KIO 2189/17

Sygn. akt KIO 2189/17

WYROK

z dnia 2 listopada 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Irmina Pawlik

Członkowie: Beata Pakulska - Banach

Aleksandra Patyk

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 30 października 2017 r. odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 października 2017 r. przez

wykonawcę TECHNIKA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w

Olsztynie (ul. J. Kuronia 1, 10-165 Olsztyn) w postępowaniu prowadzonym przez

zamawiającego Gminę Świerzno (Świerzno 13, 72-405 Świerzno)

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę TECHNIKA Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Olsztynie i zalicza w poczet kosztów postępowania

odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy)

uiszczoną przez wykonawcę TECHNIKA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

z siedzibą w Olsztynie tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Szczecinie.

Przewodniczący: ……………………………….………

Członkowie: ……………………………….………

……………………………….………

2

Sygn. akt: KIO 2189/17

Zamawiający Gmina Świerzno prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego pn. „Budowa przydomowych oczyszczalni ścieków.”

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych

z dnia 08 września 2017 r. za numerem 585447-N-2017. Postępowanie prowadzone jest

w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo

zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579; dalej „Ustawa”). Wartość szacunkowa

zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11

ust. 8 Ustawy.

W dniu 19 października 2017 r. wykonawca TECHNIKA Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Olsztynie (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności odrzucenia jego oferty i zaniechania wezwania

go do wyjaśnień. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 87 ust. 1 Ustawy

poprzez zaniechanie jego zastosowania oraz art. 89 ust. 1 pkt 2) Ustawy poprzez jego

niezasadne zastosowanie, w sposób mający istotny wpływ na wynik postępowania. Z uwagi

na powyższe Odwołujący wniósł o wydanie wyroku nakazującego Zamawiającemu:

 dokonanie unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 

dokonanie czynności ponownej oceny ofert z udziałem oferty Odwołującego;

 zasądzenie zwrotu kosztu wniesienia wpisu od odwołania oraz kosztów zastępstwa

procesowego według faktur przedstawionych przez pełnomocnika na rozprawie.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, iż w wyniku naruszenia przez

Zamawiającego przepisów Ustawy interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał

uszczerbku, bezprawne działania Zamawiającego zamknęły mu bowiem możliwość

uzyskania przedmiotowego zamówienia. Odwołujący złożył ofertę, która zgodnie z kryteriami

oceny ofert powinna uzyskać pierwsze miejsce w rankingu ofert i zostać wybrana jako

najkorzystniejsza, gdyby zatem Zamawiający nie odrzucił oferty Odwołującego, to

Odwołujący uzyskałby przedmiotowe zamówienie. Odwołujący podniósł również, iż został

narażony na szkodę w postaci poniesienia kosztów przygotowania i złożenia oferty oraz w

postaci utraty możliwości uzyskania kontraktu pozwalającego na prowadzenie działalności z

zyskiem.

3

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2) Ustawy Odwołujący wskazał,

iż Zamawiający w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty zarzucił Odwołującemu, że zaoferował

przydomowe oczyszczalnie ścieków nie spełniające minimalnych wymagań postawionych

w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia („SIWZ”). Jednakże Odwołujący skorzystał

z możliwości zaoferowania urządzeń o wyższych parametrach niż minimalne i w związku z

tym zaoferował:

 na potrzeby 4-6 RLM - oczyszczalnie HYDRO CROSS-S 8 (IV) posiadające następujące

parametry: przepływ - 1,2 m 3 /d, pojemność osadnika - 3000 litrów, pojemność reaktora -

2000 litrów;

 na potrzeby 7-8 RLM - oczyszczalnie HYDRO CROSS-S 10 (VI) posiadające

następujące parametry: przepływ - 1,5 m 3 /d, pojemność osadnika - 3000 litrów,

pojemność reaktora - 3000 litrów; 

na potrzeby 9-10 RLM - oczyszczalnie HYDRO CROSS-S 12 (TV) posiadające

następujące parametry: przepływ - 1,8 m 3 /d, pojemność osadnika - 4000 litrów,

pojemność reaktora - 4000 litrów;

 na potrzeby 11-12 RLM - oczyszczalnie HYDRO CROSS-S 12 (IV) posiadające

następujące parametry: przepływ - 1,8 m 3 /d, pojemność osadnika - 4000 litrów,

pojemność reaktora - 4000 litrów.

Odwołujący podkreślił, iż wszystkie dedykowane dla poszczególnych RLM

oczyszczalnie iż biorąc udział spełniają wymagania Zamawiającego. Wskazał,

w przedmiotowym postępowaniu dysponował wszystkimi typami oczyszczalni wymienionymi

w DTR i spośród nich, zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ zaoferował

Zamawiającemu:

 HYDRO CROSS-S 6 (VII) - 0 szt. 

HYDRO CROSS-S 8 (IV)-129 szt.

 HYDRO CROSS-S 10 (VI)-14 szt.

 HYDRO CROSS-S 12 (IV)-12 szt.

Razem -155 szt.

W ocenie Odwołującego Zamawiający niekorzystne dla Odwołującego wnioski

wyciągnął z treści formularza ofertowego Odwołującego i dokumentacji techniczno-ruchowej

(„DTR”), złożonej Zamawiającemu na wezwanie. Zdaniem Zamawiającego, poprzez

potwierdzenie spełnienia przez oferowane oczyszczalnie minimalnych wymagań i wpisaniu

w pkt 7 formularza, że Odwołujący oferuje typy oczyszczalni: HYDRO CROSS-S 6; 8; 10; 12

z przepływami odpowiednio: 0,9 m 3 /d; 1,2 m 3 /d; 1,5 m 3 /d; 1,8 m 3 /d, Odwołujący potwierdził,

4

że jego oferta nie odpowiada treści SIWZ. Odwołujący przypuszcza, iż Zamawiający

wyciągnął wniosek, że Odwołujący oferuje oczyszczalnie w ilościach i o przepływach

minimalnych przypisanych w SIWZ dla poszczególnych RLM, co jest niezasadne, bowiem

Zamawiający nie żądał wskazania w ofercie ilości sztuk oferowanych typów oczyszczalni

i przypisania już w ofercie określonego typu oczyszczalni dla poszczególnej wielkości RLM.

Gdyby taki wymóg był postawiony, Zamawiający dowiedziałby się o wskazanych wyżej

ilościach oferowanych przez Odwołującego typów oczyszczalni dla poszczególnych RLM.

Odwołujący podniósł także, że niepotrzebnie wpisał do formularza ofertowego

wszystkie typy oczyszczalni producenta HYDRO Sp. z o.o. wymienione w DTR -

niekoniecznym było wpisanie, oferowanej w ilości sztuk równej "0", oczyszczalni typu

HYDRO CROSS-S 6, skoro fizycznie Odwołujący nie będzie jej montował. Pominięcie jej w

formularzu ofertowym ułatwiłoby ocenę oferty Odwołującego, ale ten fakt nie może być

przyczyną odrzucenia dobrej oferty, skoro można było wszystko wyjaśnić.

Uzasadniając zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 Ustawy Odwołujący wskazał, iż

Zamawiający mógł dowiedzieć się o oferowanych przez Odwołującego ilościach

poszczególnych typów oczyszczalni i przypisaniu ich do odpowiednich RLM żądając

wyjaśnień w trybie ww. przepisu Ustawy. Odwołujący podkreślił, iż Zamawiający, mimo że

powziął wątpliwości w stosunku do treści oferty Odwołującego, nie skorzystał z zastosowania

ww. przepisu Ustawy, gdy tymczasem wskutek złożonych przez Odwołującego wyjaśnień

poznałby szczegóły jego oferty nieprezentowane wprost w ofercie ze względu na brak

takiego wymogu.

Zamawiający w dniu 27 października 2017 roku - za pośrednictwem poczty

elektronicznej, a w dniu 30 października 2017 roku - w oryginale, złożył odpowiedź

na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości, dopuszczenie dowodu

z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia oraz o zasądzenie na rzecz

Zamawiającego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa na podstawie

przedłożonej na rozprawie faktury.

Odnosząc się do zarzutu zaniechania wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień

Zamawiający wskazał, iż niedopuszczalne jest precyzowanie i poprawianie treści oferty

w wyniku składania wyjaśnień, w szczególności z uwagi na naczelne zasady równego

traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. Wezwanie Odwołującego do

wyjaśnień w przedmiotowej sprawie stanowiłoby modyfikację oferty poprzez wskazanie

odmiennej ilości oferowanych urządzeń niż pierwotnie. W ocenie Zamawiającego nie sposób

przyjąć, iż Odwołujący nie oferował nie spełniającej wymogów SIWZ oczyszczalni

w przypadku, gdy w ofercie w pkt 7 lit. c) Odwołujący wprost wskazał, iż przedmiotem oferty

5

jest niespełniająca wymaganych w SIWZ parametrów technicznych oczyszczalnia typu

Hydro Cross-S 6. Twierdzenia Odwołującego, iż jego zamiarem było zaoferowanie

oczyszczalni typu Hydro Cross–S 6 w ilości „0” jest sprzeczne z zasadami logiki i zasadami

języka polskiego.

Odnosząc się zaś do zarzutu niezasadnego odrzucenia oferty Zamawiający

podkreślił, iż z SIWZ wynikały minimalne wymagania w zakresie przepustowości, pojemności

osadnika i pojemności reaktora, jakie powinny spełniać oferowane oczyszczalnie dla

poszczególnych wielkości RLM. Natomiast zgodnie z twierdzeniem Odwołującego

zaoferował on oczyszczalnie w typie i technologii Hydro Cross–S 6; 8; 10; 12, której

producentem jest Hydro Sp. z o.o. Parametry techniczne oferowanych oczyszczalni zostały

wskazane w dokumentacji techniczno – ruchowej. Z danych zawartych w DTR bezpośrednio

wynika, iż objętość reaktora i osadnika oczyszczalni typu Hydro Cross-S 6 wynosi 2m 3 , a

zatem jest mniejsza od wymaganej przez Zamawiającego. Tym samym, w ocenie

Zamawiającego, zaktualizowana została przesłanka obligatoryjnego odrzucenia oferty jako

niezgodnej z wymaganiami określonymi w SIWZ. Zgodnie bowiem z utrwalonym

orzecznictwem niezgodność oferty z treścią SIWZ może zostać stwierdzona, jeśli treść oferty

nie obejmuje swym zakresem przedmiotu spełnienia albo sposób jego spełnienia jest inny

niż wymagał tego Zamawiający. Zamawiający ponownie podkreślił, iż w pkt 7 lit. c) oferty

Odwołujący wskazał, iż przedmiotem oferty jest niespełniająca wymogów oczyszczalnia typu

Hydro Cross-S 6 i należy zauważyć, że umieszczenie informacji o oferowaniu oczyszczalni w

technologii typu Hydro Cross-S 6, w sytuacji gdy Odwołujący nie zamierza jej zaoferować nie

wskazuje na racjonalność postępowania. Ponadto Zamawiający podniósł, iż Odwołujący w

pkt 7 lit. d) oferty wskazał na przepustowość o wartości 0,9m3. Z analizy DTR wynika, iż

jedynie oczyszczalnia typu Hydro Cross-S 6 cechuje się taką wartością, co oznacza, iż

Odwołujący świadomie zaoferował niespełniającą wymogów oczyszczalnię.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego,

na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron,

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została

wypełniona żadna z przesłanek negatywnych uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie

odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Ustawy.

Ponadto Izba ustaliła, że Odwołującemu w świetle przepisu art. 179 ust. 1 Ustawy

przysługiwało uprawnienie do wniesienia odwołania, jako że spełnione zostały przesłanki

istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości

poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Ustawy.

6

Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej przez

Zamawiającego i potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności

z ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty złożonej

przez Odwołującego oraz zawiadomienia o odrzuceniu oferty Odwołującego.

Ponadto Izba uwzględniła oświadczenia i stanowiska Stron przedstawione w

odwołaniu oraz odpowiedzi na odwołanie, a także stanowiska wyrażone ustnie do protokołu

posiedzenia i rozprawy z dnia 30 października 2017 roku.

Dodatkowo Izba ustaliła, że w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego znajduje się wydruk wiadomości e-mail z dnia 23 października 2017 r.

skierowany przez Pana D. B. z firmy P.P.H.U. BESTBUD T. B. ze Starego Lubonia do

Zamawiającego potwierdzający otrzymanie kopii odwołania i informujący o przystąpieniu do

postępowania po stronie Zamawiającego. Izba nie dopuściła ww. wykonawcy do udziału

w postępowaniu odwoławczym. Wykonawca zgłosił zamiar przystąpienia do postępowania

odwoławczego w formie wiadomości e-mail skierowanej do Zamawiającego, nie doręczając

zgłoszenia Prezesowi Izby w wymaganej formie i terminie, a zatem w sposób niespełniający

wymogów określonych w art. 185 ust. 2 Ustawy.

Izba ustaliła, co następuje:

Zgodnie z postanowieniami Rozdziału VII SIWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia

(„OPZ”) wykonawca wykona roboty budowlano - montażowe w oparciu o opracowany projekt

budowlano - wykonawczy dla 155 sztuk przydomowych oczyszczalni ścieków. W OPZ

przedstawiono szczegółowe wytyczne odnośnie wymaganej liczby sztuk poszczególnych

rodzajów oczyszczalni, która była zależna od określonych dla danej miejscowości liczb RLM

(Równoważna Liczba Mieszkańców).

Opisując przedmiot zamówienia Zamawiający wskazał minimalne wymagane

parametry przydomowych oczyszczalni ścieków określając wymaganą pojemność osadników

i reaktorów oraz przepustowości dobowe dla wskazanych liczb RLM w następujący sposób:

Liczba RLM Qd [m3/d] Pojemność osadnika [litry] Pojemność reaktora [litry]

3000 2000 4-6 0,9

3000 3000 7-8 1,2

3500 3000 9-10 1,5

4000 3000 11-12 1,8

7

W Rozdziale X punkt 4.1. SIWZ Zamawiający zobowiązał wykonawców do złożenia

formularza ofertowego stanowiącego załącznik nr 1 do SIWZ. W punkcie 5 tego formularza

Zamawiający wymagał potwierdzenia zgodności oferowanych przydomowych oczyszczalni

ścieków z minimalnymi wymaganiami i parametrami, w tym złożenia oświadczenia czy oferowane oczyszczalnie spełniają minimalne pojemności osadników i reaktorów

biologicznych oczyszczalni. W punkcie 7 formularza ofertowego Zamawiający wymagał

wskazania oferowanych oczyszczalni i podanie danych producenta, modelu, typu i

technologii oczyszczania oraz przepustowości.

Ponadto zgodnie z punktem 5 Rozdziału X SIWZ Zamawiający wymagał przedłożenia

na wezwanie przez wykonawcę, którego oferta zostanie oceniona najwyżej m.in. deklaracji

właściwości użytkowych dla zaoferowanych oczyszczalni ścieków zgodnych z normą PN-EN

12566-3+A2:2013, pełnego raportu z badań w zakresie wodoszczelności, wytrzymałości,

efektywności oczyszczania i trwałości, kart katalogowych zaoferowanych oczyszczalni

ścieków, przekrojów oczyszczalni, opisu działania oczyszczalni oraz dokumentacji

techniczno – ruchowej oferowanych oczyszczalni wraz z warunkami gwarancji, opisem oraz

instrukcją montażu PBOŚ.

W toku postępowania o udzielenie zamówienia, odpowiadając na pytanie jednego

z wykonawców zadane w trybie art. 38 ust. 1 pkt 3) Ustawy Zamawiający wyjaśnił, iż

wymaga, aby zaoferowane oczyszczalnie były zgodne z normą PN-EN 12566-3+A2:2013,

posiadały pełny raport z badań wydany przez laboratorium notyfikowane oraz były zgodne z

minimalnymi parametrami zawartymi w SIWZ. Wskazał ponadto, iż w Rozdziale VII Opis

przedmiotu zamówienia określił minimalne wymogi oraz, że dopuści urządzenia o

objętościach większych niż określone w minimalnych wymogach.

Odwołujący złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu, oświadczając w punkcie 5

formularza ofertowego, iż oferowane przez niego przydomowe oczyszczalnie ścieków

spełniają wskazane w SIWZ minimalne pojemności osadników i reaktorów biologicznych

oczyszczalni. Z kolei w punkcie 7 formularza ofertowego Odwołujący oświadczył, iż oferuje

oczyszczalnie producenta HYDRO Sp. z o.o., model HYDRO CROSS-S, o typie i technologii

oczyszczania: HYDRO CROSS-S 6; 8; 10; 12 w technologii SBR oraz o przepustowości:

0,9 m 3 /d, 1,2 m 3 /d, 1,5 m 3 /d, 1,8 m 3 /d.

Pismem z dnia 28 września 2017 r. Zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 2 Ustawy

wezwał Odwołującego do złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających

okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Ustawy. Odwołujący złożył wymagane

dokumenty w dniu 3 września 2017 r. wraz z pismem przewodnim, w którym poinformował, iż

w ramach niniejszego kontraktu oferuje oczyszczalnie w technologii SBR ze zbiornikami

8

dwupłaszczyznowymi o maksymalnym naziomie 2,5m – HYDRO CROSS: 8(IV), 10(VI),

12(IV). Wraz z pismem Odwołujący przedłożył m.in. deklarację właściwości użytkowych dla

zaoferowanych oczyszczalni ścieków oraz DTR zawierającą instrukcję montażu i eksploatacji

przydomowej biologicznej oczyszczalni ścieków HYDRO CROSS - S 6(VII); 8(IV), 10(VI),

12(IV).

Zamawiający w dniu 16 października 2017 r. odrzucił ofertę Odwołującego na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy, wskazując, że jej treść jest niezgodna z treścią SIWZ,

tj. z wymogiem, by zaoferowane oczyszczalnie pracowały w oparciu o osadniki i reaktory

o minimalnych pojemnościach określonych w SIWZ. Odwołujący zaoferował oczyszczalnie

HYDRO CROSS - S o typach: 6; 8; 10; 12, oświadczając, że urządzenia te spełniają

wszystkie minimalne parametry w tym posiadają minimalne pojemności osadników i

reaktorów, jednakże w ocenie Zamawiającego z treści złożonej przez Odwołującego DTR

jednoznacznie wynika, iż zaoferowane urządzenia pracują w oparciu o osadniki i reaktory

mniejszej pojemności niż wymagał Zamawiający, co zobrazował w tabeli przedstawionej w

zawiadomieniu o odrzuceniu oferty.

Izba zważyła, co następuje:

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia

faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła,

że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

W ocenie Izby stawiany w odwołaniu zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy

PZP nie potwierdził się.

Przede wszystkim należy podkreślić, że niezgodność treści oferty z treścią

specyfikacji istotnych warunków zamówienia, która stanowi obligatoryjną przesłankę

odrzucenia oferty z postępowania o udzielenie zamówienia (z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2

pkt 3 Ustawy) zachodzi, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty

nie odpowiada ukształtowanym przez Zamawiającego i zawartym w specyfikacji istotnych

warunków zamówienia wymaganiom. Izba wskazuje, że zarówno treść SIWZ, jak i treść

oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio zamawiającego,

który przez opis parametrów przedmiotu zamówienia precyzuje jakiego świadczenia

oczekuje oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie

wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego – co do zasady –

porównanie zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu

zamówienia i sposobem jego realizacji wymaganymi przez zamawiającego, przesądza o tym,

9

czy treść złożonej oferty odpowiada treści SIWZ (por. wyrok KIO z dnia 24 marca 2016 r.,

sygn. akt 373/16).

Porównując treść oferty Odwołującego z Opisem Przedmiotu Zamówienia

wskazanym w SIWZ przez Zamawiającego Izba uznała, iż zaoferowany przez Odwołującego

przedmiot zamówienia nie odpowiada ustalonym przez Zamawiającego wymogom odnośnie minimalnych parametrów technicznych, jakimi

powinny charakteryzować się oferowane

oczyszczalnie ścieków.

Odwołujący w formularzu ofertowym, w punkcie 7 lit. c) wskazał, iż oferuje

Zamawiającemu oczyszczalnie Hydro Cross-S typu 6, 8, 10 i 12 w technologii SBR. W tym

miejscu należy podkreślić, że nie było sporne pomiędzy stronami, iż oczyszczalnia Hydro

Cross-S typu 6 nie spełnia wymagań Zamawiającego w zakresie wymaganej objętości

osadnika. Wynika to bezpośrednio z dokumentacji techniczno – ruchowej przedłożonej przez

Odwołującego, gdzie wskazano, iż oczyszczalnia Hydro Cross - S 6 (podtyp VII) posiada

objętość osadnika 2,0m 3 (tj. 2000 litrów). Tymczasem, jak wynika z Opisu Przedmiotu

Zamówienia zawartego w SIWZ jednym z podstawowych (minimalnych) wymagań

przydomowych oczyszczalni ścieków stawianych przez Zamawiającego była minimalna

pojemność osadnika oczyszczalni, która dla RLM 4-6 oraz 7-8 wynosiła 3000 litrów, dla RLM

9-10 3500 litrów, a dla RLM 11-12 4000 litrów. Powyższy wymóg SIWZ był jednoznaczny i

nie był kwestionowany przez wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego. A zatem oczyszczalnia Hydro Cross-S 6 posiada osadnik

o objętości niższej niż wymagana w SIWZ minimalna objętość osadnika dla poszczególnych

wartości RLM.

Odwołujący w treści odwołania oraz na rozprawie podnosił natomiast, że

oczyszczalnia Hydro Cross-S 6 została wskazana w ofercie niepotrzebnie, bowiem

Odwołujący oferował ten typ oczyszczalni w liczbie sztuk równej „0” i nie zamierzał ich

fizycznie montować. Powyższe nie mogło być jednak - zdaniem Odwołującego - przyczyną

odrzucenia oferty, ponieważ SIWZ nie wskazywała na konieczność podania w ofercie ilości

sztuk oferowanych typów oczyszczalni i przypisania określonego typu oczyszczalni dla

poszczególnej wielkości RLM, a Zamawiający o oferowanych przez Odwołującego ilościach

typów oczyszczalni mógł dowiedzieć się żądając wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Ustawy,

czego zaniechał.

W ocenie Izby powyższa argumentacja Odwołującego nie zasługuje na

uwzględnienie.

Odwołujący w punkcie 7 lit. c) formularza ofertowego oświadczył wprost, że oferuje

Zamawiającemu oczyszczalnie Hydro Cross–S typu 6, 8, 10 i 12. Treść oświadczenia woli

10

Odwołującego co do rodzaju oferowanych oczyszczalni jest zatem jednoznaczna i wskazuje,

iż jednym z oferowanych przez Odwołującego typów przydomowych oczyszczalni ścieków była oczyszczalnia Hydro Cross-S

6.

Dodatkowo w ocenie Izby na zaoferowanie przez wykonawcę oczyszczalni typu

Hydro Cross–S 6 wskazuje również pośrednio treść punktu 7 d) formularza oferty, w którym

Odwołujący oświadczył, iż oferuje oczyszczalnie o przepustowości na poziomie 0,9m 3 /d, 1,2

m 3 /d, 1,5 m 3 /d i 1,8 m 3 /d. Jak wynika z przedłożonej przez wykonawcę Deklaracji

właściwości użytkowych nr HC-S/2017/1 nominalna dobowa przepustowość hydrauliczna na

poziomie 0,9 m 3 charakteryzuje wydajność oczyszczalni Hydro Cross–S o typie 6 i podtypach

od I do VII, zaś dla oczyszczalni o typach 8 i wyższych nominalne dobowe przepustowości

określone zostały na poziomie wyższym niż 0,9m 3 /d. Również treść DTR potwierdza, iż

nominalny przepływ dobowy dla modelu oczyszczalni Hydro Cross-S 6 kształtuje się na

poziomie 0,9m 3 /d, a dla pozostałych modeli jest to odpowiednio: 1,2 m 3 /d dla typu 8, 1,5 m 3 /d

dla typu 10 i 1,8 m 3 /d dla typu 12. Skoro zatem Odwołujący w formularzu ofertowym wskazał,

iż oferuje oczyszczalnie o przepustowości 0,9m 3 /d, to pośrednio potwierdzało to

zaoferowanie oczyszczalni typu Hydro Cross-S 6, którą takie parametry w zakresie

przepustowości charakteryzują.

Na marginesie wskazać należy, iż w ocenie Izby – wbrew stanowisku Odwołującego

wyrażonemu na rozprawie - brak było podstaw do poddania w wątpliwość, że wartości

dobowych przepustowości oczyszczalni wskazane przez Odwołującego w punkcie 7 lit. d)

formularza ofertowego stanowiły wartości nominalne. Odwołujący zaoferował oczyszczalnie

o przepustowości na poziomie 0,9m 3 /d, 1,2 m 3 /d, 1,5 m 3 /d i 1,8 m 3 /d, a tak określone

przepustowości odpowiadają wprost wartościom przepływu dobowego nominalnego

wskazanym zarówno w DTR (punkt 2, Tabela nr 1), jak i w Deklaracji właściwości

użytkowych odpowiednio dla oczyszczalni Hydro Cross-S typów 6, 8, 10 i 12.

Również przedłożona przez Odwołującego w postępowaniu o udzielenie zamówienia

dokumentacja nie wskazywała na niejednoznaczność oświadczenia woli Odwołującego

w zakresie oferowanych rodzajów oczyszczalni. Złożone przez Odwołującego dokumenty,

w tym DTR, Deklaracja właściwości użytkowych, Raporty z badań, odnosiły się bowiem do

wszystkich czterech wskazanych w formularzu ofertowym typów oczyszczalni.

W ocenie Izby niesłuszne jest także powoływanie się przez Odwołującego na fakt, iż

fizycznie nie zamierzał on montować oczyszczalni typu Hydro Cross-S 6, jak również na

okoliczność, że na etapie realizacji umowy musi nastąpić akceptacja wszelkich

wykonywanych przez wykonawcę działań, a zatem nie jest możliwe wykonanie robót

budowlano – montażowych niezgodnie z SIWZ. Izba zwraca uwagę, iż dokonując badania i

11

oceny ofert w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający

weryfikuje zgodność oferty z treścią SIWZ, opierając się na dokumentach przedłożonych w

toku takiego postępowania, natomiast kwestia późniejszej realizacji umowy zawartej w

wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest dla czynności związanych z

wyborem oferty irrelewantna.

W tym stanie rzeczy należało uznać, iż treścią oświadczenia woli Odwołującego

objęte było zaoferowanie oczyszczalni Hydro Cross-S 6, 8, 10 oraz 12. Nie budzi zaś

wątpliwości fakt, iż parametry techniczne oczyszczalni typu Hydro Cross-S 6 nie spełniały

wynikających z SIWZ minimalnych wymagań w zakresie objętości osadnika. Z tego względu

porównując zaoferowane przez Odwołującego świadczenie z wymaganiami przedstawionymi

w Opisie Przedmiotu Zamówienia, słusznym było uznanie przez Zamawiającego, że treść

złożonej oferty nie odpowiada treści SIWZ, a w konsekwencji odrzucenie oferty

Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) Ustawy.

Izba podkreśla, że obowiązkiem wykonawcy przystępującego do postępowania

o udzielnie zamówienia publicznego jest złożenie oferty zgodnej z SIWZ. Odzwierciedleniem

znajomości wymagań SIWZ co do przedmiotu zamówienia jest właśnie złożona

w postępowaniu oferta. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który

składa ofertę, dokumenty i oświadczenia, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan

rzeczy odpowiada rzeczywistości. Zatem Wykonawca składający ofertę niezgodną

z wymaganiami Zamawiającego, musi brać pod uwagę konsekwencje jakie go spotkają,

w szczególności zaś odrzucenie oferty (por. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia

10 lipca 2008 roku sygn. akt V Ca 1109/08; wyrok KIO z dnia 30 stycznia 2017 r., sygn. akt

KIO 117/17).

Mając na uwadze powyższe, zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2) Ustawy poprzez

jego niezasadne zastosowanie nie zasługuje na uwzględnienie.

W ocenie Izby również zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 Ustawy poprzez zaniechanie

wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty nie potwierdził się.

Izba zwraca uwagę, iż zgodnie z treścią tego przepisu w toku badania i oceny ofert

zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert.

Rozważając zastosowanie art. 87 ust. 1 Ustawy należy jednak przede wszystkim mieć na

uwadze ustawowy zakaz prowadzenia negocjacji dotyczących treści oferty, rozumianych

jako ustalanie właściwości oferowanego świadczenia w sposób odmienny od zobowiązania

wykonawcy wyrażonego w pisemnej ofercie. Podkreślić trzeba, że niedopuszczalne jest

jakiekolwiek precyzowanie i poprawianie treści złożonej oferty w drodze wyjaśnień, już

12

choćby z uwagi na naczelne zasady równego traktowania wykonawców i zachowania

uczciwej konkurencji, o których mowa w art. 7 ust. 1 Ustawy. Wszczynanie procedury

wyjaśnień należy wykluczyć również w sytuacji, w której treść oferty pozbawiona jest

wewnętrznych sprzeczności, a wskazuje po prostu na niespełnianie wymagań zamawiającego. Zamawiający zatem powinien wystosować do wykonawcy żądanie

wyjaśnień wtedy, kiedy zrodzą się u niego wątpliwości do treści oferty, w innym przypadku

takie wezwanie byłoby bowiem bezpodstawne i bezcelowe (por. wyrok KIO z dnia 24

stycznia 2017 r., sygn. akt KIO 51/17).

W przedmiotowym przypadku, w ocenie Izby, treść oświadczenia woli Odwołującego

w zakresie dotyczącym modeli i typów oferowanych oczyszczalni ścieków była jednoznaczna

i nie budziła wątpliwości, a zatem wszczynanie przez Zamawiającego procedury wyjaśnień

w trybie art. 87 ust. 1 Ustawy byłoby niecelowe. Dlatego też Izba nie uwzględniła argumentu

Odwołującego, iż Zamawiający – nie wiedząc ile poszczególnych typów oczyszczalni

Odwołujący oferował wobec braku nałożenia na wykonawców wymogu podania w ofercie

ilości sztuk oferowanych typów oczyszczalni i przypisania określonego typu oczyszczalni do

poszczególnej wielkości RLM – powinien był tę kwestię wyjaśnić. Ponownie podkreślić

należy, iż z punktu 7 lit. c) formularza ofertowego w sposób jasny i wyraźny wynika, że

Odwołujący oferuje oczyszczalnie Hydro Cross-S typu 6. Tymczasem Odwołujący próbuje

wykazać, że tego typu oczyszczalnie zaoferował w liczbie sztuk równej „0”, czyli w praktyce

nie zaoferował ich w ogóle. Powyższe nie znajduje potwierdzenia w treści oferty

Odwołującego oraz złożonych przez niego dokumentów, która była pozbawiona

wewnętrznych sprzeczności i nie dawała Zamawiającemu podstaw do poddania w

wątpliwość woli w oświadczenia Odwołującego zakresie zaoferowanych rodzajów

oczyszczalni ścieków.

Izba raz jeszcze podkreśla, że to na wykonawcy, jako podmiocie profesjonalnym,

spoczywa obowiązek szczegółowego zapoznania się z dokumentacją postępowania

o udzielenie zamówienia i rzetelnego skonstruowania oferty w sposób zgodny z

wymaganiami SIWZ. Izba podziela prezentowany szeroko w orzecznictwie i doktrynie

pogląd, iż kwestię należytej staranności wykonawców w zakresie oświadczeń składanych w

ofercie należy analizować mając na względzie art. 355 § 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r.

Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 459 z późn. zm.) znajdujący zastosowanie poprzez

odesłanie zawarte w art. 14 ust. 1 Ustawy. W stosunku bowiem do profesjonalistów – a za

takich należy uważać wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego –

miernik należytej staranności jest podwyższony w odniesieniu do ogólnego miernika

staranności dłużnika, albowiem określa się go z uwzględnieniem zawodowego charakteru

prowadzonej działalności. Tak określona należyta staranność wymaga od wykonawcy, by

13

składając oświadczenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego upewnił się,

że to, co oświadcza, odpowiadało prawdzie (por. m.in. wyrok KIO z 20 marca 2017 r., sygn.

akt KIO 382/17).

Podkreślić także należy, iż nie każda niezgodność treści oferty z postanowieniami

SIWZ podlega wyjaśnieniu, czy poprawieniu w odpowiednim trybie i instrumenty te nie mogą zwalniać wykonawcy, będącego profesjonalnym uczestnikiem obrotu gospodarczego,

z obowiązku sporządzenia oferty w sposób kompletny, pozbawiony sprzeczności i

zrozumiały. Jakkolwiek można zgodzić się z wskazywanym przez Odwołującego poglądem,

że stosowanie instrumentów, o których mowa w przepisie art. 87 ust. 1 Ustawy nie może być

rozpatrywane wyłącznie w charakterze uprawnienia, ale również obowiązku Zamawiającego

w przypadku pojawienia się wątpliwości co do treści oferty, tym niemniej absolutyzowanie

konieczności wdrażania opisanych w nim procedur stoi w sprzeczności ze statusem

profesjonalisty postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (por. także wyrok KIO z

dnia 29 września 2015 r., sygn. akt 2013/15, 2018/15).

A zatem nawet jeśli Odwołujący niepotrzebnie czy omyłkowo wskazał w ofercie typ

oczyszczalni, którego nie zamierzał oferować, to żądanie złożenia wyjaśnień w tym zakresie

prowadziłoby do niedopuszczalnych na gruncie Ustawy negocjacji treści oferty w sytuacji,

gdy oświadczenie woli Odwołującego w zakresie zaoferowanych rodzajów oczyszczalni

ścieków nie budziło wątpliwości. Izba w pełni podziela pogląd wyrażony w wyroku Krajowej

Izby Odwoławczej z dnia 27 września 2016 r., sygn. akt KIO 1724/16, gdzie wskazano, iż

„Zamawiający nie może żądać wyjaśnień lub uzupełnień oferty, które prowadziłyby do

wytworzenia nowej oferty ani które naruszałyby zasadę równego traktowania wykonawców.

Przy przyjęciu przeciwnego stanowiska odwołujący mógłby złożyć nową ofertę po upływie

terminu składania ofert. Wskutek tego z nieuzasadnionych powodów znalazłby się w sytuacji

znacznie korzystniejszej od innych wykonawców, gdyż mógłby po zapoznaniu się z ofertami

konkurentów zmieniać przedmiot oferowanego przez siebie asortymentu, co naruszałoby

zasadę wynikającą z art. 7 ust. 1 Ustawy.”

Na marginesie należy wskazać, iż za taką właśnie próbę zmiany treści oferty po

upływie terminu składania ofert uznać można oświadczenie Odwołującego przedstawione

w piśmie z dnia 3 września 2017 r. wystosowanym w odpowiedzi na wezwanie

Zamawiającego do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 2 Ustawy, w którym

Odwołujący poinformował, iż w ramach niniejszego kontraktu oferuje oczyszczalnie w

technologii SBR ze zbiornikami dwupłaszczyznowymi o maksymalnym naziomie 2,5m –

HYDRO CROSS: 8(IV), 10(VI), 12(IV). Oświadczenie to w sposób niedopuszczalny

precyzowało bowiem treść złożonej oferty, podczas gdy treść art. 87 ust. 1 Ustawy zabrania

14

dokonywania jakiejkolwiek zmiany treści oferty, za wyjątkiem poprawienia w ofercie omyłek, o których mowa w art. 87 ust. 2 Ustawy.

W tym stanie rzeczy brak było podstaw do uznania zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1

Ustawy za zasadny.

Wobec powyższego Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie

i na podstawie art. 192 ust. 1 Ustawy orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na

podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Ustawy oraz w oparciu o § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa

Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(Dz. U. Nr 41, poz. 238; zm.: Dz. U. z 2017 r. poz. 47).

Przewodniczący: ……………………………….………

Członkowie: ……………………………….………

……………………………….………

15