KIO 2145/17

Sygn. akt: KIO 2145/17

POSTANOWIENIE

z dnia 24 października 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ewa Kisiel

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestników postępowania

odwoławczego w dniu 24 października 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 października 2017 r. przez wykonawcę

ERBUD S.A. z siedziba w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Szpital Miejski

Specjalistyczny im. Gabriela Narutowicza w Krakowie z siedzibą w Krakowie,

wykonawcy przy udziale Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie,

swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zgłaszającego

zamawiającego

postanawia:

1. odrzucić odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł (słownie:

dwadzieścia tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawcę ERBUD S.A. z siedzibą

w Warszawie tytułem wpisu od odwołania.

2.2 zasądza od wykonawcy ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz Szpitala

Miejskiego Specjalistycznego im. Gabriela Narutowicza w Krakowie z siedzibą

w Krakowie kwotę 510 zł 00 gr (słownie: pięćset dziesięć złotych, zero groszy),

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego, poniesione z tytułu dojazdu

pełnomocników na posiedzenie.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w

Krakowie.

Przewodniczący: …………………………

2

Sygn. akt: KIO 2145/17

Zamawiający – Szpital Miejski Specjalistyczny im. Gabriela Narutowicza w Krakowie z

siedzibą w Krakowie - prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.

Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”,

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.

„Wykonanie nadbudowy i rozbudowy Budynku Głównego SMS im. G. Narutowicza w

Krakowie dla potrzeb Bloków Operacyjnych - roboty budowlano-instalacyjne wraz z

zakupem, dostawą i montażem wyposażenia stałego” w ramach realizacji projektu pn.

"Utworzenie Centrum diagnostyki, leczenia i profilaktyki chorób przewodu pokarmowego i

gruczołów dokrewnych w SMS im. G. Narutowicza w Krakowie”.

Pismem z dnia 2 października 2017 r. Zamawiający poinformował zakończeniu

postepowania i dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty. W treści pisma Zamawiający

wskazał, że za najkorzystniejszą uznał ofertę złożoną przez wykonawcę Mostostal

Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Mostostal” lub „Przystępujący”).

Powyższa czynność została zaskarżona odwołaniem, wniesionym w dniu 12

października 2017 r. przez wykonawcę ERBUD S.A. z siedziba w Warszawie (dalej: „Odwołujący” lub „ERBUD”). Odwołujący wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami Pzp

czynności oraz zaniechań Zamawiającego:

 zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Mostostal,

 z ostrożności - zaniechania wezwania Mostostal do stosownych wyjaśnień i

uzupełnień w zakresie potwierdzającym brak podstaw do wykluczenia z

udziału w postępowaniu oraz w zakresie potwierdzającym spełnianie

warunków udziału w postępowaniu, 

zaniechania unieważnienia przedmiotowego postępowania.

Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów Pzp:

1. art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, przez błędne przyjęcie,

że Mostostal dołączył właściwy dokument od producenta systemu do tworzenia

elektronicznej dokumentacji pacjenta i wideo rejestracji (VTS Medicai Systems, LLC)

potwierdzający, że dystrybutor systemu do tworzenia elektronicznej dokumentacji

pacjenta i wideo rejestracji (P.P.U. GROVIS Bogdan Grochowski) jest uprawniony

3

przez producenta do jego autoryzowanego serwisowania, podczas gdy z

dokumentów przedłożonych przez Mostostal wynika, iż przedłożył on dokument od

spółki-matki producenta (STERIS HEALTHCARE) a nie od samego producenta (VTS

Medicai Systems, LLC), co skutkuje uznaniem, że oferta złożona przez Mostostal jest niezgodna z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”) i w

konsekwencji podlega odrzuceniu;

2. art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, przez błędne przyjęcie,

że Mostostal dołączył właściwy dokument od producenta systemu zabudowy i drzwi,

tj. HT Labor + Hospitaltechnik GmbH (dalej: „HT”) potwierdzający, że ww. wykonawca

będzie posiadał autoryzowany serwis producenta podczas gdy z dokumentów

przedłożonych przez Mostostal wynika, iż przedłożył on dokument, który nie obejmuje

swoim zakresem całego zaoferowanego systemu zabudowo i drzwi, a ponadto został

on wydany przez podmiot nieuprawniony do składania oświadczeń woli w imieniu HT,

co skutkuje uznaniem, że oferta złożona przez Mostostal jest niezgodna z treścią

SIWZ i w konsekwencji podlega odrzuceniu;

3. art. 7 ust. 1 i ust 3 Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, przez błędne przyjęcie, że

oferta złożona przez Mostostal jest zgodna z treścią SIWZ w zakresie oferowanej

przez ww. wykonawcę windy towarowej D1, podczas gdy winda wskazana przez

Mostostal ma wymiary kabiny i wymiary drzwi niezgodne z wymiarami oczekiwanymi

przez Zamawiającego w dokumentacji postępowania, co skutkuje uznaniem, że

oferta złożona przez Mostostal jest niezgodna z treścią SIWZ i w konsekwencji

podlega odrzuceniu;

4. art. 7 ust 1 i ust 3 Pzp w związku z art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp, przez błędne przyjęcie, że

oferta złożona przez Mostostal jest zgodna z treścią SIWZ w zakresie oferowanej

przez ww. wykonawcę windy osobowej D3, podczas gdy winda wskazana przez

Mostostal ma wymiary drzwi niezgodne z wymiarami oczekiwanymi przez

Zamawiającego w dokumentacji postępowania, co skutkuje uznaniem, że oferta

złożona przez Mostostal jest niezgodna z treścią SIWZ i w konsekwencji podlega

odrzuceniu;

5. art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp w związku z art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp, przez błędne przyjęcie, że

oferta złożona przez Mostostal jest zgodna z treścią SIWZ w zakresie oferowanej

przez ww. wykonawcę agregatu wody lodowej z łagodnym rozruchem, podczas gdy

rzeczony agregat wskazany przez Mostostal ma wymiary niezgodne z wymiarami

oczekiwanymi przez Zamawiającego w dokumentacji postępowania, co skutkuje

uznaniem, że oferta złożona przez Mostostal jest niezgodna z treścią SIWZ i w

konsekwencji podlega odrzuceniu;

4

6. art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp w związku z art. 87 ust 1 Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2

Pzp w związku z art. 91 ust 1 Pzp, przez wezwanie Mostostal do wyjaśnień w

zakresie okresu „Gwarancji w miesiącach” dla sprzętu opisanego w Załączniku nr

1.2.5 do SIWZ (lampy diagnostyczno-zabiegowe) oraz w Załączniku nr 1.2.6 do SIWZ

(stacja przeglądowa 40" z licencją DICOM), który to okres gwarancji stanowił

kryterium oceny ofert, co doprowadziło do niedozwolonych negocjacji dotyczących

złożonej przez Mostostal oferty oraz zmiany jej treści, podczas gdy Zamawiający

powinien odrzucić ofertę złożoną przez Mostostal jako niezgodną z treścią SIWZ z

uwagi na okoliczność, iż ww. wykonawca nie wskazał w sposób jednoznaczny okresu

„Gwarancji w miesiącach” dla sprzętu opisanego w Załączniku nr 1.2.5 do SIWZ

(lampy diagnostyczno-zabiegowe) oraz w Załączniku nr 1.2.6 do SIWZ (stacja

przeglądowa 40" z licencją DICOM), a wszelkie wyjaśnienia w powyższym zakresie

prowadziły do niedozwolonej zmiany treści oferty, a ponadto miały wpływ na ilość

punktów otrzymywanych przez wykonawcę w kryterium oceny ofert „Gwarancja na

wyposażenie stałe";

7. art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp w związku z art 89 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 36a ust. 1 i w

związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, przez uznanie przez Zamawiającego, że Mostostal

może zlecić podwykonawcom realizację 100% zakresu zamówienia, podczas gdy art.

36a ust. 1 Pzp wyraźnie stanowi, że wykonawca może powierzyć wykonanie części

zamówienia podwykonawcy a nie całości, co powinno skutkować odrzuceniem oferty

złożonej przez Mostostal z uwagi na jej niezgodność z ustawą Pzp - art. 36a ust. 1,

jak i z treścią SIWZ;

8. z ostrożności - art 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w związku

z art. 26 ust. 4 Pzp, przez zaniechanie zweryfikowania czy Mostostal nie podlega

wykluczeniu ze względu na ziszczenie się podstaw do wykluczenia podczas, gdy

Zamawiający powinien był wezwać Mostostal do wyjaśnień w powyższym zakresie

oraz w razie negatywnej odpowiedzi wykluczyć Mostostal ze względu na

niewykazanie braku podstaw do wykluczenia;

9. z ostrożności - art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w

związku z art. 26 ust. 4 Pzp, przez zaniechanie zweryfikowania czy Mostostal nie

podlega wykluczeniu ze względu na ziszczenie się podstaw do wykluczenia z uwagi

na niepotwierdzenie spełnianie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego

zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w pkt 6.2. ppkt 2 SIWZ

podczas, gdy Zamawiający powinien był wezwać Mostostal do wyjaśnień w

powyższym zakresie oraz w razie negatywnej odpowiedzi wykluczyć Mostostal ze

względu na niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu;

5

10. art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp w związku z art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, przez zaniechanie

unieważnienia przedmiotowego postępowania pomimo, że oferta złożona przez

Mostostal podlega odrzuceniu, chociażby m.in. z uwagi na fakt, że Zamawiający nie

wybiera zweryfikowanego wykonawcy mającego wykonać przedmiotowe zamówienie

lecz nieznanych mu i niezweryfikowanych podwykonawców, którzy w całości

zrealizują przedmiotowe zadanie, podczas gdy Zamawiający powinien był stwierdzić,

że tym samym ziściła się podstawa do unieważnienia postępowania opisana w art. 93

ust. 1 pkt 1 Pzp, tj. nie złożono żadnej oferty niepodlegającej unieważnieniu co rodzi

po stronie Zamawiającego obowiązek unieważnienia postępowania, a nie

decydowania się na wybór wykonawcy, który w rzeczywistości nic na tym zadaniu nie

będzie wykonywał;

11. art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp w związku z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w związku z art 146 ust. 6

Pzp w związku z art. 25 ust 1 pkt 2 Pzp, przez zaniechanie unieważnienia

przedmiotowego postępowania pomimo, że jest ono obarczone niemożliwą do

usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w

sprawie zamówienia publicznego, która to wada polega na tym, że dokumenty

mające potwierdzać, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają

wymagania Zamawiającego nie mogły zostać przedłożone przez wszystkich

wykonawców ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia, lecz tylko i

wyłącznie przez wykonawcę wybranego przez producenta, któremu to producent

przekaże ww. dokumenty, a nie wszystkim wykonawcom na równych i

zasadach, gdy konkurencyjnych podczas obowiązkiem Zamawiającego jest

przeprowadzenie postępowania na równych i konkurencyjnych zasadach zgodnie z

postanowieniami Pzp, a w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie

zabezpieczył z producentem sprzętu, aby w tym postępowaniu tenże producent

wydawał każdemu ubiegającemu się o udzielenie zamówienia wykonawcy

oświadczenia i wymagane przez Zamawiającego dokumenty na tych samych

zasadach i warunkach (za wyjątkiem ceny sprzedaży), co spowodowało, że w tym

postępowaniu producent sprzętu poprzez uciążliwe warunki może kreować i

decydować oferta, którego wykonawcy zostanie wybrana jako najkorzystniejsza,

zatem jak w tym przypadku dążyć do tego, aby Zamawiający był przymuszony

wybrać ofertę droższą.

Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej,

2. odrzucenie oferty złożonej przez Mostostal,

6

3. z ostrożności - wezwanie Mostostal do wyjaśnień w zakresie braku podstaw

do wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu;

4. unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp.

Odwołujący twierdził, że posiada interes do wniesienia odwołania, gdyż w wyniku

zarzucanych działań i zaniechań Zamawiającego doszło do wyboru oferty, która powinna

zostać odrzucona. W związku z tym, w przedmiotowym postępowaniu nie pozostaje już

żadne oferta, która nie podlega odrzuceniu, a w konsekwencji niniejsze postępowanie

podlega unieważnieniu. Oferta złożona przez Odwołującego została odrzucona na skutek

wydania wyroku przez Krajową Izbę Odwoławczą w sprawie o sygn. akt KIO 1774/17. Gdyby

Zamawiający działał zgodnie z przepisami Pzp, to odrzuciłby ofertę złożoną przez Mostostal i

unieważniłby przedmiotowe postępowanie, na skutek czego zmuszony by był przeprowadzić

kolejne postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Wówczas Odwołujący mógłby

się ubiegać o udzielenie zamówienia w ramach powtórzonego postępowania. Tym samym

interes Odwołującego w uzyskaniu danego zamówienia może ponieść i poniósł szkodę.

Należy w tym miejscu podnieść, że zgodnie z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości z dnia 11

maja 2017 r. w sprawie C-131/16 w sprawie Archus interes w uzyskaniu danego zamówienia

rozumianego jako dany zakres zadania należy rozumieć szeroko i wykonawca, którego

oferta została odrzucona ma prawo i interes we wnoszeniu odwołania mającego na celu

unieważnienie postępowania. W przedmiotowym orzeczeniu Trybunału Sprawiedliwości

zostało wprost wskazane, że „Dyrektywę Rady 92/13/EWG z dnia 25 lutego 1992 r.

koordynującą przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne odnoszące się do

stosowania przepisów wspólnotowych w procedurach zamówień publicznych podmiotów

działających w sektorach gospodarki wodnej energetyki, transportu i telekomunikacji,

zmienioną dyrektywą 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007

r., należy interpretować w ten sposób, że w sytuacji takiej jak ta rozpatrywana w

postępowaniu głównym, w której w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

złożono dwie oferty, a instytucja zamawiająca wydała jednocześnie dwie decyzje,

odpowiednio, o odrzuceniu oferty jednego z oferentów i o udzieleniu zamówienia drugiemu,

odrzucony oferent, który zaskarżył obie te decyzje, powinien mieć możliwość żądania

wykluczenia oferty wygrywającego oferenta, w związku z czym pojęcie „danego zamówienia”

w rozumieniu art. 1 ust. 3 dyrektywy 92/13, zmienionej dyrektywą 2007/96, może w danym

razie dotyczyć ewentualnego wszczęcia nowego postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego”. Analogiczne stanowiska zostały wyrażone w wyrokach Trybunału

Sprawiedliwości w następujących sprawach:

 w sprawie SAG ELV Slovensko i in., C-599/10,

7

 w sprawie Manova, C-336/12,

 w sprawie Puligienica Facility Esco SpA (PFE) przeciwko Airgest SpA, C-689/13,

 w sprawie C-355/15 (Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung GesmbH

und Caverion Österreich GmbH), 

w sprawie C-100/12 (Fastweb).

Także Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że istnieje interes we wniesieniu

odwołania na unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego co znalazło

swoje odzwierciedlenie w wyroku o sygn. akt KIO 1254/17, w wyroku o sygn. akt KIO

1556/16, w wyroku o sygn. akt KIO 2395/15 czy też w wyrokach, które stanowią o tym, że

należy dokonywać proeuropejskiej wykładni przepisów prawa krajowego w zakresie

możliwości korzystania przez wykonawców ze środków ochrony prawnej. Takie stanowisko

zostało wyrażone w wyroku KIO o sygn. akt KIO 1556/16, jak również w wyroku o sygn. akt

KIO 2099/16.

Zdaniem Odwołującego w związku z powyższym orzecznictwem Trybunału

Sprawiedliwości jak również orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej należy stwierdzić, że

interes we wniesieniu odwołania należy rozumieć szeroko jako interes w uzyskaniu danego

zamówienia, czyli konkretnego przedmiotu zamówienia, a nie samej procedury służącej do

udzielenie tegoż zamówienia czyli konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia.

Wobec tego niewątpliwie Odwołujący ma interes w uzyskaniu tego konkretnego przedmiotu

zamówienia polegającego na wykonaniu nadbudowy i rozbudowy Budynku Głównego SMS

im. G. Narutowicza w Krakowie dla potrzeb Bloków Operacyjnych - roboty budowlano-

instalacyjne wraz z zakupem, dostawą i montażem wyposażenia stałego w ramach realizacji

projektu pn. „Utworzenie Centrum diagnostyki, leczenia i profilaktyki chorób przewodu

pokarmowego i gruczołów dokrewnych w SMS im. G. Narutowicza w Krakowie”.

Zdaniem Odwołującego, gdyby Zamawiający podejmował czynności zgodne z

przepisami Pzp, oferta Mostostal zostałby odrzucona, a postępowanie unieważnione.

Zamawiający wszcząłby zaś nowe postępowanie dotyczące zakresu tego zamówienia, o

udzielenie którego mógłby udzielać się Odwołujący. Powyższe niezbicie dowodzi istnienia

interesu Odwołującego i - w myśl art. 179 ust. 1 Pzp - legitymuje do wniesienia odwołania.

Odwołujący wskazywał nadto, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów Pzp

niewątpliwie ma istotny wpływ na wynik postępowania, zatem biorąc pod uwagę art. 192 ust.

2 ustawy Pzp Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpienie zgłosił

wykonawca Mostostal. Izba, wobec spełnienia przesłanek określonych przepisem art. 185

8

ust. 2 Pzp, dopuściła Mostostal do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze

przystępującego po stronie Zamawiającego.

Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie przepisu art. 189

ust. 2 pkt 2 Pzp stwierdzając, że zostało ono wniesione przez podmiot, który nie posiadał

statusu wykonawcy w postępowaniu. Również Przystępujący podzielił stanowisko

Zamawiającego wnosząc o odrzucenie odwołanie.

Odwołujący wniósł o oddalenie ww. wniosków, zgłoszonych przez Zamawiającego i

Przystępującego. Ponadto ERBUD wycofał zarzut nr 8, zawarty w odwołaniu. W pozostałym

zakresie podtrzymał zarzuty.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje.

W dniu 21 sierpnia 2017 r. wykonawca Mostostal - w ramach postępowania

odwoławczego o sygn. akt KIO 1774/17 - wniósł odwołanie, w którym zarzucił

Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

(1) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w związku z zaniechaniem odrzucenia oferty wykonawcy

ERBUD, jako nieodpowiadającej treści SIWZ, z powodu niesłusznego uznania przez

Zamawiającego za spełniające wymagania parametryczne SIWZ zaoferowanych przez

wybranego wykonawcę sprzętów i urządzeń medycznych, ujętych w Wykazie wyposażenia

stałego i urządzeń (załącznik nr 9 do SIWZ) i załącznikach do Wykazu będących Arkuszami

Informacji Technicznej oraz dołączonych doń oświadczeniach i dokumentach ich dostawców

mających potwierdzać oceniane parametry wyposażenia stałego w zakresie:

a) załącznika 1.2.3, poz. 33 tabeli parametrów granicznych: wymóg dotyczący regulacji

średnicy pola operacyjnego uchwytu centralnego do lampy operacyjnej POWERLED, PWD

77 DF HD R produkcji MAQUETSAS,

b) załącznika 1.2.5, poz. 15 tabeli parametrów granicznych: wymóg dotyczący

temperatury barwowej światła głównego lampy diagnostyczno - zabiegowej LUCEA 50

produkcji MAQUET SAS;

(2) a) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w związku z zaniechaniem odrzucenia oferty ERBUD jako

nieodpowiadającej treści SIWZ z powodu niespełnienia wymogu dotyczącego zapewnienia

9

autoryzowanego serwisu producenta zabudowy systemowej i drzwi oraz niezłożenia

dokumentu potwierdzającego autoryzację producenta w tym zakresie, o których mowa w

załączniku nr 1.1 do SIWZ, pkt 14 tabeli zawierającej ,,Zestawienie uzupełniających

parametrów i warunków wymaganych dla wykonania sal operacyjnych, sal przygotowania

lekarzy / pacjenta, sale wybudzeń, korytarze", które winny być złożone przez wykonawcę

zgodnie z pkt 8.9 pkt 2 tabeli pt. „Wymagany dokument" i pkt 8.13.4 do SIWZ,

a także art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp w związku z zaniechaniem wykluczenia wykonawcy ERBUD

z postępowania za podanie informacji wprowadzającej Zamawiającego w błąd w zakresie

posiadania autoryzowanego serwisu producenta zabudowy systemowej i drzwi oraz

wymaganego dokumentu autoryzacji producenta, co wykonawca ten świadomie wykazał w

„Zestawieniu uzupełniających parametrów i warunków wymaganych dla wykonania sal

operacyjnych, sal przygotowania lekarzy i pacjenta, sale wybudzeń, korytarze" i informacja

ta jako potwierdzająca spełnianie wymagań Zamawiającego miała wpływ na decyzję wyboru

oferty najkorzystniejszej, pomimo faktycznego niedysponowania rzeczonym serwisem ani

dokumentem autoryzacji przez wybranego wykonawcę, z zastrzeżeniem braku możliwości

wezwania do uzupełnienia tego dokumentu w trybie art. 26 ust 3 Pzp z powodu podania

informacji nieprawdziwych,

a w przypadku nieuznania zarzutu w zakresie pkt 2 lit a), Odwołujący zarzuca

Zamawiającemu naruszenie:

b) art 26 ust. 3 Pzp w zakresie zaniechania wezwania do uzupełnienia brakujących

dokumentów, o których mowa w Załączniku nr 1.1 do SIWZ;

(3) art 8 ust. 1 i 3 oraz art 96 ust 3 Pzp w związku z art. 11 pkt 4 ustawy z dnia 16

kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jedn.: Dz. U. z 2003r., nr 153

poz. 1503 z późn. zm.), zwanej dalej „UZNK”, oraz art 179 i nast. Pzp, poprzez utrzymanie

skuteczności utajnienia dokumentów zawartych w ofercie wybranego wykonawcy, pomimo

podjęcia przez Zamawiającego decyzji o ich ujawnieniu w odniesieniu do części oferty oraz o

utrzymaniu tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do pozostałych dokumentów, pomimo

niespełnienia przez zastrzeżone informacje przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa w

rozumieniu przepisów UZNK, co wpłynęło na ograniczenie możliwości korzystania ze

środków ochrony prawnej i podnoszenia zarzutów w zakresie utajnionej oferty zawierającej

informacje mogące potwierdzać niespełnienie wymagań Zamawiającego W zakresie

oferowanych sprzętów i urządzeń medycznych oraz innych elementów wyposażenia;

(4) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp oraz art. 91 ust. 1 Pzp, przez dokonanie wyboru oferty ERBUD

jako najkorzystniejszej niezgodnie z przepisami Prawa zamówień publicznych, ponieważ

10

oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu, co potwierdza również naruszenie zasad

zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu, a

także z powodu nieprawidłowego naliczenia punktów za zaoferowanie tego samego

urządzenia, co w ofercie ERBUD stanowiącego element wyposażenia, o którym mowa w załączniku nr 1.2,8 pkt 29 do SIWZ;

W związku z powyższym Mostostal wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie

Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert.

(1) uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia

czynności wyboru oferty złożonej przez ERBUD jako oferty najkorzystniejszej w

postępowaniu;

(2) nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności ponownego badania i oceny ofert,

a w jej następstwie - nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty ERBUD na podstawie art.

89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako nieodpowiadającej treści SIWZ i/lub wykluczenia tego wykonawcy na

podstawie art. 24 ust 1 pkt 17 Pzp, w związku z potwierdzeniem się zarzutu ujętego w pkt 1

i/lub 2 niniejszego odwołania, z zastrzeżeniem ewentualnego wezwania do uzupełnienia

dokumentów z załącznika nr 1.1. do SIWZ na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp w przypadku

nieuznania zarzutów co do nieprawdziwości informacji,

a także nakazanie Zamawiającemu ponownej weryfikacji punktów przyznanych za spełnienie

wymagań parametrycznych zaoferowanego urządzenia, stanowiącego element wyposażenia,

o którym mowa w załączniku nr 1.2.8 pkt 29 do SIWZ w sposób zgodny z art. 91 ust. 1 Pzp

oraz z poszanowaniem zasad, o których mowa w art. 7 ust. 1 Pzp;

(3) w przypadku nieuznania żądania ujętego w punkcie poprzednim - o nakazanie

odtajnienia niesłusznie nieudostępnionej wykonawcom do wglądu utajnionej części oferty

ERBUD zawierającej informacje niestanowiące tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art.

11 pkt 4 UZNK, co uniemożliwiło skuteczne podnoszenie zarzutów wobec treści oferty

wybranego wykonawcy w tym zakresie, pomimo występowania w niej informacji

zawierających potwierdzenie niespełnienia wymagań SIWZ w zakresie oferowanych sprzętów

i urządzeń medycznych oraz innych elementów wyposażenia, co pośrednio potwierdzają

ujawnione w postępowaniu oświadczenia i dokumenty zawarte w ofercie tego wykonawcy.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca

ERBUD, którego oferta została uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą.

11

Mostostal w piśmie z dnia 29 sierpnia 2017 r., złożonym do akt postępowania,

oświadczył, że nie podtrzymuje zarzutu w zakresie oceny i punktowania parametrów,

dotyczących urządzenia, wykazanego w załączniku nr 1.2.8 pkt 29 do specyfikacji

i naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp.

Zamawiający na posiedzeniu oświadczył, że w związku z niepodtrzymaniem zarzutu

przez Mostostal, w zakresie oceny i punktowania parametrów, dotyczących urządzenia,

wykazanego w załączniku nr 1.2.8 pkt 29 do specyfikacji i naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp,

uwzględnia pozostałe zarzuty odwołania. Ponieważ w przepisach Pzp nie przewidziano

w postępowania odwoławczym czynności polegającej na ,,niepodtrzymaniu zarzutów”, Izba

uznała, że Mostostal zarzuty te wycofał.

ERBUD wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego pozostałych

zarzutów odwołania. Wobec braku zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2

Pzp, rozpoznano odwołanie na rozprawie w granicach zarzutów, co do których wniesiono

sprzeciw.

Wyrokiem z dnia 1 września 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1744/17 Izba

uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu powtórzenie badania i oceny ofert, oraz

nakazała odrzucenie oferty wykonawcy ERBUD na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp a

pozostałe niewycofane zarzuty oddaliła. Umarzyła zaś postępowanie w zakresie zarzutu

naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 91 ust. 1 Pzp, przez nieprawidłowe przyznanie punktów

za zaoferowanie urządzenia w ofercie wykonawcy ERBUD.

Z ustaleń Izby wynika, że orzeczenie w sprawie o sygn. akt KIO 1744/17 wraz z

uzasadnieniem Odwołujący otrzymał w dniu 12 września 2017 r. (kopia zwrotnego

potwierdzenia odbioru znajdująca się w aktach sprawy).

W toku posiedzenia z udziałem stron w rozpoznawanej sprawie Odwołujący

oświadczył, że nie skorzystał z przysługującego mu uprawnienia do zaskarżenia ww.

orzeczenia. Poinformował jedynie, że w tej sprawie wnosił do Prezesa Urzędu Zamówień

Publicznych o zaskarżenie wyroku. Izba ustaliła także, iż Prezes Urzędu Zamówień

Publicznych również nie zaskarżył orzeczenia zapadłego w sprawie o sygn. akt KIO 1744/17.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:

12

W ocenie Izby, w ustalonym stanie faktycznym, odwołanie podlega odrzuceniu na

podstawie przepisu art. 189 ust. 2 pkt 2 Pzp, w świetle którego Izba odrzuca odwołanie

wniesione przez podmiot nieuprawniony.

Zgodnie z art. 179 ustawy Pzp środki ochrony prawnej określone w ustawie Pzp,

w tym odwołanie, przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu

podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub

może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej

ustawy, z tym zastrzeżeniem, że wobec ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych

warunków zamówienia przysługują one również organizacjom wpisanym na listę, o której

mowa w art. 154 pkt 5 ustawy Pzp. Tym samym tylko podmioty wskazane w tym przepisie

mogą zostać uznane za uprawnione do wniesienia odwołania, stąd a contrario podmioty

niezaliczające się do tego grona, uznane muszą zostać za nieuprawnione do wniesienia

odwołania, a wniesione przez nie odwołanie musi zostać odrzucone na podstawie art. 189

ust. 2 pkt 2 Pzp.

Zgodnie z art. 2 pkt 11 Pzp przez wykonawcę należy rozumieć osobę fizyczną, osobę

prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która ubiega się o

udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie

zamówienia publicznego.

Według art. 2 pkt 11 Pzp, status wykonawcy wiąże się z czynnym uczestnictwem w

kolejnych etapach postępowania o udzielenie zamówienia, czy też z realizacją samego

zamówienia. W rozpoznawanej sprawie Odwołujący złożył Zamawiającemu ofertę.

Niewątpliwym jest, że status wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia

prowadzonym przez Zamawiającego pierwotnie Odwołujący posiadał. Niemniej jednak, w

wyniku czynności podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia przez Zamawiającego,

będących wynikiem zaakceptowania przez stronę Zamawiającą orzeczenia Izby, które

następnie nie zostało przez Odwołującego w odpowiednim czasie zaskarżone do właściwego

Sądu Okręgowego, Odwołujący status aktywnego uczestnika postępowania o udzielenie

zamówienia utracił.

Izba podziela stanowisko przedstawione w uzasadnieniu postanowienia z dnia 4 lipca

2013 roku w sprawie o sygn. akt KIO 1500/13 oraz w postanowieniu z dnia 9 marca 2016 r.

w sprawie o sygn.. akt. KIO 287/16, które zdaniem Izby pozostaje aktualne, w którym

zauważono, że „ (…) W postanowieniu z 19 marca 2012 r. sygn. akt IX Ga 39/12 (niepubl.)

13

Sąd Okręgowy w Lublinie wskazał, że w pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza

winna ocenić, czy odwołanie zostało wniesione przez podmiot do tego uprawniony.

Izba zważyła, że odwołujący nie kwestionuje czynności wykluczenia go z

postępowania. Czynność wykluczenia wywiera zatem skutki prawne, które – wobec nie wniesienia skargi do Sądu Okręgowego na wyrok Izby z 10 czerwca 2013 r.

- mają charakter

nieodwracalny. Odwołujący nie jest już uczestnikiem postępowania o udzielenie zamówienia,

zatem odwołanie jako wniesione przez podmiot nieuprawniony podlega odrzuceniu na

podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 Pzp.

Prezentowana wykładnia przywołanego przepisu, mającego zastosowanie nie tylko

do złożenia odwołania przez niewłaściwie umocowanego pełnomocnika odwołującego, ale

również do okoliczności, w których podmiot korzystający ze środków ochrony prawnej nie

może uczestniczyć w postępowaniu odwoławczym, gdyż sam jest podmiotem do tego

nieuprawnionym, została podniesiona w doktrynie (vide: J. Jerzykowski [w:] M. Stachowiak,

J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2010,

wyd. IV).

Pogląd, iż niedopuszczalne jest korzystanie ze środków ochrony prawnej przez

wykonawcę, który został skutecznie wykluczony z udziału w postępowaniu, a tym samym

utracił status uczestnika tego postępowania, znalazł również potwierdzenie w postanowieniu

Sądu Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie z dnia 9 października 2008r. sygn. akt

IV Ca 521/08 (niepubl.). W uzasadnieniu tego postanowienia Sąd Okręgowy stwierdził, że

odwołanie wniesione przez taki podmiot podlega odrzuceniu, jako wniesione przez podmiot

nieuprawniony.

Analogiczny pogląd wywiedziony został także w postanowieniu Izby z dnia 18

września 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1176/09) oraz z dnia 5 kwietnia 2011 r., (sygn. akt: KIO

842/11, KIO 844/11), w których Izba za nieuprawniony uznała podmiot, któremu nie służy

przymiot wykonawcy na etapie postępowania o udzielenie zamówienia, na którym zostaje

złożony środek ochrony prawnej”.

Tożsame stanowisko wynika z postanowienia Izby z dnia 9 marca 2015 roku (sygn.

akt KIO 341/15).

Sytuację tę zrównać należy w ocenie Izby z przypadkiem, w którym oferta złożona

przez wykonawcę, biorącego udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia, została

przez Zamawiającego odrzucona na skutek wykonania wyroku Izby, a czynność ta z uwagi

na wyczerpanie trybu odwoławczego (odwołanie do Prezesa KIO, następnie brak

zaskarżenia wyroku Izby do właściwego Sądu Okręgowego) stała się ostateczna. Ustawa

Pzp w sposób wyraźny wyłącza możliwość odwoływania się wobec czynności dokonanych

przez Zamawiającego w wykonaniu wyroku Izby. Czynność taka nie może zostać

14

podważona na drodze wniesienia do Prezesa Izby kolejnego odwołania wobec tej właśnie

czynności. Już

z samego faktu jej dokonania w wykonaniu wyroku Izby nakazującego jej podjęcie staje się

ona niezaskarżalna. Stąd też z chwilą realizacji przez Zamawiającego takiej czynności (wykluczenia wykonawcy lub odrzucenia złożonej przez niego oferty), podmiot, do którego

czynność ta bezpośrednio się odnosi, traci status aktywnego wykonawcy – przestaje on z tą

chwilą czynnie uczestniczyć w postępowaniu o udzielenie zamówienia, tym samy nie może

już uzyskać zamówienia w danym postępowaniu ani tez skutecznie kwestionować innych

czynności podejmowanych przez Zamawiającego.

Podkreślenia wymaga, że rozpoznawanej sprawie nie tylko Odwołujący - na

podstawie art. 198a i 198b Pzp - nie skorzystał z uprawnienia przysługującego do

zaskarżenia wyroku Izby z dnia 1 września 2017 r., sygn. akt KIO 1744/17. Również Prezes

Urzędu Zamówień Publicznych, na podstawie art. 198b ust. 4 Pzp, pomimo wniosku

wykonawcy ERBUD nie zaskarżył ww. wyroku Izby.

Odnosząc się do argumentacji Odwołującego, zasadzającą się na tym, że

wykonawcy ERBUD, pomimo tego, że jego oferta została skutecznie odrzucona, przysługują

środki ochrony prawnej jako podmiotowi, który chciałby czuwać nad poprawnością

prowadzenia postępowania, Izba uznała za chybioną. Izba stanęła na stanowisku, że w

omawianym stanie faktycznym wraz z upływem terminu na wniesienie skargi i brakiem

zaskarżenia wyroku przez wykonawcę ERBUD utracił on status „aktywnego” wykonawcy, a

tym samym nie może już kwestionować wyboru oferty najkorzystniejszej, a także podnosić

zarzutów względem oferty wykonawcy Mostostal.

W zakresie powoływanych przez Odwołującego wyroków Izby, to wskazać należy, że

zapadły one w odmiennych stanach faktycznych, a tym samym nie mogą one mieć

bezpośredniego przełożenia w rozpoznawanej sprawie.

Natomiast odnosząc się do powołanego orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii

Europejskiej, to Izba doszła do przekonania, że orzecznictwo Trybunału nie sprzeciwia się

temu, aby wykonawca, który został ostatecznie wykluczony przez Zamawiającego lub jego

oferta została ostatecznie odrzucona przez Zamawiającego, a który wciąż może skorzystać z

uprawnienia do złożenia skargi lub też z tego uprawnienia skorzystał, ale jeszcze nie został

wydany ostateczny wyrok właściwego Sądu Okręgowego, mógł zakwestionować chociażby

dokonany przez Zamawiającego wybór najkorzystniejszej oferty czy też czynność

unieważnienia postępowania.

15

Izba stanęła na stanowisku, że słusznie twierdził Zamawiający, że w orzecznictwie

Trybunału Sprawiedliwości UE, chociażby w wyroku z dnia 21 grudnia 2016 r. w sprawie C-

355/15, Trybunał wyraźnie wskazał, iż: „art. 1 ust. 3 dyrektywy 89/665 w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania

procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty

budowlane, zmienionej dyrektywą 2007/66 należy interpretować w ten sposób, że nie

sprzeciwia się on temu, aby oferentowi wykluczonemu na mocy ostatecznej decyzji instytucji

zamawiającej z postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego odmówiono

dostępu do umożliwiającego zakwestionowanie zawarcia umowy odwołania od decyzji o

udzieleniu odnośnego zamówienia publicznego, jeżeli oferty złożyli tylko ten wykluczony

oferent i wybrany.” Wobec tego w glosie do ww. orzeczenia TSUE Małgorzaty Sieradzkiej

(LEX/el. 2017) słusznie zauważono, że „skuteczność zaskarżania decyzji instytucji

zamawiającej wymaga posiadania legitymacji do wnoszenia środków ochrony prawnej.

Skuteczne odwołanie to środek, który może być wniesiony przez podmiot (oferenta)

zainteresowany uzyskaniem określonego zamówienia, który poniósł szkodę, względnie jest

narażony na jej poniesienie w następstwie podnoszonego naruszenia prawa UE lub

przepisów krajowych (dokonujących transpozycji). Interesu we wnoszeniu środka ochrony

prawnej nie ma oferent ostatecznie wykluczony z postepowania o udzielenie zamówienia

publicznego.

Rację ma również Przystępujący, który stwierdził, że stan faktyczny sprawy będącej

przedmiotem wyroku Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 11 maja 2017 r. w

sprawie C - 131/16 Archus et Gama potwierdza, iż odrzucony w tym przypadku wykonawca

nie zgadzając się z decyzjami instytucji zamawiającej, dokonał ich zaskarżenia, odmiennie

niż w przypadku wykonawcy ERBUD, który świadomie zaniechał wyczerpania

dopuszczonego ustawowo trybu odwoławczego i wniesienia środków zaskarżenia do sądu

powszechnego. Zatem stan faktyczny w omawianej sprawie jest zgoła odmienny. Mamy tu

bowiem do czynienia z podmiotem, który nie ma nie tylko interesu w pozyskaniu zamówienia,

lecz również we wnoszeniu środków ochrony prawnej wobec nowego wyboru

najkorzystniejszej oferty, w świetle zaniechania wyczerpania dopuszczalnego ustawowo

trybu odwoławczego w odniesieniu do odrzucenia własnej oferty po pierwszym wyborze

najkorzystniejszej oferty. Powyższe jednoznacznie pozbawia Odwołującego możliwości

skutecznego ubiegania się o zamówienie w prowadzonym aktualnie trybie jego udzielenia i

czyni go podmiotem nieuprawnionym do wniesienia odwołania.

16

Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego

uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje

postanowienie. Orzeczenie Izby w rozpatrywanej sprawie w żadnej części nie miało

charakteru merytorycznego rozstrzygnięcia przedmiotu sporu, a odnosiło się do zbadania formalnych przesłanek skuteczności złożonego środka ochrony prawnej, zatem musiało

przybrać postać postanowienia.

Mając na uwadze powyższe orzeczono, jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i ust. 10 Pzp oraz

§ 3 pkt 1 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.

w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238).

Przewodniczący: ………………………………

17