KIO 2321/17

Sygn. akt: KIO 2321/17

WYROK

z dnia 23 listopada 2017 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Justyna Tomkowska

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 listopada 2017 roku w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 listopada 2017 roku przez

wykonawcę Octapharma AG z siedzibą w Lachen, Szwajcaria w postępowaniu

prowadzonym przez Zamawiającego – Skarb Państwa, w imieniu którego działa Zakład

Zamówień Publicznych Przy Ministrze Zdrowia w Warszawie

przy udziale:

A. wykonawcy CSL Behring GmbH z siedzibą w Marburgu, Niemcy zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,

B. wykonawcy IMED Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,

C. wykonawcy Shire Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.

orzeka:

1. oddala odwołanie

2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego – Octapharma AG z siedzibą

w Lachen, Szwajcaria i:

a) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę

15 000,00 zł (słownie: piętnastu tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego

tytułem wpisu od odwołania

b) zasądza od Odwołującego Octapharma AG z siedzibą w Lachen, Szwajcaria na

rzecz Zamawiającego - Skarbu Państwa, w imieniu którego działa Zakład

Zamówień Publicznych Przy Ministrze Zdrowia w Warszawie kwotę 3 600,00 zł

1

(słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych 00/100) stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione przez Zamawiającego o z tytułu wynagrodzenia

pełnomocnika

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (Dz.U.2017.1579 j.t.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Warszawie

Przewodniczący:

2

sygn. akt KIO 2321/17

W dniu 3 listopada 2017 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie,

na podstawie art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2017 r. poz. 1579), (dalej jako: „ustawa PZP”) odwołanie

złożył wykonawca Octapharma AG z siedzibą w Lachen w Szwajcarii (dalej jako

„Odwołujący”).

Przetarg nieograniczony pod nazwą: „Koncentrat rekombinowanego czynnika

krzepnięcia VIII minimum II generacji wraz z dostawą do domów pacjentów oraz do CLH —

zadanie I oraz do RCKiK — zadanie Il” prowadzi Zamawiający: Zakład Zamówień

Publicznych Przy Ministrze Zdrowia w Warszawie. Ogłoszenie o zamówieniu

opublikowano w Dz.U. S z dnia 24 października 2017 r. nr 204 poz. 420191.

Odwołanie wniesiono wobec treści ogłoszenia o zamówieniu oraz wobec treści

Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej jako: „SIWZ”). Ogłoszenie o zamówieniu

opublikowano w dniu 24 października 2017 r. wobec czego dziesięciodniowy termin na

wniesienie odwołania został dochowany. Kopia odwołania została przekazana

Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP.

Odwołujący zaznaczył, że posiada interes prawny we wniesieniu odwołania,

ponieważ spełnia warunki udziału w postępowaniu i chciałby wziąć udział w prawidłowo

ogłoszonym przetargu, umożliwiającym wybór wykonawcy zamówienia zgodnie z ustawą

Pzp.

Zaskarżonym czynnościom zarzucono naruszenie:

1. art. 43 ust. 2 i art. 43 ust. 2b ustawy Pzp poprzez:

1.1 niezastosowanie terminu składania ofert nie krótszego niż 35 dni od dnia przekazania

ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej; oraz

1.2 wyznaczenie skróconego, to jest 17 dniowego terminu składania ofert mimo, że

postępowanie nie było przedmiotem wstępnego ogłoszenia informacyjnego, a nie zachodzi

podstawa do zastosowania trybu przyspieszonego;

2. art. 91 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 5 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez określenie

kryteriów oceny ofert w sposób, który nie może doprowadzić do wyboru najkorzystniejszej

oferty, w sposób nieadekwatny i niepowiązany z przedmiotem zamówienia;

3. naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nieuzasadnione z uwagi na przedmiot

zamówienia objęcie jednym przetargiem Zadania I oraz Zadania Il, mimo braku tożsamości

przedmiotowej, czasowej oraz podmiotowej przedmiotu zamówienia z naruszeniem zasady

uczciwej konkurencji;

3

4. naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, a w efekcie art. 7 ust. 3 ustawy Pzp poprzez

i niewyczerpujące opisanie przedmiotu zamówienia, użycie niejednoznaczne

niedookreślonych i niezrozumiałych pojęć, nie uwzględnienie w opisie przedmiotu

zamówienia wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję w związku

z brakiem precyzji w opisie przedmiotu zamówienia, wskutek czego niemożliwe będzie

porównanie ofert;

5. naruszenie art. 36 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez nieokreślenie wszystkich

wymaganych elementów SIWZ, a także opisanie kryteriów oferty ofert w sposób

nieprecyzyjny i niejednoznaczny;

6. naruszenie art. 491 § 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ustawy Pzp poprzez

zastrzeżenie w § 7 ust. 3 ogólnych warunków umowy kary umownej za wykonanie

ustawowego prawa odstąpienia przez wykonawcę;

7. naruszenie art. 58, 353 1 i 5 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 i 139 ustawy Pzp

ukształtowanie postanowień SIWZ z przekroczeniem granic swobody poprzez

kontraktowania w zakresie decydowania przez Zamawiającego o treści postanowień SIWZ

i umowy o zamówienie publiczne, w sposób opisany w uzasadnieniu niniejszego odwołania;

8. naruszenie art. 8 ust. 2 ustawy o terminach zapłaty w transakcjach handlowych

w zw. z art. 14 i 139 ustawy Pzp poprzez określenie niezgodnych z prawem terminów zapłaty

wynagrodzenia wykonawcy, z jednoczesnym zastosowaniem mechanizmu do dalszego

przewlekania płatności bez żadnej sankcji dla Zamawiającego.

Odwołujący wnosił o:

1. uwzględnienie odwołania;

2. nakazanie Zamawiającemu:

2.1 zmianę terminu składania ofert wyznaczonego na 6 listopada 2017 r., to jest o jego

przedłużenie co najmniej do dnia 24 listopada 2017 r., zaś w każdym przypadku o czas

odpowiedni do wprowadzenia zmian w ofertach w związku z wprowadzeniem zmian do

SIWZ, nie krótszy niż 15 dni od czasu zmodyfikowania SIWZ;

2.2 zmianę kryteriów oceny ofert, poprzez zastosowanie kryteriów niedyskryminujących

i takich, które bez preferowania konkretnego wykonawcy mogą rzeczywiście doprowadzić do

przez Zamawiającego dostawy na podstawie oferty najkorzystniejszej uzyskania

w rozumieniu art. 2 pkt 5 UPZP, a w szczególności rozdzielenie kryteriów oceny ofert

w odniesieniu do każdego z zadań, zaś w odniesieniu do kryterium nr 2 oraz kryterium nr 3,

które powinny mieć zastosowanie wyłącznie do Zadania l, rezygnację z tych kryteriów jako

nieadekwatnych dla celu wyłonienia najkorzystniejszej oferty;

4

2.3 usunięcie z przedmiotu bieżącego przetargu Zadania Il i objęcie go nowym

postępowaniem o zamówienie publiczne;

2.4 wprowadzenie zmian do SIWZ zmierzających do usunięcia zarzucanych niezgodności

postanowień SIWZ z UPZP, w szczególności takich jak:

2.4.1 wprowadzenie zmian w formularzu oferty pozwalających na złożenie oferty zgodnie

z SIWZ (w tym poprzez umożliwienie wyrażenia braku zgody na obowiązki z Rozdziału VI

SIWZ pkt 2.2.4 oraz 23.4), bądź też wprowadzenie możliwości modyfikacji formularza oferty

przez wykonawcę — to jest zmianę Pkt 7 Rozdziału I SIWZ.

2.4.2 wykreślenie postanowienia z Rozdziału V SIWZ pkt 7.1.4. dotyczącego wymogu

zapewnienia chłodziarki;

2.4.3 wykreślenie z SIWZ wymogu zapewnienia personelu medycznego do edukacji

pacjenta, w tym rezygnację z kryterium oceny ofert nr 2 „Zapewnienie personelu

medycznego do realizacji przedmiotu zamówienia w domu pacjenta”; zaś na wypadek

nieuwzględnienia wniosku o nakazanie Zamawiającemu rezygnacji z kryterium nr 2,

o określenie go w sposób następujący:

Kryterium oceny nr 2 (w Punkcie 2.2.1. Rozdział VI) - Zapewnienie personelu do realizacji

przedmiotu zamówienia w domu pacjenta:

„22.1. Zapewnienie personelu do realizacji przedmiotu zamówienia w domu pacjenta

w terminie do 1 miesiąca od dnia podpisania umowy i przekazania bazy danych pacjentów

Wykonawcy (w zadaniu l) - 10 pkt,

2.2.2 Zapewnienie personelu do realizacji przedmiotu zamówienia w domu pacjenta

w terminie do 3 miesięcy od dnia podpisania umowy - 5 pkt,

22.3. Zapewnienie personelu do realizacji przedmiotu zamówienia w domu pacjenta

w terminie do 6 miesięcy od dnia podpisania umowy - 2 pkt,

22.4. Brak zgody na zapewnienie personelu do realizacji przedmiotu zamówienia 0 pkt.”

2.4.4. wykreślenie z SIWZ wymogu prowadzenia elektronicznego dzienniczka pacjenta,

w tym rezygnację z kryterium oceny ofert nr 3 „Zaimplementowanie elektronicznego

dzienniczka pacjenta w programie lekowym pn. Zapobieganie krwawieniom u dzieci

z hemofilią A i B"; zaś na wypadek nieuwzględnienia wniosku o nakazanie Zamawiającemu

rezygnacji z kryterium nr 2, o określenie go w sposób następujący:

„Kryterium nr 3: (w Punkcie 23.1. Rozdziału VI) - Zaimplementowanie elektronicznego

dzienniczka pacjenta:

2.3.1. Zaimplementowanie elektronicznego dzienniczka pacjenta w terminie do 1 miesiąca

od dnia podpisania umowy i przekazania bazy danych pacjentów Wykonawcy (w zadaniu l) -

20 pkt,

5

2.3.2 Zaimplementowanie elektronicznego dzienniczka pacjenta w terminie do 3 miesięcy od

dnia podpisania umowy - 10 pkt,

23.3. Zaimplementowanie elektronicznego dzienniczka pacjenta w terminie do 6 miesięcy od

dnia podpisania umowy - 5 pkt,

23.4. Brak zgody na zaimplementowanie elektronicznego dzienniczka pacjenta - 0 pkt.”

2.4.5 określenie, że raportowanie stanu zużycia czynnika jest dokonywane za pomocą

systemu System Monitorowania Programów Terapeutycznych „SMPT”

2.4.6 określenie w SIWZ terminu, w jakim wykonawca ma zapewnić większą o 15% ilość

zestawów do infuzji do portów naczyniowych (zgodnie z Rozdziałem V pkt 7.9 SIWZ);

2.4.7 zobowiązanie się Zamawiającego, że przed rozpoczęciem leczenia nowym

czynnikiem pacjenci zostaną objęci badaniami na obecność inhibitorów, aby można było

stwierdzić, że w razie ewentualnych powikłań, są one na tle nowopowstałego krążącego

inhibitora czynnika krzepnięcia dostarczonego przez wykonawcę, względnie — wykreślenie z

SIWZ postanowień o odpowiedzialności finansowej za pełny koszt leczenia powikłań

(Rozdział V pkt 7.12. SIWZ);

2.4.8 zmianę w Rozdziale V pkt 5.1 terminu realizowania płatności przez Zamawiającego

z 90 dni na 60 dni, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa;

2.5 wprowadzenie zmian do Ogólnych Warunków Umowy poprzez:

2.5.1 wykreślenie § 4 ust. 16;

2.5.2 wykreślenie § 4 ust. 17, ponieważ brak jest w ofercie, bądź w SIWZ, postanowień

na sposób kontroli regulujących możliwość wyrażenia zgody bądź braku zgody

dostarczonego czynnika krzepnięcia przez wykonawcę, a nadto postanowienie to jest

sprzeczne z § 5 ust. 10;

2.5.3 wykreślenie § 5 ust. 9, bądź też zmianę treści tego postanowienia poprzez określenie,

że odpowiedzialność wykonawcy powstaje w przypadku uprzedniego przebadania pacjentów

na obecność inhibitorów po innych lekach, a także że odpowiedzialność dotyczy wyłącznie

powikłań po podaniu leku dostarczonego przez wykonawcę;

2.5.4 zmianę § 7 ust. 1 poprzez nadanie mu następującej treści: „Strony uzgadniają, że

w przypadku zwłoki w dostawie czynnika krzepnięcia do pacjentów ponad terminy określone

w § 4 Sprzedający zapłaci Kupującemu karę umowną w wysokości 0,02 % od wartości nie

wykonanej części dostawy za każdy dzień zwłoki”,

2.5.5 wykreślenie § 7 ust. 2, względnie o nadanie § 7 ust. 2 następującej treści: „Strony

uzgadniają, że w przypadku zwłoki w odbiorze odpadów medycznych i zużytego sprzętu

jednorazowego od pacjenta ponad 30 dni po ostatniej zrealizowanej dostawie cząstkowej

Sprzedający zapłaci Kupującemu karę umowną w wysokości 0,02% wartości dostawy

6

cząstkowej, w odniesieniu do której wystąpiła zwłoka w odbiorze odpadów, za każdy dzień

zwłoki. ”

2.5.6 wykreślenie § 7 ust. 3 w całości, względnie nadanie § 7 ust. 3 następującej treści:

„W przypadku odstąpienia Kupującego od umowy z przyczyn leżących po stronie Sprzedającego, Sprzedający zapłaci Kupującemu karę umowną w wysokości 10% łącznej

wartości Umowy, o której mowa w 2 ust. 1”.

2.5.7 wprowadzenie łącznego limitu kar umownych na poziomie 30% wartości umowy;

2.5.8 wykreślenie § 12 ust. 3.5;

2.6 wprowadzenie zmian do Ogólnych Warunków Umowy poprzez:

2.6.1 wykreślenie § 5 ust. 10, bądź też zmianę treści tego postanowienia poprzez określenie,

że odpowiedzialność wykonawcy powstaje w przypadku uprzedniego przebadania pacjentów

na obecność inhibitorów po innych lekach, a także że odpowiedzialność dotyczy wyłącznie

powikłań po podaniu leku dostarczonego przez wykonawcę;

2.6.2 zmianę § 7 ust. 1 poprzez nadanie mu następującej treści: „Zamawiający ma prawo

obciążyć Wykonawcę karą umowną w wysokości 0,2% wartości niedostarczonego w terminie

produktu leczniczego za każdy dzień zwłoki w jego dostawie ponad terminy określone w §4

ust. 2 i 5;

2.6.3 wykreślenie § 8 ust. 5 w całości, względnie nadanie § 8 ust. 5 następującej treści

„W przypadku odstąpienia Zamawiającego od umowy z przyczyn leżących po stronie

Wykonawcy, Wykonawca zapłaci Kupującemu karę umowną w wysokości 10% łącznej

wartości Umowy, o której mowa w 2 ust. 1. ";

2.6.4 wprowadzenie łącznego limitu kar umownych na poziomie 30% wartości umowy;

2.6.5 wykreślenie § 9 ust. 3 pkt 6 umowy.

względnie o

3. unieważnienie postępowania z uwagi na określenie warunków postępowania

w sposób uniemożliwiający wybór oferty najkorzystniejszej, a co za tym idzie

uniemożliwiający spełnienie celów postępowania;

W uzasadnieniu podano, że Zamawiający prowadzi przetarg nieograniczony pod

nazwą „Koncentrat rekombinowanego czynnika krzepnięcia VIII minimum II generacji wraz

z dostawą do domów pacjentów oraz do CLH (Centrów Leczenia Hemofilii) - zadanie I oraz

do RCKiK (Regionalnych Centrów Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa) — zadanie II”.

Wyznaczony przez Zamawiającego termin składania ofert jest zbyt krótki i wyraźnie preferuje

obecnego dostawcę, zaś SIWZ zawiera niejasności, bądź nieprawidłowości, które

uniemożliwiają prawidłowe przygotowanie oferty oraz porównanie złożonych ofert.

l. Naruszenie art. 43 ust. 2 i art. 43 ust. 2b UPZP

7

Ogłoszenie o zamówieniu zostało przesłane przez Zamawiającego do publikacji

w dniu 20 października 2017 r. Zamawiający wyznaczył termin składania ofert na dzień 6

listopada 2017 r., to jest 17 dni od przesłania ogłoszenia do publikacji.

Zgodnie z art. 43 ust. 2 UPZP termin składania ofert nie może być krótszy niż 35 dni

od daty przekazania ogłoszenia o zamówieniu do publikacji. Termin składania ofert powinien

w związku z tym przypadać najwcześniej na dzień 24 listopada 2017 r.

Jednocześnie Zamawiający nie miał podstaw do zastosowania krótszego niż

wspomniany terminu składania ofert przewidzianego w przepisie art. 43 ust. 2a UPZP,

ponieważ zamówienie nie było objęte wstępnym ogłoszeniem informacyjnym. Co prawda

w pkt IV.2.1) ogłoszenia o zamówieniu „Poprzednia publikacja dotycząca przedmiotowego

postępowania” Zamawiający przywołuje wstępne ogłoszenie informacyjne Dz.Urz. UE —

OJ/S: 2016/S 242-440970 opublikowane w dniu 15 grudnia 2016 r., jednak odwołanie to jest

błędne, ponieważ to wstępne ogłoszenie informacyjne nie dotyczyło przedmiotowego

postępowania. W Części nr 9 mowa jest o Czynniku krzepnięcia VIII rekombinowanym

w ramach programu „Zapobieganie krwawieniom u dzieci z hemofilią A i B" w liczbie 20 000

000 j.m., która miałaby być dostarczona w okresie od 1 września 2017 r. do 2 września 2019

r. Bieżące postępowanie dotyczy jednostek tego koncentratu w liczbie 27 000 000 j.m. —

zadanie I oraz 4 000 000 j.m. — zadanie Il, które mają być dostarczone w okresie do 31

grudnia 2019 r. (zadanie l) oraz 30 listopada 2018 r. (zadanie Il).

Co prawda zgodnie z art. 43 ust. 2b pkt 2 UPZP można wyznaczyć krótszy termin

składania ofert kiedy zachodzi pilna potrzeba udzielenia zamówienia i skrócenie terminu

składania ofert jest uzasadnione. Zamawiający zresztą w pkt IV. 1.1) ogłoszenia

o zamówieniu wskazuje, że zamówienie ma charakter pilny, ponieważ w ostatnim czasie

zaobserwowano wzrost zużycia leku. Jednakże przesłanka skrócenia terminu składania ofert

z art. 43 ust. 2b pkt 2 UPZP w rzeczywistości nie zachodzi, a pierwsza dostawa w ramach

zadania I jest planowana na 1 marca 2018 r. Nie można zasadnie argumentować, że

zaplanowanie 35 dniowego (versus bieżący termin 17-dniowy) terminu na składanie ofert

miałoby zaburzyć te plany. Ponadto dostawy tego typu, co przedmiot postępowania, mogą

być rozsądnie planowane z wyprzedzeniem (o czym świadczy na przykład ujęcie dostaw w

poprzednim okresie we wstępnym ogłoszeniu informacyjnym), wobec czego bezczynność

Zamawiającego, który celowo opóźnia ogłoszenie o zamówieniu w celu zastosowania

skróconego trybu jest działaniem celowym i zamierzonym, a celem jego jest ograniczenie

kręgu potencjalnych wykonawców.

Pismem z 2 listopada 2017 r. Zamawiający poinformował, że w dniu 3 listopada 2017

r. przedłuży termin składania ofert do dnia 21 listopada 2017 r. Termin ten nadal jest zbyt

krótki i niezgodny z przepisami prawa.

8

II. Naruszenie art. 91 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 5 i art. 7 ust. 1 UPZP

Zamawiający określił kryteria oceny ofert w sposób, który nie doprowadzi do wyboru

najkorzystniejszej oferty, a ma na celu ograniczenie konkurencji w postępowaniu. Kryteria te

zostały określone w Rozdziale VI SIWZ w następujący sposób: „1.1.

Oferowana cena — waga — 60 pkt (maksymalna wartość do uzyskania),

1.2. Zapewnienie personelu do realizacji przedmiotu zamówienia w domu pacjenta —

waga — 10 pkt (maksymalna wartość do uzyskania),

1.3. Zaimplementowanie elektronicznego dzienniczka pacjenta w programie lekowym pn.

„Zapobieganie krwawieniom u dzieci z hemofilią A i B” — waga — 20 pkt (maksymalna

wartość do uzyskania),

1.4. Zapewnienie dostępu poprzez call center do personelu do realizacji przedmiotu

zamówienia — waga — 5 pkt (maksymalna wartość do uzyskania),

1.5. Wykonywanie zamówienia przy udziale osób niepełnosprawnych — waga — 5 pkt

(maksymalna wartość do uzyskania).”

Dalej w Rozdziale VI pkt 2.2 oraz 2.3 Zamawiający wyjaśnił, że będzie przyznawał

punkty w kryteriach „Zapewnienie personelu do realizacji przedmiotu zamówienia w domu

pacjenta” oraz „Zaimplementowanie elektronicznego dzienniczka pacjenta” w zależności od

zadeklarowanej w ofercie ilości dni od dnia podpisania umowy, w których zostanie

odpowiednio zapewniony personel lub zaimplementowany dzienniczek elektroniczny.

Żeby móc realnie zobowiązać się do dotrzymania określonych terminów, od których

zależy punktacja oferty, wykonawcy muszą uzyskać od Zamawiającego bazę danych

pacjentów i lekarzy Centrów Leczenia Hemofilii, którzy będą w kontakcie z pacjentami

w ramach przesyłania danych z elektronicznego dzienniczka. Baza taka nie stanowi

elementu dokumentacji postępowania i Zamawiający nie określił, kiedy zostanie ona

przekazana wykonawcy, czy na przykład będzie to miało miejsce przy podpisaniu umowy.

Bez zobowiązania się Zamawiającego do przekazania danych wyjściowych

w określonym terminie wykonawca składając ofertę nie jest w stanie wiążąco

i odpowiedzialnie zobowiązać się do realizacji obowiązków punktowanych w ramach

kryterium 2 i 3 w określonych terminach. Najwyżej punktowany termin „do 7 dni od

podpisania umowy” w kryteriach nr 2 i 3 jest terminem bezzasadnym z punktu widzenia

potrzeb Zamawiającego, nierzetelnym z punktu widzenia jego faktycznej realizacji przez

deklarującego go wykonawcę, nieadekwatnym i nieprzydatnym z punktu widzenia oceny

przedmiotu zamówienia, a także w sposób oczywisty został zakreślony w celu preferowania

wykonawcy, który obecnie realizuje dostawy na rzecz Zamawiającego. Przy zachowaniu

terminu składania ofert określonego przez Zamawiającego (6 listopada 2017 r.) umowa

z wykonawcą wybranym w toku postępowania miałaby być podpisana na przełomie listopada

9

i grudnia 2017 r. W SIWZ Zamawiający określił, że pierwsza dostawa do pacjentów ma być

realizowana od 1 marca 2018 r. Czyli między podpisaniem umowy a rozpoczęciem jej

realizacji są przynajmniej dwa miesiące. W związku z powyższym ustanawiając termin

„do 7 dni od podpisania umowy” jako najwyżej punktowany w kryteriach nr 2 i 3, Zamawiający przyznaje wykonawcy obecnie realizującemu dostawy minimum 15 pkt

przewagi nad resztą wykonawców (5 pkt pomiędzy kolejnymi terminami w ramach kryterium

nr 2 oraz 10 pkt różnicy pomiędzy kolejnymi terminami w ramach kryterium nr 3), co

przekłada się na 30% przewagi oferty wykonawcy obecnie realizującego dostawy.

Z tego względu, Zamawiający bez szkody dla swoich uzasadnionych potrzeb,

a z korzyścią dla realnych możliwości potencjalnych wykonawców, którzy nie realizują

obecnie dostawy tego czynnika, w kryterium nr 2 i 3, w miejsce obecnego terminu „do 7 dni”

mógłby najwyżej punktować termin „do 1 miesiąca od dnia podpisania umowy i przekazania

bazy danych pacjentów Wykonawcy". Odwołujący podkreśla, że kryteria te realnie mogą

mieć odniesienie tylko do Zadania l. Zasadniczo jednak Odwołujący uważa, że kryteria te

w ogóle nie powinny być stosowane, ponieważ są nieprzydatne z punktu widzenia

możliwości wyboru oferty najkorzystniejszej.

Dodatkowo Odwołujący zarzucał, że SIWZ nie zawiera żadnych danych

umożliwiających realną ocenę możliwości podjęcia się zobowiązania punktowanego

w kryterium nr 2. Zamawiający nie daje wskazówki, czy i kiedy przekaże wykonawcom bazę

danych pacjentów. Równocześnie dane pacjentów są danymi wrażliwymi i nie ma

uzasadnienia, aby udostępniać je w szerokim zakresie, czyli na przykład w formie załącznika

do publicznie dostępnego SIWZ. Zamawiający jest w stanie udostępnić przed podpisaniem

umowy dane ogólniejsze, które umożliwią realną ocenę możliwości zorganizowania

personelu do realizacji przedmiotu zamówienia w określonym terminie i w wymaganym

zakresie. Odwołujący podnosi, że tylko obecny dostawca posiada wiedzę o ilości i lokalizacji

pacjentów objętych dostawami czynnika. On może z łatwością nie tylko oszacować, ale też

zorganizować (pozostawić) wymagany personel dostępny dla pacjentów. Pozostali oferenci

powinni, w celu zapewnienia realnej konkurencji mieć możliwość sporządzenia oferty

w odniesieniu do kryterium nr 2 poprzez analizę takich danych przekazanych przez

Zamawiającego, jak ilość pacjentów objętych dostawami zlokalizowanych w poszczególnych

miejscowościach. Takich danych Zamawiający jednak nie udostępnił. Wykonawcy składający

ofertę (poza wykonawcą obecnie realizującym dostawy) muszą się więc zobowiązać, że

zapewnią personel nie mając ku temu wymaganej ilości danych. Zobowiązanie takie

(stanowiące 10% wagi ogólnej oceny oferty) będzie zupełnie iluzoryczne. Będzie powodować

zawyżanie lub zaniżanie ceny oferty, a na etapie realizacji umowy będzie powodować

zagrożenie nieobjęciem pacjentów wymaganą opieką

10

Niezależnie Odwołujący zarzucał, że sposób oceny ofert w kryterium nr 3 nie został

przez Zamawiającego jasno określony. Zamawiający nie wyjaśnił w SIWZ, co rozumie pod

pojęciem „zaimplementowanie”. Jaki dzienniczek pacjenta jest dzienniczkiem

zaimplementowanym. Skoro wykonawcy mają zobowiązać się do zaimplementowania

dzienniczka elektronicznego w najkrótszym możliwym terminie, przy czym mogą również

określić, że zaimplementują go w terminie 6 miesięcy (5 pkt), bądź też wcale (0 pkt), wydaje

się, że na zaimplementowanie dzienniczka mogą składać się różne długotrwałe czynności.

Odwołujący wskazuje, że zaimplementowanie dzienniczka elektronicznego zdaje się

mieć dla Zamawiającego bardzo dużą wagę, ponieważ przypisuje kryterium implementacji aż

20% wagi ogólnej oceny oferty. Z tego względu Zamawiający powinien w SIWZ szczegółowo

i precyzyjnie określić czynności, które wykonawca powinien wykonać, aby doszło do

oczekiwanej przez Zamawiającego implementacji.

Odwołujący zwraca również uwagę, że w pkt 2.3.4 Zamawiający dopuszcza

wyrażenie przez wykonawców braku zgody na implementację dzienniczka. Możliwość taka

wydaje się być nielogiczna w kontekście wagi procentowej przypisanej enigmatycznej

„implementacji”

Kryterium nr 3 budzi sprzeciw Odwołującego z uwagi na okoliczności towarzyszące

negocjacjom poziomu refundacji koncentratu czynnika VIII będącego przedmiotem

postępowania. Otóż implementacja dzienniczka w ogóle nie była przedmiotem dyskusji

podczas negocjacji stawek refundacji, kiedy obecnie koszt tej czynności ma być dodany do

zaoferowanej ceny dostawy. Implementacja dzienniczka jest również o tyle zagadkowa, że

zgodnie z § 4 ust. 12 Ogólnych Warunków Umowy dla Zadania l, Zamawiający nałożył na

wykonawcę obowiązek zapewnienia ścisłej ewidencji dostarczonego czynnika, włącznie

z wpisem do elektronicznej bazy danych daty dostawy i odbioru leku przez pacjenta, ilości,

wielkości opakowań, serii i daty ważności preparatu, ilości pozostającego u pacjenta leku.

Wydaje się, że taka ewidencja powinna być wystarczająca w celu zapewnienia kontroli

zużycia dostarczonych jednostek czynnika. Zamawiający zdaje się również podzielać to

założenie zezwalając na brak zgody wykonawcy na implementację (aczkolwiek prowadzący

do utraty 20% punktów w ogólnej punktacji oferty).

W odniesieniu do kryterium nr 2 Zamawiający wskazuje, że zapewnienie personelu

do realizacji zamówienia w domu pacjenta ma na celu zapewnienie prawidłowej pod

względem medycznym realizacji świadczenia „leczenie w warunkach domowych dzieci

chorych na hemofilię” (vide: Rozdział V pkt 2.2 SIWZ). Kryterium nr 2 ma 10% wagi

w ogólnej ocenie oferty i w świetle Rozdziału VI SIWZ wykonawca składający ofertę może

oświadczyć, że nie zgadza się na zapewnienie personelu do realizacji przedmiotu

zamówienia. Taka oferta będzie nadal zgodna z SIWZ, mimo że — jak wynika z celu, dla

11

którego zdaniem Zamawiającego personel taki ma być zapewniony — realizacja świadczenia

pod względem medycznym będzie wówczas nieprawidłowa. Teoretycznie wykonawca może

nie zapewnić personelu, otrzymać 10% mniej w ogólnej punktacji oferty, a nadal jest w stanie

wygrać przetarg. Absurdalność tego założenia, a równocześnie jego zgodność z SIWZ jaskrawo pokazuje, że kryteria oceny ofert nie zostały określone w sposób zgodny z UPZP,

a prowadzone postępowanie nie służy wyłonieniu wykonawcy, który na najlepszych

warunkach może zrealizować zamawiane dostawy.

Odwołujący oświadczył, że personel do edukowania pacjentów wcale nie jest

potrzebny do zapewnienia prawidłowej pod względem medycznym realizacji świadczenia.

Kryterium nr 2 jest tak naprawdę kryterium pozornym, zupełnie nie wpływającym na jakość

pozyskiwanej dostawy, ale przede wszystkim zupełnie nieweryfikowalnym. Zamawiający nie

zawarł w SIWZ postanowień, które pozwalałyby zrozumieć, w jaki sposób powinien

zachowywać się personel zapewniony przez wykonawcę, w jaki sposób i z jaką

częstotliwością powinien być dostępny, ani też w jaki sposób będzie weryfikowana realizacja

dostępności tego personelu oraz prawidłowości jego działań skierowanych na pacjentów.

Z kolei kryterium nr 5 „Wykonywanie zamówienia przy udziale osób

niepełnosprawnych” zostało określone niezgodnie z art. 36 ust. 2 pkt 9 UPZP.

Zamawiający nie określił liczby, ani okresu wymaganego zatrudnienia osób

niepełnosprawnych. Zamawiający w Rozdziale VI SIWZ wyjaśnił, że przyzna punkty

w kryterium nr 5 w następujący sposób: „wykonawca w ofercie zaznacza tak lub nie

deklarując, czy będzie wykonywał zamówienie przy udziale osób niepełnosprawnych. Jeśli

tak, dostanie 5 pkt, jeśli nie 0”. O ile sposób obliczenia punktów jest tu bardzo jasny, to

przydatność tego kryterium z punktu widzenia oceny oferty jest już niezrozumiała, wobec

braku jakichkolwiek wymagań co do osób niepełnosprawnych, a także sposobu kontroli

spełniania wymagań przez wykonawcę, które powinny być postawione zgodnie z art. 36 ust.

2 pkt 9 SIWZ.

Objęcie Zadania I i Zadania II jednym postępowaniem

Zgodnie z pkt II.1 .6) ogłoszenia o zamówieniu, to zamówienie nie jest podzielone na

części. Wykonawca musi złożyć ofertę na oba zadania.

Zamawiający z naruszeniem art. 7 ust. 1 UPZP chce uzyskać dwa niezależne

przedmioty zamówienia, które będą objęte dwoma różnymi umowami o udzielenie

zamówienia publicznego, co biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia w Zadaniu I i Zadaniu

Il jest nieuzasadnione w świetle przepisów UPZP i prowadzi do ograniczenia konkurencji.

Nadto Zamawiający z niezrozumiałych powodów zastosował w odniesieniu do Zadania I

i Zadania II te same kryteria oceny oferty, chociaż zakres obowiązków wykonawcy w ramach

realizowanej dostawy jest inny, a wszystkie kryteria jakościowe są odniesione wyłącznie do

12

Zadania l. Zamawiający połączył w jedno postępowanie dwa różniące się zamówienia,

stosując w każdym z nich odrębne zasady kalkulacji ceny, warunków płatności, kar,

zabezpieczeń, obowiązków wykonawcy, warunków umowy, Zleceniodawców (płatników),

terminów realizacji:

a) Zadanie I — Koncentrat Rekombinowanego Czynnika Krzepnięcia VIII minimum Il

generacji wraz z dostawą do domów pacjentów oraz Centrów Leczenia Hemofilii, gdzie

rozpoczęcie dostaw przewidziane jest od 1 marca 2018 r. i ma być realizowane przez 2 lata:

2018 i 2019 r. i Zamawiający reprezentuje w tym Zadaniu Instytut Matki i Dziecka;

b) Zadanie II - Koncentrat Rekombinowanego Czynnika Krzepnięcia VIII minimum Il

generacji wraz z dostawą do Centrów Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa, gdzie dostawy mają

być realizowane 1 rok do 30 listopada 2018 r., a pierwsza dostawa powinna zostać

zrealizowana najpóźniej do 20 dni od podpisania umowy i Zamawiający reprezentuje w tym

Zadaniu Narodowe Centrum Krwi.

Równocześnie jednak Zamawiający określił w SIWZ (Rozdział VI), że zasady oceny

ofert są wspólne dla obu zadań. Aż trzy z jakościowych kryteriów oceny ofert, stanowiące

łącznie aż 35% wagi ogólnej oceny oferty, mające zastosowanie zarówno do Zadania l, jak

i do Zadania Il, w ogóle nie mają związku z Zadaniem Il, ani też nie mają żadnego

przełożenia na prawidłową realizację Zadania Il. Są więc całkowicie nieadekwatne

i oderwane od przedmiotu zamówienia w Zadaniu ll. Mianowicie kryteria oceny ofert: nr 2

(Zapewnienie personelu do realizacji przedmiotu zamówienia w domu pacjenta), nr 3

(Zaimplementowanie elektronicznego dzienniczka pacjenta), nr 4 (Zapewnienie dostępu

poprzez call center do personelu do realizacji przedmiotu zamówienia) nie powinny mieć

znaczenia dla oceny oferty na dostawy realizowane do Regionalnych Centrów Krwiodawstwa

i Krwiolecznictwa (Zadanie Il), ponieważ dla tego zadania w ramach obowiązków umownych

wykonawca:

a) nie zapewnia personelu do realizacji przedmiotu zamówienia w domu pacjenta,

b) nie implementuje elektronicznego dzienniczka pacjenta,

c) nie zapewnia dostępu do call center.

Nie ma żadnego uzasadnienia dla prowadzenia obu zamówień w ramach jednego

postępowania, a już w szczególności z zastosowaniem takich samych kryteriów ofert.

Naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 UPZP

1. Wymóg zapewnienia chłodziarki

Zamawiający w Rozdziale V pkt 7.1.4 SIWZ określił, że do obowiązków wykonawcy

należy:

„zapewnienie chłodziarki dla przechowywania zużytego sprzętu jednorazowego użytku,

a jeśli jest to związane z wymaganiami Charakterystyki Produktu Leczniczego także dla

13

wydawanych koncentratów czynników krzepnięcia (aby zapewnić warunki i temperaturę

przechowywania zgodną z ChPL).”

Równocześnie jednak Zamawiający nie określił:

a) czy w przypadku gdy zgodnie z ChPL wymagane jest przechowywanie produktu

leczniczego (koncentratu rekombinowanego czynnika krzepnięcia VIII) w temperaturze +20C

- +80C, to wykonawca jest zobowiązany dostarczyć pacjentom po 2 chłodziarki (dla produktu

leczniczego i na odpady medyczne)?

b) jaka procedura powinna być zastosowana w przypadku odmowy przyjęcia

chłodziarki/chłodziarek przez pacjenta lub opiekuna prawnego pacjenta?

c) czy zaoferowanie chłodziarki będzie rozumiane jako dopełnienie przez wykonawcę

obowiązku, bez względu na odmowę, wyrażoną na piśmie, przyjęcia chłodziarki przez

pacjenta/opiekuna prawnego pacjenta?

d) czy wykonawca będzie ponosił koszty serwisowania dostarczonej chłodziarki, jej

naprawy w przypadku awarii, postępowania ze zużytym sprzętem oraz energii elektrycznej

zużywanej przez dostarczoną pacjentowi chłodziarkę i w jaki sposób koszt energii

elektrycznej powinien być ujęty w cenie oferty, przy jednoczesnym braku odpowiednich

postanowień w projekcie umowy, które regulowałyby te kwestie;

e) jak kształtuje się odpowiedzialność za powstanie ewentualnych działań

niepożądanych, jeśli lek nie jest przechowywany zgodnie z wymaganiami ChPL, skoro brak

jest możliwości dozoru pacjentów nad sposobem przechowywania czynników krzepnięcia,

a wykonawca ma być obciążony odpowiedzialnością finansową za leczenie powikłań;

f) mechanizmów weryfikowania i egzekwowania od pacjenta przechowywania

czynników krzepnięcia w warunkach zgodnych z ChPL oraz egzekwowania przyjęcia

chłodziarki przez pacjentów, którzy zasadniczo tego odmawiają, a także nie określił procedur

dla wykonawcy w przypadku odmowy przyjęcia chłodziarki;

g) czy dostarczając chłodziarki pacjentom wykonawca wyzbywa się do nich tytułu

prawnego.

Odwołujący wyjaśnił, że w ciągu dziewięciu lat realizacji programu lekowego,

w ramach którego prowadzony jest przetarg, pacjenci przechowują dostarczone im czynniki

krzepnięcia w swojej zwykłej lodówce, jaką posiadają w domu. Nie ma ku temu żadnych

przeciwwskazań medycznych. Tymczasem Zamawiający wprowadza do SIWZ

postanowienie, z którego wynika, że pacjenci mają teraz w dostarczonych im chłodziarkach

przechowywać razem koncentraty czynników krzepnięcia oraz zużyty sprzęt jednorazowego

użytku. Założenie takie jest niezgodne z prawem.

Odwołujący domniemywa, że wymóg dostarczenia chłodziarki wynika z obawy, że

w procesie dostaw czynnika krzepnięcia powstają odpady, które mogą być magazynowane

14

wyłącznie w temperaturze do 100 C, zgodnie z rozporządzeniem Ministra Zdrowia z dnia 5

października 2017 r. w sprawie szczegółowego sposobu postępowania z odpadami

medycznymi (Dz.U. 2017.1975), które wejdzie w życie 24 listopada 2017 r. Odwołujący

sądzi, iż Zamawiający założył, że pacjenci będą generować jakiekolwiek odpady medyczne

o kodach wskazanych w § 8 ust. 1 i 2 tego rozporządzenia, czyli wymagające

przechowywania w chłodzie z uwagi na brak możliwości ich samodzielnej utylizacji przez

pacjentów. Tymczasem tak nie jest: odpady lekkie jak gaziki i igły ma obowiązek przyjąć od

pacjentów każda przychodnia, zaś opakowania po lekach (papierowe i szklane po

ampułkach) można zutylizować tak, jak każde inne odpady. Dodatkowo w praktyce tylko

część odpadów jest oddawana przez pacjentów, ponieważ samodzielnie wyrzucają odpady

po wykorzystanych czynnikach krzepnięcia i wykonawca nie ma żadnych mechanizmów

kontroli nad przekazywaniem mu wszystkich odpadów po zużytych lekach. W efekcie

obowiązek dostarczenia pacjentom chłodziarki jest nieuzasadniony i podraża koszt oferty

o około 400 złotych na jednego pacjenta (400 zł x około 150 pacjentów, to oferta byłaby o 60

000 zł droższa). Obowiązek zapewnienia chłodziarki nie jest więc podyktowany

obiektywnymi potrzebami Zamawiającego. Wykreślenie z SIWZ nieuzasadnionych

elementów kosztotwórczych mogłyby doprowadzić do przeznaczenia większej części ceny

oferty na zakup czynników krzepnięcia.

Pacjenci wcale nie oczekują, że dostarczy się im chłodziarkę i często odmawiają jej

przyjęcia. Chłodziarka zajmuje miejsce w domu chorego i powoduje koszty zużycia prądu,

których zwrotu niektórzy pacjenci poszukują następnie u dostawcy czynnika. W SIWZ nie

przewidziano instrukcji postępowania wykonawcy w takim przypadku. Z kolei inni pacjenci

uzależniają przyjęcie chłodziarki od zwrotu kosztów jej eksploatacji, a na etapie składania

ofert nie da się wycenić kosztu energii elektrycznej zużywanej przez chłodziarkę, nie wiedząc

ile chłodziarek zostanie dostarczone pacjentom i jakie są lokalne stawki opłat za prąd. Nie

wiadomo, co z kosztami serwisowania, napraw, utylizacji chłodziarek. W oparciu o SIWZ

wykonawca nie wie, czy winien do ceny oferty doliczyć koszt zużycia przez chłodziarkę

energii elektrycznej, a jeśli tak, to wedle jakich założeń należy skalkulować ten koszt i w jaki

sposób uwidocznić go w ofercie.

Równocześnie SIWZ nie zawiera postanowień umożliwiających weryfikowanie

przechowywania przez pacjenta koncentratów czynników krzepnięcia w chłodziarce.

Zamawiający nie wyjaśnił, jak zamierza wdrożyć dozór i kontrolę opiekunów pacjenta oraz

powierzonej na potrzeby realizacji zamówienia chłodziarki, w zakresie przechowywania

koncentratów czynników krzepnięcia zgodnie z wymaganiami CHPL.

Jeżeli wymóg przechowywania czynników krzepnięcia w chłodziarce wynika z chęci

zapewnienia odpowiednich warunków przechowywania teku, to w SIWZ nie ma żadnych

15

postanowień o odpowiedzialności za powstanie ewentualnych działań niepożądanych, jeśli

lek nie jest przechowywany zgodnie z wymaganiami CHPL. Tymczasem w umowie § 5 ust. 9

(Zadanie l) oraz § 5 ust. 10 (Zadanie Il) Zamawiający obciążył wykonawcę

odpowiedzialnością finansową za leczenie powikłań.

2. Elektroniczny dzienniczek pacjenta

Zamawiający w Rozdziale V pkt 7.11.1 SIWZ zawarł wymóg, że po stronie

wykonawcy leży: „zapewnienie ścisłej ewidencji dostarczonego czynnika z kontrolą zużycia

poprzez implementację dzienniczka elektronicznego”. W Rozdziale VI w pkt 2.3 przy

kryterium nr 3 Zamawiający wskazał, że elektroniczny dzienniczek pacjenta powinien

umożliwiać raportowanie przez pacjenta:

1. Podania leku do profilaktyki .

• dawka podanego leku, data i godzina podania leku,

• nr serii leku.

2. Podanie leku do wylewu

• rodzaj wylewu (samoistny czy po urazie),

• lokalizacja wylewu,

• które podanie leku do tego samego wylewu (pierwsze, drugie, trzecie etc.),

• dawka podanego leku,

• data i godzina podania leku,

• nr serii leku.

Następnie Zamawiający określił, że: „Urządzenie do raportowania powinno być

mobilnym urządzeniem z dostępem do internetu wraz z aplikacją, dzięki której będzie można

regularnie i na bieżąco raportować zużycie podawanego koncentratu czynnika krzepnięcia,

użyczonym przez Wykonawcę Regionalnemu Centrum Leczenia Hemofilii, a dalej

pacjentowi, a w przypadku gdy pacjent posiada odpowiednie urządzenie, Zamawiający

dopuszcza możliwość zainstalowania na telefonie pacjenta aplikacji, dzięki której będzie

można regularnie i na bieżąco raportować zużycie podawanego koncentratu czynnika

krzepnięcia. "

Czyli w rzeczywistości Zamawiający wymaga od wykonawcy, aby kupił każdemu

pacjentowi, albo części z nich, urządzenie mobilne, czyli telefon lub tablet, na którym będzie

działać aplikacja. Wykonawca nie jest w stanie ocenić, czy ma kupić takie urządzenie, czy

też nie, bo w przypadku jeśli pacjent ma swój telefon, aplikację można tam wgrać.

Zamawiający nie określił, jakie parametry ma mieć to urządzenie: z jakim wyświetlaczem,

z jakimi programami, z jakim systemem operacyjnym, ani z jakim systemem operacyjnym ma

współpracować aplikacja, jaka miałaby być stworzona przez wykonawcę.

16

Wprowadzenie wymogu prowadzenia elektronicznego dzienniczka pacjenta nie jest

uzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego, podraża koszty realizacji

zamówienia i powoduje wydatkowanie środków publicznych na przedmiot, który nie jest

potrzebny ani pacjentom ani Zamawiającemu, w związku ze ścisłą elektroniczną ewidencją

dostarczonego czynnika krzepnięcia wraz z kontrolą jego zużycia. Takie sformułowanie

obowiązku wykonawcy rodzi następujące konsekwencje:

postępowanie na dostawę czynników obejmuje dodatkowo dostawę smartfonów

w nieokreślonej ilości;

wykonawca nie jest w stanie rzetelnie skalkulować ceny oferty, bo nie zna ilości —

więc też kosztu — urządzeń mobilnych ani parametrów — więc też kosztu firmy

informatycznej — aplikacji mobilnej; w celu uniknięcia ryzyk, naturalną konsekwencją

w takim przypadku jest wliczenie w cenę oferty smartfonów dla wszystkich pacjentów;

tym sposobem z programu lekowego pod nazwą „Zapobieganie krwawieniom u dzieci

z hemofilią A i B” zamiast przeznaczać środki na zakup czynników krzepnięcia, finansuje się

zakup lodówek i smartfonów;

nie jest określone, co powinien zrobić wykonawca, jeśli pacjent zgubi lub zniszczy

smartfona, który ma służyć do prowadzenia dzienniczka elektronicznego;

do ceny oferty wykonawca musi (nie musi?) doliczyć abonament internetowy

o nieokreślonym koszcie, nie znając mapy pokrycia zasięgiem przed określonych dostawców

Internetu w odniesieniu do miejsca zamieszkania pacjenta;

SIWZ nie daje odpowiedzi, kto będzie ponosił koszty transmisji danych pomiędzy

pacjentem korzystającym z urządzenia raportującego a centralą systemu u wykonawcy.

W szczególności nie można z SIWZ odczytać, czy koszty te ma wykonawca wliczyć do

oferty, jeśli tak, to jak powinien je obliczyć, nie mogąc przewidzieć ich wysokości na etapie

składania oferty (w wykazie składników ceny w § 2 Ogólnych Warunków Umowy brak jest

mowy o Internecie, ale wykaz tych składników jej poprzedzony określeniem:

„w szczególności".

W § 4 ust. 12 zdanie drugie ogólnych warunków umowy stanowiących załącznik nr 1

do SIWZ Zamawiający zawarł wymóg: „Sprzedający zapewni ścisłą ewidencję

dostarczonego czynnika krzepnięcia z kontrolą zużycia poprzez oświadczenie pacjenta

dotyczącego ilości zużytego czynnika krzepnięcia oraz poprzez dokonanie wpisu

pozostałych ampułek do elektronicznej bazy danych.” Oznacza to, że ścisła elektroniczna

ewidencja dostarczonego czynnika krzepnięcia wraz z kontrolą jego zużycia jest zapewniona

również bez implementacji elektronicznego dzienniczka pacjenta. Wykorzystywany jest do

tego System Monitorowania Programów Terapeutycznych („SMPT”), nadzorowany przez

Narodowy Fundusz Zdrowia w porozumieniu z wykonawcą systemu firmą Asseco. Zdalny

17

dostęp do SMPT poprzez sieć mają lekarze nadzorujący program, Instytut Matki i Dziecka

i inne osoby niezbędne do kontroli i obsługi systemu SMPT.

Wymóg prowadzenia elektronicznego dzienniczka (dodatkowo obok prowadzenia już

ewidencji w SMPT i prowadzenia dzienniczków papierowych) będzie prowadzić do duplikowania danych, które dodatkowo mogą nie być tożsame (pacjenci nawet w dobrej

wierze mogą wprowadzać dane niedokładne lub niekompletne), co będzie rodzić dalsze

problemy z nadzorem nad realizacją programu lekowego.

SIWZ nie zawiera też informacji, czy Zamawiający zamierza wdrożyć jakiekolwiek

mechanizmy mobilizowania pacjentów do skrupulatnego wypełniania danych

i egzekwowania od nich wypełniania dzienniczków. W szczególności dostawy dla nich nie są

uzależnione od wypełnienia przez pacjentów żadnych formalności. W obecnym kształcie

postanowienia SIWZ mogą być wykorzystywane tak, że niezdyscyplinowanie pacjentów

pozostające poza kontrolą wykonawcy będzie miało przełożenie na opóźnianie płatności

wynagrodzenia należnego wykonawcy.

W Rozdziale V pkt 3.2 SIWZ Zamawiający wskazał: „Obsługa dzienniczka

elektronicznego leży po stronie Wykonawcy”. Sugeruje to, że wykonawca powinien trzy razy

w tygodniu, kiedy następuje zażycie leku, wspólnie z opiekunami każdego pacjenta fizycznie

dopilnować, że do dzienniczka wprowadzane są kompletne i prawidłowe dane. Takie

założenie jest jednak nielogiczne i niemożliwe do zrealizowania.

Sposób skonstruowania w SIWZ postanowień o elektronicznym dzienniczku nie

przystaje do realiów programu lekowego, w którym świadczeniami objęte są dzieci poniżej

18 roku życia, a najmłodsze z nich (co najmniej poniżej 6 roku życia) nie potrafią

samodzielnie wprowadzić danych tak do pisemnego, jak do elektronicznego dzienniczka.

SIWZ nie zawiera postanowień, które w regulowałyby wymogi, jakie musi spełnić aplikacja

stanowiąca podstawowe narzędzie do raportowania przez pacjenta zużycia czynników, ani

wymogi techniczne dostępu on-line dla pacjentów w urządzeniu mobilnym. Nie ma też

charakterystyki technicznej urządzenia mobilnego stanowiącego dzienniczek elektroniczny.

Brak jest w SIWZ informacji, kto w systemie elektronicznego raportowania powinien

przekazać informację zwrotną o konieczności skontaktowania się z lekarzem. SIWZ nie

zawiera żadnych postanowień regulujących zasady tworzenia systemu informatycznego

(aplikacji?) do raportowania, wobec czego wykonawca nie wie, jaki koszt zaangażowania

firmy informatycznej, która stworzyłaby taki system, powinien uwzględnić w cenie oferty.

Utworzenie takiego systemu to także koszty serwisowania stworzonego systemu i koszty

praw autorskich. Sprzecznie z wytycznymi Urzędu Zamówień Publicznych SIWZ obecnie

kształtuje taką sytuację, że stworzony na potrzeby realizacji dwuletniej umowy system

informatyczny przez cały czas będzie własnością wykonawcy, a po zakończeniu realizacji

18

umowy nie będzie żadnych podstaw prawnych do umożliwienia pacjentom dalszego

prowadzenia dzienniczków w tym samym systemie.

SlWZ nie zawiera wskazówek, co ma się dziać z danymi wprowadzanymi do

elektronicznych dzienniczków: czy mają być następnie przepisywane do SMPT, czy będą gromadzone w jakiejś innej bazie danych i poddawane analizie Zamawiającego. SIWZ nie

określa, do jakiego systemu informatycznego mają na bieżąco spływać informacje o ilości

czynnika pozostającego w domu pacjenta. Zamawiający nie uwzględnił w postanowieniach

SIWZ skutku wprowadzenia omawianego wymogu polegającego na przekazywaniu (bez

upoważnienia opiekunów pacjentów) sensytywnych danych osobowych pacjentów oraz ich

opiekunów podmiotom trzecim, jak na przykład firma informatyczna, która miałaby mieć

pieczę nad systemem elektronicznego dzienniczka.

Jeżeli zamysłem Zamawiającego jest, aby koszty transmisji danych ponosili pacjenci,

to brak jest w SIWZ postanowień w tym przedmiocie. SIWZ nie reguluje też kwestii

przesyłania danych w przypadku braku sygnału GSM i stałego łącza telefonicznego w domu

pacjenta. Część chorych mieszka w małych miejscowościach bez dostępu lub z utrudnionym

dostępem do Internetu. Potencjalnie istnieje możliwość udania się w miejsce, gdzie jest

dostępny sygnał, ale to generuje dodatkowe koszty po stronie pacjenta i uciążliwości. Należy

wskazać, że dzieci objęte programem profilaktycznym mają co do zasady ojców chorych na

hemofilię, którzy na obecnym etapie rozwoju choroby mają problemy z poruszaniem się.

Z wymienionych względów postanowienia SIWZ odnoszące się do elektronicznych

dzienniczków nie służą uzasadnionym interesom Zamawiającego (ani interesom pacjentów),

a powodują podrażanie realizacji zamówienia, bezpośrednio wpływając na zmniejszenie

ilości czynnika, jaki może być zakupiony za tę samą cenę oferty w momencie rezygnacji

z prowadzenia zdublowanego systemu informacji. Z racji prowadzonej już ewidencji,

implementowanie dzienniczka elektronicznego nic nie wnosi, a stanowi istotne obciążenie

dla budżetu Państwa, przy czym środki wydane będą w tym zakresie niecelowo oraz

niegospodarnie.

W przypadku rezygnacji z elektronicznego dzienniczka Zamawiający mógłby

przeznaczyć posiadany budżet na zakup większej ilości czynnika krzepnięcia oraz rozwijać

istniejący system SMPT przewidziany do obsługi dostaw domowych czynników krzepnięcia

w zakresie opisanym przez Zamawiającego w SIWZ. W przypadku gdyby do SMPT

raportowano także rozmiar igieł i rękawiczek dla pacjentów, to wykonywanie dostaw byłoby

bardziej efektywne i tańsze dla budżetu Państwa.

Czynniki krzepnięcia, jakie mogą być zaoferowane przez Odwołującego są

przedmiotem decyzji refundacyjnych nr R15045062/26W, R15045063/26W oraz

wydanie poprzedzone R15045064/26W, których było negocjacjami Odwołującego

19

z Ministrem Zdrowia. W toku tych negocjacji negocjowano urzędową cenę zbytu czynnika

krzepnięcia, którą Odwołujący oferował przy założeniu ponoszenia określonych kosztów. Nie

było wówczas mowy o elektronicznych dzienniczkach. Decyzja refundacyjna jest wydana

w ramach programu lekowego „Zapobieganie krwawieniom u dzieci z hemofilią A i B". W załączniku do decyzji refundacyjnej „instrument dzielenia ryzyka” (który to podział

bezpośrednio przekłada się na cenę leku), nie uwzględniono dzienniczka elektronicznego.

Sam program lekowy również nie zawiera postanowień o planach wdrożenia dzienniczków

elektronicznych.

Zgodnie z § 5 ust 10 Ogólnych Warunków Umowy dla Zadania I wykonawca

„zastosuje środki techniczne, które umożliwią pełną (w ciągu 24 godzin) identyfikację

zastosowanych u poszczególnych pacjentów koncentratów czynników krzepnięcia, przy

czym identyfikacja obejmuje: nazwę handlową, nazwę międzynarodową, kod EAN, dawkę,

serię i rodzaj dostarczonych i zużytych koncentratów czynników krzepnięcia.” Postanowienie

to dodatkowo świadczy o braku podstaw do wdrożenie elektronicznych dzienniczków

pacjentów.

Z powyższych względów postulat rezygnacji z dzienniczka elektronicznego jest

zasadny. Jeśli Zamawiający nie zrezygnuje z wymagania warunku opisanego w Rozdziale V

pkt 7.11.1 SIWZ, to wykonawca w ofercie będzie musiał uwzględnić stałe koszty realizacji

zobowiązania opisanego w tym punkcie jako koszty wymogu nieuwzględnionego

w instrumentach dzielenia ryzyka dołączonych do decyzji refundacyjnych dla leku. W efekcie

cena każdej dawki czynnika krzepnięcia będzie musiała być wyższa niż urzędowa cena

zbytu określona w decyzji refundacyjnej. Wykonawca będzie musiał bowiem kupić dla

każdego pacjenta mobilne urządzenie z dostępem do Internetu i co miesiąc opłacać

abonamenty za dostęp do sieci. Koszty z tym związane powinny być skalkulowane jako

koszty odrębne od kosztów dostarczanego leku.

3. Fachowy personel do edukowania pacjentów

Jednym z kryteriów ocen ofert jest zapewnienie fachowego personelu, który zapewni

prawidłową pod względem medycznym realizację świadczenia „leczenie w warunkach

domowych dzieci chorych na hemofilię”. Z opisu tego kryterium wynika, że personel jest

niezbędny, aby prawidłowo zrealizować umowę. Z drugiej strony wykonawca ma prawo

oświadczyć o braku zgody na zapewnienie tego personelu. Ogólne Warunki Umowy dla

Zadania I w § 4 ust. 16 stanowią, że jeśli wykonawca się zgodzi, to personel taki

zobowiązany jest do edukacji pacjenta lub jego opiekunów, a także osób sprawujących

opiekę nad chorym dzieckiem i do nadzoru nad realizacją świadczenia.

Program lekowy, w ramach którego jest realizowany przetarg, nie wspomina nic

o wymogu zapewnienia fachowego personelu, który miałby edukować pacjenta w jego domu.

20

Nie oznacza to, że taki personel nie istnieje. Od początku realizacji programu edukowaniem

o prawidłowym pod względem medycznym przyjmowaniu czynników krzepnięcia zajmuje się

personel wojewódzkich oddziałów hematologii oraz Centrów Leczenia Hemofilii. Program

lekowy jest realizowany nieprzerwanie od 2008 roku i są nim objęci zasadniczo ci sami pacjenci. Na obecnym etapie, to jest po dziewięciu latach przyjmowania czynników

krzepnięcia z częstotliwością trzy razy w tygodniu, trudno sobie wyobrazić zakres edukacji,

jakiego mogliby potrzebować.

Liczba nowych przypadków hemofilii wśród dzieci w skali roku wynosi około 10-15

osób (około 3% pacjentów, dla których będą realizowane dostawy). W razie objęcia ich

programem lekowym, mogą obecnie uzyskać pełne fachowe wsparcie w personelu

wojewódzkich oddziałów hematologii. Oznacza to, że liczba pacjentów objętych programem

lekowym, w ramach którego jest prowadzony przetarg jest stała i w niewielkim stopniu może

ulec zwiększeniu.

W SIWZ nie zawarto żadnych postanowień, które wyjaśniałyby jakie informacje, inne

od informacji przekazywanych pacjentom w wojewódzkich oddziałach hematologii i Centrach

Leczenia Hemofilii, miałby przekazywać pacjentom personel wykonawcy.

Kwestia objęta wymogiem Rozdziału V pkt 23 SIWZ była szczegółowo dyskutowana

na etapie negocjowania przez Odwołującego z Ministrem Zdrowia decyzji refundacyjnych nr

R15045062/26W, R15045063/26W oraz R15045064/26W (dotyczących ceny urzędowej

czynników objętych przetargiem). Cena określona w decyzji jest wynikiem oferty

Odwołującego złożonej przy założeniu ponoszenia określonych kosztów. Sam program nie

zawiera postanowień o konieczności zapewnienia personelu do edukowania pacjentów.

4. 15% nadwyżki zestawów do infuzji do portów naczyniowych

W Rozdziale V pkt 7.9. SIWZ Zamawiający wymaga dostarczenia o 15% większej

ilości zestawów do infuzji do portów naczyniowych niż przewidywana liczba podań czynnika

krzepnięcia. Nie określa jednak nigdzie, kiedy powinna zostać dostarczona 15% nadwyżka

zestawów do infuzji do portów naczyniowych (czy przy pierwszej dostawie, czy

w wyznaczonych okresach — kwartalnych, półrocznych, rocznych). Informacja ta jest

niezbędna do zapewnienia dostępności zestawów do infuzji do portów naczyniowych,

a także do obliczenia ceny oferty, ponieważ wykonawca musi zaplanować sobie

harmonogram dostaw, co ma przełożenie na cenę.

5. Przypisanie ryzyka kosztów leczenia powikłań wykonawcy

W Rozdziale V pkt 7.12 SIWZ Zamawiający przypisał wykonawcy odpowiedzialność

finansową za pełny koszt leczenia powikłań nowopowstałego krążącego inhibitora czynnika

krzepnięcia VIII. Równocześnie jednak Zamawiający nie uwzględnił, że wykonawca może

ponosić wyłącznie ryzyko związane z leczeniem czynnikiem dostarczonym przez

21

wykonawcę, a nie za powikłania wynikające z podania leków, których wykonawca nie

dostarczył.

Odwołujący zgadza się z tym, że ryzyko powikłań po podaniu leku, który dostarczył

wykonawca, powinno obciążać wykonawcę. Jednakże w tym celu przed rozpoczęciem leczenia nowym czynnikiem pacjenci powinni zostać objęci badaniami na obecność

inhibitorów, tak aby nie było wątpliwości, że powstanie inhibitorów wystąpiło po podaniu

czynnika krzepnięcia wykonawcy.

Zasada odpowiedzialności finansowej z koszt leczenia powikłań została wyrażona

również w postanowieniach Ogólnych Warunków Umów: w § 5 ust. 9 dla Zadania I oraz

w § 5 ust. 10 dla Zadania Il. Dodatkowo w § 5 ust. 9 OWU dla Zadania I Zamawiający

wskazał, że wykonawca ma ponosić również ryzyko powikłań po podaniu czynnika IX,

chociaż czynnik IX nie jest przedmiotem tego postępowania. Wykonawca nie może zaś

ponosić ryzyka związanego z podaniem leku, który nie pochodzi od niego.

6. Zastosowanie niezgodnego z prawem terminu płatności faktur wykonawcy

W Rozdziale V SIWZ w punkcie 5 - Warunki Finansowania i płatności —

w podpunkcie 5.1 Zamawiający podał, iż: „Płatność będzie dokonana po doręczeniu przez

Wykonawcę oryginału Protokołu Zdawczo-Odbiorczego, potwierdzającego należytą dostawę

przedmiotu zamówienia, oryginałów dokumentów potwierdzających odbiór asortymentu

przez opiekuna prawnego pacjenta oraz faktury VAT (z datą ważności czynnika krzepnięcia),

w terminie do 90 dni, liczonych od daty doręczenia ww. dokumentów Zamawiającemu, na

rachunek bankowy wskazany przez Wykonawcę”.

Termin płatności 90 dni jest niezgodny z prawem, gdyż zgodnie z art. 8 ust. 2 ustawy

o terminach zapłaty w transakcjach handlowych z dnia 8 marca 2013 r. (tekst jednolity Dz.U.

z 2016 r. poz. 684), jak również zgodnie z interpretacją Ministerstwa Rozwoju dostępną na

stronie https://www.mr.gov.pl/stronv/zadania/prawo-dlaorzedsiebiorcy/terminy-zaplaty-

w„transakciach-handloywch/pytania-i-odpowiedzi/ w umowach, w których dłużnikiem jest

podmiot publiczny będący podmiotem leczniczym, termin zapłaty określony w umowie nie

może przekraczać 60 dni od daty doręczenia faktury lub rachunku, potwierdzających

dostawę towaru lub usługi. Powyżej tego terminu wierzycielowi należą się wierzycielowi

odsetki ustawowe.

Dodatkowo w § 12 ust. 3.5 w OWU dla Zadania I oraz w § 9 ust 3. pkt 6 OWU dla

Zadania Il Zamawiający przewidział dalsze przedłużanie terminu zapłaty ponad 90 dni, co

miałoby być zgodne z umową w każdym przypadku, gdyby Zamawiający nie posiadał

środków finansowych umożliwiających na dokonanie zapłaty w terminie wynikającym

z umowy. Postanowienie to ma usankcjonować brak odsetek ustawowych za opóźnienie

22

w zapłacie, co jest niezgodne z nie tylko w powołaną ustawą o terminach zapłaty

w transakcjach handlowych, ale również z art. 359 § 2 Kodeksu cywilnego.

Naruszenie art. 36 ust. 1 i 2 UPZP

SIWZ przygotowany przez Zamawiającego jest niekompletny i pełen niejasności. Kryteria oceny ofert zostały opisane nieprecyzyjnie, zaś formularz ofertowy nie umożliwia

wykonawcy złożenie oferty w dopuszczalnych zgodnie z SIWZ ramach.

Zamawiający zezwolił w pkt 2.2.4 oraz 2.3.4 Rozdziału VI SIWZ na niewyrażenie

zgody na zapewnienie personelu do realizacji przedmiotu zamówienia oraz na

niezaimplementowanie elektronicznego dzienniczka pacjenta, a równocześnie nie umieścił

odpowiedniej rubryki/sformułowania do wyrażenia braku zgody w formularzu oferty.

Tymczasem w Rozdziale I pkt 7 SIWZ Zamawiający wskazał, że wykonawcy nie wolno

dokonywać żadnych zmian we wzorze formularza „OFERTA" opracowanym przez

Zamawiającego.”

Szczegółowe naruszenia w zakresie opisu kryteriów oceny ofert zostały już opisane w

odwołaniu i Odwołujący podtrzymuje te twierdzenia.

Ogólne Warunki Umowy

Sposób ukształtowania przez Zamawiającego postanowień dotyczących kar

umownych oraz prawa odstąpienia był już przedmiotem odwołania w innym przetargu.

Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z 3 sierpnia 2015 r. sygn., akt KIO 1546/15 uwzględniła

odwołanie i nakazała Zamawiającemu w § 7 zastąpić sformułowanie „opóźnienie”

określeniem „zwłoka” oraz usunąć z umowy zastrzeżenie kary umownej za wykonanie przez

wykonawcę ustawowego prawa odstąpienia. W przetargu po raz kolejny stosowany jest wzór

umowy w wersji niezmienionej, co jest niezgodnie ze wskazaniem KIO.

W Ogólnych Warunkach Umowy (Zadanie I i Il) Zamawiający zastrzega sobie prawo

do nałożenia rozlicznych, bez ustanowionego limitu, niewspółmiernych kar umownych. Nadto

zastrzeżono kary umowne za opóźnienie, co powoduje obciążenie wykonawcy

odpowiedzialnością nie tylko za okoliczności zawinione, ale także za takie, za których

wystąpienie nie ponosi on winy ani nie ma żadnego wpływu, co jest niezgodne z zasadami

współżycia społecznego.

Dodatkowo w OWU dla Zadania I Zamawiający określił karę dzienną na bardzo

wysokim poziomie 2%.

Dla Zadania I w § 7 ust. 2 Zamawiający określił sankcję za niewykonanie obowiązku

odbioru odpadów medycznych i zużytego sprzętu jednorazowego od pacjenta w terminie 30

dni po każdej dostawie. Nie określił on jednak, co będzie uważane za spełnienie tego

obowiązku w sposób należyty. Zamawiający nie określił, czy w przypadku gotowości

wykonawcy do odbioru odpadów, ale przy ich braku, wykonawca powinien (a jeśli tak, to

23

w jaki sposób) uzyskać potwierdzenie wykonania zobowiązania. Należy bowiem wskazać, że

w rzeczywistości ilość odpadów medycznych oraz zużytego sprzętu jednorazowego

przekazywanego przez pacjentów w ramach obioru tego typu odpadów, nie odpowiada ilości

dostarczanego wcześniej pacjentom zaopatrzenia. Odwołujący, wykonujący w przeszłości tego typu usługi, wskazuje, że tylko ok. 20% spodziewanej ilości odpadów jest oddawana

przez pacjentów. Pozostałe odpady są przez pacjentów utylizowane w inny sposób i nie są

przekazywane podmiotowi zobowiązanemu do ich odbioru. W związku z powyższą praktyką,

a także w świetle nieprecyzyjnie określonego w umowie obowiązku wykonawcy, powstaje

wątpliwość czy zobowiązanie wykonawcy jest zobowiązaniem rezultatu, czy zobowiązaniem

starannego działania. Nie jest jasne, czy za spełnienie obowiązku odbioru odpadów przez

wykonawcę uważane będzie dokonanie odbioru niezależnie od ilości odebranych

(otrzymanych od pacjentów) odpadów przy jednoczesnym pozostawaniu w gotowości do

odbioru przekazanych przez pacjentów odpadów w pełnym zakresie, czy też „odbiór

odpadów medycznych i zużytego sprzętu jednorazowego” od pacjenta oznacza, że

wykonawca ma obowiązek odbioru wszystkich odpadów, które powstaną w wyniku zużycia

dostarczonych uprzednio czynników krzepnięcia. Taka niejasność wpływa na możliwość

określenia przez wykonawcę ceny adekwatnej do zakresu zamówienia. W toku wykonywania

umowy, może natomiast prowadzić do rozbieżnych interpretacji postanowień SIWZ

i w efekcie generować powstanie sporu na etapie wykonywania umowy, czego można

uniknąć poprzez dokładniejsze określenie obowiązków wykonawcy.

Nie można także postanowieniem umownym wyłączyć ustawowego prawa strony do

odstąpienia od umowy wzajemnej. Tymczasem treść § 7 ust. 3 OWU (Zadanie l) oraz § 8

ust. 6 OWU (Zadanie Il) sugeruje, że Zamawiający taki właśnie skutek zamierza osiągnąć.

Wskazane postanowienia wprowadzają sankcję kary umownej za odstąpienie przez

wykonawcę od umowy o zamówienie publiczne w przypadkach, gdy przepisy Kodeksu

cywilnego dawałyby wykonawcy taką możliwość, a wykonawca nie uzyskałby zgody

Zamawiającego na skorzystanie ze swojego ustawowego prawa. Kodeks cywilny nie

przewiduje konieczności uzyskania zgody drugiej strony na odstąpienie od umowy, bo

zważywszy na podstawy odstąpienia wprowadzenie wymogu zgody strony naruszającej

umowę niweczyłoby całkiem możliwość skorzystania z tej instytucji kodeksowej.

Oprócz wygórowanej stawki kary za każdy dzień opóźnienia, postanowienia OWU

w obecnym brzmieniu nie zakładają maksymalnej wysokości kar umownych, jakich może

dochodzić Zamawiający. Takie uregulowanie mogłoby doprowadzić do sytuacji, w której po

kilku dniach opóźnienia zysk wykonawcy za prawidłowo dostarczony i wykorzystany przez

pacjenta lek zostanie całkowicie skonsumowany.

24

Takie ukształtowanie postanowień dotyczących zasad obciążania wykonawcy karami

umownymi powoduje że, jakkolwiek nie można zarzucić Zamawiającemu naruszenia

przepisu art. 484 Kodeksu cywilnego, to jednak nadmierna odpowiedzialność

odszkodowawcza i nadmierne ryzyka po stronie wykonawcy są sprzeczne z uczciwością i rzetelnością kupiecką, kształtują wzajemne stosunki między stronami w sposób ewidentnie

naruszający zasady słuszności. Zawarcie umowy zawierającej kwestionowane klauzule

stanowiłoby więc naruszenie zasad współżycia społecznego (na podstawie poglądu

Z. Radwański, Zobowiązania..., s . 120) i, w konsekwencji, nieważność umowy (na podst. art.

353 1 i 58 Kodeksu cywilnego w związku z art. 14 i 139 UPZP).

O konieczności zmiany postanowień umów dotyczących odpowiedzialności za

powikłania po podaniu czynnika objętego umową Odwołujący wspominał we wcześniejszej

części odwołania.

Niezgodności z prawem i konieczności zmiany § 12 ust. 3.5 umowy dla Zadania I

oraz § 9 ust. 3 pkt 6 umowy dla Zadania Il Odwołujący także już opisał w odwołaniu.

Umowa o zamówienie publiczne jest umową cywilną, do której zgodnie z art. 139

UPZP stosuje się wprost przepisy Kodeksu cywilnego (w zakresie, w jakim „przepisy ustawy

nie stanowią inaczej”). Stosowanie klauzuli generalnej zasad współżycia społecznego nie

zostało przepisami UPZP wyłączone, wobec czego „zamawiający może starać się zwiększyć

odpowiedzialność wykonawcy za należyte wykonanie zamówienia, obciążyć ich dodatkowym

ryzykiem. Powyższe, o ile nie występują przesłanki wynikające z art. 353 1 KC (niezgodność

umowy z właściwościami stosunku prawnego, ustawą oraz zasadami współżycia

społecznego) nie uchybia zasadzie swobody umów.” (KIO/UZP 1547/09) a „naruszenie

zasad zawierania umów określonych przepisami kodeksu cywilnego należy uznać za

dopuszczalną podstawę zarzutów do treści SIWZ” (wyrok ZA z dnia 29 października 2003 r.

UZP/ZO/O-1736/03).

Ponieważ Zamawiający jest silniejszą stroną stosunku prawego w zamówieniach

publicznych, to tym większą wagę przykłada się do poszanowania przez niego zasad

współżycia społecznego. Gdyby tego nie czynić, jako gospodarz postępowania mógłby on

z łatwością nadużywać swoich praw podmiotowych, czyli kształtować treść umowy

o zamówienie publiczne w sposób niedopuszczalny, to jest wykraczający poza ramy zasady

swobody umów sposób. Istota naruszenia przepisów prawa w sensie, o jakim mowa w art.

353 1 Kodeksu cywilnego przez ukształtowanie treść postanowień SIWZ, polega na tym, iż

treść kwestionowanych jako sprzecznych z zasadami współżycia społecznego postanowień

SIWZ jest formalnie zgodna z normą prawa, lecz, w okolicznościach danego postępowania,

jest niemożliwa do zaakceptowania z punktu widzenia uznanych w społeczeństwie i obrocie

gospodarczym wartości jak uczciwość i rzetelność kupiecka i powoduje ułożenie stosunku

25

prawnego pomiędzy wykonawcą a Zamawiającym w sposób naruszający zasady słuszności.

W konsekwencji, jeśli Zamawiający zaniecha zmiany kwestionowanych postanowień, które

obecnie przewidują nadmierny zakres ryzyka po stronie przyszłego wykonawcy, to

doprowadzi on to tego, że umowa zawarta w wyniku rozstrzygnięcia postępowania będzie

bezwzględnie nieważna, w związku z przepisem art. 58 § 1 Kodeksu cywilnego i nie uda się

tej sytuacji sanować za pomocą argumentacji powołującej się na procedurę zawarcia

umowy.

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania nadesłanej przez

Zamawiającego oraz biorąc pod uwagę stanowiska ustne i pisemne Stron i

Uczestników postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Skład orzekający Izby ustalił że nie została wypełniona żadna z przesłanek

skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp,

a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp,

uprawniający do jego złożenia. Należy bowiem wskazać, że środki ochrony prawnej

określone w ustawie Pzp przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu

podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub

może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.

Na etapie postępowania o udzielenie zamówienia przed otwarciem ofert, np. w przypadku

odwołań dotyczących postanowień ogłoszenia i SIWZ przyjąć należy, iż każdy wykonawca

deklarujący zainteresowanie uzyskaniem danego zamówienia posiada jednocześnie interes

w jego uzyskaniu, a szkodą jest niemożliwość złożenia oferty i podpisania ważnej umowy

(za wyrokiem KIO z dnia 04.10.2010 r., sygn. akt KIO 2036/10). Wykonawca jest zdolny do

wykonania zamówienia, deklaruje zainteresowanie postępowaniem, ma więc szanse na

uzyskanie zamówienia, natomiast sposób ukształtowania zapisów SIWZ, w tym opisu

przedmiotu zamówienia i przyszłych warunków wykonywania umowy przekłada się na

sytuację Wykonawcy w postępowaniu i możliwość złożenia konkurencyjnej oferty.

Do postępowania odwoławczego zgłoszono następujące przystąpienia:

c) wykonawcy CSL Behring GmbH z siedzibą w Marburgu, Niemcy zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,

d) wykonawcy IMED Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,

26

e) wykonawcy Shire Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.

Izba potwierdziła skuteczność wszystkich przystąpień.

Na podstawie przesłanej przez Zamawiającego dokumentacji postępowania oraz

strony www Zamawiającego, gdzie umieszczono ogłoszenie o zamówieniu, SIWZ oraz

odpowiedzi na pytania ustalono, że Zamawiający po wniesieniu odwołania dokonał szeregu

zmian w SIWZ i odpowiedział na pytania, także w zakresie kwestii poruszanych w odwołaniu.

W dniu 2 listopada 2017 roku Zamawiający ogłosił zmianę SIWZ dotyczącą terminu

składania ofert, który wyznaczył po zmianie na 21 listopada 2017 roku. Ostatecznie,

w wyniku kolejnej zmiany ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ w dniu 17 listopada 2017 roku

termin ten ustalono na 30 listopada 2017 roku.

3 listopada 2017 roku odpowiadając na pytanie do rozdz. VI Pkt. 1 ppkt. 1.3.

Kiedy i w jaki sposób Zamawiający będzie weryfikował prawdziwość złożonego oświadczenia

w ofercie dotyczący terminu implementacji dzienniczka elektronicznego? Zamawiający podał,

że Zamawiający wymaga aby Wykonawca pierwszy raz najpóźniej na 4 tygodnie przed

upływem terminu przedstawił Jednostce Koordynującej informację na jakim etapie jest

implementacja dzienniczka elektronicznego, drugi raz 2 tygodnie przed upływem

deklarowanego terminu, w terminie przekazanie potwierdzenia od pacjentów

o zaimplementowaniu dzienniczka i przeszkoleniu pacjenta z obsługi.

Pytanie do rozdz. VI Pkt. 1 ppkt. 1.3. Jakie sankcje Zamawiający przewiduje dla

Wykonawcy z tytułu niedotrzymania deklarowanego terminu implementacji dzienniczka

elektronicznego w ofercie?

Zamawiający dokonał modyfikacji OWU poprzez wprowadzenie w § 7punktu 9

postanowienia: Strony uzgadniają, że w przypadku opóźnienia w implementacji dzienniczka

elektronicznego Sprzedający zapłaci Kupującemu karę umowną w wysokości 0,01% od

wartości umowy za każdy dzień opóźnienia.

Pytanie do rozdz. VI Pkt. 1 ppkt. 1.4. Kiedy i w jaki sposób zamawiający będzie

weryfikował zapewnienie dostępu do call center do personelu?

Zamawiający będzie kontrolował dostęp do call center na podstawie informacji od

pacjentów, pracowników CLH i Jednostki Koordynującej czy jest kontakt poprzez wskazany

telefon z pracownikami Wykonawcy. Zamawiający oczekuje od wykonawcy podania nr call

center wszystkim CLH oraz jednostce koordynującej najpóźniej w dniu podpisania umowy z

pierwszym CLH.

Dotyczy rozdziału V pkt.7 ppkt 7.11.1 oraz rozdziału VI pkt.2 ppkt 2.3

Zamawiający w rozdziale V. pkt 7 ppkt. 7.11.1. określa, iż po stronie wykonawcy należy

27

zapewnienie ścisłej ewidencji dostarczonego czynnika kontroli zużycia poprzez

implementację dzienniczka elektronicznego. Z powyższego wynika, że Zamawiający określił

wymagania implementacji dzienniczka elektronicznego jako wymóg bezwzględny w ramach

realizowanego zamówienia publicznego. Jednocześnie w rozdziale VI pkt. 2 ppkt. 2.3 określa wartość punktową kryterium nr 3

zaimplementowanie elektronicznego dzienniczka pacjenta,

która wyliczana jest w sposób umożliwiający niezaoferowanie dzienniczka elektronicznego:

2.3.4. Brak zgody na zaimplementowanie elektronicznego dzienniczka pacjenta - 0 pkt

Z analizy przytoczonych zapisów wynika, że zamawiający będzie nadawał wagi punktowe

(pkt) za brak zgody implementacji elektronicznego dzienniczka pacjenta, które to wymaganie

wskazał jako obowiązujące w rozdziale V. pkt 7 ppkt. 7.11.1. SIWZ. Brak zgody jest

rezygnacją ze stosowania elektronicznego dzienniczka pacjenta. Czy zamawiający dokona

zmiany opisu do wymagań implementacji elektronicznego dzienniczka z obligatoryjnego na

fakultatywne wymaganie?

Odpowiedź:

Nie. Implementacja dzienniczka elektronicznego jest obligatoryjna.

W SWZ rozdział VI pkt. 2 ppkt. 2.3.4 otrzymuje nowe brzmienie:

„2.3.4. zaimplementowanie elektronicznego dzienniczka pacjenta w terminie powyżej 6

miesięcy od dnia podpisania umowy - 0 pkt”.

Dotyczy załącznika nr 1a-ogólne warunki umowy: par 4 pkt 15:

W jakim czasie po zakończeniu umowy Kupujący dostarczy sprzedającemu urządzenia –

podlegające zwrotowi na rzecz Kupującego ze strony pacjenta?

Odpowiedź:

Wykonawca może odebrać od pacjenta chłodziarki niezwłocznie po odebraniu ostatnich

odpadów medycznych, które zostały wytworzone podczas podawania czynnika krzepnięcia

dostarczonego przez Sprzedającego. Urządzenia do implementacji dzienniczka

elektronicznego może odebrać od pacjenta po Tygodniu. od zaraportowania podania

ostatniej dawki czynnika krzepnięcia otrzymanej w ramach profilaktyki od Sprzedającego.

Aplikacja dostępna przez lekarza w CLH musi być dostępna przez co najmniej 6 miesięcy od

ostatniego podania czynnika, przez ostatniego pacjenta w danym CLH.

Jaka procedura powinna być zastosowana w przypadku odmowy przyjęcia

pacjenta lub pacjenta? chłodziarki/chłodziarek przez opiekuna prawnego

Odpowiedź

W razie odmowy przyjęcia chłodziarki do odpadów medycznych przez rodzinę pacjenta

należy poinformować właściwe Centrum Leczenia Hemofilii.

Czy zaoferowanie chłodziarki będzie rozumiane jako dopełnienie przez wykonawcę

28

obowiązku, bez względu na odmowę, wyrażoną na piśmie, przyjęcia jej przez

pacjenta/opiekuna prawnego pacjenta?

Odpowiedź

Odmowa przyjęcia chłodziarki przez rodzinę pacjenta wymaga pisemnego udokumentowania

przez rodzinę pacjenta i wykonawca przekazuje je do Centrum Leczenia Hemofilii.

Rozdział V Punkt 7.9. SIWZ W związku z wymaganiem Zamawiającego dostarczenia o 15%

większej ilości zestawów do infuzji do portów naczyniowych niż przewidywana liczba podań

czynnika krzepnięcia prosimy o określenie kiedy/w jakim momencie powinna zostać

dostarczona 15% nadwyżka zestawów do infuzji do portów naczyniowych (czy przy

pierwszej dostawie, czy w wyznaczonych okresach kwartalnych, półrocznych, rocznych –

jeśli tak to jakich?). Informacja ta jest niezbędna do zapewnienia dostępności zestawów do

infuzji do portów naczyniowych

Odpowiedź: 15% większej ilości dostarczy przy każdorazowej (co miesięcznej) dostawie

W związku z powyższym kiedy Wykonawca otrzyma informację o przewidywanej liczbie

podań czynnika krzepnięcia tak aby mógł zapewnić większą o 15% ilość zestawów do infuzji

do portów naczyniowych?

Odpowiedź: W zamówieniu składanym przez CLH.

Rozdział V Punkt 7.12. SIWZ W związku z odpowiedzialnością finansową Wykonawcy za

pełny koszt leczenia powikłań nowopowstałego krążącego inhibitora czynnika krzepnięcia

VIII Wykonawca prosi o informację czy przed rozpoczęciem leczenia nowym czynnikiem (w

przypadku wygrania postępowania przetargowego przez Wykonawcę) pacjenci zostaną

objęci badaniami na obecność inhibitorów, tak aby nie było wątpliwości, że powstanie

inhibitorów wystąpiło po podaniu czynnika krzepnięcia Wykonawcy?

Odpowiedź: Tak

Czy Zamawiający wyrazi zgodę na zmianę terminu płatności z: ,,w terminie do 90 dni od daty

doręczenia ww. dokumentów Zamawiającemu…’’ na: w terminie do 60 dni od daty

doręczenia ww. dokumentów Zamawiającemu?

Odpowiedź: Tak, licząc od końca miesiąca w którym została złożona faktura.

Czy Zamawiający wyraża zgodę na zmianę w Kryterium oceny nr 2 (w Punkcie 2.2.1.

Rozdział VI) - Zapewnienie personelu do realizacji przedmiotu zamówienia w domu pacjenta:

2.2.1. Zapewnienie personelu do realizacji przedmiotu zamówienia w domu pacjenta w

terminie do 1 miesiąca od dnia podpisania umowy i przekazania bazy danych pacjentów

Wykonawcy (w zadaniu I) - 10 pkt,

2.2.2. Zapewnienie personelu do realizacji przedmiotu zamówienia w domu pacjenta w

terminie do 3 miesięcy od dnia podpisania umowy - 5 pkt,

29

2.2.3. Zapewnienie personelu do realizacji przedmiotu zamówienia w domu pacjenta w

terminie do 6 miesięcy od dnia podpisania umowy - 2 pkt,

2.2.4. Brak zgody na zapewnienie personelu do realizacji przedmiotu zamówienia - 0 pkt

Odpowiedź: Tak. Jednocześnie Zamawiający zmienia ppkt 2.2.4. Zapewnienie personelu do realizacji przedmiotu zamówienia w domu pacjenta w terminie powyżej 6 miesięcy od dnia

podpisania umowy - 0 pkt.

Czy Zamawiający wyraża z zgodę na zmianę w Kryterium nr 3: (w Punkcie 2.3.1. Rozdziału

VI) - Zaimplementowanie elektronicznego dzienniczka pacjenta:

2.3.1. Zaimplementowanie elektronicznego dzienniczka pacjenta w terminie do 1 miesiąca

od dnia podpisania umowy i przekazania bazy danych pacjentów Wykonawcy (w zadaniu I) -

20 pkt

2.3.2. Zaimplementowanie elektronicznego dzienniczka pacjenta w terminie do 3 miesięcy od

dnia podpisania umowy - 10 pkt

2.3.3. Zaimplementowanie elektronicznego dzienniczka pacjenta w terminie do 6 miesięcy od

dnia podpisania umowy - 5 pkt,

2.3.4. Brak zgody na zaimplementowanie elektronicznego dzienniczka pacjenta - 0 pkt.

Odpowiedź: Tak. Jednocześnie Zamawiający zmienia 2.2.4. Zaimplementowanie

elektronicznego dzienniczka pacjenta w terminie powyżej 6 miesięcy od dnia podpisania

umowy - 0 pkt

W związku z kryterium nr 2 (Punkt 2.2 Rozdział VI) - Zapewnienie personelu do realizacji

przedmiotu zamówienia w domu pacjenta, rozumiejąc iż dane dotyczące pacjentów jako

dane wrażliwe zostaną przekazane Wykonawcy, którego oferta zostanie wybrana jako

najkorzystniejsza, świadczenia w domu pacjenta zwracamy się z prośbą o podanie listy

miejscowości i liczby pacjentów w danych miejscowościach, którzy mieliby być objęci opieką

personelu medycznego wg następującego schematu: Lublin – 3 pacjentów; Tomaszów

Mazowiecki – 1 pacjent. Dzięki takiej liście będzie możliwe szybsze zorganizowanie

personelu do realizacji świadczenie przedmiotu zamówienia w domu pacjenta jak również

pozwoli Wykonawcy uczciwe ocenić koszty z tym związane.

Odpowiedź: Liczba pacjentów określona jest w SIWZ. Na zlecenie lekarza CLH personel

medyczny realizuje świadczenie w domu/miejscu zamieszkania pacjenta. Dokładna lista

zostanie przekazana wykonawcy przy podpisywaniu umowy.

Zamawiający wprowadza zapis w § 7 pkt 3 OWU:

„3. W przypadku odstąpienia Sprzedającego od wykonania postanowień niniejszej umowy,

bez uprzedniego co najmniej 3 miesięcznego wyprzedzenia, poinformowania

Zamawiającego (Jednostki Koordynującej) o zaistnieniu okoliczności uzasadniających

30

odstąpienie, bądź odstąpienia Kupującego od umowy z przyczyn leżących po stronie

Sprzedającego, Sprzedający zapłaci Kupującemu karę umowną w wysokości 10% łącznej

wartości Umowy, o której mowa w § 2 ust.1. Powyższe nie wyklucza obowiązku zapłaty kar

umownych na podstawie ust. 1 Powyższy zapis pozwala mieć gwarancję zapewnienia

ciągłości dostaw.

§ 8 OWU ust. 5 otrzymuje brzmienie: „W przypadku odstąpienia Wykonawcy od wykonania

postanowień niniejszej umowy, bez winy Zamawiającego, bądź odstąpienia Zamawiającego

od umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu

karę umowną w wysokości 10% łącznej wartości umowy, o której mowa w § 2 ust.1.

Odstąpienie od umowy następuje ze skutkiem ex nunc.”

Rozdział V pkt 7.12.2 SIWZ otrzymuje nowe brzmienie:

„Wykonawca ma obowiązek dostawy rekombinowanego czynnika omijającego inhibitor (ze

sprzętem jednorazowego użytku z dostawą do domu pacjenta lub do właściwego CLH) do

leczenia epizodów krwawień u chorych podczas indukcji tolerancji immunologicznej,

jednakże w przypadku nieskuteczności czynnika omijającego rekombinowanego lub

konieczności zastosowania profilaktyki krwawień w trakcie ITI Wykonawca zobowiązany jest

dostarczyć osoczopochodny koncentrat zespołu protrombiny.”

Zadanie I (załącznik nr 1a do SIWZ): §4 ust. 16 Ogólnych Warunków Umowy (dalej

OWU) otrzymuje nowe brzmienie:

„Edukacja pacjenta: Sprzedający zobowiązany jest do zapewnienia fachowego personelu,

który zapewni prawidłową pod względem medycznym realizację świadczenia „leczenie

w warunkach domowych”, zgodnie z opisem programu. Personel medyczny zobowiązany

jest do edukacji pacjenta i/ lub jego opiekunów w zakresie realizowanego świadczenia.”.

§ 4 ust. 17 OWU otrzymuje nowe brzmienie:

„Sposób kontroli zużycia dostarczanego czynnika krzepnięcia: Sprzedający zobowiązany jest

do zapewnienia możliwości ciągłego monitorowania przez lekarza zużycia czynnika

krzepnięcia przez pacjenta.”.

§ 5 ust. 9 OWU otrzymuje nowe brzmienie:

„W ramach zasady odpowiedzialności finansowej, Sprzedający ponosi pełny koszt leczenia

powikłań nowopowstałego krążącego inhibitora czynnika krzepnięcia VIII, u chorego na

hemofilię A (zgodnie z programem lekowym pn.: „Zapobieganie krwawieniom u dzieci

z hemofilią A i B”), i z zapisem SIWZ. Odpowiedzialność Sprzedającego powstaje

31

w przypadku uprzedniego przebadania pacjentów na obecność inhibitora i dotyczy powikłań

po podaniu leku dostarczonego przez Sprzedającego.” §

7 ust. 1 OWU otrzymuje nowe brzmienie:

„Strony uzgadniają, że w przypadku zwłoki w dostawie czynnika krzepnięcia do pacjentów ponad terminy określone w §4 Sprzedający zapłaci Kupującemu karę umowną w wysokości

0,2 % od wartości nie wykonanej części dostawy za każdy dzień zwłoki.".

§ 7 ust. 2 OWU otrzymuje nowe brzmienie:

„Strony uzgadniają, że w przypadku zwłoki w odbiorze odpadów medycznych i zużytego

sprzętu jednorazowego od pacjenta ponad 30 dni po ostatniej zrealizowanej dostawie

cząstkowej Sprzedający zapłaci Kupującemu karę umowną w wysokości 0,2% wartości

dostawy cząstkowej, w odniesieniu do której wystąpiła zwłoka w odbiorze odpadów, za

każdy dzień zwłoki.".

§ 7 ust. 3 OWU otrzymuje nowe brzmienie:

„W przypadku odstąpienia Wykonawcy od wykonania postanowień niniejszej umowy, bez

winy Zamawiającego, bądź odstąpienia Zamawiającego od umowy z przyczyn leżących po

stronie Wykonawcy, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 10%

łącznej wartości umowy, o której mowa w § 2 ust.1. Odstąpienie od umowy następuje ze

skutkiem ex nunc.”.

w § 7 OWU dodaje się ust. 9 o treści:

„Maksymalna wysokość kar umownych nie może przekroczyć 30% wartości umowy.”

§ 12 ust. 3.5 OWU zostaje wykreślony Zadanie II (załącznik nr 1b do SIWZ):

§ 5 ust. 10 OWU otrzymuje nowe brzmienie:

„Wykonawca ponosi pełny koszt leczenia powikłań nowopowstałego krążącego inhibitora

czynnika krzepnięcia, u chorego na hemofilię A. Odpowiedzialność Wykonawcy powstaje

w przypadku uprzedniego przebadania pacjentów na obecność inhibitorów po innych lekach

i dotyczy tylko powikłań po podaniu leku dostarczonego przez Wykonawcę.

Odpowiedzialność dotyczy leku dostarczonego zarówno w ramach realizacji „Narodowego

Programu Leczenia Chorych na Hemofilię i Pokrewne Skazy Krwotoczne na lata 2012-2018

oraz programu lekowego Zapobieganie krwawieniom u dzieci z hemofilią A i B.”.

w § 8 OWU dodaje się ust. 10 o treści:

„Maksymalna wysokość kar umownych nie może przekroczyć 30% wartości umowy.”

§ 9 ust. 3 pkt 6 OWU zostaje wykreślony

32

Odwołujący wycofał na posiedzeniu następujące zarzuty: zarzut dotyczący

wyznaczonego terminu składania ofert, zarzut dotyczący kryterium oceny „zapewnienie

personelu do realizacji przedmiotu zamówienia w domu pacjenta”, zarzuty związane

z brzmieniem OWU: § 4 ust. 16, § 7 ust. 1, § 7 ust. 2, § 12 ust. 3.5, § 8 ust. 1, § 8 ust. 5, § 8 ust. 10, § 9 ust. 3 pkt 6, zarzut dotyczący łącznego limitu kar umownych na poziomie 30%

wartości umowy.

Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, skład orzekający Izby uznał, iż odwołanie nie

zasługiwało na uwzględnienie i podlegało oddaleniu w podtrzymanej części.

Z uwag natury ogólnej dostrzeżenia wymaga w ślad za orzecznictwem, że: „(…)

zasada wyrażona w przepisie art. 7 Pzp nie może być interpretowana w taki sposób, że

wymaga dopuszczenia wszystkich zainteresowanych zamówieniem wykonawców a wybór

produktu, który należy zaoferować w ramach danego zamówienia, pozostawiony jest

wykonawcom" (tak wyrok KIO z 22.03.2012 r., sygn. akt: KIO 471/12). Warto dodać także, że

„ (…) Obowiązek przestrzegania reguł określonych w art. 29 ust. 1 i 2 Pzp nie oznacza, że

zamawiający nie ma prawa określić przedmiotu zamówienia w sposób uwzględniający jego

potrzeby i aby uzyskać oczekiwany efekt, nawet jeśli wyklucza to możliwość dopuszczenia

do realizacji zamówienia wszystkich wykonawców działających na rynku. Prawem

zamawiającego jest takie opisanie przedmiotu zamówienia, którego realizacja zaspokoi

w najszerszym kontekście określone potrzeby społeczne" (tak wyrok KIO z 28.03.2014 r.,

sygn. akt: KIO 486/14).

Zasada równego traktowania sprowadza się do konieczności identycznego

traktowania takich wykonawców, których sytuacja jest taka sama lub bardzo podobna, nie

oznacza to natomiast konieczności identycznego traktowania wszystkich wykonawców

znajdujących się na rynku lub aspirujących do wejścia na rynek. Opis przedmiotu

zamówienia nie może preferować jedynie niektórych podmiotów. Wszyscy wykonawcy

powinni mieć zapewniony równy dostęp do istotnych dla postępowania informacji

w jednakowym czasie, dokonywanie oceny warunków oraz ofert powinno następować wedle

wcześniej sprecyzowanych i znanych wykonawcom kryteriów, na podstawie przedłożonych

dokumentów, a nie wiedzy zamawiającego. W ocenie Izby nie oznacza to jednak, że

zamawiający tylko wówczas działa w granicach uczciwej konkurencji oraz z zachowaniem

wymogu proporcjonalności przy opisie przedmiotu zamówienia, gdy jego działania pozwalają

na uczestnictwo w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wszystkim

podmiotom występującym na rynku. Jeżeli zatem zamawiający, opisując przedmiot

zamówienia czy określając warunki udziału w postępowaniu, w tym warunki kontraktowe, nie

33

czyni tego w sposób, który wskazuje na konkretny produkt lub wykonawcę, nie można uznać,

iż narusza zasady uczciwej konkurencji poprzez odniesienie się do przedmiotu zamówienia.

Nie jest obowiązkiem Zamawiającego uwzględnianie doświadczenia zawodowego i polityki

prowadzenia działalności komercyjnej wszystkich podmiotów działających na rynku ale uwzględnienie wymagań gwarantującej sprawne wykonanie danej usługi, co pozwoli na

stworzenie sprawnie działającego systemu, istotnego z punktu widzenia Zamawiającego

wykonującego istotne funkcje publiczne.

Nie można również zapominać, że obowiązkiem Zamawiającego jest uwzględnienie

jego potrzeb związanych z należytą realizacją zamówienia, które w obiektywny sposób

doprowadzą do wyboru wykonawcy gwarantującego należyte wykonanie zamówienia. Tezy,

iż nie jest możliwe przygotowanie oferty na warunkach wyznaczonych przez Zamawiającego

Odwołujący nie udowodnił.

Przechodząc do rozpoznania podtrzymanych przez Odwołującego na rozprawie

zarzutów, w zakresie zarzutu braku podziału zamówienia na dwie odrębne części

i niemożliwość składania ofert częściowych oraz wyznaczenia takich samych kryteriów oceny

ofert dla obu zadań, Zamawiający tłumaczył, że oba wyodrębnione zadania

(zadanie I i zadanie II) stanowią jedno zamówienie funkcjonalnie ze sobą połączone, gdzie

zadania te tworzą jednolity przedmiot zamówienia. Z okoliczności, iż postępowanie

prowadzone jest dla dwóch podmiotów nie należy wywodzić, że przedmiot zamówienia nie

jest jednolity. Zamawiający wyjaśnił, iż postępowanie dla zadania I dotyczy programu

profilaktycznego finansowanego z NFZ, który obejmuje profilaktyczne podawanie leku 2-3

razy w tygodniu plus podawanie leku na porty oraz obowiązek dostarczenia w ciągu 48

godzin leku dla szpitala, natomiast w zadaniu II zabezpieczona jest innego rodzaju sytuacja

dla pacjentów objętych programem profilaktycznym. W wyniku nieprzewidzianych

okoliczności związanych z wystąpieniem dodatkowych krwawień pacjenci otrzymują lek

z Narodowego Centrum Krwi. Aby nie istniała konieczność wykonywania ciągłych badań na

obecność inhibitora, konieczne jest zabezpieczenie w obu zadaniach tego samego leku.

To wykonawca dostarczający lek pokrywa koszty leczenia powikłań i koszty badań

obecności inhibitora. Żaden z uczestników postępowania odwoławczego, a także

Odwołujący nie zaprzeczyli tezie, że zmiana podawanego leku zwiększa ryzyko wystąpienia

powikłań i może powodować trudności z ustalenie podmiotu odpowiedzialnego za pokrycie

kosztów leczenia takich powikłań oraz kosztów wymaganych dodatkowych badań, aby

ustalić który z leków odpowiada za wystąpienie powikłań.

W ocenie Izby tłumaczenie Zamawiającego jest spójne i przekonywujące. Choć

zamówienie jest realizowane w ramach dwóch różnych programów lekowych, na podstawie

34

dwóch różnych umów i jest finansowane z dwóch różnych źródeł, aby ograniczyć ryzyko

związane z podawaniem dwóch różnych leków, co zwiększa ryzyko wystąpienia powikłań lub

dodatkowych incydentów krwawień u dzieci, Zamawiający prawidłowo zdecydował

o nierozerwalności przedmiotu zamówienia. Zamawiający także logicznie wytłumaczył dlaczego czas trwania obu umów nie pokrywa się, jednak taka konstrukcja pozwala

zapewnić ciągłość dawkowania pacjentom tej samej substancji.

Preambuła obowiązującej dyrektywy klasycznej, w motywie 78 dopuszcza

ograniczenie podzielenia zamówienia na części jeżeli uzasadnione to jest albo nadmiernymi

trudnościami technicznymi lub nadmiernymi kosztami wykonania zamówienia, lub też

potrzeba skoordynowania działań różnych wykonawców realizujących poszczególne części

zamówienia mogłaby poważnie zagrozić właściwemu wykonania zamówienia. Prawidłowość

postępowania Zamawiającego, który nie dokonał podziału zamówienia na części, oceniana

musi być każdorazowo przy uwzględnieniu całokształtu okoliczności sprawy. W ocenie

składu orzekającego Izby w niniejszej sprawie, działania Zamawiającego nie można było

uznać za niezgodne z przepisami, ponieważ wskazał on przyczyny zaniechania podziału,

związane zarówno z zasadami wykonania zamówienia w zakresie sposobu przekazywania

pacjentom leku w zależności od czy podanie leku ma charakter profilaktyczny, czy też jest

wynikiem zdarzenia nieprzewidzianego w postaci wystąpienia dodatkowego krwawienia

u pacjenta. Konieczność skoordynowania tych działań i konieczność zapewnienia

nieprzerwanego dostępu do jednego leku została w ocenie składu wykazana.

Skoro jak ustalono nie jest możliwy podział zamówienia na części, to w takiej sytuacji

nie będzie konieczna modyfikacja zapisów formularza ofertowego zezwalająca na złożenie

ofert w jednej z części zamówienia.

Z tych samych powodów uznano, że Zamawiający prawidłowo ustalił tożsame kryteria

oceny ofert w poszczególnych zadaniach. Choć niewątpliwie część kryteriów odnosi się tylko

do zadania I, nie oznacza to, że takie działanie uniemożliwi wybór oferty najkorzystniejszej.

Niejednokrotnie ustalane kryteria oceny ofert odnoszą się tylko do pewnych elementów

przedmiotu zamówienia, w pozostałym zaś zakresie Zamawiający wybiera ofertę

najkorzystniejszą cenowo. Przykładem może być tu wdrożenie nowego systemu z dostawą

niezbędnego sprzętu do wdrożenia, gdzie zamawiający ocenia pod względem jakościowym

spójność przedstawionej przez wykonawcę koncepcji wdrożenia, zaś w pozostałym zakresie

decyduje cena. Koncepcja jest w takim przypadku tylko jednym z elementów opisu

przedmiotu zamówienia. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający zdecydował, że

oceniał będzie czas niezbędny do prawidłowego zaimplementowania dzienniczka

elektronicznego. Z okoliczności, że dzienniczek stosowany będzie w ramach zadania I nie

35

należy wywodzić, że sposób i czas jego implementacji nie może posłużyć do oceny ofert.

Element ten dotyczy części przedmiotu zamówienia, jest z nim związany i na tyle istotny dla

Zamawiającego, że zdecydował o premiowaniu skrócenia czasu na implementację danych.

Dostrzeżenia także wymaga, iż Zamawiający po wniesieniu odwołania, w ramach udzielania odpowiedzi na pytania, zmodyfikował zapisy dotyczące przedmiotowego kryterium

dokładnie w taki sposób jak żądał tego Odwołujący w odwołaniu. Odwołujący nie wycofał

zarzutu tłumacząc powyższe odpowiedzią Zamawiającego na inne pytanie udzieloną w dniu

3 listopada 2017 roku, gdzie określono, że Wykonawca pierwszy raz najpóźniej na

4 tygodnie przed upływem terminu przedstawi Jednostce Koordynującej informację na jakim

etapie jest implementacja dzienniczka elektronicznego. Odwołujący wskazywał, że przy

takim zapisie ustalenie jednomiesięcznego terminu na implementację jest nierealne.

W ocenie Izby Odwołujący nie ma jednak racji. Zamawiający wymaga jedynie ogólnej

informacji o postępach prac nad implementacją. Z informacją tą nie są powiązane żadne

kary umowne. Zatem obowiązek ten ma jedynie charakter porządkowy i pozwala

Zamawiającemu przygotowanie się do uruchomienia nowych aplikacji dla pacjentów. Nie

wpływa to w żaden sposób na prace Wykonawcy nad implementacją danych. Poza tym,

jeżeli Odwołujący uważał, że taką odpowiedzią Zamawiający dokonał niedozwolonej

modyfikacji SIWZ, zapis ten utrudnia złożenie oferty lub narusza zasady uczciwej

konkurencji, powinien był złożyć kolejne odwołanie w terminie 10 dni od ukazania się

odpowiedzi na stronie www.

Izba uznała również, że samo wymaganie zaimplementowania elektronicznego

dzienniczka odpowiada wymaganiom opisu przedmiotu zamówienia i jest z nim zgodne.

Dzienniczek ten pozwala Zamawiającemu, a przede wszystkim lekarzom prowadzącym

monitorować stan pacjenta, obserwować, czy podawane dawki leków są wystarczające, czy

też konieczna jest modyfikacja. Element ten, stosowany od dłuższego czasu przez

Zamawiającego, przynosi wymierne efekty, także efekt leczniczy, jest więc to zdaniem Izby

usprawiedliwiona i obiektywna potrzeba Zamawiającego. Koszt takiego elementu nie jest

wysoki, jest to bowiem narzędzie, które nie wymaga wiedzy specjalistycznej a pozwalać ma

na wprowadzenie przez pacjenta lub jego opiekuna prawnego podstawowych danych jak

data, ilość i czas podania leku. Nie jest to więc żaden skomplikowany system informatyczny.

Wbrew twierdzeniom Odwołującego zakup takiego systemu nie wymaga znacznych

nakładów finansowych, a jak słusznie zauważył Przystępujący Shire na rynku dostępnych

jest co najmniej kilka rozwiązań spełniających wymogi Zamawiającego. Zamawiający po

wniesieniu odwołania dokonał modyfikacji zapisów SIWZ w ten sposób, iż ustalił, że

implementacja dzienniczka ma charakter obowiązkowy, natomiast skrócenie czasu tej

36

implementacji będzie dodatkowo punktowane. Wobec powyższego zarzuty odnoszące się do

rozbieżności zapisów SIWZ i formularza ofertowego, czy możliwe jest niewyrażenie zgody na

implementację na etapie orzekania przez Izbę pozostają bezprzedmiotowe.

Co więcej dzienniczek pozwala również na raportowanie stanu zużycia czynnika i jest to system dostępny dla pacjenta

i lekarza, ma więc on zupełnie inne zadanie niż System

Monitorowania Programu Terapeutycznego. Z zarzutem tym związane są postanowienia §4

ust. 17 OWU, gdzie Zamawiający wymagał zapewnienia możliwości ciągłego monitorowania

przez lekarza zużycia czynnika krzepnięcia. Odwołujący wskazywał natomiast,

że Zamawiający nie określił w jaki sposób ma odbywać się możliwość ciągłego

monitorowania. Dla składu orzekającego Izby ten zapis umowny jest klarowny. Wykonawca

ma tak skonstruować narzędzie pokazujące stan zużycia czynnika krzepnięcia, aby dostęp

do niego przez lekarza nie stwarzał problemów, wtedy kiedy jest on niezbędny aby ocenić

stan leczenia pacjenta. W ocenie Izby te postanowienia OWU nie wymagają zmian, czy też

doprecyzowania. Nie dojdzie także do sytuacji duplikowania danych, ponieważ SMPT jest

odpowiedzialny za podanie stanu magazynowego leku u pacjenta, natomiast monitorowanie

stanu zużycia czynnika krzepnięcia obrazuje sposób używania leku przez pacjenta.

Odwołujący kwestionował także wymogi SIWZ dotyczące zapewnienia chłodziarek

dla pacjentów. W tym zakresie Zamawiający w dniu 3 listopada 2017 roku szeroko

i szczegółowo wyjaśnił w jaki sposób rozumie powyższy wymóg i kiedy konieczne będzie

takie dodatkowe wyposażenie. Opisano także zasady postępowania w przypadku odmowy

pacjenta dla przyjęcia sprzętu, a także sposób działania w przypadku postępowania pacjenta

niezgodnie z zaleceniami dotyczącymi przechowywania leków i utylizowania odpadów

medycznych. Przede wszystkim podkreślić należy, iż wymogu zapewnienia chłodziarek Izba

nie uznała za nadmierny i niezwiązany z przedmiotem zamówienia. Wyjaśnienia

Zamawiającego w tym przedmiocie Izba uważa za spójne i wystarczające. Słusznie

Zamawiający zauważył, iż o sposobie przechowywania leku decyduje charakterystyka

produktu leczniczego. Zaś sam Odwołujący opisał jak należy postępować z odpadami

medycznymi i kiedy muszą być one przechowywane w określonych warunków, natomiast

Zamawiający prawidłowo zauważył, że odpady – pochodne preparatów krwiotwórczych

mogą być przechowywanie w warunkach pokojowych do 72 godzin, natomiast do 30 dni

w chłodziarkach. Z tych powodów Izba uznała zarzut za niezasadny.

Zupełnie niezrozumiałym dla Izby jest zarzut kwestionujący konieczność dostarczenia

większej o 15% ilości zestawów do infuzji portów naczyniowych. W ramach odpowiedzi na

pytania Zamawiający doprecyzował, że 15% większej ilości zestawów ma być dostarczone

37

przy każdorazowej dostawie, na co Odwołujący na rozprawie stwierdził, że wówczas

wykonawca musiały zwiększyć dostawę do 40%. Nawet jeżeli Zamawiający wymaga

zwiększenia każdej dostawy o 15%, a nie zwiększenia o 15% ilości całkowitej zamawianego

sprzętu, to Odwołujący nie przedstawił jakiejkolwiek argumentacji przeciw takiemu wymaganiu. Skoro dostawa będzie większa, to przecież Zamawiający za większą ilość

zapłaci, a obowiązkiem Wykonawcy jest jedynie zapewnić sobie większą ilość sprzętu. Izba

nie widzi powodu, dla którego Zamawiający nie miałby prawa postawić takiego wymagania.

W jaki sposób Zamawiający wykorzysta lub nie wykorzysta porty pozostaje poza

zainteresowaniem Odwołującego.

Odwołujący kwestionował także zapisy § 7 ust. 3 OWU wskazując, że Zamawiający

niesłużenie uzależnił możliwość odstąpienia od umowy od uzyskania zgody Zamawiającego.

Zamawiający dokonał zmiany tego paragrafu, przyznając, iż rzeczywiście wymaganie

uzyskania zgody celem skorzystania z umownego prawa odstąpienia było nadmierne. Mimo

tego Odwołujący nie wycofał przedmiotowego zarzutu, na rozprawie podnosząc,

iż Zamawiający niesłusznie także karę umowną za korzystanie z prawa odstąpienia.

Abstrahując od faktu, że Odwołujący zmienił uzasadnienie faktyczne zarzutu po wniesieniu

odwołania, to zauważyć należy, iż argumentacja z rozprawy nie znajduje także potwierdzenia

w istniejącym stanie prawnym. O ile można zgodzić się, że prawo odstąpienia od umowy

przez stronę nie może być uzależnione od uzyskania zgody drugiej strony, to

w orzecznictwie powszechnie akceptuje się dopuszczalność zastrzeżenia kary umownej na

wypadek odstąpienia od umowy (tak wyroki Sądu Najwyższego dnia 17 grudnia 2008 r.,

sygn. akt I CSK 240/08; z dnia 13 czerwca 2008 r., sygn. akt I CSK 13/08,; uchwała składu

siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z dnia 6 listopada 2003 r., III CZP 61/03, wyrok Sądu

Najwyższego z dnia 5 października 2006 r. sygn. akt IV CSK 157/06). Z wyroku Sądu

Apelacyjnego w Katowicach z dnia 3 lipca 2008 r. V ACa 199/08 bezsprzecznie wynika, że

kara umowna może być też zastrzeżona na wypadek odstąpienia od umowy. Zastrzeżenie

takiej kary umownej znajduje podstawy w art. 483 § 1 k.c. w zw. z art. 494 k.c., gdy

odstąpienie od umowy rodzi pomiędzy stronami określone obowiązki i roszczenia strony

odstępującej od umowy, w tym i roszczenie odszkodowawcze z tytułu niewykonania umowy,

co za tym idzie nie ma przeszkód do wprowadzenia w trybie art. 353 1 kc do umowy

dodatkowych postanowień zastrzegających karę umowną na wypadek odstąpienia od

umowy z przyczyn leżących po drugiej stronie, stanowiącą uproszczoną formę

odszkodowania za niewykonanie zobowiązania, wskutek zniweczenia węzła obligacyjnego

z przyczyn zawinionych przez jedną ze stron. Zatem regulację § 7 ust. 3 OWU uznać należy

za prawidłową.

38

Z postanowienia Rozdziału V pkt 5.1 SIWZ wynikało, że Zamawiający przewiduje

termin realizowania płatności na 90 dni od daty doręczenia dokumentów, na podstawie

których odbywa się płatność. Następnie po wniesieniu odwołania Zamawiający zmienił

powyższy zapis wskazując, że termin płatności będzie wynosił 60 dni licząc od końca miesiąca, w którym złożona została faktura. Odwołujący po wprowadzonej zmianie nadal

uważa, że zapisy są niezgodne z obowiązującymi przepisami prawa, w tym z ustawą

o terminach zapłaty w transakcjach handlowych. Niewątpliwie z art. 8 ust. 2 wspomnianej

ustawy wynika, że termin zapłaty określony w umowie nie może przekraczać 30 dni,

liczonych od dnia doręczenia dłużnikowi faktury lub rachunku, potwierdzających dostawę

towaru lub wykonanie usługi, a w transakcjach handlowych, w których dłużnikiem jest

podmiot publiczny będący podmiotem leczniczym w rozumieniu art. 4 ust. 1 pkt 2–4 ustawy

z dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej, termin ten nie może przekraczać 60 dni.

Jednakże dalsza część przepisu, mianowicie ust. 3 art. 8 ustawy o terminach zapłaty (…)

pozwala na umowne wydłużenie terminu, jeżeli jest to obiektywnie uzasadnione

właściwością lub szczególnymi elementami umowy, a termin ten nie przekracza 60 dni.

Zamawiający ustalił termin 60 dni ale z uwagi na obiektywne czynniki związane

z fakturowaniem do NFZ, które odbywa się po końcu miesiąca sprawozdawczego ustalił, że

termin ten płynął będzie od końca każdego miesiąca. Izba uznała, że zapisy te nie stoją

w sprzeczności z przepisami ustawy o terminach płatności (…). Skoro wydłużenie terminu

może być podyktowane właściwością danego podmiotu lub innymi szczególnymi

elementami, za taki element należy w ocenie składu uznać zasady rozliczania

i refinansowania programu leczniczego.

Zarzuty odwołania wskazywały także, że wykonawca nie może ponosić

odpowiedzialności za powikłania (zwłaszcza po podaniu innego leku) w przypadku braku

wcześniejszych badań na obecność inhibitorów. Zamawiający w przedmiotowym zakresie

zmodyfikował zarówno opis przedmiotu zamówienia oraz postanowienia OWU,

wprowadzając zasadę finansowej za leczenia powikłań odpowiedzialności koszt

nowopowstałego inhibitora krzepnięcia po uprzednim przebadaniu pacjentów na obecność

inhibitora. Koszty leczenia odnosiły się do leków dostarczonych przez danego Wykonawcę.

Zamawiający ustalił w Rozdziale V pkt 7.12.2 SIWZ, że „Wykonawca ma obowiązek dostawy

rekombinowanego czynnika omijającego inhibitor (ze sprzętem jednorazowego użytku

z dostawą do domu pacjenta lub do właściwego CLH) do leczenia epizodów krwawień

u chorych podczas indukcji tolerancji immunologicznej, jednakże w przypadku

nieskuteczności czynnika omijającego rekombinowanego lub konieczności zastosowania

krwawień w ITI Wykonawca jest dostarczyć profilaktyki trakcie zobowiązany

39

osoczopochodny koncentrat zespołu protrombiny.” Odwołujący na rozprawie podnosił, że

zmiana ta powoduje, że wykonawca ma wykonać czynności, nad którymi nie ma żadnej

kontroli, ponieważ lek, który należy dostarczyć podlega reglamentowanej sprzedaży

i Odwołujący może mieć problemy z jego nabyciem od jedynego podmiotu uprawnionego do obrotu tym preparatem. Odnosząc się do powyższego zauważyć należy, iż w odwołaniu

wskazywano na obciążenie wykonawcy kosztami leczenia powikłań bez wcześniejszego

ustalenia, czy do powikłań doszło po podaniu leku dostarczanego przez dany podmiot.

W tym zakresie Zamawiający dokonał zmiany SIWZ i postanowień umownych zgodnie

z żądaniami strony odwołującej. Natomiast jeżeli Odwołujący uważał, że odpowiadając na

pytania Zamawiający, podkreślając sposób postępowania w przypadku wystąpienia

dodatkowych krwawień poza przeprowadzeniem badań na obecność inhibitora, narusza

przepisy Pzp, winien był wnieść nowe odwołanie.

W przedmiotowej sprawie Odwołujący kilkukrotnie bowiem wskazywał na rozprawie,

że działania Zamawiającego związane z odpowiedziami na pytania są nieprawidłowe ale

czynił to w ramach już postanowionych w odwołaniu zarzutów. Nie można zapominać, że

aby zarzut uznać za prawidłowo skonstruowany konieczne jest nie tylko przywołanie

odpowiedniego przepisu prawa ale także przedstawienie argumentacji faktycznej

uzasadniającej zarzut oraz postawienie konkretnego żądania wskazującego prawidłowy

kierunek działań. Argumentacja może oczywiście zostać przez Stronę rozszerzona na

rozprawie ale nie może być tak, że Strona wnosząca odwołanie w ramach przywołanego

przepisu prawa powołuje się na zupełnie nowe argumenty, czy fakty, które nie były znane

drugiej stronie wraz z wniesieniem odwołania. To Odwołujący przez złożenie środka ochrony

prawnej określa przedmiot sporu i do tego zakresu odnosić się może Izba w swoim

orzeczeniu. Odpowiedzi na pytania nie były ujęte w odwołaniu i o ile odpowiedzi te nie są

wprost odzwierciedleniem żądań odwołania, o tyle pozostają poza kognicją Izby

w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym.

Reasumując, odwołanie w zakresie podtrzymanym przez Odwołującego nie

zasługiwało na uwzględnienie. Odwołujący nie udowodnił, że swoimi działaniami lub też

zaniechaniami Zamawiający naruszył wskazywane przepisy ustawy Pzp i innych ustaw. Nie

wykazano także, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone było

z naruszeniem zasady wynikających z ustawy Pzp.

40

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,

na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1) oraz

ust. 4 w zw. z § 3 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.

w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze

zmianami) obciążając nimi Odwołującego.

Przewodniczący:

…………………………..

41