KIO 2389/17

Sygn. akt: KIO 2389/17

WYROK

z dnia 24 listopada 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Magdalena Rams

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 listopada 2017 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 listopada 2017 r. przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum: A. T.

prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Urbi Projekt A. W. T., Pułtusk, M. B.

prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Mabo M. B., Sierpc oraz Ł. K. prowadzący

działalność gospodarczą pod firmą Comfort – Therm Ł. K., Naruszewo,

w postępowaniu prowadzonym przez Powiat Wyszkowski,

przy udziale wykonawcy A. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą

Przedsiębiorstwo Handlowo – Usługowe A. P., Pułtusk, zgłaszającego przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia konsorcjum: A. T. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Urbi

Projekt A. W. T., Pułtusk, M. B. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Mabo M.

B., Sierpc oraz Ł. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Comfort – Therm Ł.

K., Naruszewo i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr

(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum: A. T.

prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Urbi Projekt A. W. T., Pułtusk, M.

B. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Mabo M. B., Sierpc oraz Ł. K.

1

prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Comfort – Therm Ł. K.,

Naruszewo tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Ostrołęce.

Przewodniczący: ………………….…

2

Sygn. Akt: KIO 2389/17

W dniu 13 listopada 2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum A. T.

prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Urbi Projekt A. W. T., Pułtusk, M. B.

prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Mabo M. B., Sierpc oraz Ł. K. prowadzący

działalność gospodarczą pod firmą Comfort – Therm Ł. K., Naruszewo (dalej „Odwołujący”)

zarzucając zamawiającemu Powiatowi Wyszkowskiemu (dalej „Zamawiający”) naruszenie:

art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp 1) poprzez błędne uznanie, że oferta nie odpowiada

specyfikacji istotnych warunków zamówienia w sytuacji, gdy została przez

Odwołującego złożona dla całego zamówienia oraz:

(i) zgodnie z rozdziałem XI punkt 9 SIWZ oferta musiała obejmować całość

przedmiotu zamówienia, zaś zgodnie z rozdziałem XIII SIWZ wykonawca

powinien w cenie ofertowej ująć wszystkie koszty związanie z wykonaniem

przedmiotu zamówienia niezbędne dla prawidłowego i pełnego wykonania

przedmiotu zamówienia;

(ii) wynagrodzenie za realizację zamówienia zostało przewidziane jako ryczałtowe, a

nie kosztorysowe, jak mogłoby to wynikać z błędnego oznaczenia w § 6 wzoru

umowy,

(iii) przedmiary robót nie stanowiły elementu koniecznego oferty wykonawcy, bowiem

w żaden sposób nie wpływały na relację: zakres prac - wynagrodzenie należne

wykonawcy, a zatem stanowiły element pomocniczy, a nie obligatoryjny oferty.

2) art. 36 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 629 i 632 Kodeksu cywilnego poprzez

błędne uznanie, że wynagrodzenie przewidziane w SIWZ oraz wzorze umowy na

realizację zamówienia było wynagrodzeniem kosztorysowym, a nie ryczałtowym,

co doprowadziło Zamawiającego do wadliwego przyjęcia, że oferta Odwołującego

nie odpowiada SIWZ stanowiąc podstawę do jej odrzucenia;

3) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp poprzez błędne uznanie, że

kosztorys ofertowy sporządzony metodą uproszczoną na podstawie przedmiarów

robót stanowił element konieczny do złożenia oferty odpowiadającej SIWZ,

podczas gdy w związku z wynagrodzeniem ryczałtowym przewidzianym przez

3

Zamawiającego mógł on stanowić jedynie element pomocniczy, a nie

obligatoryjny oferty.

W związku z powyższym Odwołujący wniósł o: (i) uwzględnienie odwołania; (ii) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;

(iii) nakazanie

Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty

Odwołującego; (iv) obciążenie kosztami odwołania Zamawiającego; (v) zasądzenie od

Zamawiającego na rzecz Odwołującego wszelkich kosztów wywołanych wniesieniem

niniejszego odwołania w całości.

W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że złożył najkorzystniejszą

ofertę uwzględniając wagi kryterium: cena (najkorzystniejsza): 3.052.803,44 zł i okres

gwarancji i rękojmi (najdłuższy przewidziany w SIWZ): 84 miesiące.

W dniu 07.11.2017 r. Zamawiający w informacji o wyborze oferty wskazał, iż jako

najkorzystniejszą wybrano ofertę przedstawioną przez Przedsiębiorstwo Usługowo-

Handlowe A. P. uwzględniając obie wagi kryterium: cena - 60% oraz okres gwarancji i

rękojmi - 40%. Co szczególnie istotne Zamawiający wskazał, iż w zakresie kryterium ceny

decydująca była cena łączna, tj. podana przez Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe A. P.

kwota 3.315.407,48 zł.

Jednocześnie Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego powołując jako

podstawę art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na to, „iż jej treść nie odpowiada treści

specyfikacji istotnych warunków zamówienia”. Zamawiający uzasadniając powyższe

wskazał, iż Odwołujący złożył ofertę „z wymaganymi oświadczeniami, ale bez jednej części

kosztorysu ofertowego”, przy czym, zdaniem Zamawiającego, brak kosztorysu w ofercie

„należy uznać jako brak podania przez wykonawcę informacji o istotnych warunkach

realizacji zamówienia”. Zamawiający wskazał również, iż „zobowiązany był odrzucić ofertę,

do której wykonawca nie załączył kompletnego kosztorysu ofertowego”.

Odwołujący wskazał, że swoje odwołanie oparł na tezie, iż oferta wykonawcy oraz

wynagrodzenie opisane w SIWZ oraz wzorze umowy dotyczyło wynagrodzenia

ryczałtowego, a nie kosztorysowego wbrew oznaczeniu „kosztorysowe” w § 6 ust. 1 wzoru

umowy. Powyższe stanowisko wynika z analizy całokształtu okoliczności sprawy, a w

szczególności postanowień SIWZ i wzoru umowy.

4

Po pierwsze Odwołujący wskazał, że zgodnie z § 6 ust. 2 umowy: Wynagrodzenie, określone

w ust. 1 niniejszego paragrafu obejmuje wszelkie koszty Wykonawcy związane z

wykonaniem umowy oraz obowiązujące podatki. W ramach wynagrodzenia Wykonawca

będzie ponosił również koszty: wszelkich robót przygotowawczych, porządkowych, projektu

organizacji placu budowy wraz z jego organizacją i późniejszą likwidacją, wszelkie koszty

utrzymania zaplecza budowy, obsługi geodezyjnej, koszty wszelkich ubezpieczeń

osobowych i majątkowych związanych z procesem inwestycyjnym, koszty związane z

odbiorami wykonanych robót oraz inne koszty wynikające z niniejszej umowy. Ponadto,

zgodnie z § 6 ust. 4 umowy ceny jednostkowe zaproponowane w kosztorysach ofertowych

będą obowiązywać przez cały okres realizacji umowy i nie podlegają waloryzacji ani

dostosowaniom. Co więcej, szczegółowy opis przedmiotu zamówienia określa dokumentacja

projektowa, specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych oraz SIWZ i

oferta przetargowa Wykonawcy. Roboty muszą być wykonane zgodnie z obowiązującymi

przepisami, normami oraz na ustalonych niniejszą umową warunkach (§2 ust. 2 wzoru

umowy).

Po drugie, w ocenie Odwołującego, Zamawiający dokonując wyboru najkorzystniejszej

cenowo oferty kierował się wyłącznie łączną ceną podaną przez każdego z oferentów, a nie

cenami jednostkowymi zawartymi w kosztorysach ofertowych. Dla Zamawiającego istotna

była więc cena globalna za realizację całego Zamówienia, o czym świadczy informacja o

wyborze oferty. Zamawiający wskazał w nim, iż „wybór nastąpił na podstawie kryterium: cena

- 60%, okres gwarancji i rękojmi - 40%”.

Po trzecie, w ocenie Odwołującego, oznaczenie w § 6 ust. 1 umowy, że strony ustalają

wynagrodzenie kosztorysowe pozostaje w sprzeczności z § 6 ust. 4 tej umowy, gdzie

wskazano, że ceny jednostkowe zaproponowane w kosztorysach ofertowych będą

obowiązywać przez cały okres realizacji umowy i nie podlegają waloryzacji ani

dostosowaniom.

Dalej Odwołujący wskazał, że we wzorze umowy Zamawiający dopuścił zmianę wysokości

ceny brutto wyłącznie w przypadkach:

1) ustawowej zmiany stawki podatku VAT dla robót objętych przedmiotem

zamówienia; w trakcie realizacji przedmiotu umowy, strony dokonają odpowiedniej

zmiany wynagrodzenia umownego - dotyczy to części wynagrodzenia za roboty,

których w dniu zmiany stawki podatku VAT jeszcze nie wykonano;

5

2) ustalenia końcowej wartości robót na zasadach określonych w § 7 niniejszej

umowy;

3) uzasadnionej potrzeby wykonania robót zamiennych i dodatkowych (§ 21 ust. 5

wzoru umowy).

Odwołujący wskazał, że roboty zamienne wykonane na podstawie protokołu konieczności

wykonawca winien wykonać w ramach wynagrodzenia opisanego w § 6 ust. 1 umowy, zaś

roboty dodatkowe stanowią odrębny przedmiot zamówienia udzielany w trybie zamówienia z

wolnej ręki, którego udzielenie wymaga zawarcia odrębnej umowy oraz umówienie

wynagrodzenia (§ 8 ust. 3 pkt 1 i 2 wzoru umowy).

Odwołujący podkreślił również, że w rozdziale XIII SIWZ Zamawiający jednoznacznie

wskazał, iż:

1) cena ofertowa obejmuje całość robót wynikających z rysunków i specyfikacji

technicznych wykonania i odbioru robót. (...);

2) roboty, które nie zostaną wyraźnie wymienione w przedmiarze (a w związku z tym

nie będą odrębnie przez Wykonawcę wycenione), lecz są opisane w

specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru robót oraz dokumentacji

projektowej, muszą być zawarte w cenach innych pozycji „ wycenianego

przedmiaru robót ” i nie będą odrębnie płacone.

Ponadto, punkcie 4 tego rozdziału Zamawiający wprost wskazał, iż opisy poszczególnych

pozycji przedmiaru robót nie mogą być traktowane jako ostatecznie definiujące wymagania

dla danych robót. Nawet, jeżeli w przedmiarze tego nie podano, należy przyjmować, że

roboty ujęte w danej pozycji muszą być wykonane według: (i) specyfikacji technicznych i

obowiązujących przepisów technicznych; (ii) rysunków i wykazów, zawartych w dokumentacji

projektowej; (iii) wiedzy technicznej.

Dalej Odwołujący podkreślił, że w punkcie 6 tego rozdziału Zamawiający określił z kolei, iż

„cena oferty powinna obejmować całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia, w tym

również wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu przedmiotu zamówienia. W punkcie 9.

określono, że „wykonawca uwzględniając wszystkie wymogi (...) powinien w cenie ofertowej

ująć wszystkie koszty związane z wykonywaniem przedmiotu zamówienia, niezbędne do

prawidłowego i pełnego wykonania przedmiotu zamówienia w szczególności: (...)”.

6

W ocenie Odwołującego nie wiadomo więc, na czym - zdaniem Zamawiającego - ma

polegać oznaczenie wynagrodzenia jako kosztorysowego, skoro zapisy wzoru umowy oraz

SIWZ wykładane łącznie świadczą, że w SIWZ mowa o wynagrodzeniu ryczałtowym.

Wykonawca zobowiązany jest wykonać Zamówienie na podstawie dokumentacji projektowej (szczegółowy opis przedmiotu zamówienia określa dokumentacja projektowa, specyfikacje

techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych oraz SIWZ - § 2 ust. 2 oraz § 10 ust. 2

pkt 3 wzoru umowy, a także rozdział XIII SIWZ), ponieść wszelkie koszty związane z

realizacją Zamówienia na podstawie dokumentacji projektowej (Wynagrodzenie, określone w

ust. 1 niniejszego paragrafu obejmuje wszelkie koszty Wykonawcy związane z wykonaniem

umowy oraz obowiązujące podatki (...) oraz inne koszty wynikające z niniejszej umowy - § 6

ust. 2 oraz rozdział XIII SIWZ), a dla Zamawiającego oprócz kryterium gwarancji i rękojmi

istotna przy wyborze oferta była wyłącznie cena łączna za realizację zamówienia, a nie ceny

jednostkowe w przedmiarach robót podane przez oferentów. Co więcej, zgodnie z § 7 ust. 1

wzoru umowy podstawą rozliczenia miały być wyłącznie protokoły odbioru częściowego

elementów robót zgodnie z harmonogramem rzeczowo-finansowym, a nie ceny jednostkowe

podane w kosztorysach ofertowych sporządzonych na podstawie przedmiarów.

Odwołujący wskazał, iż w doktrynie „opis sposobu obliczenia ceny” (art. 36 ust. 1 pkt 12

ustawy Pzp) należy każdorazowo dostosować do specyfikacji przedmiotu zamówienia i formy

wynagrodzenia określonej we wzorze umowy w sprawie zamówienia publicznego (I.

Skubiszak - Kalinowska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, opubl. Lex, komentarz

do art. 36 PZP). Z powyższego stanowiska wynika, zdaniem Odwołującego, że składając

ofertę wykonawca winien brać pod uwagę zarówno treść SIWZ, jak i postanowienia wzorca

umowy, a także wykładać się w sposób komplementarny i spójny. Tak więc jeżeli z

postanowień wzoru umowy oraz rozdziału XIII SIWZ wynika, że przewidziane przez

Zamawiającego wynagrodzenie należy uznać za ryczałtowe, wbrew jego oznaczeniu jako

kosztorysowe, to powyższe winno prowadzić do wniosku, iż przedmiary robót stanowiące

podstawę oferty wykonawcy mają charakter wyłącznie pomocniczy (poglądowy). Jeżeli

bowiem strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe, to uzgodnione wynagrodzenie

należy się za cały - zarówno znany, jak i nieznany dokładnie od początku - przedmiot

zamówienia (wyrok KIO z 25.06.2015 r., KIO 1242/15).

Dla oceny przedmiotowej sprawy szczególnie istotne winno być stanowisko Prezesa Urzędu

Zamówień Publicznych wyrażone w piśmie z dnia 02.12.2013 r., znak

UZP/DP/o/026/1526/13/AG, KW-1106313, opubl. www.dzp.us.edu.pl. Wskazał w nim, że:

„Obliczenie przez wykonawcę ceny oferty na podstawie przedmiaru następuje wyłącznie w

przypadku przyjęcia przez zamawiającego zasady kosztorysowego wynagrodzenia

7

wykonawcy robót budowlanych. Gdy wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy, wykonawca

ustala cenę oferty na podstawie dokumentacji projektowej (przede wszystkim projektu

budowlanego oraz projektu wykonawczego) oraz specyfikacji technicznych wykonania i

odbioru robót budowlanych (...). Przy wynagrodzeniu ryczałtowym, zamawiający nie jest zobowiązany do sporządzenia i przekazania wykonawcy przedmiaru. Uwzględnienie

przedmiaru robót w dokumentacji, służącej do odpisu przedmiotu zamówienia na roboty

budowlane, za które wykonawcy będzie przysługiwało wynagrodzenie ryczałtowe, ma

wyłącznie charakter pomocniczy. Udostępnienie przez zamawiającego przedmiaru robót nie

zwalnia wykonawcy od obowiązku skalkulowania ceny oferty w oparciu o projekt,

dokumentację wykonawczą oraz specyfikację techniczną wykonania i odbioru robót

budowlanych, jak również uwzględnienia wszystkich robót i kosztów (także

nieprzewidzianych w przedmiarze). Tym samym, wykonawca robót rozliczanych w formie

ryczałtowej jest zobowiązany do sprawdzenia kompletności przedmiaru, jeżeli jest on przez

zamawiającego załączany do dokumentacji projektowej, oraz traktowania go w sposób

pomocniczy do ww. dokumentów mających pierwszeństwo przy określeniu rzeczywistego

zakresu robót, wchodzących w skład przedmiotu zamówienia, które wykonawca zobowiązuje

się wykonać na podstawie umowy w sprawie zamówienia publicznego.

W tym samym dokumencie Prezes UZP wskazał, iż żądanie przez zamawiającego od

wykonawcy przedłożenia kosztorysu ofertowego przy wynagrodzeniu ryczałtowym

wykonawcy stanowi naruszenie przepisu art. 25 ust. 1 zdanie 1 Pzp, zgodnie z którym w

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zamawiający może żądać wyłącznie

oświadczeń i dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Kosztorys

ofertowy nie jest dokumentem niezbędnym do przeprowadzenia postępowania na roboty

budowlane rozliczane ryczałtowo (...) Zbędność kosztorysu wynika również z faktu, iż jego

sporządzenie i przedstawienie przez zamawiającego nie zwalnia wykonawcy od obowiązku

podania oferty cenowej całkowitej, z uwzględnieniem wszystkich kosztów i prac niezbędnych

do wykonania przedmiotu zamówienia, niezależnie od ich przewidzenia przez

zamawiającego w przedmiarze". Ostatecznie Prezes UZP doszedł do wniosku, iż ,,żądanie

kosztorysu ofertowego od wszystkich wykonawców zamówienia na roboty budowlane

rozliczane ryczałtowo jest nie tylko zbędne, ale jednocześnie może ograniczać konkurencję

(...)

Zdaniem Odwołującego skoro Zamawiający wprost wyłączył możliwość waloryzacji cen

jednostkowych, co stanowi jedną z istot wynagrodzenia kosztorysowego w rozumieniu art.

629 k.c. Jeżeli strony określiły wynagrodzenie na podstawie zestawienia planowanych prac i

przewidywanych kosztów (wynagrodzenie kosztorysowe), a w toku wykonywania dzieła

8

zarządzenie właściwego organu państwowego zmieniło wysokość cen lub stawek

obowiązujących dotychczas w obliczeniach kosztorysowych, każda ze stron może żądać

odpowiedniej zmiany umówionego wynagrodzenia). to choćby z tego powodu należy uznać,

że cena brutto oznaczona w ofercie stanowi wynagrodzenie ryczałtowe za realizację wszystkich prac objętych umową (§ 2 ust. 1 i 2 oraz § 6 ust. 2), a nie wynagrodzenie

kosztorysowe jak miałoby to wynikać z § 6 ust. 1 umowy.

W ocenie Odwołującego powyższe ma istotne znaczenie, bowiem w przypadku uznania, że

w sprawie mamy do czynienia z wynagrodzeniem ryczałtowym, a nie kosztorysowym,

przedmiar robót nie ma żadnego znaczenia dla oceny oferty konsorcjum. W szczególności

jego brak nie może stanowić podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego (zob. cytowany

powyżej wyrok KIO z dnia 24.04.2014 r. sygn. KIO 754/14).

Odwołujący podkreślił, iż cechą charakterystyczną wynagrodzenia kosztorysowego jest to,

że ma ono charakter wynikowy, jego wysokość jest zależna od rozmiaru świadczenia

wykonanego przez przyjmującego zamówienie (tj. nakładu pracy, ilości materiału) i zostaje

wyliczona według cen i stawek przyjętych w kosztorysie (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 30

maja 1981 r., IV CR 157/81, LEX nr 63703). Sporządzany na etapie zawarcia umowy

kosztorys określa wynagrodzenie w sposób przybliżony, szacunkowy (tak m.in. S.

Buczkowski (w:) System Prawa Cywilnego, t. III, cz. 2, Prawo zobowiązań - część

szczegółowa, red. S. Grzybowski, Ossolineum 1976, s. 436; A. Brzozowski (w:) System

Prawa Prywatnego, t. 7, Prawo zobowiązań - część szczegółowa, red. J. Rajski, Warszawa

2011, s. 404; por. W. Siuda, Istota i zakres umowy o dzieło, Poznań 1964, s. 49), natomiast

o ostatecznej wysokości wynagrodzenia decyduje rozmiar świadczenia składającego się na

wykonanie dzieła.

W ocenie Odwołującego nie ma żadnych wątpliwości, że w sprawie mamy do czynienia z

wynagrodzeniem ryczałtowym. Skoro tak, to należy podzielić stanowisko, zgodnie z którym w

przypadku wynagrodzenia o charakterze ryczałtowym składniki wynagrodzenia, które

zazwyczaj składają się na kosztorys ofertowy, nie mają znaczenia dla postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego, gdyż w tym wypadku istotne jest wynagrodzenie za

całość robót, których wykonania w całości, zgodnie z dokumentacją projektową, podejmuje

się wykonawca. Treść oferty wykonawcy wyczerpuje się bowiem w podanej kwocie globalnej

za realizację przedmiotu zamówienia. W przypadku oferty zawierającej cenę ryczałtową brak

jest zatem podstaw do odrzucenia oferty z uwagi na niezgodność jej treści z treścią SIWZ,

na podstawie ort. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp (tak, trafnie, Krajowa Izba Odwoławcza w

wyroku z 27.04.2016 r., sygn. KIO 577/16). Odwołujący powołał się również na orzeczenia:

9

KIO 2056/12, KIO 1058/12, KIO 1722/10, orzeczenie sądu okręgowego w Kielcach sygn. VII

Ga 163/09.

Iza ustaliła co następuje:

Izba postanowiła dopuścić w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: SIWZ

wraz z załącznikami, protokół postępowania przetargowego, ofertę Odwołującego, protokół z

posiedzenia komisji przetargowej z dnia 16 października 2017 r., informację o wyborze oferty

najkorzystniejszej.

Na podstawie powyższych dokumentów Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi

postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn. Termomodernizacja budynków Domu

Pomocy Społecznej w Brańszczyku w ramach zadania „Termomodernizacja budynków

użyteczności publicznej Powiat Wyszkowski – Etap II””.

Izba ustaliła, że kryteriami oceny ofert była cena – 60% oraz okres gwarancji i rękojmi – 40%

(Rozdział XIV SIWZ).

W Rozdziale XI Opis Sposobu Przygotowania Oferty Zamawiający wskazał, że do oferty

dołączyć należy m.in. kosztorys sporządzony metodą uproszczoną.

W Rozdziale XIII Opis Sposobu Obliczenia Ceny Zamawiający wskazał m.in. (1) cena

ofertowa obejmuje całość robót wynikających z rysunków i specyfikacji technicznych

wykonania i odbioru robót. (...); (2) roboty, które nie zostaną wyraźnie wymienione w

przedmiarze (a w związku z tym nie będą odrębnie przez Wykonawcę wycenione), lecz są

opisane w specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru robót oraz dokumentacji

projektowej, muszą być zawarte w cenach innych pozycji „wycenianego przedmiaru robót” i

nie będą odrębnie płacone.

Ponadto, punkcie 4 tego rozdziału Zamawiający wskazał, iż opisy poszczególnych pozycji

przedmiaru robót nie mogą być traktowane jako ostatecznie definiujące wymagania dla

danych robót. Nawet, jeżeli w przedmiarze tego nie podano, należy przyjmować, że roboty

ujęte w danej pozycji muszą być wykonane według: (i) specyfikacji technicznych i

obowiązujących przepisów technicznych; (ii) rysunków i wykazów, zawartych w dokumentacji

projektowej; (iii) wiedzy technicznej.

10

W punkcie 6 tego rozdziału Zamawiający określił z kolei, iż „cena oferty powinna obejmować

całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia, w tym również wszelkie koszty

towarzyszące wykonaniu przedmiotu zamówienia. W punkcie 9. określono, że ..wykonawca uwzględniając wszystkie wymogi (...) powinien w cenie ofertowej ująć wszystkie koszty

związane z wykonywaniem przedmiotu zamówienia, niezbędne do prawidłowego i pełnego

wykonania przedmiotu zamówienia w szczególności: (...)”.

Izba ustaliła, że w §6 ust. 1 wzoru umowy Zamawiający wskazał, że za wykonanie

przedmiotu umowy stronu ustalają wynagrodzenie kosztorysowe, o którym mowa w art. 629

Kodeksu cywilnego. Zmawiający wskazał, że wynagrodzenie wskazane przez wykonawcę

obejmuje wszelkie koszty związane z wykonaniem umowy oraz obowiązujące podatki. Ceny

jednostkowe zaproponowane w kosztorysie ofertowym będą obowiązywać przez cały okres

realizacji umowy i nie podlegają waloryzacji ani dostosowywaniu.

Zamawiający we wzorze umowy dopuścił zmianę wysokości ceny brutto wyłącznie w

przypadkach: (i) ustawowej zmiany stawki podatku VAT dla robót objętych przedmiotem

zamówienia; w trakcie realizacji przedmiotu umowy, strony dokonają odpowiedniej zmiany

wynagrodzenia umownego - dotyczy to części wynagrodzenia za roboty, których w dniu

zmiany stawki podatku VAT jeszcze nie wykonano; (ii) ustalenia końcowej wartości robót na

zasadach określonych w § 7 niniejszej umowy; (iii) uzasadnionej potrzeby wykonania robót

zamiennych i dodatkowych (§ 21 ust. 5 wzoru umowy).

W §8 oraz 9 wzoru umowy Zamawiający opisał prace zamienne i dodatkowe oraz sposób ich

rozliczania.

W postępowaniu złożone zostały cztery oferty. Odwołujący za realizację zamówienia

zaproponował cenę 3 052 803,44 zł. oraz 84 - miesięczny okresu gwarancji i rękojmi.

Przystępujący A. P. zaproponował cenę 3 315 407, 48 zł i również 84 - miesięczny okres

gwarancji i rękojmi.

Pismem z dnia 7 listopada 2017 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wynikach

postępowania przetargowego. Za najkorzystniejszą została uznana oferta wykonawcy A. P.

Oferta Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Zamawiający wskazał, że Odwołujący złożył ofertę bez jednej części kosztorysu ofertowego,

co w ocenie Zamawiającego uznać należało za brak podania przez wykonawcę informacji o

istotnych warunkach realizacji zamówienia.

11

Izba zważyła co następuje:

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania

w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący złożył ofertę najkorzystniejszą w

świetle kryteriów oceny ofert, co oznacza, że w przypadku uznania, że Zamawiający naruszył

przepisy Pzp oferta Odwołującego mogłaby być uznana za najkorzystniejszą. Odwołujący

może również ponieść szkodę w postaci utraty korzyści finansowych wynikających z

możliwości realizacji zamówienia.

W ocenie Izby odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Wskazać należy na wstępie, że

wynagrodzenie ryczałtowe - stosownie do uregulowań art. 628 - 632 k.c. - jest

określone z góry, zaś wykonawca pozbawiony zostaje możliwości żądania podwyższenia

wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru

lub kosztów prac. Z kolei formę wynagrodzenia kosztorysowego określa i charakteryzuje

treść art. 629 k.c. Z treści tej normy prawnej wynika, że wynagrodzenie kosztorysowe to taki

rodzaj

wynagrodzenia, które ustala się na podstawie zestawienia planowanych prac i

przewidywanych kosztów. Wynagrodzenie to, jak wynika z jego charakterystyki normatywnej

– ma charakter wynagrodzenia orientacyjnego, nieostatecznego. Przy tego rodzaju

wynagrodzeniu ustalanym w umowach zawarte są dodatkowe klauzule przesądzające o tym,

że ostateczna wysokość wynagrodzenia za przedmiot umowy zostanie ustalona w

kosztorysie sporządzanym przez wykonawcę po zakończeniu realizacji umowy.

Dalej Izba wskazuje, że umowa o roboty budowlane jest odmianą umowy o dzieło, zatem ma

ona charakter umowy rezultatu. Oznacza to, iż sposób jej realizacji, a tym bardziej sposób

wyceny robót budowlanych nie ma wpływu na sposób świadczenia, gdyż o należytym

wykonaniu zobowiązania decyduje rezultat, w tym wypadku skutkiem przeprowadzonego

zadania inwestycyjnego ma być uzyskanie określonej przez Zamawiającego izolacyjności

cieplnej budynku, jego estetyki oraz zmiana technologii ogrzewania obiektu.

W ocenie Izby zarówno w przypadku wynagrodzenia kosztorysowego, jak również

wynagrodzenia ryczałtowego możemy mieć do czynienia z rozliczeniem na podstawie

kosztorysu powykonawczego. Zasadniczym elementem mającym wpływ na rodzaj

wynagrodzenia ma rozkład ryzyka za jego obliczenie, jak również konsekwencje tego ryzyka

na etapie realizacji przedmiotu umowy. Wszakże w przypadku tzw. „fakturowania

częściowego" rozliczanie poszczególnych etapów robót i dokonywanie płatności

12

częściowych może opierać się na różnych dokumentach (kosztorysach ofertowych, tabelach

elementów scalonych lub harmonogramie rzeczowo-finansowym, które zawierają wartości

dla poszczególnych etapów realizacji) i niezależnie od zastosowanej formy wynagrodzenia w

oparciu o te dokumenty jest możliwe dokonywanie płatności częściowych. Powyższe sposoby rozliczania robót budowlanych umożliwiają również kontrolę postępu robót. Także w

przypadku przerwania robót, np. wskutek odstąpienia którejkolwiek ze stron od umowy,

umożliwiają one dokonanie inwentaryzacji i rozliczenie wykonanego już zakresu prac. Zatem

to ryzyko prawidłowego ustalenia wynagrodzenia decyduje o tym z jakim wynagrodzeniem

mamy do czynienia w danym przypadku.

W przedmiotowej sprawie Odwołujący argumentował, iż żądanie przez Zamawiającego

kosztorysu uproszczonego było zbędne z uwagi na wprowadzenie wynagrodzenia

ryczałtowego, zaś sam kosztorys miał charakter pomocniczy i jego brak nie mógł stanowić

podstawy do uznania niezgodności oferty z postanowieniami SIWZ.

Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego. Po pierwsze wskazać należy, że Odwołujący

na żadnym etapie postępowania przetargowego, poza przedmiotowym odwołaniem, nie

kwestionował postanowień SIWZ ani wzoru umowy co do konieczności przedłożenia wraz z

ofertą kosztorysu uproszczonego. Treść SIWZ oraz wzoru umowy była Odwołującemu znana

od momentu zamieszczenia jej przez Zamawiającego na stronie internetowej. Odwołujący

nie skierował do Zamawiającego zapytania co do zasadności żądania kosztorysu

uproszczonego czy też określenia we wzorze umowy wynagrodzenia jako kosztorysowego,

choć takie uprawnienie przysługuje mu na mocy art. 38 ust. 1 ustawy Pzp.

Po drugie za nieuprawnione byłoby umożliwienie Odwołującemu na obecnym etapie

postępowania kwestionowane zakresu dokumentów wymaganych przez Zamawiającego.

Termin na kwestionowanie zapisów SIWZ co do powyższego wymogu upłynął i umożliwienie

Odwołującemu na etapie postępowania odwoławczego uzupełnienie braków w dokumentacji

ofertowej poprzez kwestionowanie zakresu żądanych przez Zamawiającego dokumentów

byłoby naruszeniem nie tylko terminów obowiązujących na zaskarżenie postanowień SIWZ,

ale również naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców. Niektórzy bowiem z

wykonawców objęci byliby obowiązkiem przedłożenia kosztorysu uproszczonego inni zaś

nie.

Po trzecie przyjęcie a priori założenia o pomocniczym charakterze kosztorysu

uproszczonego przy wynagrodzeniu ryczałtowym i braku możliwości odrzucenia oferty

wykonawcy z powodu jego nieprawidłowego niezłożenia jest w ocenie Izby nieuprawnione.

13

Podkreślić bowiem należy, że to zapisy SIWZ oraz umowy winny determinować znaczenie

kosztorysu uproszczonego, nie zaś subiektywne założenia wykonawcy dążącego do

uzupełnienia braków w swojej dokumentacji ofertowej. Podkreślić należy, że w

przedmiotowej sprawie brak jest jakiegokolwiek postanowienia w SIWZ o pomocniczym

charakterze kosztorysu. Zamawiający wskazywał jedynie na pomocniczy charakter, ale

przedmiarów robót, w oparciu o które należało sporządzić kosztorysy ofertowe.

Po czwarte kwestia charakteru wynagrodzenia przewidzianego dla wykonawcy w

przedmiotowym postępowaniu. Pomimo wskazania przez Zamawiającego w §6 wzoru

umowy, iż za wykonanie umowy strony ustalają wynagrodzenie kosztorysowe, o którym

mowa w art. 629 Kodeksu cywilnego, to jednak poszczególne postanowienia SIWZ oraz

wzoru umowy wskazują raczej na ryczałtowy charakter wynagrodzenia. Wskazują na to m.in.

postanowienie §6 ust. 2, ust. 4 wzoru umowy jak również postanowienia zawarte w

Rozdziale XIII SIWZ, gdzie Zamawiający wskazał, że cena ofertowa obejmuje całość robót

wynikających z rysunków i specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót oraz, że cena

ofertowa obejmuje całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia. Żaden zapis wzoru

umowy nie wskazuje

na konieczność sporządzenia i rozliczenia wykonanych prac kosztorysami powykonawczymi.

Zamawiający przyjął zapłatę za wykonanie zamówienia za jedną, co do zasady niezmienną

cenę ryczałtową, ustaloną przez wykonawcę na podstawie kosztorysu ofertowego.

Niezależnie jednak od powyższego Izba uznała, że żądany przez Zamawiającego

w niniejszym postępowaniu kosztorys ofertowy stanowił merytoryczną treść oferty bowiem

Zamawiający przewidział określonego rodzaju rozwiązania w przedmiotowym postępowaniu

związane ze sposobem wykonania i rozliczenia zamówienia, dla których istotne jest właśnie

kosztorys. Wskazać tu należy po pierwsze na zapisy §7 wzoru umowy „Rozliczenie robót”.

Zamawiający dopuścił możliwość fakturowania częściowego, wskazując, że jednym z

elementów umożliwiających zapłatę za część wykonanych robót jest przedłożenie

zestawienia wykonanych robót podpisanego przez Inspektora Nadzoru Inwestorskiego i

kierownik budowy na dowód sprawdzenia wykonania robót zgodnie z kosztorysem

ofertowym. Nie ulega więc, w ocenie Izby, wątpliwości, iż ocena wykonania i wycena robót

częściowych odbywać się będzie właśnie na podstawie kosztorysu ofertowego. Ponadto

wskazać należy również na zapisy §8 i 9 wzoru umowy, gdzie Zamawiający zawarł

postanowienia dotyczące robót zamiennych i dodatkowych oraz ich rozliczenia. Zamawiający

wskazał, że roboty zamienne, które odpowiadają opisowi pozycji w kosztorysie ofertowym

będą wyceniane według cen jednostkowych zawartych w kosztorysie ofertowym i w ten

sposób zostanie obliczona wysokość należnego wynagrodzenia.

14

Tak, więc, pomimo braku jednoznacznego określenia kosztorysowego charakteru

wynagrodzenia w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, Izba

mając na uwadze powyższą argumentację oraz zakres zarzutów podniesionych przez Odwołującego uznała odwołanie za niezasadne. Izba bowiem uznała, że kosztorys ofertowy

był częścią oferty, zaś brak złożenia jeden części powyższego dokumentu przez

Odwołującego uprawniał Zamawiającego do odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust.

1 pkt 2 ustawy Pzp.

W niniejszej sprawie Izba – co wynika z sentencji orzeczenia – odwołanie podlegało

oddaleniu w całości. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem Odwołujący,

którego obciążono całością kosztów postępowania odwoławczego.

Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust.

9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia

15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41

poz. 238 ze zm.).

Przewodniczący: ………………….…

15