KIO 2222/17

Sygn. akt: KIO 2222/17

WYROK

z dnia 7 listopada 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 listopada 2017 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 października 2017 r. przez

wykonawcę Broen Oil & Gas sp. z o.o. w Suchym Lesie

w postępowaniu prowadzonym przez Operatora Gazociągów Przesyłowych Gaz-System

S.A. w Warszawie

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia S. K. i R. P.,

prowadzących działalność gospodarczą pod nazwą PRUH Arma-Pol s.c. w Brzeszczach

oraz Armatury Group a.s. w Dolni Benesov, Czechy, zgłaszających przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. umarza postępowanie w części dotyczącej zaniechania czynności wezwania

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia S. K. i R. P.,

prowadzących działalność gospodarczą pod nazwą PRUH Arma-Pol s.c. w

Brzeszczach oraz Armatury Group a.s. w Dolni Benesov, Czechy w trybie art. 26

ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych do złożenia wyjaśnień w zakresie

oświadczeń i dokumentów składanych na potwierdzenie warunku wiedzy i

doświadczenia opisanego w pkt IX.3 SIWZ,

2. w pozostałym zakresie oddala odwołanie,

3. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Broen Oil & Gas sp. z o.o. w Suchym

Lesie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr

(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Broen Oil

& Gas sp. z o.o. w Suchym Lesie tytułem wpisu od odwołania.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego

w Warszawie.

Przewodniczący: ………………….…

2

Sygn. akt: KIO 2222/17

Zamawiający – Operator Gazociągów Przesyłowych Gaz-System S.A. w Warszawie –

prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na

podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.

U. z 2017 r. poz. 1579), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „dostawa

armatury DN600 i DN 800 dla zadania pn. Budowa międzysystemowego gazociągu

stanowiącego połączenie systemów przesyłowych Rzeczypospolitej Polskiej i Republiki

Słowackiej wraz z infrastrukturą niezbędną dla jego obsługi tj. budowa Tłoczni Strachocina (2

części)”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej 18 lipca 2017 r. nr 2017/S 135-277541.

13 października 2017 r. zamawiający zawiadomił wykonawcę Broen Oil & Gas sp. z

o.o. w Suchym Lesie, zwanego dalej „odwołującym” o wyborze w zakresie części II

zamówienia jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia S. K. i R. P., prowadzących działalność

gospodarczą pod nazwą PRUH Arma-Pol s.c. w Brzeszczach oraz Armatury Group a.s. w

Dolni Benesov, Czechy, zwanych dalej „przystępującym”. Wobec:

1) zaniechania czynności wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu,

2) zaniechania czynności odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego,

3) czynności wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej w zakresie części II

zamówienia

odwołujący wniósł 23 października 2017 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1) art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 i ust. 1b) Pzp przez zaniechanie wykluczenia

przystępującego, pomimo, iż nie wykazał on spełniania warunku zdolności technicznej i

zawodowej w postaci doświadczenia zawodowego w realizacji dostaw armatury, o

którym mowa w pkt IX.3 SIWZ, w konsekwencji czego doszło do wyboru oferty

przystępującego jako najkorzystniejszej, mimo iż przystępujący winien podlegać

wykluczeniu,

2) art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp przez zaniechanie wykluczenia przystępującego z uwagi na

zamierzone lub co najmniej wynikające z rażącego niedbalstwa wprowadzenie

zamawiającego w błąd co do tego, że spełnia warunek udziału w postępowaniu w

zakresie zdolności technicznej i zawodowej w postaci doświadczenia zawodowego,

określony w pkt IX.3 SIWZ, podczas gdy dostawa wskazana przez przystępującego w

3

załączniku nr 8 do SIWZ pn. „doświadczenie zawodowe” na potwierdzenie tego warunku

w rzeczywistości została wykonana przez podmiot trzeci, niebędący wykonawcą w

postępowaniu, ani nieudostępniający swoich zasobów na rzecz przystępującego, o czym

przystępujący wiedział, a mimo to wskazał tę dostawę,

lub ewentualnie:

3) art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia przystępującego z uwagi na

przedstawienie zamawiającemu, w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa,

nieprawdziwej informacji odnośnie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w

zakresie zdolności technicznej i zawodowej, o którym mowa w pkt IX.3 SIWZ, tj.

posiadania doświadczenia w dostawie armatury, mającej istotny wpływ na podjęcie

przez zamawiającego decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty, podczas gdy

wskazana dostawa została zrealizowana przez podmiot trzeci, niebędący wykonawcą w

postępowaniu, ani nieudostępniający swoich zasobów na rzecz przystępującego, o czym

przystępujący powinien wiedzieć, co najmniej przy zachowaniu minimum staranności

wymaganej od profesjonalisty jakim jest przystępujący (co spełnia przesłanki

niedbalstwa), a mimo to wskazał tę dostawę w wykazie doświadczenia,

4) art. 26 ust. 4 Pzp przez zaniechanie wezwania przystępującego do wyjaśnień w zakresie

dostawy wskazanej przez przystępującego w załączniku nr 8 do SIWZ pn.

„doświadczenie zawodowe”, z uwagi na istniejącą sprzeczność pomiędzy

oświadczeniami przystępującego zawartymi w JEDZ w zakresie samodzielnego

posiadania wymaganej zdolności technicznej i zawodowej odnośnie doświadczenia

zawodowego oraz w zakresie niepolegania na zasobach osób trzecich, a informacjami

wynikającymi z przedłożonych dowodów mających potwierdzać prawidłowość złożonych

w JEDZ oświadczeń, w szczególności zaniechania wyjaśnienia treści referencji

pochodzącej od Gas Connect Austria GmbH, z której wynika, że dostawy nie zostały

wykonane przez któregokolwiek z członków przystępującego ale przez podmiot trzeci o

nazwie Armatury Group GmbH z siedzibą w Wiedniu, niebędący wykonawcą w

postępowaniu, ani nieudostępniający swoich zasobów na rzecz przystępującego,

5) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez wybór oferty przystępującego, mimo iż przystępujący nie

wykazał w swej ofercie, iż oferowana przez niego armatura spełnia wymogi SIWZ w

zakresie szczelności, gdyż z dokumentów przedstawionych do oferty, tj. rysunku (str. 97

oferty przystępującego) oraz opisu uszczelnienia trzpienia (str. 98 oferty

przystępującego) wynika, iż armatura poddana wymaganemu badaniu szczelności przy

użyciu helu, nie spełniała wymagań zamawiającego zawartych w pkt 3.6.2 (korpus

całkowicie spawany) oraz 3.5.1 (doszczelnienie kurka) załącznika nr 2 do PI-ID-I03, tj.

instrukcji określającej wymagania zamawiającego dla zaworów kulowych, stanowiących

integralną cześć SIWZ,

4

6) art. 7 ust. 1 Pzp przez podejmowanie w postępowaniu czynności i zaniechań

prowadzących do naruszenia zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:

unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej w części II 1) zamówienia,

odrzucenia oferty przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp lub ewentualnie 2)

wykluczenia przystępującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 albo pkt

16 lub pkt 17 Pzp,

przeprowadzenia ponownej oceny złożonych ofert na wykonanie części II 3) zamówienia

oraz wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.

W uzasadnieniu odwołania, w odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12

Pzp odwołujący podniósł, że w celu ubiegania się o zamówienie należało spełnić m.in.

warunek w postaci zdolności technicznej i zawodowej, określony w pkt IX.3 SIWZ. Zgodnie z

pkt IX.3 SIWZ w zw. z odpowiedzią na pytanie nr 16 do SIWZ z 24 sierpnia 2017 r.: „o

udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy w okresie ostatnich pięciu lat

przed upływem terminu składania ofert; a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -

w tym okresie, zrealizowali:

a. dla Części nr 1 - zamówienie lub zamówienia polegające na łącznej dostawie

minimum 7 szt zaworów kulowych dla mediów palnych o średnicy co najmniej DN700, w

klasie ciśnieniowej minimum PN 100 (klasa 600),

b. dla Części nr 2 - zamówienie lub zamówienia polegające na łącznej dostawie

minimum 20 szt. zaworów kulowych dla mediów palnych o średnicy co najmniej DN500, w

klasie ciśnieniowej minimum PN 100 (klasa 600’

(...) W przypadku Wykonawcy ubiegającego się o udzielenie Zamówienia na więcej niż jedną

Część wystarczające jest spełnianie warunku, o którym mowa w ust. 3 lit. a) powyżej”.

Ponieważ przystępujący bierze udział w postępowaniu dotyczącym obu części

zamówienia, zgodnie z SIWZ musiał wykazać się dostawą minimum 7 szt. zaworów

kulowych dla mediów palnych o średnicy co najmniej DN700, w klasie ciśnieniowej minimum

PN 100 (klasa 600), tj. zgodnie z pkt IX.3 a) SIWZ. Na potwierdzenie powyższej okoliczności

przystępujący wskazał pierwotnie w JEDZ spółki czeskiej następującą dostawę (str. 28 oferty

przystępującego): „Dostawa zaworów kulowych do gazu typ K92 cfass600 z napędami: 28” -

23 szt., 20" - 26 szt, 12"- 9 szt, 4”- 10 szt oraz 2"- 10 szt. Kwoty: 414.230 EUR. Daty:

01.09.2015 do 31.03.2016. Odbiorcy: Gas Connect Austria, VAT no: ATU 51687900’.

Odwołujący wskazał, że z analizy oferty oraz JEDZ przystępującego wynika także, że

wymagane doświadczenie ma jedynie spółka czeska, bowiem pozostali konsorcjanci nie

wskazali żadnego doświadczenia w swoich JEDZ (dowód: str. 45 (S. K.) i str. 62 (R. P. oferty

przystępującego). Ponadto, zgodnie z ofertą oraz JEDZ, przystępujący miał nie polegać na

5

zasobach podmiotów trzecich w celu wykazania spełniania warunków, o których mowa w art.

22 ust. 1 Pzp (dowód: wyciąg z oferty przystępującego - str. 2-3 oraz 19, 36 i 53) ani nie miał

korzystać z podwykonawców. Jednakże w załączniku nr 8 do SIWZ „doświadczenie

zawodowe”, przedłożonym na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp, przystępujący podał, że dostawy były realizowane przez podmiot, który nie jest ani

konsorcjantem, ani podmiotem trzecim udostępniającym swoje zasoby przystępującemu.

Odwołujący zwrócił uwagę, że w rubryce: „Wykonawca/Dostawca zamówienia (nazwa i

adres)” przystępujący wskazał: Armatury Group a.s. Nadrazni 129, 747 22 Dolni Benesov za

pośrednictwem spółki-córki Armatury Group GmbH, Attemgasse 45/1/7, 1220 Vienna

(dowód: załącznik nr 8 do SIWZ pn. „doświadczenie zawodowe” przystępującego).

Odwołujący wywiódł, że spółka austriacka jest odrębnym od spółki czeskiej

podmiotem prawa, posiadającym odrębną strukturę organizacyjną (w tym organy

zarządzające) i finansową, oraz samodzielnie ponoszącym odpowiedzialność prawną za

swoje działania. Niedopuszczalnym było zatem zaliczenie doświadczenia spółki austriackiej

na poczet doświadczenia posiadanego przez spółkę czeską. Istnienie ewentualnych

powiązań kapitałowych lub handlowych pomiędzy oboma odrębnymi podmiotami nie

pozwala na przypisywanie jednemu podmiotowi właściwości (tu: doświadczenia)

posiadanych przez drugi podmiot. To co spółka austriacka wykonywała, robiła na własny

rachunek i w sensie prawnym, zrealizowanych zamówień nie można przypisać spółce

czeskiej. Takie doświadczenia można byłoby przypisać spółce czeskiej w drodze

udostępnienia zasobu w trybie i na zasadach określonych w art. 22a Pzp. Takie

udostępnienie nie miało jednak miejsca w postępowaniu. Ponadto, odwołujący zwrócił uwagę

na prawdopodobne złożenie przez spółkę czeską nieprawdziwego oświadczenia, o tym, że

nie należy ona do grupy kapitałowej w rozumieniu art. 4 pkt 14 ustawy o ochronie

konkurencji i konsumentów (strona 2 oferty przystępującego). Z brzmienia obu firm spółki

czeskiej i spółki austriackiej należy wnioskować, że wchodzą one w skład jednej grupy

kapitałowej Armatury Group w rozumieniu opisanej powyżej ustawy.

Odwołujący podkreślał, iż fakt wykonania wspomnianej dostawy przez spółkę

austriacką potwierdza wprost referencja wystawiona przez jej odbiorcę, tj. Gas Connect

Austria GmbH. Jak wskazano powyżej, zgodnie z treścią referencji, dostawa była

realizowana w całości przez spółkę austriacką (dowód: referencja od Gas Connect Austria

GmbH). Okoliczność wykonywania wykazywanego zamówienia przez odrębny od spółki

czeskiej podmiot, przyznaje pośrednio sam przystępujący stwierdzając, że ww. zamówienie

zostało wykonane „za pośrednictwem” spółki austriackiej. Wyrażenie „za pośrednictwem"

oznacza „korzystając z czegoś" (tak: Słownik Języka Polskiego PWN, https://sjp.pwn/pl).

Zatem spółka czeska nie wykonywała samodzielnie (bezpośrednio) tego zamówienia. W

związku z powyższym należy stwierdzić, że przystępujący nie wykazał spełniania warunku

6

zdolności technicznej i zawodowej w postaci realizacji dostawy armatury, zgodnie z pkt IX.3

SIWZ. Doświadczenia spółki austriackiej nie można bowiem przypisać spółce czeskiej.

Spółka austriacka nie była trzecim konsorcjantem, ani nie udostępniła w niniejszym

postępowaniu swoich zasobów na rzecz przystępującego. Z uwagi na brak wykazania

spełniania powyższego warunku, przystępujący powinien zostać wykluczony z postępowania

na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp.

Odwołujący argumentował ponadto, że wspomniany brak wymaganej zdolności

technicznej lub zawodowej nie może zostać uzupełniony na obecnym etapie przez odwołanie

się do dostawy zrealizowanej przez podmiot trzeci. Taka sytuacja stanowiłaby bowiem

niedopuszczalną zmianę oferty w świetle art. 87 ust. 1 Pzp. Treść oferty, w tym zakres

podmiotowy, nie podlegają bowiem modyfikacji po terminie składania ofert. Zakres

podmiotowy wykonawcy jest bardzo istotny w prawie zamówień publicznych i jego zmiana

prowadzi praktycznie do sytuacji porównywanej ze złożeniem nowej oferty (tak m in.

Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 4 maja 2017 roku, znak C-

387/14). Zakres podmiotowy, w świetle orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii

Europejskiej, warunkuje tożsamość wykonawcy, któremu zostanie ewentualnie udzielone

zamówienie, oraz ma wpływ na wynik weryfikacji zdolności tego wykonawcy, a zatem jego

zdolności do zrealizowania rozpatrywanego zamówienia. Okoliczność rozszerzenia zakresu

podmiotowego wykonawcy przez powołanie się na zasoby podmiotu trzeciego po terminie

składania ofert (a więc np. dopiero w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego) jest

czynnością niedopuszczalną w prawie zamówień publicznych. Potwierdza to przede

wszystkim powołany powyżej wyrok Trybunału Sprawiedliwości z 4 maja 2017 roku w

sprawie C-387/14. Również ustawodawca polski przyznał podmiotowi trzeciemu szczególny

status, poświęcając mu w całości jeden z przepisów ustawy. Zagwarantował w ten sposób

zamawiającym m.in. prawo do weryfikacji tych podmiotów, stosownie do art. 22a ust. 3 Pzp.

Kontrola ta odbywa się przede wszystkim pod kątem sprawdzenia, czy nie zachodzą

jakiekolwiek podstawy wykluczenia co do takiego podmiotu. Wykonawcy, którzy zamierzają

polegać na zasobach podmiotów trzecich, są zobowiązani przede wszystkim do wskazania

tej okoliczności w formularzu oferty oraz we własnym JEDZ. A ponadto, do przedłożenia

zamawiającemu JEDZ podmiotu trzeciego. JEDZ składa się razem z ofertą, zatem

bezsprzecznie wynika z tego, że informację o udziale podmiotu trzeciego w zamówieniu

należy przekazać zamawiającemu najpóźniej w dniu składania ofert.

Odwołujący wskazał, że przystępujący nie przedstawił w chwili składania oferty

zobowiązania podmiotu trzeciego (spółki austriackiej) do udostępnienia swego zasobu w

postaci doświadczenia zdobytego wskutek zrealizowania przedmiotowej dostawy. Co więcej,

przystępujący wprost oświadczył, że z takiego zasobu nie będzie korzystać. Mając na

uwadze powyższe oraz uwzględniając wskazaną powyżej argumentację przemawiającą za

7

brakiem możliwości skorzystania z zasobów podmiotu trzeciego po złożeniu oferty,

odwołujący stwierdzał, iż przystępujący nie wykazał spełnienia warunku w postaci posiadania

wymaganego doświadczenia.

W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp odwołujący podniósł, że przystępujący

w celu otrzymania zamówienia nie tylko nie wykazał spełniania

warunków udziału w postępowaniu, ale także wprowadził zamawiającego w błąd przy

podawaniu informacji odnośnie posiadania wymaganej zdolności technicznej i zawodowej, o

której mowa w pkt IX.3 SIWZ. Na potwierdzenie spełniania powyższego warunku

przystępujący wskazał pierwotnie jedną dostawę w JEDZ spółki czeskiej na rzecz Gas

Connect Austria GmbH (str. 28 oferty przystępującego). Przedstawiona przez

przystępującego informacja w JEDZ nie zawierała wzmianki odnośnie jakiegokolwiek innego

podmiotu (dowód: strona 28 oferty przystępującego). Jednakże w załączniku nr 8 do SIWZ

„doświadczenie zawodowe” przystępujący podał, że dostawy były realizowane przez spółkę

austriacką. Odwołujący wywiódł, że argumentacja dotycząca odrębności spółki czeskiej i

austriackiej przedstawiona w odwołaniu, zachowuje swoją aktualność także dla uzasadnienia

tego zarzutu. Przystępujący nie posiada wymaganej zdolności technicznej, bowiem dostawa

na którą się powołał została zrealizowana przez spółkę austriacką (dowód: referencja od Gas

Connect Austria GmbH). Oświadczając jednak zamawiającemu, że spełnia warunki udziału,

przystępujący wprowadził go w błąd przy przedstawianiu informacji o spełnianiu wymagań

formalnych. Wprowadzenie w błąd mogło być umyślne lub nieumyślne. Z ostrożności

procesowej odwołujący zarzucił przystępującemu obie strony podmiotowe, bowiem instytucja

błędu w prawie zamówień publicznych została podzielona przez ustawodawcę i zapisana w

oddzielnych jednostkach redakcyjnych ustawy (pkt 16 - umyślność, oraz pkt 17 -

nieumyślność). Błąd, co do zasady, oznacza mylne wyobrażenie człowieka o rzeczywistości.

Odwołujący podniósł, że dla wykluczenia wykonawcy z postępowania w oparciu o art.

24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp wymagane jest, aby wykonawca przez przedstawienie informacji

wywołał w świadomości zamawiającego fałszywe wyobrażenie o rzeczywistości. W

analizowanej sprawie doszło bezsprzecznie do wywołania fałszywego wyobrażenia o

rzeczywistości, a tym samym doszło do wprowadzenia zamawiającego w błąd odnośnie

spełniania przez przystępującego warunku zdolności technicznej i zawodowej. Przystępujący

przedstawił bowiem zamawiającemu w JEDZ informacje, z których wynika, że to on był

wykonawcą dostawy. Zamawiający ani razu nie powziął co do tej okoliczności wątpliwości,

nawet w momencie otrzymania od przystępującego załącznika nr 8 „Doświadczenie

zawodowe”, w którym wskazano podmiot trzeci. Potwierdza to m.in. brak wezwania przez

zamawiającego przystępującego do wyjaśnienia tej rozbieżności w oświadczeniu

przystępującego. Potwierdza to zatem, że zamawiający całkowicie zawierzył informacjom

8

przedstawionym przez przystępującego w JEDZ, które wywołały u niego to mylne

wyobrażenie co do faktu spełniania przez spółkę czeską wymaganego doświadczenia.

Przedstawienie przez przystępującego w JEDZ informacji nieprawdziwych

(sprzeczność JEDZ przystępującego z załącznikiem nr 8 „Doświadczenie zawodowe” oraz referencją od Gas Connect Austria GmbH nie budzi wątpliwości) daje solidne podstawy do

przypisania przystępującemu jednego z rodzajów działania, o którym mowa w art. 24 ust. 1

pkt 16) Pzp. Przepis ten mówi wprost o działaniu przejawiającym się w przedstawieniu

pewnych informacji lub zatajeniu ich. Brak wskazania w JEDZ przystępującego informacji o

tym, że przedstawiona dostawa została w rzeczywistości wykonana przez podmiot trzeci

(spółkę austriacką), z całą pewnością może zostać potraktowane jako wspomniane

zatajenie. Przystępujący zamierzał bowiem na etapie składania oferty (wraz z JEDZ) do

wywarcia u zamawiającego wrażenia, że spełnia wymogi SIWZ w zakresie zdolności

technicznej czy zawodowej. Dopiero na etapie składania dowodów na potwierdzenie

spełniania warunków udziału w postępowaniu, nie mogąc np. dokonać zmian w treści

posiadanej referencji, wskazało, że w rzeczywistości inny podmiot zrealizował tę dostawę.

Informacji tej ponownie przystępujący nie wskazał wprost, tak jak wynika to z referencji, ale

posłużył się niejasnym sformułowaniem „za pośrednictwem” (referencja wymienia z nazwy

jedynie spółkę austriacką, nie wspomina w ogóle o spółce czeskiej). Takie działanie nosi

znamiona celowego wprowadzenia w błąd. Nie można bowiem znaleźć żadnego

usprawiedliwienia dla wykonawcy, który wskazuje nieprawdę, mimo, że posiada informacje

pozwalające mu z łatwością ustalić rzeczywisty stan rzeczy. Na wypadek jednak, gdyby

Krajowa Izba Odwoławcza nie podzieliła zarzutu o umyślnym działaniu przy sporządzaniu

oferty, odwołujący zarzucił przystępującemu niedbalstwo, o którym mowa w art. 26 ust. 1 pkt

17 Pzp. Pojęcie to należy rozumieć w sensie cywilistycznym, jako niedochowanie należytej

staranności. Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z art. 14 Pzp w zw. z art. 355 § 2 k.c.,

przystępujący jako profesjonalista, zobowiązany jest do zachowania należytego poziomu

staranności ocenianego z uwzględnieniem zawodowego charakteru działalności.

Przedstawienie rażąco sprzecznych informacji w dokumentach ofertowych, sprzecznych ze

sobą nawzajem a także z dowodami przedkładanymi na ich potwierdzenie (referencja),

stanowi niewątpliwie przejaw niedbalstwa. Co znamienne w przypadku błędu, wykluczenie

następuje bez konieczności wzywania takiego wykonawcy do złożenia wyjaśnień lub

uzupełnienia dokumentów. W orzecznictwie, jak i doktrynie jednogłośnie podnosi się, że

dokumenty lub informacje, które zawierają nieprawdziwe informacje nie mogą być

poprawiane czy uzupełnianie.

Odwołujący wskazał również na okoliczność, że wprowadzenie zamawiającego w

błąd miało istotny wpływ na decyzję o wyborze oferty najkorzystniejszej. Realizacja dostawy

wymaganej w pkt IX.3 SIWZ stanowiła warunek udziału w postępowaniu. Bez wykazania

9

spełnienia tego warunku, przystępujący nie mógłby się ubiegać o udzielenie zamówienia.

Wprowadzenie zamawiającego w błąd co do tej okoliczności umożliwiło wybór oferty

przystępującego jako najkorzystniejszej.

W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 26 ust. 4 Pzp odwołujący podniósł, że w

zakresie posiadania przez przystępującego wymaganej zdolności technicznej i zawodowej, z

dokumentów przedłożonych przez przystępującego wyłania się sprzeczność. Z jednej

bowiem strony w JEDZ przystępującego wskazano, że podmiotem posiadającym

doświadczenie jest spółka czeska, natomiast w załączniku nr 8 do SIWZ „doświadczenie

zawodowe" zapisano całkowicie odmiennie, że ta dostawa została zrealizowana przez

spółkę austriacką. Powstała rozbieżność powinna zatem wzbudzić uzasadnione wątpliwości

zamawiającego. Spełnienie powyższego warunku decydowało o możliwości udzielenia

zamówienia danemu wykonawcy. Była to zatem okoliczność istotna w postępowaniu.

Jakiekolwiek niejasności w tym zakresie powinny były być wyjaśnione przez zamawiającego,

tak aby zamówienie zostało udzielone zgodnie z przepisami prawa. Brak wyjaśnienia przez

zamawiającego powyższych okoliczności stanowi zatem naruszenie art. 26 ust. 4 Pzp.

W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp odwołujący podniósł, że

armatura oferowana w postępowaniu przez przystępującego nie spełnia wymogów SIWZ.

Zgodnie z pkt III.2 SIWZ, szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarto w załączniku nr

1 do SIWZ, tj. opisie przedmiotu zamówienia („OPZ”). Z kolei na podstawie pkt. I.2 ppkt 1)

OPZ, armatura powinna spełniać wymagania określone m.in. w załączniku nr 2 do PI-ID- I03

Zawory kulowe - wymagania Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A.

(„Wymagania dla zaworów kulowych”), stanowiące równocześnie załącznik nr 2 do umowy.

Zdaniem odwołującego oferowana przez przystępującego armatura nie spełnia co najmniej

dwóch punktów z wymagań dla zaworów kulowych, tj. pkt 3.6.2 oraz 3.5.1.

Odwołujący podniósł, że oferowane przez przystępującego zawory kulowe nie

spełniają wymogu korpusu całkowicie spawanego (pkt 3.6.2 Wymagań dla zaworów

kulowych). Powyższe potwierdza raport z badania szczelności przy użyciu helu oferowanych

przez przystępującego zaworów kulowych (str. 75 - 126 oferty przystępującego - w aktach), a

w szczególności rysunek nr 8300-A09238 dla kurka o numerze seryjnym 116 175954/1 ze

strony 97 oferty przystępującego („Rysunek”, rysunek ze str. 97 oferty przystępującego) oraz

opis uszczelnienia trzpienia ze strony 98 oferty Konsorcjum („Opis Uszczelnienia”, opis

uszczelnienia trzpienia ze str. 98 oferty przystępującego).

Odwołujący argumentował, że zamawiający postawił następujący warunek w zakresie

całkowitego spawania korpusu, zgodnie z pkt 3.6.2 wymagań dla zaworów kulowych:

„Obudowa (korpus zaworu): Zawory z korpusem całkowicie spawanym. Wszelkie połączenia

korpusu wykonane, jako złącza spawane”. Istota wspomnianego spawania polega na tym, że

pomiędzy dwoma elementami wprowadzona zostaje spoina, która zapewnia połączenie

10

nierozłączne i szczelność (dowód: pkt 3.1.2.6 oraz 3.1.2.7 normy PN-EN 736-2 pt.

„Terminologia. Definicje elementów armatury”). W przeciwieństwie np. do uszczelki, będącej

jedynie wypełnieniem przestrzeni pomiędzy dwoma elementami (dowód: pkt 3.1.3.8 normy

PN-EN 736-2 pt. „Terminologia. Definicje elementów armatury”).

Tymczasem w oferowanych przez przystępującego kurkach połączenie spawane ma

miejsce jedynie pomiędzy kadłubem a pokrywką (kolor zielony i niebieski na poniższym

rysunku). Potwierdza to także opis uszczelnienia w części „Opis połączenia: Korpus-

Pokrywka oraz uszczelki: korpus-kołnierz", gdzie jako spawane określono jedynie połączenie

korpus- pokrywka: „Zawór kulowy jest całospawany więc połączenie korpus(1)-pokrywka(2)

jest spawane” (dowód: opis uszczelnienia trzpienia ze str. 98 oferty przystępującego). Z

powyższego wynika jednak, że już inne połączenia poza korpus-pokrywka nie są spawane.

To stwierdzenie znajduje potwierdzenie w opisie uszczelnienia: „Uszczelka korpus(1)-

kołnierz(6) dla średnicy DN500 PN 100 składa się z dwóch typów niezależnych uszczelek

(53 i 58), jedna z nich jest ognioodporna (53). Patrz rysunek nr 8300-A09238" (dowód: opis

uszczelnienia trzpienia ze str. 98 oferty przystępującego). Omawiane połączenie korpus-

kołnierz zostało oznaczone kolorem zielonym i czerwonym na rysunku załączonym do

odwołania. Zdaniem odwołującego przystępujący wprost wskazał, że zamiast spoiny użył

tutaj uszczelki, której obecność potwierdza brak połączenia całkowicie spawanego. Zgodnie

bowiem z wymogiem SIWZ „wszelkie połączenia korpusu wykonane jako złącza spawane".

Wykonanie chociażby jednego połączenia nie jako spawanego powoduje, że powyższy

warunek nie zostanie spełniony. Zastosowanie uszczelki zamiast spoiny oznacza, że

połączenie korpus-kołnierz nie może zostać uznane za spawane. Zatem, wbrew wymogowi z

pkt 3.6.2 Wymagań dla zaworów kulowych, nie wszystkie połączenia korpusu zostały

wykonane przez przystępującego jako złącza spawane, a więc przystępujący oferuje produkt

niezgodny z SIWZ. Pomimo tej okoliczności, na rysunku znajduje się informacja, że

„konstrukcja kurka kulowego zgodna ze spec. PI-iD_l03”.

Ponadto odwołujący podniósł, że oferta przystępującego nie spełnia również warunku

z pkt 3.5.1 Wymagań dla zaworów kulowych. W raporcie przystępującego z badań

szczelności oferowanych zaworów kulowych znajduje się informacja, że nieszczelność w

każdej z 4 faz badania sprawdzono jedynie w dwóch miejscach, tj.: (i) nieszczelność

połączeń korpusu oraz (ii) nieszczelność trzpienia (dowód: str. 90 - 91 oferty

przystępującego).

Odwołujący wywiódł, że wykonanie badania jedynie w dwóch punktach produktu, nie

potwierdza spełniania warunku z pkt 3.5.1 Wymagań dla zaworów kulowych, tj. „Zawory

kulowe o średnicy DN100 i większej powinny być wyposażone w system doszczelnienia

uszczelnienia kuli zaworu. Każda strona uszczelnienia powinna mieć osobną instalację”.

Zamawiający wskazał w Wymaganiach dla zaworów kulowych, że kurki mają mieć określone

11

tzw. miejsca przecieku na obudowie. Równocześnie w SIWZ zażądał badania na szczelność

trzpienia i korpusu przy użyciu helu. Z powyższego wynika zatem, że badaniu należało

poddać właśnie te miejsca, bowiem powodują one powstanie przerw w obudowie.

Przykładowo a pkt 3.4.1 Wymagań dla zaworów kulowych jest mowa o tym, że: „Zawory kulowe o zabudowie podziemnej o średnicy DN80 i większej powinny być

wyposażone w system odwadniający i odgazowujący korpus wyprowadzone na

powierzchnię, przymocowane do kolumny, zakończone zaworem kulowym w kierunku

poziomym wraz z śrubą odpowietrzającą oraz z zabezpieczeniem przed niekontrolowanym

wypływem gazu”. Z powyższego wynika, że takie systemy będą stanowiły dwa dodatkowe

punkty przejścia przez obudowę. Będą to zatem dwa miejsca przecieku na obudowie.

Elementy nie zostały poddane badaniu przez przystępującego. Warunek szczelności kurka

nie może zatem zostać uznany za spełniony. Dla porównania odwołujący wskazał, że on

wykonał badania szczelności aż w 8 miejscach, tak aby spełnić wymogi z pkt 3.5.1

Wymagań dla zaworów kulowych (dowód: strona nr 58 i 64 oferty Odwołującego), zgodnie z

tabelą, którą załączył do odwołania.

Odwołujący zwrócił także uwagę, że pominięcie wyżej wymienionych miejsc w trakcie

badania szczelności może świadczyć m.in. o:

- gorszej jakości zaworów kulowych Konsorcjum, które nie spełniają wymogów SIWZ,

- niższych kosztach wytworzenia produktu niespełniającego pkt 3.5 Wymagań dla zaworów

kulowych,

- braku przedstawienia wyników dla tych części z uwagi na brak przejścia badania z

wynikiem pozytywnym.

W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp odwołujący podniósł, że

działania zamawiającego w toku postępowania spowodowały także naruszenie zasady

równego traktowania wykonawców. Udzielenie zamówienia publicznego powinno być zgodne

z określonymi w ustawie zasadami, w tym z art. 7 ust. 1 Pzp, stanowiącym, że zamawiający

przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób

zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

Należy uznać za naruszenie zasad prawa zamówień publicznych takie działania lub

zaniechania zamawiającego, które prowadzą w efekcie do tego, że oferta wykonawcy

podlegającego wykluczeniu, którego oferta winna podlegać dodatkowo odrzuceniu, zostaje

wybrana jako najkorzystniejsza, kosztem tych wykonawców, którzy nie podlegają

wykluczeniu, a ich oferty spełniają wszystkie wymogi SIWZ.

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia

zarzuty odwołania w części dotyczącej zarzutu naruszenia art. 26 ust. 4 Pzp. W pozostałym

12

zakresie wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie

faktyczne i prawne swego stanowiska.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili przystąpienie

wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia S. K. i R. P., prowadzący

działalność gospodarczą pod nazwą PRUH Arma-Pol s.c. w Brzeszczach oraz Armatury

Group a.s. w Dolni Benesov, Czechy. Nie wnieśli sprzeciwu wobec uwzględnienia przez

zamawiającego odwołania w części dotyczącej zarzutu naruszenia art. 26 ust. 4 Pzp. W

pozostałym zakresie wnieśli o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawili

uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.

Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w

szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia

specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), ofertę złożoną przez

przystępującego, wezwanie zamawiającego z 14 września 2017 r. skierowane do

przystępującego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp, odpowiedź przystępującego na ww.

wezwanie z 26 września 2017 r. wraz z załącznikami, zawiadomienie o wyborze oferty

najkorzystniejszej w części II zamówienia z 13 października 2017 r., odwołanie wraz

załącznikami, zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego, odpowiedź

na odwołanie, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, dokumenty i stanowiska

stron i uczestnika postępowania złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa

Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz

został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących

odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.

Izba stwierdziła ponadto, że wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania

określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w

uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia

przez zamawiającego przepisów ustawy. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na

miejscu drugim, za ofertą wybraną. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu

wykluczenia wykonawcy, którego ofertę wybrano jako najkorzystniejszą, względnie

odrzucenia tej oferty. Ustalenie, że zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp

zaniechał czynności wykluczenia tego wykonawcy względnie odrzucenia jego oferty

skutkowałoby koniecznością nakazania zamawiającemu wykonania takich czynności, czego

efektem może być wybór oferty odwołującego, jako najkorzystniejszej. Powyższe wyczerpuje

dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

13

Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej

zaniechania czynności wezwania przystępującego w trybie art. 26 ust. 4 Pzp do złożenia

wyjaśnień w zakresie oświadczeń i dokumentów składanych na potwierdzenie warunku

wiedzy i doświadczenia opisanego w pkt IX.3 SIWZ. Zamawiający w omawianym zakresie

uwzględnił zarzuty odwołania. Przystępujący oświadczył, że nie wnosi sprzeciwu wobec

uwzględnienia zarzutów odwołania w tej części. Zgodnie z art. 186 ust. 4 ustawy Pzp, jeżeli

uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie

zamawiającego, wniesie sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych w

odwołaniu w całości albo w części, gdy odwołujący nie wycofa pozostałych zarzutów

odwołania, Izba rozpoznaje odwołanie. Jak wynika z powyższego, obowiązujące przepisy w

takiej sytuacji uzależniają rozpoznanie odwołania od wniesienia sprzeciwu, co w ww. części

nie nastąpiło.

Rozstrzyganie odwołania w części, której nie dotyczy już spór pomiędzy stronami jest

bezcelowe. Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania

odwoławczego musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu.

W art. 196 ust. 4 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści

uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości

zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Na powyższe

zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd

ten uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie w jego sentencji

o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu. Co do konieczności zamieszczenia w

sentencji wyroku informacji o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego

podzielono identyczne stanowisko przedstawione przykładowo w wyroku KIO z 26

października 2016 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 1922/16, wyroku KIO z 16 grudnia

2016 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 2138/16, wyroku KIO z 28 grudnia 2016 r.

wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 2357/16.

Odwołanie, w części rozpatrywanej merytorycznie, nie zasługiwało na uwzględnienie.

Za chybione uznano zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechania

odrzucenia oferty przystępującego, której treść miała być niezgodna z treścią SIWZ w

zakresie pkt 3.6.2. i 3.5.1. załącznika nr 2 do PI-ID-I03, do którego odsyłał opis przedmiotu

zamówienia (załącznik nr 1 do SIWZ).

W załączniku nr 2 do PI-ID-I03, do którego odsyłał opis przedmiotu zamówienia

(załącznik nr 1 do SIWZ) zamawiający opisał swe wymagania dla zaworów kulowych. W pkt

3.6.2 wskazał, że wymaga zaworów z korpusem całkowicie spawanym. Wszelkie połączenia

korpusu wykonane, jako złącza spawane.

14

Tak ustaloną treść SIWZ odwołujący odnosił do ustalonej przez siebie treści oferty

przystępującego. Izba stwierdziła jednak, że ustalenia odwołującego co do treści oferty

przystępującego okazały się błędne. Odwołujący swe ustalenia co do modelu oferowanego

przez przystępującego zaworu kulowego oparł na założeniu, że przystępujący zaoferował

model zaworu wymieniony w badaniach typu złożonych przez przystępującego wraz z ofertą.

Jak wynikało z odwołania odwołujący oparł się bowiem na fragmencie badania typu

znajdującego się na str. 97 (rysunek kurka o nr seryjnym 116 1759541/1) i str. 98 (opis

uszczelnienia trzpienia) oferty przystępującego.

Takie założenie okazało się błędne. Uszło uwadze odwołującego, że w świetle

postanowień rozdziału XVI pkt 20 i 21 SIWZ nie było konieczności złożenia wyników badań

szczelności trzpienia i korpusu armatury dla oferowanego modelu zaworu kulowego.

Zamawiający w sposób wyraźny zastrzegł bowiem w tych postanowieniach SIWZ, że

oczekuje złożenia pozytywnych wyników badań szczelności trzpienia i korpusu armatury przy

użyciu helu zastrzegając, że mają to być „badania typu”. Sformułowanie „badania typu”

oznacza, że wystarczające było złożenie badań jedynie dla typu (rodziny) zaworów

kulowych, w skład którego mogą wchodzić różne modele tych produktów. Owszem wymóg

odnosił się do złożenia tych badań dla oferowanych zaworów kulowych. Jednak w

połączeniu z zastrzeżeniem, że mogą to być badania typu, oznaczał iż należało przestawić

badania dla takiego typu (rodziny) zaworów, do którego należy oferowany model zaworu.

Oczywistym jest jednak, że badania dla tego typu mogły być przeprowadzone na innym

modelu z danego (typu) rodziny, niekoniecznie na modelu oferowanym. Jednocześnie

odwołujący nie tylko nie udowodnił, ale nawet nie zarzucił w odwołaniu, że oferowany model

zaworu kulowego nie należy do typu (rodziny), dla którego przeprowadzono badanie typu

załączone do oferty. Podkreślić także należy, że zamawiający nie postawił nigdzie wymogu,

aby wyniki badań, o których mowa w postanowieniach rozdziału XVI pkt 20 i 21 SIWZ miały

potwierdzać wymogi z pkt 3.6.2 załącznika nr 2 do PI-ID-I03, do którego odsyłał opis

przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do SIWZ).

Jednocześnie dostrzeżenia wymagało, że zamawiający w postanowieniach SIWZ nie

nałożył na wykonawców obowiązku wskazania modelu oferowanego zaworu kulowego.

Powyższe było celowe, gdyż jak wyjaśnił zamawiający, przedmiotem oferty mogły być takie

modele zawory kulowych, które dopiero będą tworzone na potrzeby tego konkretnego

zamówienia. Przystępujący nie podał zamawiającemu danych co do modelu oferowanych

zaworów kulowych, więc odwołujący taką informacją nie dysponował. W trakcie rozprawy

zaś on jak i zamawiający zaprzeczyli, jakoby przedmiotem oferty miał być ten model zaworu

kulowego, na którym przeprowadzono badanie typu załączone do oferty.

Wobec powyższego zarzut podlegał oddaleniu, gdyż wbrew stanowisku

odwołującego przystępujący nie zaoferował zamawiającemu modelu zaworu kulowego, o

15

którego cechach odwołujący błędnie wnioskował na podstawie badania odnoszącego się do

całego typu modeli zaworów kulowych.

Za chybiony uznano także zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez

zaniechanie odrzucenia oferty, z powodu jej sprzeczności z pkt 3.5.1. załącznika nr 2 do PI-

ID-I03, do którego odsyłał opis przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do SIWZ).

W przywołanym przez odwołującego postanowieniu zamawiający wskazał, że system

doszczelnienia kuli zaworu powinien spełniać poniższe wymagania: zawory (…) powinny być

wyposażone w system doszczelnienia uszczelnienia kuli zaworu. Każda strona uszczelnienia

powinna mieć osobną instalację.

Odwołujący wywiódł w odwołaniu, że przystępujący nie złożył zamawiającemu badań

dotyczących szczelności we wszystkich miejscach przecieku. Wskazał, że z dokumentów

załączonych do oferty wynika, że przeprowadzono badanie szczelności jedynie w

odniesieniu do połączeń korpusu i trzpienia. Rzeczywiście, w raporcie z badań typu dot.

szczelności zaworów kulowych znajduje się informacja, że nieszczelność w każdej z 4 faz

badania sprawdzono w dwóch miejscach, tj.: nieszczelność połączeń korpusu oraz

nieszczelność trzpienia (s. 90 – 91 oferty przystępującego).

Uszło jednak uwadze odwołującego, że wymogi z rozdziału XVI ust. 20 i 21 SIWZ

nakładały na wykonawców obowiązek złożenia badań właśnie w takim zakresie, a

mianowicie w zakresie szczelności trzpienia i korpusu armatury przy użyciu helu. Zakres ten

był zatem ograniczony do kwestii wymienionych w SIWZ. W szczególności badania te nie

musiały odnosić się do wymagań z pkt 3.5.1. załącznika nr 2 do OPZ. Ponadto badania te

miały być jedynie badaniami dla typu zaworów, w skład którego wchodzi oferowany model

zaworu kulowego. Zamawiający nie żądał zatem przedstawienia badań dotyczących innych

miejsc przecieku, ani badań dotyczących stricte oferowanego modelu.

Wobec powyższego Izba stwierdziła, że swój zarzut odwołujący oparł na błędnych

ustaleniach co do treści SIWZ. W konsekwencji zarzut podlegał oddaleniu, gdyż dokumenty

żądane w SIWZ zostały przez przystępującego złożone.

Za chybione uznano zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12, pkt 16 i 17 Pzp przez

zaniechanie wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu.

Nie było sporne między stronami, że rzeczywiście wystąpiły rozbieżności w treści

oświadczeń i dokumentów złożonych przez przystępującego celem wykazania warunku

wiedzy i doświadczenia opisanego w rozdziale IX ust. 3 SIWZ.

Zgodnie z rozdziałem IX ust. 3 SIWZ o udzielenie zamówienia mogli ubiegać się

wykonawcy, którzy w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert; a

jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zrealizowali:

16

a. dla Części nr 1 - zamówienie lub zamówienia polegające na łącznej dostawie

minimum 7 szt zaworów kulowych dla mediów palnych o średnicy co najmniej DN700, w

klasie ciśnieniowej minimum PN 100 (klasa 600),

b. dla Części nr 2 - zamówienie lub zamówienia polegające na łącznej dostawie

minimum 20 szt. zaworów kulowych dla mediów palnych o średnicy co najmniej DN500, w

klasie ciśnieniowej minimum PN 100 (klasa 600’

(...) W przypadku Wykonawcy ubiegającego się o udzielenie Zamówienia na więcej niż jedną

Część wystarczające jest spełnianie warunku, o którym mowa w ust. 3 lit. a) powyżej.

Przystępujący złożył ofertę na obie części, zatem obowiązany był wykazać warunek

jak dla części 1.

Celem wstępnego potwierdzenia ww. warunku przystępujący złożył wraz z ofertą

jednolite europejskie dokumenty zamówienia (JEDZ). W dokumencie JEDZ dla członka

konsorcjum przystępującego tj. Armatury Group a.s. z siedzibą w Dolni Benesov, Czechy

rzeczywiście wskazano na doświadczenie tego podmiotu w dostawie zaworów kulowych typ

K92 class 600 z napędami na rzecz Gas Connect Austria (s. 28 oferty przystępującego).

Powyższe mogło świadczyć o tym, że transakcja przebiegała bezpośrednio pomiędzy tymi

podmiotami.

Z kolei w dokumentach złożonych przez przystępującego w odpowiedzi na wezwanie

skierowane przez zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp, przystępujący wskazał na

tożsamą przedmiotowo dostawę. W wykazie zamówień poinformował jednak dodatkowo, że

dostawa była realizowana przez Armatury Group a.s. Dolni Benesov, Czechy na rzecz Gas

Connect Austria GmbH za pośrednictwem innego podmiotu, a mianowicie Armatury Group

GmbH, Wiedeń, Austria. Do wykazu załączono dokument referencyjny wystawiony przez

Gas Connect Austria GmbH dla Armatury Group GmbH w Wiedniu. Powyższe mogło

świadczyć o tym, że transakcja miała charakter wieloetapowy i że brał w niej udział jeszcze

jeden podmiot a mianowicie Armatury Group GmbH w Wiedniu.

W ocenie Izby rozbieżności w pierwszej kolejności powinny zostać wyjaśnione w

trybie art. 26 ust. 4 Pzp. Celem wyjaśnień powinno być ustalenie, jaka była rola członka

konsorcjum przystępującego tj. Armatury Group a.s., Dolni Benesov w realizacji dostawy

zaworów i ustalenie, kto był odbiorcą tych dostaw. Może się okazać, że rzeczywiście to

spółka czeska, będąca członkiem konsorcjum przystępującego odpowiadała za realizację

zamówienia, z tym że jej bezpośrednim odbiorcą (kupującym) nie była Gas Connect Austria

GMbH, a Armatury Group GmbH w Wiedniu, która następnie towar odsprzedała Gas

Connect Austria GmbH. Tym bardziej, że - jak podnosił zamawiający - na rynku znane jest,

że to Armatury Group a.s, Dolni Benesov jest producentem zaworów. Może się też okazać,

że spółka czeska była podwykonawcą Armatury Group GmbH w Wiedniu w trakcie realizacji

spornej dostawy. W każdym z tych przypadków będzie można mówić o własnym zasobie

17

wiedzy i doświadczenia członka konsorcjum przystępującego, tj. Armatury Group a.s, Dolni

Benesov. W takiej sytuacji ewentualne uzupełnienie oświadczeń i dokumentów celem

wykazania warunku z pkt IX.3 SIWZ w trybie art. 26 ust. 3 Pzp nie będzie traktowanie jako

zmiana oferty polegająca na powołaniu się na zasoby podmiotu trzeciego po terminie

składania ofert. Taka zmiana rzeczywiście byłaby niedopuszczalna w świetle zasady

równego traktowania wykonawców, co potwierdził wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE w

sprawie Esaprojekt, prawidłowo przywołany przez odwołującego. Jednak w stanie

faktycznym ustalonym przez Izbę na moment wyrokowania nie można z góry przesądzić, jaki

będzie rezultat tych wyjaśnień i że z pewnością dostawa została wykonana przez podmiot

trzeci, niebędący wykonawcą w postępowaniu.

Izba wzięła także pod uwagę, że wprowadzenie zamawiającego w błąd, o którym

mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp odnosi się do błędu istotnego pod względem

okoliczności wskazanych w tych przepisach. Jeżeli okaże się, że zamówienie referencyjne

zostało zrealizowane przez członka konsorcjum przystępującego ale na rzecz innego

podmiotu lub w innym charakterze to nie będzie to wprowadzenie w błąd w rozumieniu tego

przepisu. Podkreślenia wymagał fakt, że przystępujący nie ukrywał przebiegu transakcji

przed zamawiającym. Wręcz przeciwnie, to sam przystępujący wskazał zamawiającemu w

wykazie dostaw, że dostawy zaworów miały charakter wieloetapowy. Nie można się zatem

zgodzić z odwołującym, że wykonawca umyślnie lub nieumyślnie coś zatajał przed

zamawiającym. Zdaniem Izby treść wykazu dostaw prowadzi do wniosku, że przystępujący

starał się przedstawić zamawiającemu pełne informacje o przebiegu dostaw. Co więcej,

przebieg dostaw wynikający z wykazu dostaw wydaje się prawdopodobny, choć wymaga

wyjaśnienia w trybie art. 26 ust. 4 Pzp.

Dostrzeżenia wymaga także, że z punktu widzenia oceny spełnienia warunku z pkt

IX.3 SIWZ obojętne było to, na rzecz kogo dostawy zostały zrealizowane. Mógł to być

podmiot publiczny, prywatny, a nawet podmiot z własnej grupy kapitałowej członka

konsorcjum przystępującego. Okoliczność czy odbiorcą dostaw była Armatury Group GmbH

w Wiedniu czy Gas Connect Austria GmbH w Wiedniu jest obojętna z punktu widzenia

warunku. Kwestia ta musi być jedynie ustalona aby przesądzić, który kontrahent jako

odbiorca dostaw był uprawniony do wystawienia dokumentów referencyjnych członkowi

konsorcjum przystępującego. Wobec powyższego zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12,

pkt 16 i pkt 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia przystępującego z udziału w

postępowaniu podlegały oddaleniu.

Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego

uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje

postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 2 sentencji, miało charakter

18

merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w

pkt 1 i 3 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło odpowiednio umorzenia części

postępowania odwoławczego i kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym,

że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego

przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o

charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym

orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (2 sentencji) i formalnym (pkt 1, 3

sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Nie oznacza to jednak, że

postanowieniu o kosztach czy też postanowieniu umarzającemu postępowanie odwoławcze

zawartemu w rozstrzygnięciu merytorycznym, jakim jest wyrok odbierany jest charakter i

walor tego rozstrzygnięcia. Jak zgodnie przyjmuje się w literaturze o charakterze orzeczenia

decyduje nie jego postać, lecz treść. Weryfikacja postaci orzeczenia należy do sądu, który

powinien traktować orzeczenie zgodnie z jego funkcją wynikającą z treści. Jeżeli

rozstrzygnięcie o pewnych kwestiach zapada w wyroku, a dla innych kwestii właściwa jest

postać postanowienia (np. co do kosztów), postanowienie nie traci swego charakteru i

odrębności, pomimo zamieszczenia go w wyroku (A. Góra – Błaszczykowska,

Postanowienia…, 2002, s.10 i n.; i m. in. T. Ereciński (w:) Kodeks postępowania

cywilnego…, t.2, red. T. Ereciński, s. 110).

Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza

uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało

wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww.

przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie

kwalifikowanego naruszenia ustawy Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może

wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. A contrario, stwierdzenie braku naruszenia

lub naruszenia niekwalifikowanego, musi skutkować oddaleniem odwołania. W części

rozpatrywanej merytorycznie nie stwierdzono żadnych naruszeń ustawy Pzp. Zatem

odwołanie w tym zakresie musiało podlegać oddaleniu.

Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 i

2 sentencji.

Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym

postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei

w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego

stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6.

19

Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów

postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza,

że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za

wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski,

Komentarz do art.192

ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M.

Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.

Zatem użyty w art. 192 ust. 10 ustawy Pzp zwrot stosownie do jego wyniku należy

rozumieć analogicznie jak w procesie cywilnym. Jak wynika z postanowienia SN z dnia 31

stycznia 1991 r. II CZ 255/90, LEX nr 5314 stosunkowe rozdzielenie kosztów polega na

rozdzielenie kosztów między stronami stosownie do wyniku postępowania i do wysokości w

jakiej zostały poniesione. Stosunkowy podział kosztów procesu (100 k.p.c.) dotyczy ich

całości co oznacza przyjęcie za podstawę obliczeń sumy należności obu stron, ustalonej

stosownie do zasad z art. 98 § 2 i 3 k.p.c. (oraz art. 99 k.p.c. w przypadkach tam

wskazanych). Sumę tę dzieli się proporcjonalnie do stosunku w jakim strony utrzymały się ze

swymi roszczeniami lub obroną, otrzymując w wyniku kwoty, stanowiące ich udziały w

całości kosztów. Jeżeli poniesione przez stronę koszty przewyższają obciążający ją udział

zasądzeniu na jej rzecz podlega różnica.

Jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn.

akt X Ga 280/16 – w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do

Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona zasada

odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego

rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie

odniosło skutek. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z

22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, w postanowieniu Sądu Okręgowego we

Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego w

Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego

we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16.

W niniejszej sprawie, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, odpowiedzialność za

wynik postępowania ponosił w całości odwołujący. Wobec powyższego to tę stronę Izba

obciążyła całością kosztów postępowania odwoławczego.

Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do

wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis

§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.

w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.).

20

Przewodniczący: ………………….…

21