KIO 2266/17

Sygn. akt: KIO 2266/17

WYROK

z dnia 8 listopada 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 listopada 2017 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 października 2017 r. przez

Wykonawcę – B. C. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Giardino B. C. w

Szczecinie, ul. Adama Asnyka 9 lok. 2 (71-526 Szczecin) w postępowaniu prowadzonym

przez Zamawiającego – Gminę Świebodzice, Rynek 1 (58-160 Świebodzice)

orzeka:

1 Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnić czynność wyboru

oferty najkorzystniejszej oraz czynność wykluczenia Odwołującego z

i nakazuje badania postępowania powtórzyć czynność i oceny ofert z

uwzględnieniem oferty Odwołującego.

2.1 Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Gminę Świebodzice i:

2.2 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr. (słownie:

dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Wykonawcę B. C. tytułem wpisu

od odwołania;

2.3 zasądza od Zamawiającego Gminy Świebodzice na rzecz Wykonawcy B. C. kwotę

13.998 zł 88 gr. (słownie: trzynaście tysięcy dziewięćset dziewięćdziesiąt osiem złotych

osiemdziesiąt osiem groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z

wynagrodzeniem pełnomocnika i kosztami dojazdu na posiedzenie Izby.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego

w Świdnicy.

Przewodniczący: ………………………………

2

Sygn. akt: KIO 2266/17

W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego –

Gminę Świebodzice na rozwój funkcji zdrowotnych i rekreacyjnych w Gminie Świebodzice poprzez tworzenie i odnowienie terenów zieleni w celu poprawy jakości życia mieszkańców

(nr ref.: ZP.271.19A.2017), ogłoszonym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 24

sierpnia 2017 r. pod nr 576532-N-2017, wobec czynności badania i oceny ofert mających

prowadzić do wadliwego wyniku postępowania, Wykonawca B. C. (Giardino B. C. – dalej

jako Odwołujący) wniósł w dniu 29 października 2017 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej (sygn. akt KIO 2266/17).

Zamawiający poinformował Wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej (REJJS R. L.)

oraz wykluczeniu Odwołującego z postępowania i odrzuceniu jego oferty pismem z dnia 25

października 2017 r. drogą mailową w dniu 25.10.2017 r.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że czynności podjęte w postępowaniu zostały

dokonane w sposób mający istotny wpływ na wynik postępowania z naruszeniem przepisów

Ustawy. W szczególności naruszają dyspozycję:

- art. 7 ust. 1 Ustawy poprzez sugestywne wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień

dotyczących dokumentów, sugerujące niekorzystną dla Wykonawcy odpowiedź,

wykorzystaną później do wykluczenia go z postępowania,

- art. 24 ust. 1 pkt 12 Ustawy poprzez jego niezasadne zastosowanie oraz

- art. 89 ust. 1 pkt 5 Ustawy poprzez jego niezasadne zastosowanie.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wykluczenia go z

postępowania i odrzucenia jego oferty i nakazanie powtórzenia czynności oceny ofert z

udziałem oferty Odwołującego.

W uzasadnieniu zarzutu dotyczącego naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji

oraz równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 Ustawy) Odwołujący odniósł się do

wezwania Zamawiającego z dnia 28.09.2017 r. o wyjaśnienia, którego fragment przytoczył w

odwołaniu, mające sugerować potrzebę udzielenia odpowiedzi wskazującej na B.P. Format,

jako podmiotu na zasobach, którego polega. W ofercie podmiot ten został wskazany jako

podwykonawca prac projektowych, natomiast z odpowiedzi udzielonej Zamawiającemu wraz

z załączonymi dokumentami wynikało, iż Wykonawca korzysta z zasobów kadrowych tego

podmiotu w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu opisanych w pkt

4.1 ppkt 2 lit. c tieret drugie siwz. Odwołujący wskazał, iż nie było potrzeby załączania

dokumentów do wyjaśnień, gdyż samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu w

zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Do pełnienia każdej

3

wymaganej przez Zamawiającego funkcji Odwołujący dysponował bezpośrednio jedną osobą

spełniającą wymagania. Gdyby nie sugestia Zamawiającego, że Odwołujący spełnia

warunek udziału w postępowaniu tylko za pomocą podmiotu „B.P. Format”, wyjaśniłby

jedynie, że osobami wskazanymi na potwierdzenie spełnienia warunki dysponuje bezpośrednio na podstawie umów zleceń, co potwierdził już w wyjaśnieniach z dnia

29.09.2017 r. Natomiast osoby zatrudnione przez ten podmiot będą uczestniczyć w realizacji

zamówienia na podstawie umowy podwykonawczej, zawartej w formie umowy zlecenia z

Biurem Projektów Architektonicznych „Format” z Gostynina. To sugerujące odpowiedź

(potrzebę wykazania jeszcze bardziej zdolności technicznej) żądanie Zamawiającego

wyjaśnienia treści dokumentów doprowadziło do sytuacji, w której Odwołujący, mimo że

samodzielnie spełniał warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej,

pokusił się bardziej wykazać tę zdolność z powołaniem się na zasoby podmiotu, którego

wcześniej w ofercie i dokumentach złożonych wraz z ofertą wskazał, jako podwykonawcę

części projektowej.

W zakresie zarzutu dotyczącego braku podstaw do wykluczenia z postępowania Odwołujący

wskazał na wykaz osób posiadających niezbędne uprawnienia, które będą brały udział w

realizacji zadania, złożony Zamawiającemu w trybie art. 26 ust. 2 Ustawy. W pkt 9

formularza ofertowego Wykonawca wskazał, iż część projektową wykona podwykonawca

B.P. „Format” oraz projektanci o specjalnościach, co ma wskazywać na założenie, iż część

projektową wykonać miały osoby zatrudnione przez B.P. „Format” oraz inni projektanci o

specjalnościach wymaganych przez Zamawiającego, zatrudnieni bezpośrednio przez

Odwołującego. Ściśle mówiąc, prace projektowe miał wykonać zespół projektowy powołany

spośród projektantów zatrudnionych przez „Format” i Odwołującego. Odwołujący w wykazie

wskazał wszystkie osoby wchodzące w skład tego zespołu, który w założeniu miał

realizować część projektową. Wskazane zostały po dwie osoby w każdej ze specjalności, w

tym jedna na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu (zatrudniana przez

Odwołującego) i druga jako biorąca udział w realizacji zamówienia (zatrudniona przez

„Format”). Wezwanie Zamawiającego sugerowało, iż Odwołujący spełnia warunek udziału w

postępowaniu tylko wraz z podmiotu „Format”, co sprowokowało projektantami

Odwołującego do potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu ze wskazaniem

na potencjał również tego podmiotu. Było to działanie zbędne, gdyż wskazane w wykazie

osoby zatrudniane przez Odwołującego, wystarczały do tego aby uznać, że spełnia on

warunki udziału w postępowaniu. W ofercie „Format” wskazany został, jako podwykonawca

części projektowej, a w załączniku nr 2 do siwz Wykonawca oświadczył, iż nie polega na

zasobach innych podmiotów, zaś w załączniku nr 3 oświadczył, iż „Format” jako

podwykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania.

4

Odwołujący nie zgadza się z oceną Zamawiającego, jaką ten zaprezentował w uzasadnieniu

decyzji o wykluczeniu z postępowania, sprowadzającej się do stwierdzenia, że Wykonawca

dopuścił się zmiany treści oferty. Dokumenty podmiotowe składane na potwierdzenie

spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczeniu nie stanowią treści oferty. Wyjaśnienia składane były Zamawiającemu na podstawie art. 26 ust 4

Ustawy, a nie art. 87 ust. 1 Ustawy, który odnosi się do treści oferty. Wyjaśnienia nie

zmieniały również tego, że „Format” był wpisany w treści formularza oferty, jako

podwykonawca i jego status nie uległ zmianie, podobnie jak zakres prac, które ma

wykonywać. W sprawie istotne jest to, że Odwołujący samodzielnie spełnia warunek udziału

w postępowaniu i złożone wyjaśnienia wraz z dokumentami nie powinny wpływać na tą

ocenę. Zamawiający powinien pominąć złożone nadmiarowo przy wyjaśnieniach

zobowiązanie podmiotu trzeciego, jak i uzupełnione załączniki nr 2 i 3 do siwz i dokonać

weryfikacji podmiotowej Wykonawcy w oparciu o osoby wskazane w wykazie, z którymi

zawarte zostaną umowy zlecenia. Ponieważ Wykonawca wykazał, że spełnia warunki

udziału w postępowaniu Zamawiający nie był uprawniony do jego wykluczenia na podstawie

art. 24 ust. 1 pkt 12 Ustawy, a w konsekwencji odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1

pkt 5 Ustawy.

Stanowisko Izby.

Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień

publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst

jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.), w brzmieniu po nowelizacji dokonanej ustawą z

dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych

innych ustaw (Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Ustawą”.

Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do

oceny wypełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie Odwołującego

interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody

w wyniku kwestionowanych czynności/zaniechań Zamawiającego. W świetle stanu

faktycznego, w którym oferta Odwołującego nie jest brana pod uwagę, gdyż Wykonawca

został wykluczony z postępowania, kwestionowanie czynności, które doprowadziły do tej

sytuacji ma na celu wzruszenie wadliwego wyniku postępowania i wskazania, jako

najkorzystniejszej oferty Odwołującego. Odwołujący posiadał zatem, w momencie wnoszenia

odwołania, interes w zakwestionowaniu działań Zamawiającego, których utrzymanie w mocy

oznaczałoby, iż utraciłby on szansę na uzyskanie zamówienia. W świetle powyższego Izba

5

uznała, że spełnione zostały przesłanki materialno-prawe do merytorycznego rozpoznania

zarzutów.

Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym protokołu postępowania, treści specyfikacji

istotnych warunków zamówienia (siwz), oferty Odwołującego i jego wyjaśnień oraz stanowisk

stron prezentowanych na rozprawie, Izba dokonała ustaleń faktycznych stanowiących

podstawę do wydania rozstrzygnięcia w przedmiocie podniesionych zarzutów.

Przedmiotowe postępowanie prowadzone jest według procedury dla zamówień o wartości

nie przekraczającej progów unijnych (opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych).

Zamawiający w siwz w pkt 4 opisał warunki udziału w postępowaniu między innymi

wskazując na wymaganą zdolność techniczną opisaną przez pryzmat osób mających

uczestniczyć w realizacji zamówienia dla części obejmującej prace projektowe w

specjalnościach: architektonicznej, konstrukcyjno-budowlanej, instalacyjnej w zakresie sieci,

instalacji i urządzeń wodociągowych i kanalizacji, instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i

urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych oraz drogowej. Zamawiający wymagał, aby

osoby te posiadały uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń. W pkt 4.1 ppkt

3 siwz Zamawiający wskazał, iż w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia,

kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach

innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji

których te zdolności są wymagane.

Na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu Zamawiający wymagał

złożenia oświadczeń w zakresie wskazanym w załącznikach nr 2 i 3 do siwz, a w przypadku

powoływania się na zasoby innych podmiotów (…), informacji o tych podmiotach oraz

zobowiązania podmiotu trzeciego – jeżeli wykonawca polega na zasobach lub sytuacji

podmiotu trzeciego (pkt 5.1 siwz). Zamawiający przewidział konieczność złożenia przez

wykonawcę, którego ofertę oceni najwyżej, dokumentów potwierdzających oświadczenia

złożone w ofercie, w tym między innymi wykazu osób, zgodnego ze wzorem stanowiącym

załącznik nr 6 do siwz (pkt 5.3 siwz).

W postępowaniu oferty złożyło czterech wykonawców. Najniższą cenę zaoferował

Odwołujący (7.497.156,03 zł). W formularzu oferty w pkt 9 wskazał na części zamówienia,

które zamierza powierzyć podwykonawcy: Część projektową wykona firma podwykonawcy:

B.P. „Format” oraz projektanci o specjaln. Część wykonawczą robót wykona firma

podwykonawcy: Giardino Sp. z o.o. i inni podwykonawcy branżowi. W załącznikach nr 2 i 3

do siwz Odwołujący przekreślił oświadczenia dotyczące polegania na zasobach innych

podmiotów i braku podstaw do wykluczenia tych podmiotów z postępowania.

6

Pismem z dnia 15.09.2017 r. Zamawiający wezwał na podstawie art. 26 ust. 2 Ustawy

Odwołującego do złożenia aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów

potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Ustawy, w tym m.in. wykazu

osób.

W dniu 22.09.2017 r. Odwołujący przedłożył dokumenty, w tym wykaz osób posiadających

niezbędne uprawnienia, które będą prały udział w realizacji zadania, sporządzony na

załączniku nr 6 do siwz, załączając dodatkowo kopie uprawnień budowlanych (nie

wymaganych). Wykaz podzielony został na dwie części, pierwsza dotyczyła prac

projektowych, dla której wskazane zostały po dwie osoby w każdej ze specjalności:

architektoniczna, konstrukcyjno-budowlana, instalacyjna w zakresie sieci, instalacji i

urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych, instalacyjna w zakresie sieci, instalacji i

urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, architekt krajobrazu. Jako pierwsze

wskazane zostały osoby, jakimi Wykonawca dysponować będzie na podstawie „umowy”, a

poniżej wskazani zostali specjaliści, do których dostęp wynikać ma z „umowy Format”.

W dniu 28.09.2017 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnienia w trybie art. 26 ust.

4 Ustawy oświadczeń i dokumentów wskazując, iż z opisu podstawy do dysponowania

osobami wskazanymi w wykazie nie wynika rodzaj umowy, na podstawie której osoby

zostaną zatrudnione, co wymaga wyjaśnienia (np. umowa o pracę, umowa zlecenia, itp.).

Ponadto, Zamawiający wskazał, że z treści złożonych dokumentów wynika, że Wykonawca

spełnia warunki udziału w postępowaniu tylko z pomocą podmiotu o nazwie „B.P Format”, a

więc zapewne faktycznie jest to podmiot trzeci w rozumieniu art. 22a ustawy Prawo

zamówień publicznych – który jednocześnie stanowił będzie podwykonawcę tego

zamówienia. Proszę również o wyjaśnienie tej kwestii albowiem nie wynika ona w sposób

jednoznaczny z treści oferty Wykonawcy. Sposób wykazania spełnienia warunku w

postępowaniu przez Wykonawcę: czy też samodzielnie, czy też za pomocą tzw. „podmiotu

trzeciego” ma w ocenie Zamawiającego doniosłe znaczenie w procesie oceny i kwalifikacji

podmiotowej Wykonawcy. Dlatego też wyjaśnienie tego zagadnienia staje się konieczne i

uzasadnione.

Wykonawca w wyjaśnieniach z dnia 29.09.2017 r. wskazał, iż stworzył zespół projektowy,

którego częścią jest B.P.A „Format” z Gostynina, a strony łączy umowa zlecenia z dnia

08.08.2017 r. na „Prace projektowe na podstawie wytycznych zawartych w siwz, PFU oraz

uzgodnień z uwzględnieniem branż na potrzeby całościowej realizacji inwestycji” i załączył tą

umowę. Ponadto wskazał, iż na potrzeby tego zespołu ze specjalistami zawarte zostały

umowy zlecenia, tym samym spełniając stawiane w siwz pkt 4.1 siwz wymagania odnośnie

zdolności technicznej. Aby bezspornie wykazać Zamawiającemu zdolność techniczną do

realizacji niniejszego zadania w załączeniu przedkładam oddanie do dyspozycji na potrzeby

7

wykonania zamówienia podwykonawcy B.P.A „Format” w zakresie wiedzy i doświadczenia

oraz osób zdolnych do wykonania zamówienia. Przekazuję również skorygowane: załącznik

nr 2 oraz załącznik nr 3. W umowie zlecenia zawartej pomiędzy B. C., a BPA FORMAT J.

W.-J. wskazani zostali projektanci podani w wykazie osób, w pozycji drugiej każdej ze

specjalności. Umowa ta ma charakter otwarty w tym znaczeniu, iż strony każdorazowo

aneksem ustalać mają szczegółowy zakres prac oraz termin realizacji w zależności od

zakresu prac będących przedmiotem zlecenia. Z załączonego zobowiązania podmiotu

trzeciego wynika, iż oddane zostają Wykonawcy zasoby: wiedza i doświadczenie oraz osoby

zdolne do wykonania zamówienia, które będą wykorzystywane w formule podwykonawstwa.

W zmienionych załącznikach nr 2 i 3 podmiot trzeci został wskazany jako podmiot, na

którego zasobach Wykonawca polega w celu wykazania spełniania warunków udziału w

postępowaniu w zakresie: zdolność techniczna dla części obejmującej prace projektowe.

Odwołujący dodatkowo skierował do Zamawiającego pismo datowane na dzień 17.10.2017 r.

(złożone 23.10.2017 r.), w którym odnosił się do złożonych wyjaśnień wskazując, iż spełnia

samodzielnie wymogi stawiane w SIWZ, a przekazanie informacji o pełnym składzie zespołu

projektowego, w tym projektantach znajdujących się w zespole w oparciu o umowę zawartą z

firmą FORMAT, leżało w obowiązku Wykonawcy i w jego ocenie nie ma żadnego wpływu na

ocenę oferty, gdyż wymogi stawiane w siwz Wykonawca spełnia samodzielnie.

Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12

Ustawy uznając, iż nie wykazał, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu

tej decyzji wskazał, iż złożonymi wyjaśnieniami wraz z dokumentami Wykonawca, wbrew

wcześniejszej deklaracji zawartej w ofercie, zmienił w sposób znaczący jej treść, gdyż

wyjaśnienia zawierały oświadczenie podmiotu trzeciego o przekazaniu potencjału

Wykonawcy, co w obecnym stanie prawnym jest niedopuszczalne (art. 22a Ustawy). Kwestia

ta zmusiła zatem Zamawiającego do wykluczenia Wykonawcy z udziału w postępowaniu.

Zamawiający oparł swoje stanowisko na wyroku Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w

sprawie C-387/14 Esaprojekt, w świetle którego takie uzupełnienie, doprecyzowanie i

skompletowanie informacji i dokumentacji nie może obejmować powołania się na zdolności

podmiotów trzecich w zakresie, w jakim Wykonawcy w momencie składania ofert opierali się

jedynie na własnych zdolnościach. Dopuszczenie takiej zmiany skutkowałoby zmianą

podmiotową po stronie wykonawcy ubiegającego się o zamówienie, co stanowiłoby istotną

zmianę pierwotnej oferty. Zamawiający dodatkowo wskazał, iż do oferty należało dołączyć

zobowiązanie podmiotu trzeciego, w przypadku gdy Wykonawca powoływał się na jego

potencjał w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu (informacja o

wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 25.10.2017 r.).

Uwzględniając powyższe Izba zważyła.

8

Odwołanie podlega uwzględnieniu.

O rozstrzygnięciu decydowała ocena stanu faktycznego ustalonego w oparciu o

dokumentację postępowania, w szczególności uzasadnienie wskazane dla czynności

wykluczenia Odwołującego z postępowania. Jak sam Zamawiający podsumował na

rozprawie, przyczyną podjętej decyzji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania było

stwierdzenie, iż wyjaśnienia Wykonawcy z 29.09.2017 r. doprowadziły do zmiany treści

oferty (w zakresie oświadczenia o braku korzystania z potencjału podmiotu trzeciego), co

stało na przeszkodzie uwzględnieniu potencjału kadrowego ujętego w wykazie osób

skierowanych do wykonania zamówienia. Zamawiający jednocześnie oświadczył, iż nie

dokończył oceny podmiotowej tego Wykonawcy, gdyż w świetle orzecznictwa ETS

Wykonawca nie mógł powołać się na potencjał podmiotu, którego nie wskazał w ofercie w

tym charakterze, stąd nie kierował wezwań do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów

mających potwierdzać, iż spełnia on warunki udziału w postępowaniu (Wykonawca nie

mógłby wskazać innych specjalistów niż wskazani pierwotnie w wykazie). Dopiero na

rozprawie Zamawiający argumentował, iż Odwołujący nie potwierdził spełniania warunku

udziału w postępowaniu, gdyż w wykazie nie został wskazany specjalista w specjalności

drogowej dla części projektowej, a osoba wskazana w specjalności konstrukcyjno-

budowlanej (p. M G.) nie posiada uprawnień bez ograniczeń.

Uwzględniając powyższe, Izba odnosiła się w pierwszej kolejności do treści wyjaśnień w celu

określenia ich skutków dla oceny podmiotowej Wykonawcy. Izba uwzględniając treść oferty

oraz wyjaśnienia przekazane Zamawiającemu w toku postępowania, a także stanowisko

Odwołującego prezentowane na rozprawie doszła do przekonania, iż Wykonawca składając

ofertę zakładał, iż samodzielnie może wykazać się wymaganym potencjałem kadrowym,

chociaż do realizacji zamówienia zamierzał skierować również pracowników podmiotu

zewnętrznego - firmy BPA FORMAT J. W.-J. (dalej jako Format). Wskazuje na to zarówno

oświadczenie własne, z formularza ofertowego, wykaz osób złożony na wezwanie

Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 2 Ustawy, jak i wyjaśnienia złożone w toku

postępowania potwierdzające zamiar zaangażowania podwykonawcy w części prac

projektowych. W piśmie z dnia 17.10.2017 r. (wniesione do Zamawiającego 23.10.2017 r.),

złożonym z własnej inicjatywy jeszcze przed zakończeniem czynności badania i oceny ofert,

Odwołujący podkreślał, iż spełnia samodzielnie wymogi stawiane w SIWZ, a przekazanie

informacji o pełnym składzie zespołu projektowego, w tym projektantach znajdujących się w

zespole w oparciu o umowę zawartą z firmą Format, leżało w obowiązku Wykonawcy i w

jego ocenie nie ma żadnego wpływu na ocenę spełnienia warunku udziału w postępowaniu.

Również na rozprawie Wykonawca konsekwentnie wyjaśniał, iż część z osób wskazanych w

wykazie (na pozycjach pierwszych) wystarczała do uznania, iż spełnia on warunki udziału w

9

postępowaniu, natomiast pozostałe osoby składają się na zespół, który będzie realizował

zamówienie w części projektowej (z udziałem podwykonawcy – Format).

Odnosząc się do wyjaśnień z dnia 29.09.2017 r., w których Odwołujący argumentował: Aby

bezspornie wykazać Zamawiającemu zdolność techniczną do realizacji niniejszego zadania w załączeniu przedkładam oddanie do dyspozycji na potrzeby wykonania zamówienia

podwykonawcy B.P.A „Format” w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz osób zdolnych do

wykonania zamówienia. Przekazuję również skorygowane: załącznik nr 2 oraz załącznik nr

3, Izba uznała, iż nie mogły one prowadzić do konkluzji, iż Wykonawca nie spełnia warunku

udziału w postępowaniu. Oceny tej należało bowiem dokonać z uwzględnieniem

okoliczności, która od początku wynikała z treści oferty i również na skutek składanych

wyjaśnień nie uległa zmianie, jaką jest udział podmiotu Format w wykonaniu zamówienia w

charakterze podwykonawcy prac w części projektowej. Zamawiający podejmując decyzję o

wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Ustawy

faktycznie nie dokonał oceny potencjału wskazanego w wykazie osób, opierając swoją

decyzję wyłącznie na stwierdzeniu, iż nie mogło być skutecznym powołanie się na potencjał

podmiotu trzeciego, który nie był wskazany w ofercie w tym charakterze.

W niniejszej sprawie Zamawiający powołał się na skutki wyroku Europejskiego Trybunał

Sprawiedliwości z 4.05.2017 r. w sprawie C-387 Esaprojekt, w aspekcie możliwego zakresu

uzupełnienia treści oferty, w którym Trybunał stwierdził, iż „1. Artykuł 51 dyrektywy

2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie

koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i

usługi w związku z art. 2 tej dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że stoi on na

przeszkodzie temu, by po upływie terminu zgłoszeń do udziału w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego wykonawca przekazał instytucji zamawiającej, w celu wykazania,

że spełnia on warunki uczestnictwa w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia

publicznego, dokumenty, których nie zawierała jego pierwotna oferta, takie jak umowa

zamówienia zrealizowanego przez podmiot trzeci oraz jego zobowiązanie do oddania do

dyspozycji tego wykonawcy zdolności i środków niezbędnych do realizacji rozpatrywanego

zamówienia." Udzielona odpowiedź na pytanie prejudycjalne wynikała z analizy przepisu

obowiązującej wówczas dyrektywy klasycznej (2004/18/WE), do którego rozumienia odnosił

się m.in. wyrok z 10.10.2013 r. w sprawie C-336/12 Manova, w którym Trybunał stwierdził, iż

„Zasadę równego traktowania należy interpretować w ten sposób, że nie stoi ona na

przeszkodzie wezwaniu kandydata przez instytucję zamawiającą, po upływie terminu

zgłoszeń do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, do

przedstawienia dokumentów opisujących sytuację kandydata, na przykład sprawozdań

finansowych, co do których można w sposób obiektywny ustalić, iż istniały przed upływem

terminu zgłoszeń, o ile w materiałach dotyczących zamówienia nie zawarto wyraźnie

10

wymogu przedstawienia takich dokumentów pod rygorem wykluczenia kandydata. Żądanie

takie nie może powodować nieuzasadnionego bardziej lub mniej korzystnego traktowania

kandydata lub kandydatów, do których zostało skierowane.".

W ocenie składu orzekającego, wywiedzione przez Zamawiającego wnioski, co do znaczenie przywołanego orzecznictwa TSUE, w świetle okoliczności związanych

z niniejszym stanem

faktycznym, nie były poprawne. Przede wszystkim zastrzeżenia można mieć co do przyjęcia,

iż wskazanie Format, jako podmiotu trzeciego na potencjale, którego Wykonawca zamierza

wykazać się spełnieniem warunku udziału w postępowaniu, prowadziło do zmiany oferty,

którą w orzecznictwie oceniono jako naruszającą zasadę równego traktowania wykonawców.

Orzeczenia TSUE zachowują swoją aktualność na gruncie obecnie obowiązującej dyrektywy

2014/24/WE w tym zakresie, iż wskazują na możliwość uzupełnienia oświadczeń lub

dokumentów, których nie złożono w ofercie, co w niniejszej sprawie odnieść należało do

oświadczenia o korzystaniu z potencjału podmiotów trzecich oraz zobowiązania podmiotu

trzeciego o udostępnieniu zasobów wykonawcy w celu wykazania spełnienia warunków

udziału w postępowaniu. Oświadczenia te miały być bowiem złożone w ofercie, a jak wynika

to z akt sprawy, oświadczenie Odwołującego złożone w ofercie wskazywało na zamiar

wykazania się własnym potencjałem kadrowym. Aby prawidłowo ocenić, w jaki sposób

dotychczasowe orzecznictwo TSUE należy odnieść do aktualnego stanu prawnego, należy

uwzględnić zmianę, jaką wprowadza art. 63 ust. 1 dyrektywy 2014/24/WE w zakresie

uprawnień wykonawców do polegania na zasobach podmiotów trzecich i ich zastępowania w

toku badania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Niewątpliwie uprawnienie to

pozwala na ingerencję w pierwotną treść oferty w taki sposób, iż wskazany podmiot

zastępowany jest innym, na potencjale którego wykonawca jest w stanie sprostać

wymaganiom stawianym w postępowaniu. Zmiana ta wcześniej kwalifikowana była jako

istotna, gdyż dotyczyła strony podmiotowej wykonawcy ubiegającego się o zamówienie. W

aktualnym orzecznictwie Izby sygnalizowany był problem konieczności zachowania zasad

równego traktowania wykonawców przy wykładni art. 22a ust. 6 Ustawy w kontekście art. 63

ust. 1 dyrektywy w sytuacji, w której wykonawca zamierza zastąpić zasoby własne, zasobami

podmiotów trzecich, których nie wskazał w ofercie (wyrok KIO z 28.06.2017r., sygn. akt KIO

1163/17). Płynące z tego orzeczenia wnioski wskazują, iż „(…) nie byłoby zgodnym z zasadą

równego traktowania wykonawców dopuszczenie przedłożenia dokumentów dla nowego

podmiotu, tylko w sytuacji gdy wykonawca od początku samodzielnie nie mógł wykazać się

spełnianiem warunku udziału w postępowaniu, a więc od początku zakładał skorzystanie z

potencjału podmiotu trzeciego. Przy obecnym kształcie przepisów, w szczególności

koncepcji weryfikacji zdolności wykonawców na podstawie oświadczenia wstępnego

(składanego na formularzu JEDZ), nie można wykluczyć, iż w trakcie trwania procedury

zmierzającej do wyboru oferty najkorzystniejszej, sytuacja wykonawców może ulegać

11

zmianie, np. w związku z zaangażowaniem środków w inne przedsięwzięcia, co na równi

dotyczy wykonawców, którzy korzystają z potencjału podmiotu trzeciego, jak i tych którzy

takiej potrzeby nie mieli na moment składania oferty. Ustawodawca w art. 22a ust. 6 Ustawy

zasadniczo odniósł się do możliwych zmian, wobec pierwotnych założeń wynikających z oferty, polegających na zastąpieniu podmiotu trzeciego innym lub rezygnacji z tej formuły

wykazania spełnienia warunku i samodzielnego wykazania się potencjałem własnym. W

ocenie Izby, w mechanizm ten wpisuje się również zmiana polegająca na zastąpieniu

potencjału własnego (który np. utracił właściwości wystarczające do spełnienia warunku

udziału w postępowaniu), potencjałem innego podmiotu. W obu tych wariantach dochodzi

bowiem do wskazania nowego podmiotu dla potwierdzenia spełnienia warunku udziału w

postępowaniu. Trudno jest uzasadnić, dlaczego zmiana podmiotu byłaby dopuszczalna tylko

dla tych przypadków, gdzie wykonawca od początku deklarował konieczność skorzystania z

potencjału podmiotu trzeciego (a więc sam nie spełniał warunku udziału w postępowaniu), a

tam gdzie wykonawca utracił niezbędne zasoby (chociaż spełniał warunki składając ofertę

lub wniosek), takiej możliwości miałby być pozbawiony. Każdy wykonawca powinien mieć

takie same gwarancje skorzystania z mechanizmów przewidzianych w ustawie. Skoro

możliwość jaką daje przepis art. 22a ust. 6 Ustawy dopuszcza wskazanie nowego podmiotu

trzeciego, to nie można odmówić oceny dokumentów dotyczących nowych podmiotów, tylko

dlatego, że wcześniej nie wskazano w ofercie/wniosku o dopuszczenie do udziału w

postępowaniu tych podmiotów.” Uzupełniając ten wywód można wskazać, iż wskazanie na

podmiot trzeci w celu zastąpienia własnych zasobów, które w toku postępowania okazały się

być niedostateczne lub utraciły taki walor, powinno być dopuszczone jeżeli można ustalić, iż

wykonawca może wykazać istnienie zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia

potencjału przed terminem złożenia oferty (wniosku). Tylko staranność wykonawców w

analizie własnego potencjału lub potencjalnych kontrahentów, poprzedzająca przystąpienie

do postępowania, może okazać się skutecznym narzędziem zabezpieczenia interesu w

uzyskaniu zamówienia. Jeżeli takiej staranności wykonawcy nie będą dokładać, może się

okazać iż doprowadzi to braku możliwości uzupełnienia dokumentów z wykorzystaniem tych

możliwości, jakie obecnie przewidziano w Ustawie. Wprowadzone mechanizmy pozwalają na

zmianę oświadczenia wstępnego, ale tylko wobec wykonawców, którzy dają rękojmię

należytego wykonania zamówienia, a zatem pozytywna ocena spełnienia warunku powinna

rokować w przyszłości realizacją celu, dla którego zamówienie ma być zrealizowane. Trudno

byłoby uznać za wiarygodnego partnera wykonawcę, który przystępując do udziału w

postępowaniu nie dokonał analizy własnego potencjału lub potencjału partnerów z jakimi

zamierzał realizować zamówienie. Skoro zatem ustawodawca w art. 22a ust. 6 Ustawy

dopuszcza zmianę podmiotu trzeciego, którego potencjał wykonawca prezentował w celu

wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, to zarówno do tego wykonawcy, jak i

12

wykonawcy, który od początku polegał wyłącznie na potencjale własnym powinna być

stosowana taka sama miara dla oceny możliwości powołania się na potencjał innego

(nowego) podmiotu. Można pokusić się o stwierdzenie, iż miarą tą mogłoby być ustalenie, że

wykonawcy zakładali udział podwykonawcy w realizacji zamówienia, co powinno wynikać z treści oferty.

Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy, należy wskazać, iż podmiot trzeci

wskazany w wyjaśnieniach od początku był podmiotem z udziałem którego Wykonawca

zamierzał zrealizować zamówienie w charakterze podwykonawcy prac. Co istotne, potencjał

tego podmiotu został wskazany w wykazie osób, które będą skierowane do realizacji części

zamówienia, w zakresie w jakim Zamawiający odmówił oceny potencjału wymaganego do

spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Nawet jeżeli przyjąć, że wyjaśnienia

prowadziły do zmiany treści oferty w związku ze złożonymi nowymi załącznikami oraz

oświadczeniem o zamiarze skorzystania z potencjału podmiotu trzeciego, to faktycznie

zmiana ta nie dotyczyła istoty związanej z poleganiem na kwalifikacjach zawodowych

pracowników podmiotu trzeciego, jakim jest zapewnienie ich udziału w realizacji zamówienia.

Odwołujący od początku w wykazie wskazywał personel podmiotu trzeciego Format w

ramach zespołu specjalistów dla części projektowej zamówienia, jednoznacznie deklarując w

ofercie udział tego podmiotu w realizacji prac w charakterze podwykonawcy. Ponadto,

przedłożone zobowiązanie wraz z umową „otwartą” współpracy pozwalało przyjąć, iż

zobowiązanie o udostępnieniu zasobów Wykonawcy faktycznie istniało przed złożeniem

oferty, co sam Zamawiający przyznał na rozprawie wywodząc z tej okoliczności negatywne

dla Wykonawcy skutki. Zamawiający uznał bowiem, iż zobowiązanie to powinien złożyć w

ofercie, aby móc się na nie powołać. Jak sam przyznał, nie wzywał Wykonawcy do

uzupełnienia oświadczenia, co jednocześnie nie mogło stanowić podstawy do uznania, iż

Wykonawca nie spełnia warunku udziału w postępowaniu.

Zasadniczym w sprawie nie było jednak to, czy Wykonawca wyjaśnieniami doprowadził do

zmiany oferty, ale wstrzymanie się Zamawiającego przed oceną nawet potencjału własnego

Wykonawcy. Gdyby bowiem przyjąć (z czym Izba się nie zgadza w świetle przedstawionej

powyżej argumentacji), że wyjaśnienia Odwołującego doprowadziły do niedozwolonej zmiany

treści oferty, to przy stwierdzeniu bezskuteczności takiego działania, Zamawiający nie mógł

odmówić przeprowadzenia oceny potencjału własnego Wykonawcy. Wskazanie w wezwaniu

do wyjaśnień na pewną sugestię co do kierunku oceny, zawierającą się w stwierdzeniu, iż z

treści złożonych dokumentów wynika, że Wykonawca spełnia warunki udziału w

postępowaniu tylko z pomocą podmiotu o nazwie „B.P Format”, a więc zapewne faktycznie

jest to podmiot trzeci w rozumieniu art. 22a ustawy Prawo zamówień publicznych – który

jednocześnie stanowił będzie podwykonawcę tego zamówienia, nie mogło być uznane za

13

wynik oceny kwalifikacji personelu ujętego w wykazie. Zamawiający dopiero na rozprawie

prezentował nowe okoliczności związane z oceną wykazu osób, dotyczące zakresu

uprawnień specjalisty w specjalności konstrukcyjno-budowlanej oraz brak specjalisty w

specjalności drogowej, co wskazywać mogłoby na konieczność wezwania Wykonawcy do uzupełnienia dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 Ustawy. Ponieważ w uzasadnieniu

wykluczenia Zamawiający nie odnosił się merytorycznie do kwalifikacji personelu, nie

stanowiło to przedmiotu zarzutów, a tym samym Izba nie mogła odnieść się do oceny

spełnienia warunku udziału w postępowaniu w tym kontekście. Dopiero po przeprowadzeniu

pełnej oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu, Zamawiający powinien

przedstawić jej wyniki, od których Wykonawcy przysługiwać będzie prawo do wniesienia

odwołania.

Mając na uwadze wskazane powyżej motywy Izba uwzględniła odwołanie, co wymagało

przywrócenia do oceny oferty Odwołującego.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz

art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów

postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego w kwocie 10.000,00 zł. oraz wykazane

rachunkami złożonymi przed zamknięciem rozprawy koszty wynagrodzenia pełnomocnika

oraz jego dojazdu na posiedzenie Izby i obciążyła nimi Zamawiającego.

Przewodniczący: ……………………….

14