KIO 2185/17

Sygn. akt: KIO 2185/17

WYROK

z dnia 31 października 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 października 2017 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 października 2017 r. przez

Wykonawcę – Virtual Technologies IT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z

siedzibą w Katowicach przy ul. Damrota 6/301 (40-022 Katowice) w postępowaniu

prowadzonym przez Zamawiającego – Samodzielny Zespół Publicznych Zakładów

Opieki Zdrowotnej w Oleśnicy, ul. Mikołaja Reja 10 (56-400 Oleśnica)

przy udziale

Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie M. O., R. M., T. M., J. R.,

prowadzących wspólnie działalność w formie spółki cywilnej TEWA IT M. O., R. M., T. M., J.

R. spółka cywilna, ul. Przeskok 18 (20-403 Lublin) zgłaszających przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

orzeka:

1 Oddala odwołanie.

2.1 Kosztami postępowania obciąża Wykonawcę Virtual Technologies IT Sp. z o.o. z

siedzibą w Katowicach i

2.2 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr. (słownie:

siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Virtual

Technologies IT Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach tytułem wpisu od odwołania;

2.3 zasądza od Wykonawcy Virtual Technologies IT Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach na

rzecz Zamawiającego Samodzielnego Zespołu Publicznych Zakładów Opieki Zdrowotnej

w Oleśnicy kwotę 3.879,63 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące osiemset siedemdziesiąt

dziewięć złotych sześćdziesiąt trzy grosze) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych

w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika i kosztami dojazdu na posiedzenie.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego

we Wrocławiu.

Przewodniczący: ………………………………

2

Sygn. akt: KIO 2185/17

W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego –

Samodzielny Zespół Publicznych Zakładów Opieki Zdrowotnej w Oleśnicy na dostawę, montaż i uruchomienie serwera głównego wraz z wyposażeniem dla Samodzielnego Zespołu

Publicznych Zakładów Opieki Zdrowotnej w Oleśnicy (nr ref.: SZPZOZ/ZP/03/INF/2017),

ogłoszonym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 15 września 2017 r. pod nr. 587187-

N-2017, wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Tewa IT s.c oraz

odrzucenia oferty własnej, Wykonawca Virtual Technologies IT Sp. z o.o. (dalej jako

Odwołujący) wniósł w dniu 17 października 2017 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej (sygn. akt KIO 2185/17).

Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty

Odwołującego wykonawców pismem z dnia 12.10.2017 r.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów Ustawy Pzp:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 poprzez odrzucenie oferty Odwołującego pomimo, że spełnia

wymagania specyfikacji technicznej stanowiącej załącznik nr 1 do siwz, tj. wymagania

dodatkowe opisane w pkt 4-6;

2. art. 38 ust. 4 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 poprzez zmianę specyfikacji technicznej

stanowiącej załącznik nr 1 do siwz już po otwarciu ofert w zakresie dotyczącym wymagań

dodatkowych z pkt 4-6 z niekorzystnym dla Odwołującego skutkiem w postaci odrzucenia

ofert;

3. art. 91 ust. 1 poprzez wybór oferty mniej korzystniej Tewa IT s.c., co było wynikiem

uprzywilejowania tego Wykonawcy na skutek błędnej interpretacji wymagań dodatkowych

z pkt 4-6 specyfikacji technicznej stanowiącej załącznik nr 1 do siwz;

4. art. 7 ust. 1 poprzez prowadzenie postępowania w sposób uchybiający zasadom uczciwej

konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu unieważnienie

wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności oceny ofert, a w konsekwencji

dokonanie wyboru oferty Odwołującego.

W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący opierał całość argumentacji na

wykazaniu, iż Zamawiający po otwarciu ofert dopuścił się zmiany wymagań dodatkowych

opisanych w specyfikacji technicznej stanowiącej załącznik nr 1 do siwz:

- podniesienie wersji systemów operacyjnych do Centos 6.9, nie może być zrealizowany

przez firmę zewnętrzną;

- w przypadku serwera NETRAAD, będzie również wymagana zmiana architektury;

3

- migracja baz danych musi zostać wykonana przy asyście firmy CGM poprzez reinstalację

serwera (…);

- dodatkowo, dla nowej maszyny będzie potrzebne wygenerowanie nowej licencji (…).

Zamawiający w sposób błędny dokonał oceny zgodności oferty Odwołującego z siwz, uznając ją za niezgodną z wymaganiami opisanymi w załączniku nr 1 do siwz:

- migracja maszyn wirtualnych działających w Centos 5 XEN wraz z usługami i

oprogramowaniem medycznym (serwer aplikacyjny i bazodanowy) na nowe środowisko

wirtualne;

- przeniesienie serwera Centos 4.4. razem z usługami i oprogramowaniem medycznym

(serwer NetRAAD) na nowe środowisko wirtualne;

- podniesienie wersji systemów operacyjnych do Centos 6.9.

Decyzja Zamawiającego była podyktowana nowymi okolicznościami wskazanymi dopiero w

piśmie z dnia 6.10.2017 r. skierowanym do Odwołującego, w odpowiedzi na które

Wykonawca złożył wyjaśnienia. Ponieważ oferta Odwołującego spełnia opisane w siwz

wymagania dodatkowe, nowe okoliczności, których Zamawiający nie wskazał na etapie

konstruowania postanowień siwz (np. obowiązku dokonania migracji danych przy asyście

firmy CGM), nie mogły rodzić negatywnych skutków dla prawidłowo złożonej oferty. Zmiana

wymagań, jakiej dokonał Zamawiający pismem z 6.10.2017 r. nie mogła być uznana za

skuteczną, a Wykonawca nie musiał w wyjaśnieniach odnosić się do nowych elementów

przedmiotu zamówienia. W wyjaśnieniach złożonych Zamawiającemu ustosunkował się

jedynie do przedmiotu zamówienia jaki został opisany w siwz, co do którego złożył w ofercie

deklarację gotowości jego realizacji. To na skutek zmiany siwz oferta Odwołującego uznana

została za niezgodną z nową wersją siwz. Dookreślenie sposobu dokonania oceny

spełnienia warunków na etapie oceny ofert narusza zasady uczciwej konkurencji i równego

traktowania wykonawców, gdyż uniemożliwia przygotowanie oferty, która zostanie oceniona

jako prawidłowa. Wykonawca nie miał wiedzy o tym, że podniesienie wersji systemów

operacyjnych do Centos 6.9 nie może być zrealizowane przez firmę zewnętrzną lub, że

migracja baz danych musi zostać wykonana przy asyście firmy CGM poprzez reinstalację

serwera. Zamawiający nie mógł oceniać ofert pod kątem nowych, nie wskazanych w siwz

wymagań i na tej podstawie odrzucić oferty Odwołującego.

W postępowaniu to oferta Odwołującego była najkorzystniejsza, co przedstawia wynik oceny

ofert, a na skutek uprzywilejowania Wykonawcy Tewa IT s.c., do czego doprowadziła zmiana

zasad oceny ofert, oferta mniej korzystna została wybrana, a ofertę najkorzystniejszą

Zamawiający odrzucił. Odwołujący przypuszcza, iż taki był zamiar Zamawiającego, aby

odrzucić wszystkie oferty z wyłączeniem oferty Tewa IT s.c., który to Wykonawca jako jedyny

oświadczył w piśmie z dnia 10.10.2017 r., iż przy realizacji zamówienia skorzysta z usług

4

spółki CGM Sp. z o.o. (która nie jest wpisana do rejestru przedsiębiorców). Wykonawca ten

mógł mieć zatem wcześniej informację, iż dodatkowy wymóg asysty firmy CGM zostanie

postawiony w późniejszym czasie, co ma uzasadniać przypuszczenie celowego działania

Zamawiającego wskazanego powyżej.

Do postępowania odwoławczego w dniu 20.10.2017 r. przystąpili po stronie Zamawiającego

wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: M. O., R. M., T. M., J. R. (dalej jako

Tewa IT s.c.).

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie złożonej do akt sprawy przed otwarciem

posiedzenia wniósł o oddalenie odwołania w całości.

Stanowisko Izby.

Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień

publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst

jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.), w brzmieniu po nowelizacji dokonanej ustawą z

dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych

innych ustaw (Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Ustawą”.

Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do

oceny wypełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie Odwołującego

interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody

w wyniku kwestionowanych czynności/zaniechań Zamawiającego. W świetle stanu

faktycznego, w którym oferta Odwołującego został odrzucona, a wybrana została oferta

mniej korzystna, podważenie czynności Zamawiającego ma na celu doprowadzenie do

prawidłowego wyniku postępowania. Odwołujący posiadał zatem, w momencie wnoszenia

odwołania, interes w zakwestionowaniu działań Zamawiającego, których utrzymanie w mocy

oznaczałoby, iż utraciłby on szansę na uzyskanie zamówienia. W świetle powyższego Izba

uznała, że spełnione zostały przesłanki materialno-prawe do merytorycznego rozpoznania

zarzutów.

Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym protokołu postępowania, treści specyfikacji

istotnych warunków zamówienia (siwz), oferty Odwołującego i jego wyjaśnień z 6.10.2017r.

oraz stanowisk stron prezentowanych na rozprawie i złożonych dowodów, Izba dokonała

ustaleń faktycznych stanowiących podstawę do wydania rozstrzygnięcia w przedmiocie

podniesionych zarzutów.

Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego z wykorzystaniem

procedury odwróconej opisanej w art. 24aa Ustawy.

5

Przedmiot niniejszego postępowania stanowi dostawa, montaż i uruchomienie:

- 4 szt. serwerów (2 serwery aplikacyjne i 2 serwery bazodanowe),

- 1 kpl. systemu wirtualizacji

- 1 szt. macierzy dyskowej wraz z półką rozszerzającą,

- 2 szt. UPS,

- 1 szt. szafa RACK

o parametrach i funkcjonalnościach opisanych szczegółowo w specyfikacji technicznej

stanowiącej załącznik nr 1 do siwz.

Załącznik nr 1 do siwz zawiera opis wymaganych parametrów lub funkcjonalności elementów

przedmiotu zamówienia, w tym wymagania dodatkowe związane z instalacją i konfiguracją

przedmiotu zamówienia. W poz. 4-6 tabeli wskazane zostały wymagania:

- migracja maszyn wirtualnych działających na Centos 5 XEN wraz z usługami i

oprogramowaniem medycznym (serwer aplikacyjny i bazodanowy) na nowe środowisko

wirtualne (poz. 4);

- przeniesienie serwera Centos 4.4. razem z usługami i oprogramowaniem medycznym

(serwer NetRAAD) na nowe środowisko wirtualne;

- podniesienie wersji systemów operacyjnych do Centos 6.9.

Załącznik ten po wypełnieniu kolumny Odpowiedź Wykonawcy stanowił element oferty

podlegający ocenie pod kątem potwierdzenia wymagań Zamawiającego.

W postępowaniu złożone zostały dwie oferty. Według kryteriów oceny ofert to oferta

Odwołującego uzyskała najwyższą ilość punktów.

Odwołujący załączył do oferty wypełniony formularz specyfikacji technicznej, w którym

udzielił odpowiedzi TAK we wszystkich trzech spornych elementach wymagań dodatkowych.

W dniu 5.10.2017 r. Zamawiający otrzymał odpowiedź od producenta oprogramowania

medycznego NetRAAD, w której ten wskazał, iż Patrząc na wymagania dodatkowe,

szczególnie punkt 5 oraz 6 które wiążą się z ponowną instalacją systemu Clininet z Netraad i

bazy danych oraz oczywistą polityką firmy aby podmiotom trzecim nie udostępniać

instalatora naszego systemu, informuję że wybierając ofertę firmy, która postanowiła

przeprowadzić wszelkie prace swoimi zasobami oraz nigdy wcześniej, co potwierdziła

referencjami nie wykonywała prac związanych z systemem naszej firmy, narażacie się na

utratę ciągłości działania systemu i utratę danych. Jednocześnie przypominam, że obecna

umowa serwisowa nie przewiduje napraw awarii, które mogą powstać na skutek prac

wykonanych przez nieautoryzowane przez nas podmioty.

Zamawiający pismem z dnia 6.10.2017 r. wystąpił do Odwołującego z prośbą o wyjaśnienie,

czy w związku z planowanym przeniesieniem serwerów na nowy sprzęt działający na

6

środowisku wirtualnym vmware proszę o informację czy są potrzebne jakieś dodatkowe

informacje dla firmy, która dokona przeniesienia oraz upgreadu oprogramowania

systemowego serwerów wg poniższych zadań: 1. Migracja maszyn wirtualnych (…); 2.

Przeniesienie serwera Centos 4.4 (…); 3. Podniesienie wersji systemów (…). Zamawiający kierując to zapytanie dążył do uzyskania potwierdzenia, iż Wykonawca może zapewnić

migrację oprogramowania, co budziło jego wątpliwości w związku z informacją producenta

systemu medycznego NetRAAD. W piśmie Zamawiający wskazał na otrzymane mailem

odpowiedzi, z których wynika, iż Podniesienie wersji systemów operacyjnych do Centos 6.9

nie może być zrealizowany przez firmę zewnętrzną. System CLININET, NETRAAD musi

zostać na nowo zainstalowany z instalatora dedykowanego dla systemu CentOS/RHEL 6. W

kolejnym kroku należy wykonać migrację danych aplikacji i konfiguracji. Aplikacje i usługi

wymagane do poprawnej pracy systemu nie zadziałają po aktualizacji systemu z 4.x i 5.x do

6.x. Są zależne od bibliotek dedykowanych dla konkretnej głównej wersji systemu. W

przypadku serwera NETRAAD będzie również wymagana zmiana architektury z 32 na 64

bity. Migracja bazy danych musi zostać wykonana przy asyście firmy CGM poprzez

reinstalację serwera Sybase ASE (z wykorzystaniem instalatora CGM) na docelowym

środowisku oraz przeniesienie bazy poprzez backup i przywrócenie na nowej maszynie.

Dodatkowo dla nowej maszyny będzie potrzebne wygenerowanie nowej licencji – baza nie

uruchomi się po przeniesieniu z Xena na środowisko Vmware. Aktualizacje pomiędzy

głównymi wersjami systemu (4 do 5,5 do 6) nie są wspierane przez system CentOS/RHEL.

Nie ma oficjalnej ścieżki wykonania takiej aktualizacji i istnieje duże ryzyko niepowodzenia,

utraty danych i późniejszych problemów z działaniem samego systemu operacyjnego.

W odpowiedzi z dnia 6.10.2017 r. Wykonawca w zakresie informacji przekazanych w

wezwaniu wskazał, iż nie były one podane w opisie prac w punktach 4, 5, 6 i może odnieść

się jedynie do treści złożonej oferty zgodnie z wymaganiami postawionymi w siwz. Pytanie w

zakresie możliwości wykonania usługi przez Wykonawcę w zakresie rozszerzonym i

wnoszącym do postępowania nowe treści i informacje przekazane pismem z dnia 6.10.2017

są niezgodne z ustawą PZP i sposobem przeprowadzenia postępowania. Wykonawca może

ustosunkować się jedynie do przedmiotu zamówienia wyszczególnionym w SIWZ. Zatem

Wykonawca oświadcza iż jest gotowy zrealizować usługi o których mowa w SIWZ zgodnie ze

złożoną ofertą. Natomiast Wykonawca nie może wykonać usług nie objętych SIWZ

wyszczególnionych w piśmie z dnia 6.10.2017, gdyż są to nowe treści wniesione do oferty,

jak również do SIWZ przez Zamawiającego. Jeżeli dodatkowy zakres prac musi zostać

zlecony firmie CGM oraz musi zostać dostarczony instalator dedykowany firmy CGM ten

zakres czynności pozostaje po stronie Zamawiającego, gdyż to Zamawiający jest w

posiadaniu wszelkich praw do oprogramowania będącego w posiadaniu Zamawiającego i

7

odpowiednich warunków gwarancyjnych dla tegoż oprogramowania czy umów zawartych z

firmą CGM. Zamawiający na etapie przygotowania postępowania i jego ogłoszenia powinien

być świadom powyższych informacji jak również odpowiednio zapewnić przyszły dostęp do

tegoż zadania / zakresu czynności, które potencjalni Wykonawcy będą realizować. Ponieważ Zamawiający nie wyszczególnił w SIWZ informacji dodatkowych przesłanych pismem z dnia

6.10.2017 obowiązującym dla Wykonawcy jest wykonanie czynności przez Wykonawcę

jedynie w zakresie opisanym SIWZ z pominięciem usług wyszczególnionych w piśmie z dnia

6.10.2017. usługi w piśmie z dnia 6.10.2017 pozostają w gestii Zamawiającego.

Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy

wskazując w piśmie z dnia 12.10.2017 r., iż nie spełnia ona wymagań dodatkowych z

załącznika nr 1 do siwz, pkt 4-6, gdyż nie zapewnia wykonania prac opisanych w pkt 4-6, co

potwierdza treść wyjaśnień. Wykonawca potwierdził, iż nie wykona zadania, zarzucając

Zamawiającemu, że na etapie przygotowania siwz tego zadania nie sformułował. Zdaniem

Zamawiającego, wybór oferty Odwołującego doprowadziłby do braku możliwości

wykorzystania dostarczonych serwerów, bowiem nie można byłoby korzystać z istniejącego

oprogramowania medycznego, co nie leży w interesie publicznym.

Zamawiający dokonał wyboru oferty Wykonawcy Tewa IT s.c. (przystępujący do

postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego).

Uwzględniając powyższe Izba zważyła.

Odwołanie podlega oddaleniu.

Ponieważ podstawa wszystkich podniesionych zarzutów sprowadza się do wspólnej

okoliczności faktycznej, tj. uznania oferty Odwołującego za niezgodną z siwz, od

rozstrzygnięcia w przedmiocie tej oceny uzależniony był wynik postępowania odwoławczego.

Odwołujący zasadniczo zmierzał do wykazania, iż jego oferta jest zgodna z pierwotnymi

wymaganiami opisanymi w specyfikacji technicznej (załącznik nr 1 do siwz), a podstawę, na

której Zamawiający opiera decyzję o odrzuceniu stanowi dokonana na etapie oceny ofert

zmiany zapisów siwz. Rozstrzygnięcia wymagało zatem po pierwsze ustalenie, czy

okoliczności wskazane przez Zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty

Odwołującego odnosiły się do wymagań dodatkowych opisanych w pkt 4-6 załącznika nr 1

do siwz oraz czy nie rozszerzały zakresu prac związanych z migracją oprogramowania

medycznego NetRAAD. W konsekwencji tych ustaleń należało następnie wskazać, czy

Wykonawca zaoferował wykonanie pełnego zakresu prac. W tym obszarze decydującym

były postanowienia załącznika nr 1 do siwz oraz wyjaśnienia Odwołującego z dnia 6.10.2017

r. dotyczące zakresu zobowiązania wynikającego z oferty.

8

Odnosząc się w pierwszej kolejności do wymagań Zamawiającego należy wskazać, iż

kwestionowanie zapisów siwz już po złożeniu oferty, czy to w ramach wyjaśnień składanych

Zamawiającemu, czy też w odwołaniu, nie może być skuteczne. Treść siwz pozostaje

bowiem wiążąca, a jedyną możliwością na obecnym etapie postępowania jest próba wykładni zapisów siwz w zgodzie z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców w postępowaniu. W orzecznictwie i doktrynie wypracowany został pogląd, iż

nieścisłości w treści siwz należy wykładać na korzyść wykonawcy, z czym należy się

zgodzić, gdyż wykonawcy nie powinni być zaskakiwani nowym znaczeniem zapisów siwz już

na etapie oceny ofert. Celem jasnego określenia przedmiotu zamówienia, do którego

realizacji służy również instytucja wyjaśnienia treści siwz i jej modyfikacji jest, aby

wykonawcy składając oferty mieli pewność co do zakresu obowiązków, jakie na siebie

przyjmują, a także możliwość skutecznego zweryfikowania dalszych decyzji zamawiającego.

Powyższe stanowi niewątpliwie istotny mechanizm gwarantujący zachowanie przejrzystości

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Aby móc stwierdzić, że zasady te nie są

naruszone należy ocenić, czy zamawiający podejmując kolejne czynności w postępowaniu

kierował się opisanymi w siwz wytycznymi. W przedmiotowej sprawie należało odnieść to do

procedury wyjaśniającej wywołanej wątpliwościami Zamawiającego, jakie powziął na skutek

korespondencji z producentem oprogramowania medycznego NetRAAD. Przede wszystkim,

rozstrzygnięcia wymagało, czy wyjaśnienia jakich oczekiwał od Wykonawcy nie miały na celu

rozszerzenia poza opis wymagań dodatkowych, zakresu zobowiązania, jakie należało objąć

ofertą. W niniejszej sprawie spornym była właśnie ta ocena, gdyż Odwołujący konsekwentnie

podtrzymywał, że wezwanie do wyjaśnień, a następnie oparta na tej podstawie decyzja o

uznaniu oferty za niezgodną z siwz, miało na celu modyfikację wymagań związanych z

zakresem usług migracji oprogramowania medycznego na nowe środowisko wirtualne, a

także podniesienia wersji systemów operacyjnych Centos (pkt. 4 – 6 załącznika nr 1 do

siwz). Zarówno w wyjaśnieniach z 6.10.2017 r., jak i na rozprawie Odwołujący prezentował

stanowisko, iż zakres tych prac nie obejmował konieczności „uruchomienia i instalacji”

migrowanego oprogramowania na nowe środowisko wirtualne. Powyższe opierał na

stwierdzeniu, iż w siwz Zamawiający nie wymagał zapewnienia przy migracji

oprogramowania medycznego asysty producenta (firmy Compu Group Medical Polska Sp. z

o.o. – w skrócie „CGM”), jak również konieczności instalacji i uruchomienia tego

oprogramowania oraz dostarczenia nowej licencji. Odwołujący składając ofertę założył

samodzielną realizację prac i wykorzystanie własnych zasobów do przeprowadzenia

czynności opisanych w pkt 4-6 załącznika nr 1 do siwz.

Izba uznała, iż stanowisko Odwołującego nie ma oparcia w treści siwz z co najmniej kilku

powodów. Przede wszystkim nie może budzić wątpliwości, iż przedmiotem zamówienia jest

9

dostawa, montaż i uruchomienie serwera głównego wraz z wyposażeniem, który stanowić

będzie nowe środowisko wirtualne, na którym zostanie uruchomiona nowa wersja systemu

operacyjnego Centos wraz z usługami i oprogramowaniem medycznym. Wprawdzie

Zamawiający jedynie w nazwie przedmiotu zamówienia posługuje się wprost słowem „uruchomienie”, co jednak nie ujmuje treści siwz, w tym znaczeniu, że brak powtórzenia

tego

słowa przy każdym z opisanych wymagań dodatkowych oznacza, że wykonawca miał

jedynie dostarczyć nowe środowisko wirtualne, pozostawiając w gestii Zamawiającego jego

uruchomienie. Dostarczone nowe środowisko ma stanowić bazę dla pracy obecnie

funkcjonujących serwerów aplikacyjnych i bazodanowych oraz serwera NetRAAD, co zostało

wskazane w opisie wymagań dodatkowych. Efektem oczekiwanym przez Zamawiającego

było zatem uzyskanie nowego środowiska posiadającego pełną funkcjonalność całości

systemu przenoszonego na nowy sprzęt. Aby mówić o takim efekcie, konieczne było

zapewnienie zarówno podniesienia wersji oprogramowania operacyjnego Centos do 6.9, jak i

dokonanie migracji oprogramowania medycznego NetRAAD. Słowo „migracja” okazało się tu

istotne, gdyż Odwołujący definiował je przez czynność samego skopiowania i wklejenia,

natomiast Zamawiający utożsamiał migrację z efektem końcowym prac, czyli uzyskaniem

pełnej funkcjonalności środowiska wirtualnego (odtworzenie na nowej platformie systemów i

ich dalsze działanie). Odwołujący pomijał kwestię różnic sprzętowych dostarczanego

środowiska komputerowego, wymagające zmiany architektury z 32 na 64 bity, czy też

konieczność zapewnienia prawidłowej pracy bibliotek w systemie operacyjnym, opierając

swoją argumentację na próbie wykazania, iż wezwanie do złożenia wyjaśnień zawierało

dodatkowe wymagania wykraczające poza zakres przedmiotu zamówienia, gdyż dopiero w

tym momencie Zamawiający wskazał Wykonawcy na konieczność zapewnienia asysty

producenta NetRAAD. Z taką argumentacją nie można się zgodzić. Samo wezwanie do

wyjaśnień miało na celu naświetlenie Wykonawcy konsekwencji związanych z

dopuszczeniem samodzielnego wykonania migracji systemu medycznego, co Zamawiający

ustalił w korespondencji z producentem systemu medycznego. Wezwanie miało na celu

rozwianie wątpliwości Zamawiającego, a wyjaśnienia dostarczyły podstawy do oceny

deklaracji Odwołującego złożonej w załączniku do oferty – wypełnionej specyfikacji

technicznej. Podstawą odrzucenia oferty Odwołującego były jego wyjaśnienia, z których

wynika, iż niepełny zakres świadczenia zostanie przez Wykonawcę wykonany na podstawie

złożonej oferty.

Dodatkowo, wiedza co do koniecznych przy podniesieniu systemu operacyjnego Centos

pracach wskazuje, iż podniesienie wersji systemu operacyjnego Centos 5 i Centos 4.4 do

Centos 6.9 wymaga instalacji od nowa systemu operacyjnego, a tym samym instalacji od

nowa systemów, w tym systemu medycznego. Potwierdza to informacja pozyskana ze strony

internetowej projektu CentOS (Bezpośrednie aktualizacje nie są wspierane, wraz z opisem

10

kroków które wskazują na tworzenie kopii zapasowej starego systemu), przedstawiona przez

Przystępującego w stanowisku eksperckim załączonym do pisma procesowego. Odwołujący

poza gołosłownym stwierdzeniem, iż według jego wiedzy możliwe jest wykorzystanie

aktualizacji oprogramowania, nie przedstawił dowodu, który czyniłby wiarygodnym to stanowisko. Ponieważ Odwołujący wywodził dalej na tej podstawie, iż migracja oznaczała

samo skopiowanie i wklejenie bez instalacji, Izba uznała, iż ta interpretacja stała w

sprzeczności z powszechną wiedzą branżową i na tej podstawie nie było uprawnionym

nadawanie takiego znaczenia zapisom siwz. Izba przyjęła zatem za wiarygodne i zgodne z

wiedzą branżową, iż podniesienie wersji systemu operacyjnego do wersji CentOS 6.9 w

nowym środowisku wirtualnym XEN nie jest możliwe bez reinstalacji serwera aplikacyjnego i

bazodanowego. Nowa instalacja systemu operacyjnego wymusza ponowną instalację

oprogramowania medycznego, migrację usług oraz bazy danych. Wyjaśnienia Odwołującego

wskazują natomiast, iż czynności tych nie będzie wykonywał w ramach złożonej oferty.

Argumentacja Odwołującego była wadliwa również z tej przyczyny, że w siwz Zamawiający

nie zadeklarował wykonania, czy też wsparcia wykonawcy w wykonaniu części prac, a zatem

przyjmowanie na obecnym etapie postępowania, że Zamawiający przyjął na siebie

wykonanie reinstalacji i uruchomienia oprogramowania medycznego NetRAAD, nie mogło

być uznane za prawidłowe. Ewentualne wątpliwości Wykonawca powinien był wyjaśnić przed

złożeniem oferty, a brak takiej inicjatywy nie może obecnie stanowić linii obrony przed

konsekwencją dowolnej interpretacji zapisów siwz. Wprawdzie to na Zamawiającym

spoczywa ciężar prawidłowego przygotowania postępowania, to nie można tracić z oczu roli

narzędzi, jakie zostały przewidziane w Ustawie, w celu zapewnienia przestrzegania zasad

postępowania prowadzonego w trybie zamówienia publicznego. Nie można akceptować

takiej sytuacji, w której Zamawiający działa w przekonaniu, iż jego zapisy są czytelne, aby

następnie dopuścić do oceny dokonanych czynności w kontekście treści siwz nadanej

subiektywną wykładnią przygotowaną na potrzeby konkretnego wykonawcy już po upływie

terminu na pytania do treści siwz lub żądania jej modyfikacji.

W ocenie Izby brak wskazania w siwz przez Zamawiającego na konieczność zapewnienia

asysty autoryzowanego przedstawiciela producenta serwera NetRAAD, w żaden sposób nie

wpływa na ustalenie zakresu prac, jakie związane były i są z dostarczeniem i uruchomieniem

serwera głównego wraz z wyposażeniem. Kwestia ta ma wtórne znaczenie, gdyż odnosi się

do strony technicznej wykonania prac stanowiących element przedmiotu zamówienia, czyli

migracji oprogramowania medycznego. Nie miało to decydującego znaczenia dla ustalenia,

czy Wykonawca zadeklarował w ofercie pełen zakres świadczenia. Zamawiający mógł

oczekiwać, iż wykonawca w sposób prawidłowy zrozumie zapisy siwz, w których użyto siatki

pojęciowej powszechnie identyfikowanej z zamówieniami IT. Nie jest powszechnie

spotykanym szczegółowe opisywanie kroków związanych z procedurami informatycznymi,

11

gdyż wykonawcy działający w tej branży powinni mieć wiedzę, jakie czynności wiązać się

będą z podnoszeniem systemu operacyjnego do wyższej wersji wraz z usługami i systemami

już działającymi. W niniejszej sprawie, w ocenie Izby, to nie brak jednoznaczności pojęć

użytych w opisie wymagań dodatkowych doprowadziło do niezgodności oferty Odwołującego

z siwz.

Przesądzającym w sprawie były wyjaśnienia z 6.10.2017 r., w których Odwołujący wprost

wskazał, iż to po stronie Zamawiającego spoczywać będzie wykonanie prac, dla których

konieczny jest udział firmy CGM, których nie przewidział do realizacji w ramach przyjętego w

ofercie zakresu zobowiązania. Wynika to z fragmentu: Jeżeli dodatkowy zakres prac musi

zostać zlecony firmie CGM oraz musi zostać dostarczony instalator dedykowany firmy CGM

ten zakres czynności pozostaje po stronie Zamawiającego, gdyż to Zamawiający jest w

posiadaniu wszelkich praw do oprogramowania będącego w posiadaniu Zamawiającego i

odpowiednich warunków gwarancyjnych dla tegoż oprogramowania czy umów zawartych z

firmą CGM. Powyższe wskazuje, iż Wykonawca składając ofertę bądź nie miał dostatecznej

wiedzy co do specyfiki rozwiązań funkcjonujących u Zamawiającego (wskazanych z nazwy w

siwz), bądź przygotował ofertę zakładając samodzielne wykonanie migracji bez zapewnienia

osiągnięcia efektu końcowego. Takie podejście musiało prowadzić do uznania oferty za

niezgodną z siwz, co Wykonawca przyznał w treści wyjaśnień, a czego Zamawiający nie

mógł pominąć. Przyjęcie oferty Odwołującego w tych okolicznościach, oznaczałaby

naruszenie zasad ustalonych dla tego postępowania i prowadzenie niedozwolonych

negocjacji, których efektem byłoby uznanie za najkorzystniejszej oferty prezentującej inny,

niż wynikający z opisu przedmiotu zamówienia zakres świadczenia.

W konsekwencji tych ustaleń dalsze zarzuty również nie były zasadne, gdyż oparte były na

tezie, że wezwanie do wyjaśnień prowadzić miało do modyfikacji przedmiotu zamówienia

oraz zmiany na etapie oceny ofert zasad, których celem miało być wyeliminowanie oferty

Odwołującego i przyjęcie oferty mniej korzystnej. Jedynie na marginesie należy zauważyć, iż

Zamawiający nie mógł porównywać ze sobą dwóch ofert prezentujących odmienny zakres

prac, a w konsekwencji nieporównywalnych cenowo, stąd ilość punktów przyznana ofercie

Odwołującego, faktycznie nie oznaczała, że to ta oferta była najkorzystniejsza.

Mając na uwadze wskazane powyżej motywy Izba oddaliła odwołanie w zakresie wszystkich

podniesionych zarzutów.

12

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz

art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów

postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego w kwocie 7.500,00 zł. oraz koszty

Zamawiającego stwierdzone rachunkiem złożonym przed zamknięciem rozprawy obejmujące

wynagrodzenie pełnomocnika oraz koszty dojazdu na posiedzenie.

Przewodniczący: ……………………….

13