KIO 2428/17

Sygn. akt: KIO 2428/17

WYROK

z dnia 4 grudnia 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ernest Klauziński

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 grudnia 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 listopada 2017 r. przez Odwołującego: Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe PORTAL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

z siedzibą w Gdańsku, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Uniwersytet Gdański z siedzibą w Gdańsku,

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu – Uniwersytetowi Gdańskiemu

z siedzibą w Gdańsku:

1.1 unieważnienie czynności odrzucenia ofert Odwołującego Przedsiębiorstwo

Handlowo-Usługowe PORTAL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

z siedzibą w Gdańsku

1.2 nakazuje Zamawiającemu dokonanie ponownego badania i oceny oferty

Odwołującego.

1

2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego: Uniwersytet Gdański z siedzibą

w Gdańsku i:

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr

(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe PORTAL Spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku tytułem wpisu od odwołania,

2.2 zasądza od Zamawiającego na rzecz wykonawcy Przedsiębiorstwo Handlowo-

Usługowe PORTAL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku kwotę

7 988 zł 29 gr (słownie: siedem tysięcy dziewięćset

osiemdziesiąt osiem złotych 29/100) stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów dojazdu, noclegu oraz doręczeń związanych z wniesionym odwołaniem.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.

Przewodniczący:…………………………..……………

2

Sygn. akt KIO 2428/17

Uniwersytet Gdański z siedzibą w Gdańsku (dalej: „Zamawiający”) prowadzi

w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia

2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t. ze zm.), zwanej dalej

Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na sukcesywną dostawę środków

czystości dla Uniwersytetu Gdańskiego, znak sprawy A 120-211-98/17/SS, zwane dalej

„Postępowaniem”. Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach

wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało

opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 17 sierpnia 2017 r. pod nr 572971-

N-2017.

W dniu 20 listopada 2017 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe PORTAL

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku (dalej „Odwołujący”), wniósł

odwołanie, w którym zaskarżył odrzucenie jego oferty jako nieodpowiadającej treści

specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej SIWZ).

Zaskarżonym działaniom i zaniechaniom Odwołujący zarzucił naruszenie:

1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego jako

niezgodnej z treścią SIWZ.

2. Art. 7 ust. 1 Pzp przez nieprzestrzeganie zasad uczciwej konkurencji i równego

dostępu wykonawców do zamówienia.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1. Unieważnienie czynności odrzucenia oferty,

2. Powtórzenie czynności oceny ofert,

3. Obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania.

3

W dniu 15 listopada 2017 r. Odwołujący został zawiadomiony o odrzuceniu jego oferty

na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp na skutek uznania, że jej treść nie odpowiada treści

SIWZ. W ocenie Odwołującego czynność ta była bezpodstawna i naruszyła jego interes,

stąd wystąpiła konieczność wniesienia niniejszego odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.

W treści uzasadnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający podał,

że w poz. 6 formularza cenowo-przedmiotowego (załącznik nr 1a do SIWZ) wymagał

produktu: „Krążki do spłuczki kolor niebieski lub zielony, 1 szt. waga 40g”, natomiast

zaoferowano krążek do spłuczki Chemis 50 g. W poz. 63 wymagał - „Proszek do prania,

zawierający: 5-15% anionowe środki powierzchniowo czynne, 45% niejonowe środki

powierzchniowo czynne, mydło, polikarboksylany, fosfoniany, zeolit, 1 szt., waga 1,4 kg”

natomiast zaoferowano Proszek do prania E color, Henkel 1,5kg.

Odwołujący wskazał, że zaoferowane środki miały parametry zgodne z wymaganymi

przez Zamawiającego, a co za tym zakres świadczenia określony w SIWZ jest tożsamy

z tym w ofercie Odwołującego.

W rozdziale Il pkt. 12 SIWZ Zamawiający wymagał, aby Wykonawca zaoferował środki

o określonych w specyfikacji wielkościach, tj. pojemnościach, ilościach w opakowaniach,

wadze itp., chyba, że wskazana wielkość nie jest dostępna np. ze względu zaprzestanie

produkcji środka w danej wielkości, co Wykonawca będzie w stanie udowodnić. Wykonawca

nie mógł jednak sam dokonywać zmian ilości przeliczając je według swoich zaoferowanych

wielkości.

Odwołujący wykazując w odwołaniu zgodność swojej oferty z SIWZ wskazał, że może

realizować przedmiot zamówienia z dołączonymi gratisami. Ich zaoferowanie

Zamawiającemu nie jest sprzeczne z obowiązującymi przepisami, a treść SIWZ

nie regulowała tej kwestii w żaden sposób. W tej sytuacji Odwołujący uznał, że dołączenie

gratisów jest w pełni dopuszczalne i dla uatrakcyjnienia swojej oferty w dwóch jej pozycjach

zaoferował produkty z gratisami (kostki do spłuczki i proszek do prania). Ponieważ

Zamawiający w treści SIWZ nie wprowadził żadnych ograniczeń, co do dołączania gratisów

do przedmiotu zamówienia Odwołujący podniósł, że jego oferta jest niesprzeczna, a zatem

zgodna z opisem przedmiotu zamówienia.

Jako dodatkowy argument na swoją korzyść Odwołujący podniósł, że przepisy prawa

nie ograniczają swobody, co do oferowanych w celu uatrakcyjnienia sprzedaży

4

przez przedsiębiorstwo towarów. Często stosowaną formą tego rodzaju uatrakcyjnienia

jest sprzedaż zestawów lub pakietów promocyjnych (gadżet, prezent, różnego rodzaju

gratisy w związku z reklamą towaru). Odwołujący jako przedsiębiorca również we własnym

zakresie organizuje promocje celem reklamy produktu i wizerunku firmy jak i w celu

otrzymania rabatu cenowego od obrotu, bo to kształtuje niższą cenę. Jest to tak popularne

i naturalne, że każdy spotyka się z tym na co dzień np. w sklepach detalicznych. Właśnie

z taką formą uatrakcyjnienia oferty zastosował w przedmiotowym postępowaniu Odwołujący.

Jego zdaniem problem i faktyczna niezgodność z SIWZ wystąpiłyby gdyby zaproponował

np. proszek 1,4 kg, tak jak wymagał Zamawiający, z opisem na opakowaniu 1,3 kg + 100 g

gratis.

Odwołujący podniósł ponadto, że Zamawiający przez zaniechanie odrzucenia jako

niezgodnych z SIWZ ofert wykonawców Drachma i FHU Arkan naruszył art. 7 ust. 1 Pzp.

W poz. 50 formularza cenowo-przedmiotowego Zamawiający wymagał następującego

produktu - „Płyn do WC, usuwający kamień i rdzę, dezynfekuje i myje, zawiera kwas

glikolowy = 1%, kwas fosforowy 10%

kompozycjach zapachowych do wyboru w tym limonkowy, pojemność 1 szt. 500 ml."

Wykonawca Drachma zaproponował w tym zakresie płyn WC Sansed, Libella który nie

spełnia wymagań, ponieważ zawiera w swoim składzie kwas fosforowy poniżej 10%, nie

zawiera kwasu glikolowego jak i nie zawiera kwasu amidosulfonowego (nr CAS 5329-14-6),

co widać w karcie charakterystyki produktu. Podobnego rodzaju niezgodności

z wymaganiami SIWZ znajdują się w ofercie FHU Arkan.

W pisemnej odpowiedzi na odwołanie z 1 grudnia 2017 roku Zamawiający nie zgodził

się ze stanowiskiem Odwołującego i zakwestionował słuszność przedstawionej przez niego

argumentacji. W toku rozprawy Odwołujący i Zamawiający podtrzymali swoje stanowiska.

Zamawiający podniósł, że o fakcie, że w ofercie Odwołującego został mu zaoferowany

promocyjny gratis dowiedział się nie z oferty, a z pisma Odwołującego przekazanego

mu na etapie oceny ofert. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania jako całkowicie

bezzasadnego.

Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej przez Zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron złożone na rozprawie,

Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

5

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.

Izba ustaliła, ze Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 Pzp, stanowiącego, że „Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują

wykonawcy,

uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę

w wyniku naruszenia

przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy”, przysługiwało uprawnienie do wniesienia odwołania.

Odnosząc się do istoty sporu, w ocenie Izby bez znaczenia jest fakt, czy Odwołujący

zaoferował kostki o masie 40 gr + gratis i proszek o masie 1400 gr + gratis,

czy też zaoferował te produkty o masie odpowiednio 50 gr i 1500 gr. Biorąc pod uwagę

przeznaczenie obydwu produktów trudno przyjąć, że oferta była sprzeczna z SIWZ.

Zamawiający w toku rozprawy przyznał, że oba produkty spełniają jego obiektywne potrzeby,

nie spełniają jedynie wymogów określonych w SIWZ. Wziąć trzeba jednak pod uwagę,

że konstruować opis przedmiotu zamówienia należy tak, by jego treść wynikała

z uzasadnionych i obiektywnych potrzeb Zamawiającego. Zamawiający uprawniony jest

do opisania przedmiotu zamówienia w sposób, który poprzez zawężenie ilości rodzajów

spełniających jego potrzeby produktów automatycznie uniemożliwia złożenie oferty

pewnemu kręgowi zainteresowanych przedmiotowym zamówieniem wykonawców. Dopóki

jednak Zamawiający nie działa w celu ograniczenia dostępu wykonawców do przedmiotu

zamówienia, tylko w celu zaspokojenia swoich uzasadnionych potrzeb, jest to działanie

dopuszczalne i zgodne z prawem. Zamawiający musi mieć jednak świadomość, że musi

zaspokoić swoje potrzeby przy możliwie najmniejszym ograniczeniu dostępu podmiotów

zainteresowanych zamówieniem. Zamawiający przyznał w toku rozprawy, że określenie

przedmiotu zamówienia w zakresie dostaw kostek i proszku do prania przez wskazanie mas

tych produktów odpowiednio jako 40 g i 1,4 kg było wynikiem dotychczasowych, złych

doświadczeń z udzielania podobnych zamówień, między innymi problemów

z porównywalnością ofert. W ocenie Izby przyznał tym samym, że naruszył wyrażoną

w art. 7 ust. 1 Pzp zasadę proporcjonalności. Opis przedmiotu zamówienia nie wynikał

z potrzeby zaspokojenia obiektywnych potrzeb Zamawiającego i w nieuzasadniony sposób

ograniczał dostęp potencjalnie zainteresowanych wykonawców do udziału w postępowaniu.

Doświadczenia Zamawiającego w udzielaniu zamówień nie mogą w negatywny sposób

odbijać się na uczestnikach postępowania. Obowiązkiem Zamawiającego jest organizowanie

i prowadzenie postępowań o udzielenie zamówienia w sposób wynikający z przepisów prawa

6

i zgodny z tymi przepisami. Zamawiający w żadnym wypadku nie może dokonywać

„poprawy” obowiązujących norm prawnych w oparciu o własne doświadczenia i związane

z nimi poglądy na temat przepisów prawa zamówień publicznych. W przypadku

postępowania na „Sukcesywne dostawy środków czystości dla Uniwersytetu Gdańskiego” Zamawiający opisał parametry wagowe części zamawianych produktów w sposób

nadmiernie precyzyjny, nie dopuszczając rozsądnego marginesu dopuszczalnych odstępstw

od wskazanej w OPZ wagi produktów. Biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia byłoby

to działanie w pełni uzasadnione i świadczące o znajomości realiów – powszechną praktyką

wśród konkurujących ze sobą producentów środków czystości jest oferowanie produktów

o minimalnie innej wadze niż te sprzedawane przez konkurentów. Z punktu widzenia

konsumenta nie ma żadnej różnicy czy kostka toaletowa waży 40, 45 czy 50 g. W przypadku

proszków do prania sytuacja jest podobna. O ile przedmiotem odwołania nie jest kształt

opisu przedmiotu zamówienia, o tyle w ocenie Izby błędy Zamawiającego popełnione

na etapie tworzenia OPZ przyniosły skutek w postaci bezpodstawnego odrzucenia oferty

Odwołującego. Zamawiający dokonał oceny ofert pod kątem zgodności z SIWZ w sposób

rygorystyczny, doprowadzając do sytuacji, gdy za niezgodną ze specyfikacją została uznana

oferta w pełni spełniająca jego obiektywne i uzasadnione potrzeby.

Biorąc pod uwagę całą dokumentację z postępowania o udzielenie przedmiotowego

zamówienia, w szczególności treść odpowiedzi na pytanie nr 4 do SIWZ opublikowanej

w dniu 30 sierpnia 2017 r. Zamawiający nie miał podstaw do uznania oferty Odwołującego

za niezgodną z treścią SIWZ. Zamawiający poinformował wszystkich zainteresowanych,

że „Jeżeli producent nawet w tym samym opakowaniu informuje o dodatkowej sztuce gratis

to będzie to traktowane jako dodatek nie mający wpływu na oczekiwany produkt i cenę”

więc powinien mieć świadomość, że wykonawcy wyjaśnienie takie potraktują jako ogólną

regułę postępowania.

Odwołujący, biorąc pod uwagę treść wspomnianej wyżej odpowiedzi oraz przepisy

Pzp w zakresie sposobu sporządzania opisu przedmiotu zamówienia i zasadę równego

traktowania wykonawców, miał wszelkie postawy zakładać, że jego oferta jest zgodna

z SIWZ. Odpowiedź na pytanie nr 4 pozwalała wysnuć wniosek, że podane parametry mają

charakter parametrów minimalnych. Skoro w konkretnym przypadku Zamawiający stwierdził,

że otrzymując w opakowaniu cztery zamiast trzech ściereczek oceniając ofertę uwzględni

trzy ściereczki w opakowaniu to wnioskując przez analogię można było uznać, że kostka

40 + 10 gr i proszek 1 400 + 100 gr zostanie potraktowany tak samo. Trudno też wyobrazić

sobie sytuację, w której Zamawiający uznaje za zgodny z SIWZ towar o masie wyrażonej

jako waga wymagana w opisie przedmiotu zamówienia + gratis, a nie akceptuje towaru,

7

którego waga jest taka sama jak tego pierwszego, ale wyrażona w postaci sumy wagi

wymaganej i gratisu zaproponowanego przez wykonawcę. Odnosząc to stwierdzenie

do odpowiedzi na pytanie nr 4 do SIWZ z 30 sierpnia 2017 r. przyjąć należy, że Zamawiający

tak samo potraktowałby opakowanie 3 szt. ściereczek + 1 szt. gratis i opakowanie 4 szt. ściereczek – w świetle udzielonej odpowiedzi oba opakowania spełniałyby wymogi

SIWZ. Dlatego w ocenie Izby nie ma znaczenia czy informacja o gratisie zaoferowanym

przez Odwołującego była zawarta w treści oferty, czy też poinformował on o nim

na późniejszym etapie oceny oferty. Zamawiający powinien wziąć pod uwagę treść

odpowiedzi na pytanie nr 4 z 30 sierpnia 2017 r. i ocenić ofertę w zakresie dotyczącym

proszku do prania i kostek do spłuczki toaletowej pod kątem tego, czy oferowane produkty

spełniają postawione w SIWZ minimum.

Niestosowanie przez Zamawiającego ustanowionych przez niego zasad prowadzenia

postępowania w ocenie Izby przesądza o uznaniu za słuszny zarzutu odwołania

tj. naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp. Zasady postępowania wynikają nie tylko z samej SIWZ,

ale również z treści wyjaśnień udzielonych w toku postępowania. Przestrzeganie ich nie jest

tylko obowiązkiem wykonawców, ale również Zamawiającego.

Izba zwraca jednak uwagę na fakt, że wbrew twierdzeniom Odwołującego przepisy

Pzp nie dopuszczają tak nieograniczonego stosowania gratisów promocyjnych jak wynika

to z jego stanowiska. Ten sposób uatrakcyjnienia oferty może w określonych okolicznościach

zostać uznany za czyn nieuczciwej konkurencji, może też uzasadnić zarzut rażąco niskiej

cenie oferty. Izba z całą stanowczością podkreśla, że oferta ma odpowiadać treści SIWZ,

a wykonawca nie jest uprawniony do samodzielnej modyfikacji świadczenia bez wyraźnej

zgody Zamawiającego, wyrażonej przed upływem terminu składania ofert, w wymaganej

przepisami Pzp formie. Ponieważ odpowiedź na pytanie nr 4 z 30 sierpnia 2017 r. w praktyce

oznaczała dopuszczenie składania ofert z gratisami promocyjnymi, to Izba uznała,

że w tym konkretnym przypadku złożenie oferty w taki sposób, jak zrobił to Odwołujący

było prawidłowe. Izba nie zgadza się jednak z argumentacją Odwołującego dotyczącą

popularności akcji promocyjnych stosowanych w handlu detalicznym. Zasady udzielania

zamówień publicznych wynikają z Pzp, a stosowanie do nich reguł rynkowych z pominięciem

przepisów prawa może skutkować dla wykonawcy odrzuceniem jego oferty.

Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że oferta złożona przez Odwołującego była

zgodna z SIWZ, a podniesione przez niego zarzuty naruszenia przez Zamawiającego

art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp i art. 7 ust. 1 Pzp są słuszne.

8

W zakresie zarzutu nieodrzucenia jako niezgodnych z SIWZ ofert wykonawców Drachma

i FHU Arkan, Izba zwraca uwagę, że zarzuty odwołania i zawarte w nim żądania w żaden

sposób nie są związane z tą kwestią. Izba wzięła ponadto pod uwagę podniesione

przez Zamawiającego argumenty, że ocena ofert jeszcze się nie zakończyła, a oferta wykonawcy FHU Arkan została odrzucona po dacie złożenia odwołania. Z tego względu Izba

uznała że odniesienie się do wspomnianych w uzasadnieniu odwołania nieprawidłowości

w ofertach ww. wskazanych wykonawców byłoby niecelowe.

Biorąc pod uwagę wszystkie wskazane wyżej fakty i argumenty Izba uznała, że odwołanie

zasługuje na uwzględnienie i na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem

przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 wraz ze zm.).

Przewodniczący:…………………………..……………

9