuje na brak zrozumienia po stronie Zamawiającego

mechanizmów ustawy Prawo zamówień publicznych. Ustawodawca zagwarantował

wykonawcy możliwość poszukiwania ochrony swoich praw, a przesłanka interesu i szkody

rozpatrywana jest na dzień wniesienia odwołania. Przyszłe, niepewne, nieistniejące na dzień

wniesienia odwołania zdarzenia nie mogą stanowić skutecznego uzasadnienia stanowiska

Zamawiającego. W ocenie Izby na dzień wniesienia odwołania Odwołujący wykazała

spełnienie przesłanek z art. 179 ust. 1 ustawy.

III.

Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy, Izba uwzględnia odwołanie,

jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ

na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny podniesionych

w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska Stron przedstawione na rozprawie

stwierdziła, że odwołanie należało uwzględnić.

12

IV.

Na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan

rzeczy ustalony w toku postępowania. Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i

uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia

faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub

odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą

przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania

obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie

faktów, z których wywodzą skutki prawne.

Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że postępowanie przez Izbą stanowi postępowanie

kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty tego postępowania wynika, że spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą

określone skutki prawne.

Powołując w tym miejscu regulację art. 14 ustawy do czynności podejmowanych przez

zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy

ustawy nie stanowią inaczej przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia

faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne należy wskazać, że

właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego

wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez

stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie

ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei

incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto

zaprzecza).

Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze jest odrębnym od postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego postępowaniem, które ma na celu rozstrzygnięcie

Stronami sporu. W odwoławczego powstałego pomiędzy trakcie postępowania

to Odwołujący kwestionuje podjęte przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny ofert

i wykonawców w postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem

określonych działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ustawy to na Odwołującym

ciąży ciężar dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe. Izba wskazuje

13

w tym miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009 roku sygn. akt

X Ga 32/09, w którym to orzeczeniu Sąd wskazał między innymi Ciężar udowodnienia

takiego twierdzenia spoczywa na tym uczestniku postępowania, który przytacza twierdzenie

o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu zaprzecza (…)

V.

Izba działając zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy, podaje podstawy prawne

z przytoczeniem przepisów prawa odnośnie rozstrzygnięcia zarzutów odwołania

podnoszonych przez Odwołującego: 

art. 7 ust. 1 ustawy – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o

udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i

równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i

przejrzystości,

 art. 87 ust. 1 ustawy – W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać

od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest

prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej

oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej

treści. 

art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy –

Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…)

2) jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z

zastrzeżeniem art. 87 ust.2 pkt 3, 3) jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,

4) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, (…)

6) zawiera błąd w obliczeniu ceny lub kosztu

 - art. 90 ust. 1 ustawy - Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części

składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą

wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia

zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi

z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym

złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w

zakresie:

14

o 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań

technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia

dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów

pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od

minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej,

ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o

minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016

r. poz. 1265);

o 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.

o 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu

społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest

zamówienie;

o 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;

o 5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.

 art. 91 ust. 1 ustawy – Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie

kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

W ustawie z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z

2003 roku nr 153 poz. 1503 ze zmianami, dalej: ustawa uznk):

Art. 3 ust. 1 uznk - Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub

dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.

VI.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę

dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie, a także

stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu.

Zamawiający złożył pismo z dnia 8 grudnia 2017 roku „Odpowiedź Zamawiającego

na odwołanie” wraz z załączonymi dokumentami – Izba dopuściła dowody załączone przez

Zamawiającego do wymienionego pisma.

VII.

W zakresie poszczególnych zarzutów odwołania:

15

Izba wskazuje, że stan faktyczny sprawy przedstawiony przez Odwołującego

w uzasadnieniu odwołania odzwierciedla oświadczenia złożone w ofercie Van-Tec Medical

s.r.o. z siedzibą w Ostrawie, Republika Czeska (dalej: Van-Tec) oraz czynności dokonywane

w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego przez Zamawiającego.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z uwagi na zaniechanie

odrzucenia oferty Van-Tec Izba uznała zarzut za niezasadny.

Obowiązkiem Zamawiającego jest prowadzenie postępowania o udzielnie zmówienia

publicznego wobec wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu

z poszanowaniem zasad zamówień publicznych oraz w zgodzie z obowiązkami nałożonymi

przez ustawę na Zamawiającego. Izba wskazuje, że ustawa zobowiązując Zamawiających

zgodnie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy do odrzucenia oferty o ile jej treść nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia

(dalej: SIWZ), odrzucenie oferty, biorąc pod

uwagę dodatkowo zastrzeżenie jakie uczynił ustawodawca, nie może nastąpić z powodów

formalnych, błahych nie wpływających na treść złożonej oferty oraz nie może nastąpić, gdy

Zamawiający ma możliwość poprawienia błędów jakie zawiera oferta. Wskazać należy, że o

zgodności treści oferty z treścią SIWZ przesądza ich porównanie. Niezgodność treści oferty z

treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia należy oceniać z uwzględnieniem

pojęcia oferty zdefiniowanego w art. 66 Kodeksu cywilnego, czyli niezgodności oświadczenia

woli wykonawcy z oczekiwaniami Zamawiającego w odniesieniu do merytorycznego zakresu

przedmiotu zamówienia – w przedmiotowym postępowaniu. Izba podkreśla, że należy mieć

na uwadze, że niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków

zamówienia – która to stanowi obligatoryjną przesłankę odrzucenia oferty z postępowania

o udzielenie zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy – zachodzi, gdy

zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada pod

względem przedmiotu zamówienia albo sposobu wykonania przedmiotu zamówienia

ukształtowanym przez Zamawiającego i zawartym w SIWZ wymaganiom lub również w

sytuacji, gdy dany wykonawca nie złożył oferty bowiem nie złożył oświadczenia o treści,

która stanowiłaby odpowiedź na określone przez SIWZ wymagania. Złożona w postępowaniu

oferta może być niezgodna z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SWIZ, a

przyczyna tej niezgodności może być wszelaka.

Należy mieć również na uwadze, że dokonując oceny oferty złożonej w postepowaniu

o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający posiada uprawnienia wynikające

z poszczególnych przepisów ustawy, ale i obowiązki jakie nakłada na niego ustawodawca –

16

jednakże realizacja tych prerogatyw musi mieścić się w granicy obowiązującego przepisu

prawa. Właśnie takim przepisem jest art. 87 ustawy, gdzie ustawodawca przyznał

Zamawiającemu prawo ale i nałożył na Zamawiającego obowiązek. W myśl art. 87 ust. 1

ustawy zostało ukształtowane prawo Zamawiającego do żądania w trakcie badania i oceny

ofert od wykonawcy wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Biorąc pod uwagę,

że ustawodawca nie wiąże skutku w postaci konieczności odrzucenia z postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego oferty wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień

nie można mówić o bezwzględnym obowiązku wzywania wykonawców do składania

wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Jednakże nie można pominąć w tym miejscu

obowiązku, jaki ciąży na Zamawiającym, czyli rzetelnego przeprowadzenia postępowania

o udzielnie zamówienia. Dokonując zestawienia uprawnienia wezwania wykonawcy

do złożenia wyjaśnień w zakresie treści złożonej oferty oraz należytej oceny ofert wydaje się słusznym, że regulacja art. 87 ust. 1 powinna być rozpatrywana w kategoriach kompetencji

Zamawiającego – czyli prawa Zamawiającego do żądania wyjaśnień jednakże połączonego

z obowiązkiem zażądania tychże wyjaśnień celem wypełnienia obowiązku przeprowadzenia

oceny ofert w sposób staranny i należyty. Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że

Zamawiający korzystając z tego uprawnienia (art. 87 ust. 1) wyjaśnia złożone przez

wykonawcę oświadczenie woli – czyli treść oferty. Wyjaśnienie treści oferty stanowi swoiste

,,narzędzie’’ Zamawiającego, dzięki któremu ma możliwość pozyskania dodatkowych

informacji, co w przypadkach wątpliwości pozwala mu na należytą ocenę sytuacji (oferty).

Zamawiający może zwrócić się o wyjaśnienie do wykonawcy nie tylko wtedy, gdy

ma wątpliwości w zakresie rzetelności złożonej oferty; Zamawiający może skorzystać

w każdym przypadku z tego uprawnienia, po to by dokonany wybór był poprawny oraz

by dokonanie wyboru było przejrzyste i czytelne.

W rozpoznawanej sprawie Zamawiający prawidłowo dokonał oceny oferty Van-Tec pod

kontem jej zgodności z treścią SWIZ. Oświadczenie złożone w załączniku - Arkusz

asortymentowo-cenowy w wierszach 2-4 było jednoznaczne, a mianowicie wykonawca podał

dla tych pozycji stawkę 0 zł za realizacje przedmiotu zamówienia, nie pominął tym samym

tych pozycji w ww. arkuszu. Potwierdzenie zaoferowania realizacji świadczeń określonych w

Arkuszu asortymentowo-cenowym znajduje się również w załączniku zawierającym opis

przedmiotu zamówienia, gdzie wykonawca w wierszu 1.28 potwierdził realizację integracji

dostarczonego w ramach zamówienia urządzenia z posiadanymi przez Zamawiającego

serwerami. W ocenie Izby nie doszło również do naruszenia przez Zamawiającego przepisu

art. 87 ust. 1 ustawy, podkreślenia wymaga, że Odwołujący nie wykazała jakie okoliczności

17

powinny były spowodować po stronie Zamawiającego wezwanie do złożenia wyjaśnień

w zakresie zaoferowanego świadczenia, Izba podkreśla, że wezwanie wykonawcy

do złożenia wyjaśnień w postępowaniu stanowi uprawnienie Zamawiającego, z którego

korzysta w sytuacji, gdy dana treść oferty jest niejasna, niezrozumiała dla Zamawiającego.

Nie można uznać za prawidłową argumentację Odwołującego sprowadzającą się

do utożsamianie niezłożenia oświadczenia (niezaoferowaniem) z faktem wpisania

w wierszach 2-4 Arkusza asortymentowo-cenowego kwoty 0 zł. Podanie prze wykonawcę

Van-Tec w wierszach 2-4 kwoty 0 zł stanowi oświadczenie wykonawcy co do przedmiotu

zawartego w tych wierszach Arkusza asortymentowo-cenowego, którym to wykonawca

potwierdził zaoferowanie tego przedmiotu zamówienia. W obliczu powyższego nie sposób

uznać by wykonawca Van-Tec nie złożył oferty w przedmiotowym zakresie, tym samym

zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy oraz art. 87 ust. 1 ustawy nie potwierdził się.

W zakresie podnoszonego zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy, tj. błędu w

obliczeniu ceny oferty Izba w pierwszej kolejności wskazuje, że zgodnie z art. 2 pkt 1 ustawy

przez zamówienie publiczne należy rozumieć umowy odpłatne zawierane pomiędzy

wykonawcą, a Zamawiającym, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane.

Dla rozstrzygnięcia o zarzutach rozpoznawanego odwołania skoncentrować należy

rozważana na pojęciu umowy odpłatnej. W doktrynie prawa cywilnego przyjmuje się, że

odpłatną czynnością prawną jest taka czynność, na podstawie której każda ze stron uzyskuje

jakąś korzyść majątkową. Zatem odwołując się do definicji zamówienia publicznego można

stwierdzić, że jest ono umową zawieraną między Zamawiającym a wykonawcą, w wykonaniu

której korzyść majątkową otrzymują zarówno Zamawiający - na jego rzecz wykonawca

realizuje usługę, dostawę lub robotę budowlaną, jak i wykonawca - najczęściej w postaci

zapłaty lub w innej, niekonieczne pieniężnej, formie (usługi, rzeczy, wierzytelności, inne

prawa) mającej wartość majątkową. W ocenie Izby wykonawca oferujący realizację

zamówienia winien w przedmiotowej sprawie wycenić wszystkie z pozycji zawartych w

załączniku Arkusz asortymentowo-cenowy tj. w wierszach 2-4 również. Izba podkreśla, że

wykonawca Van-Tec wpisał 0 zł w tych pozycjach, natomiast zgodnie ze stanowiskiem

zaprezentowanym w dokumentach złożonych wraz ze zgłoszeniem przystąpienia

do postepowania odwoławczego znajdujących się w aktach sprawy odwoławczej wynika,

że koszty w tym zakresie pokryje podmiot zewnętrzny (zapłaci wszystkie wydatki za firmę

Van-Tec zawierające: transport z USA do Polski, opłaty związane z instalacją, testy

dozymetryczne, szkolenie z systemu XPERT80). Zamawiający w trakcie rozprawy podniósł,

18

że jest to świadczenie nieodpłatne na rzecz Zamawiającego. Ustawa Prawo zamówień

publicznych nie przewiduje sytuacji, w której dane zamówienie, lub cześć danego

zamówienia stanowi nieodpłatne świadczenie na rzecz Zamawiającego. Słusznie wskazał

Odwołujący, że przyjmując za prawidłowe takie działanie mogłoby dojść do zgoła

kuriozalnych sytuacji, w których główna część zamówienia - tak jak w rozpoznawanym

przypadku aparat rentgenowski z detektorem cyfrowym dedykowany do patomorfologicznej

radiografii tkanek - byłaby ofertowany Zamawiającemu nieodpłatnie jako, jak to wskazał

Zamawiający, świadczenie nieodpłatne. Taka interpretacja zamówienia publicznego nie

znajduje uzasadnienia w warunkach ustawy. Oświadczenie Zamawiającego przedstawione

na rozprawie potwierdza również, że część zamówienia określona w wierszu 2-4 w

załączniku Arkusz asortymentowo-cenowy - skoro stanowi świadczenie nieodpłatne -

nie została uwzględniona przy obliczaniu przez wykonawcę ceny oferty.

Natomiast podkreślenia wymaga, że określone przez Zamawiającego wymaganie w zakresie

wykonania na zlecenie i koszt wykonawcy pomiarów dozymetrycznych przez Państwową

Inspekcję Sanitarną rodzi realne kwoty jakie wykonawca będzie zobowiązany ponieść w

trakcie realizacji przedmiotowego zamówienia. Zamawiający wskazał w trakcie rozprawy, że

ceny pomiarów dozymetrycznych przez Państwową Inspekcję Sanitarną wahają się od 500

do 1850 zł w różnych ofertach. Izba wskazuje, że również przeprowadzenie testów

odbiorczych aparatur zgodnie z wymaganiami określonymi w ustawie Prawo atomowe

wymaga nakładów finansowych, co potwierdza choćby oświadczenie załączone do

zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego, z którego wynika, że koszty te

pokryje producent aparatu. To z kolei w sposób jednoznaczny potwierdza, że koszty te

istnieją i są realne, tak samo jak koszty integracji aparatu z istniejącym u Zamawiającego

archiwum PACS Impax6 firmy Agfa i serwerem DICO Worklist firmy Asseco do pokrycia

których również zobowiązał się producent urządzenia. W zakresie ww. kosztu integracji

aparatu z istniejącym u Zamawiającego archiwum i serwerem Izba wskazuje również, że nie

można uznać za zasadną argumentację Zamawiającego, że nie było potrzeby uzyskania od

podmiotów Agfa i Asseco jakichkolwiek ofert ponieważ Zamawiający jest w posiadaniu

niezbędnych narzędzi umożliwiających dostępy do systemów. Izba zaznacza, że taka

argumentacja pojawiła się w trakcie rozprawy lecz nie wskazał Zamawiający postanowień

SWIZ, które by potwierdzały wyżej prezentowane stanowisko. Niemniej każda integracja

wymaga działania ze strony podmiotu jej dokonującej niezależnie czy dokonuje tego

samodzielnie czy też przy współdziałaniu innych podmiotów wyspecjalizowanych w danych

czynnościach, a to zawsze zamyka się w określonej cenie za podejmowane działania.

19

Zaznaczyć również warto w tym miejscu, że z oświadczenia załączonego do zgłoszenia

przystąpienia do postępowania odwoławczego jednoznacznie wynika, że realizacja

zamówienia w ww. zakresie tj. w wierszu 2-4 w załączniku Arkusz asortymentowo-cenowy

powoduje realne wydatki. Dodatkowo należy wskazać, że przy wycenie aparatu w przypadku

wykonawcy Van-Tek została podana 0% podatku VAT ze względu na dostawę aparatu z

zagranicy.

Zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy oferta podlegać winna odrzuceniu, jeżeli zawiera

błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Należy zaznaczyć jednocześnie, że ustawa nie definiuje

pojęcia "błąd w obliczeniu ceny", niemniej przyjmuje się w orzecznictwie, że błędem w

obliczeniu ceny jest błąd polegający na przyjęciu niewłaściwych danych do jej obliczenia.

Pod pojęciem błędu w obliczeniu ceny należy rozumieć każdy inny niż oczywista omyłka

rachunkowa, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, błąd w obliczeniu ceny. Błędem takim

w szczególności będzie zastosowanie niewłaściwych jednostek miary,

niewłaściwych ilości, zakresu czynności, pominięcie wyceny czy też przyjęcie niewłaściwej

stawki podatku VAT. Błąd w obliczeniu ceny jest błędem co do prawidłowego ustalenia stanu

faktycznego, a nie wadliwie od strony technicznej wykonaną czynnością obliczenia ceny.

W rozpoznawanej sprawie wykonawca Van-Tec nie wycenił przedmiotu zamówienia

w wierszu 2-4 w załączniku Arkusz asortymentowo-cenowy wpisując 0 zł, choć zgodnie

z postanowieniami SWIZ wymagane było od wykonawców uwzględnienie w cenie wszystkich

kosztów związanych z realizacją zamówienia, a co istotne kwoty (ceny) dla poszczególnych

wierszy 2-4 załącznika Arkusza asortymentowo-cenowego są realne, bowiem ich poniesienie

zostało zagwarantowane przez inny podmiot niebędący stroną postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego. Wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia, to również te

określone w wierszach 2-4 załącznika Arkusz asortymentowo-cenowy, bowiem Specyfikacja

Istotnych Warunków Zamówienia wraz z załącznikami stanowi w całości dokumentację

postępowania, a formularze stworzone przez Zamawiającego w odniesieniu do oferowanych

cen są spójne z regułami zawartej w opisie sposobu obliczenia ceny. Zamawiający

ukształtowała wymagania w zakresie wyceny poszczególnych pozycji w Arkuszu

asortymentowo- cenowym wskazując w sposób jednoznaczny, że to na koszt wykonawcy

maja być zrealizowane określone testy czy pomiary, tym samym Zamawiający w sposób

jednoznaczny określił, że koszty te stanowią koszty ponoszone przez wykonawcę i są

elementem obliczenia ceny oferty. Dokument ten – SWIZ wraz z załącznikami - musi być

czytany wspólnie tworzy on bowiem całość, a inaczej wypaczony został by sens tworzenia

dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienie publicznego. Wykonawca Van-Tec

20

odstąpił od dokonania obliczenia ceny oferty zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, nie

wycenił przedmiotu zamówienia zawartego w wierszach 2-4 załącznika Arkusz

asortymentowo-cenowy, tym samym popełnił błąd w obliczeniu ceny, który nie daje się

poprawić.

Izba uznała, że doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 89 ust. 1

pkt 3 ustawy w związku z art. 3 ust. 1 ustawy z.n.k. w zakresie oceny oferty złożonej przez

Van-Tec zawierających w poszczególnych wierszach 2-4 załącznika Arkusza

asortymentowo-cenowego wycenę 0 zł , a w konsekwencji uznanie przez Zamawiającego

oferty w tym zakresie jako świadczenia nieodpłatnego. Takie działanie wykonawcy Van-Tec

należy uznać za nieuprawnione mając na uwadze odpłatny charakter umów zawieranych w

wyniku przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a w

konsekwencji należy określić, że było to działanie sprzeczne z prawem, dobrymi obyczajami

i naruszające interes innych przedsiębiorców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Nie

sposób bowiem uznać, że profesjonalny wykonawca nie dostrzega regulacji ustawowych

stanowiących o istocie zamówienia publicznego, charakterze odpłatnej umowy obejmującej

przedmiot zamówienia, a nie tylko jego część. Zaznaczyć należy w tym miejscu, że Uznanie

konkretnego czynu za czyn nieuczciwej konkurencji wymaga bowiem ustalenia na czym

określone działanie polegało oraz zakwalifikowania go jako konkretnego deliktu ujętego w

rozdziale 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji albo deliktu nieujętego w tym

rozdziale, lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 tejże ustawy (wyrok Sądu

Najwyższego z dnia 22.10.2002 r., II CKN 271/01, OSNC 2004, nr 2, poz. 26). Sąd

Najwyższy w wyroku z 9 grudnia 2011 roku sygn. akt III CSK 120/11 wskazał, że art. 3 ust. 1

u.z.n.k., jak trafnie podnosi się w literaturze oraz w judykaturze (por. m.in. wyroki SN: z dnia

26 listopada 1998 r., I CKN 904/97, OSNC 1999, nr 5, poz. 97, z dnia 9 maja 2003 r., V CKN

219/01, OSP 2004, nr 7, poz. 54, z dnia 30 maja 2006 r., I CSK 85/06, OSP 2008, nr 5, poz.

55), pełni niewykluczające się trzy funkcje, określane powszechnie jako funkcja definiująca,

uzupełniająca i korygująca.

Pierwsza polega na określeniu, a więc na zdefiniowaniu czynu nieuczciwej konkurencji.

Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami,

jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Nie narusza

to zasadniczo stypizowanych, konkretnych czynów nieuczciwej konkurencji, które zostały

zawarte w art. 5-17 u.z.n.k. (a przykładowo wymienione w art. 3 ust. 2 u.z.n.k.) i wskazanych

tam definicji, lecz – jako klauzula generalna – pozwala na ich właściwe odczytanie. Funkcja

21

uzupełniająca polega na uzupełnieniu katalogu czynów nieuczciwej konkurencji, nie jest

bowiem możliwe skatalogowanie i stypizowanie wszystkich zachowań, które mogą być

zakwalifikowane jako naruszające zasady uczciwego obrotu, dlatego takie zachowania, które

nie podpadają pod hipotezy przepisów rozdziału drugiego ustawy, ale są sprzeczne

z prawem lub dobrymi obyczajami i przy tym zagrażają lub naruszają interes innego

przedsiębiorcy lub klienta, również stanowią czyn nieuczciwej konkurencji określony w art. 3

u.z.n.k. Funkcja korygująca polega na tym, że w sytuacji, w której zachowanie podpada

pod hipotezę któregoś z przepisów rozdziału 2 ustawy, ale nie jest to zachowanie sprzeczne

z prawem lub dobrymi obyczajami, to nie jest czynem nieuczciwej konkurencji. Niewątpliwie

w rozpoznawanej sprawie stykamy się z funkcją uzupełniającą art. 3 ust. 1 ustawy z.n.k.

Sąd Najwyższy w wyroku z 30 maja 2006 roku sygn. akt I CSK 85/06 wskazał, że Trzeba

podkreślić, że termin „czyn nieuczciwej konkurencji” jest pewnym skrótem myślowym, pod którym – jak wskazuje się w doktrynie

- kryje się wiele, często znacznie

różniących się od siebie, zachowań przedsiębiorców. Treść klauzuli wskazuje na te

cechy, które pozwalają na wyodrębnienie zachowań interesujących z punktu widzenia

celu ustawy, wyłożonego w jej art. 1. Tym samym w konsekwencji brak realnej wyceny

oferowanych elementów zamówienia w poszczególnych wierszach 2-4 załącznika Arkusza

asortymentowo-cenowego przez podanie 0 zł powoduje, że wykonawca ten „staje poza

konkurencją” z innymi wykonawcami ubiegającymi się o zamówienie i realnie wyceniającymi

wszystkie elementy składowe przedmiotu zamówienia stanowiące w konsekwencji ofertę,

czyli takie działanie Van-Tec grozi i narusza innym przedsiębiorcom/wykonawcom

składającym oferty w tym postepowaniu. Bezprawność w działaniu stanowi o przyjęciu,

że doszło do popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji, natomiast bezprawność jest cechą

działania charakteryzuje tym, że polega ono na sprzeczności z normami prawa lub zasadami

współżycia społecznego. Podkreślenia wymaga także, że nie jest konieczne do

zakwalifikowania czynu nieuczciwej konkurencji istnienie winy w sensie umyślnego działania

czy niedbalstwa (Ewa Nowińska, Miach du Vall „Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji. Komentarz”). W ocenie Izby działanie wykonawcy Van-Tec, będącego

niewątpliwie profesjonalistą na rynku stanowiącym przedmiot zamówienia - profesjonalisty

obowiązanego do należytego działania - polegające wycenieniu pozycji w poszczególnych

wierszy 2-4 załącznika Arkusza asortymentowo-cenowego na 0 zł stanowiło działanie

sprzeczne z dobrymi obyczajami. Przepis art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji odróżnia sprzeczność z prawem (bezprawność w sensie ścisłym) od

sprzeczności z dobrymi obyczajami. (…). Bezprawnymi w sensie szerszym są więc jedne i

22

drugie czyny. Dla uznania konkretnego działania lub zaniechania za czyn nieuczciwej

konkurencji wystarczy, jeżeli narusza on prawo lub dobre obyczaje (…), jeżeli jednocześnie

jest szkodliwy, tzn. zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub przedsiębiorców

albo klienta lub klientów (Szwaja J., Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Komentarz, 2006). Pojęcie „dobre obyczaje” jest, jak podkreślają komentatorzy, pojęciem

nieostrym i dopiero w konkretnych sytuacjach można mu przypisać określone treści. W

literaturze przedmiotu podkreśla się, że dobre obyczaje nie są normami prawnymi, lecz

normami postępowania, podobnie jak zasady współżycia społecznego (…) oraz ustalone

zwyczaje(…) które powinny być przestrzegane zarówno przez osoby fizyczne jak i podmioty

(jednostki organizacyjne) prowadzące działalność gospodarczą (Ewa Nowińska, Michał du

Vall, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, 2010).

W zakresie zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Izba wskazuje, że w

rozpoznawanej sprawie Zamawiający nie wzywał wykonawcy Van-Tec do składania

wyjaśnień w trybie art. 90 ustawy. Ustawodawca w art. 90 ust. 1 ustawy wskazał, że

Zamawiający wzywa wykonawców do składania wyjaśnień w sytuacji, gdy zaoferowana cena

lub koszt, lub ich istotne części składowe wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu

zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu

zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych

przepisów Z tej części przepisu wynika jednoznacznie, że to cena oferty lub koszt albo ich

istotna część składowa ma wydawać się rażąco niska i budzić wątpliwości Zamawiającego,

aby wzywał on do złożenia wyjaśnień. Warto w tym miejscu podkreślić, że w wyniku

nowelizacji z czerwca 2016 roku przepis ten uległ zmianie, jego treść uzupełniono koszt i

istotne części składowe kosztu lub ceny. Podkreślenia wymaga, że to każdorazowo

Zamawiający rozważa czy zachodzą podstawy do żądania tychże wyjaśnień, a obowiązek

taki zachodzi po stronie Zamawiającego dopiero wówczas, gdy Zamawiający poweźmie

wątpliwość co do tego, czy cena nie jest rażąco niska (porównaj: Wyrok SO w Katowicach z

dnia 30 stycznia 2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07). Zamawiający samodzielnie decyduje, czy

zwrócić się do wykonawcy o wyjaśnienia w konkretnej sytuacji, należy pamiętać, że obecnie

Zamawiającemu musi „wydawać się”, że zaoferowana cena jest rażąco niska i jednocześnie

musi „budzić wątpliwość” Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu

zamówienia za tą zaoferowaną cenę. Pierwszą z przesłanek należy rozpatrywać w

kontekście uprawnienia Zamawiającego, jednakże uprawnienia z którego Zamawiający nie

może korzystać swobodnie i które musi odnosić do danego postępowania

23

o zamówienie rozpoznawanego w danych realiach rynkowych, to nie może „wydawać się”

Zamawiającemu pozornie co do istnienia, bądź pozornie nie „wydawać się”. Pierwsza

z przesłanek stanowiących podstawę zwrócenia się Zamawiającego do wykonawcy

o złożenie wyjaśnień, w tym dowodów, w zakresie zaoferowanej ceny oferty zaistnieć musi

wespół z drugą przesłanką tj. zaoferowana cena musi budzić wątpliwości Zamawiającego

tzn.: że zamówienie nie zostanie wykonane zgodnie z przedmiotem tego zamówienia

wskazanym w SIWZ, że zamówienie nie zostanie wykonane zgodnie z bezwzględnie

obowiązującymi przepisami prawa jak również że zamówienie nie zostanie wykonane

zgodnie z zasadami sztuki zawodowej np.: przy użyciu odpowiednich nakładów sprzętowych,

osobowych, czasowych z zachowaniem określonych standardów.

Izba podkreśla, że na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy - Odwołujący powinien był wykazać

spełnienie wcześniej opisanych przesłanek, dowieść, że cena lub koszt lub ich istotne części składowe powinny wydawać się rażąco niskie Zamawiającemu w stosunku do przedmiotu

zamówienia i budzić jego wątpliwości. W ocenie Izby Odwołujący nie uzasadnił zaistnienia

przesłanek, które skutkowałyby koniecznością wezwania wykonawcy Van-Tec do złożenia

stosownych wyjaśnień w oparciu o art. 90 ust. 1 ustawy. Odwołujący, choć sam odwołał się

w uzasadnieniu swojego odwołania do orzeczenia Izby jednocześnie cytując jego fragment

to nie udźwignął ciężaru w dowiedzeniu istotności części składowych do których referował w

swojej argumentacji. Nie wykazał istotności części składowych ceny oferty dla tej ceny jako

istotności z punktu widzenia cenotwórczego. Pominął w zupełności w swojej argumentacji

odniesienie istotności wartości danej części składowej ceny oferty do ceny oferty ogółem.

Samo uzasadnienie stanowiska tym, że Zamawiający przygotował dany Arkusz

asortymentowo-cenowy o określonej strukturze nie przesadza o istotności wartości danej

części składowej ceny oferty do ceny oferty ogółem, a stanowi jedynie pewne określone

przez Zamawiającego rozwiązanie pozwalające na ujawnienie cen za poszczególne części

składowe ceny oferty. Izba nie podzieliła stanowiska prezentowanego przez Odwołującego i

uznała zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy za niezasadny.

Izba wskazuje również, że zarzut niewezwania wykonawców do złożenia wyjaśnień w

postępowaniu w trybie art. 90 ustawy jest innym zarzutem niż zaniechanie odrzucenia oferty

na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy. Podkreślić bowiem należy, że każda czynność

Zamawiającego związana z ewentualnym odrzuceniem oferty wykonawcy z powody rażąco

niskiej ceny, uwzględniając w tym zakresie zarówno przepisy prawa (art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz

art. 90 ust. 1-3 ustawy Pzp), orzecznictwo KIO, sądów okręgowych, jak też TS UE, powinna

być poprzedzona przeprowadzeniem przez niego procedury weryfikacji ceny ofertowej przez

24

złożenie wyjaśnień przez wykonawcę. Nadal pozostaje aktualne stanowisko przedstawione

w wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie z 8 kwietnia 2009 roku, sygn. akt XII Ga 59/09 w

którym czytamy: Skorzystanie z określonej w art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. sankcji musi zostać

poprzedzone żądaniem wyjaśnień od oferenta w trybie art. 90 p.z.p.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 91 ust 1 ustawy Izba nie stwierdziła dokonania

wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie innych, niż określone w Specyfikacji Istotnych

Warunków Zamówienia kryteriów oceny ofert. Odwołujący nie podniósł żadnych okoliczności

faktycznych wskazujących na nieprawidłowość dokonania oceny ofert w kontekście

ustalonych kryteriów oceny ofert, czyli zastosowania bądź niezastosowania przez

Zamawiającego ustalonych kryteriów oceny ofert.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.

9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i 5 ust. 3

pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zmianami).

Przewodniczący: ……………………………

25