KIO 2062/17

Sygn. akt: KIO 2062/17

WYROK

z dnia 18 października 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 17 października 2017 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 października 2017 r. przez

Wykonawcę Konsorcjum: Polska Grupa Zbrojeniowa S.A. 26-609 Radom,

ul. Malczewskiego 24, Ośrodek Badawczo-Rozwojowy Urządzeń Mechanicznych

„OBRUM” Sp. z o.o. 44-100 Gliwice, ul. Toszecka 102

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Inspektorat

Uzbrojenia 00-909 Warszawa, ul. Królewska 1/7

przy udziale Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Wojskowy

Instytut Techniczny Uzbrojenia 05-220 Zielonka, ul. Prymasa Stefana Wyszyńskiego 7;

Autocomp Management Sp. z o.o. 71-627 Szczecin, ul. 1 Maja 36, zgłaszających swoje

przystąpienie po stronie Zamawiającego.

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności badania i oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenie badania i oceny

ofert złożonych w postępowaniu,

2. kosztami postępowania obciąża Wykonawcę Konsorcjum: Wojskowy Instytut

Techniczny Uzbrojenia 05-220 Zielonka, ul. Prymasa Stefana Wyszyńskiego 7;

Autocomp Management Sp. z o.o. 71-627 Szczecin, ul. 1 Maja 36

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego

Konsorcjum: Polska Grupa Zbrojeniowa S.A. 26-609 Radom, ul. Malczewskiego 24,

Ośrodek Badawczo-Rozwojowy Urządzeń Mechanicznych „OBRUM” Sp. z o.o.

44-100 Gliwice, ul. Toszecka 102 tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Wykonawcy Konsorcjum: Wojskowy Instytut Techniczny Uzbrojenia

05-220 Zielonka, ul. Prymasa Stefana Wyszyńskiego 7; Autocomp Management Sp.

z o.o. 71-627 Szczecin, ul. 1 Maja 36 na rzecz Wykonawcy Konsorcjum: Polska

Grupa Zbrojeniowa S.A. 26-609 Radom, ul. Malczewskiego 24, Ośrodek Badawczo

-Rozwojowy Urządzeń Mechanicznych „OBRUM” Sp. z o.o. 44-100 Gliwice,

ul. Toszecka 102 kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero

groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu

od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………………………………

2

Sygn. akt: KIO 2062/17

Zamawiający: Skarb Państwa – Inspektorat Uzbrojenia 00-909 Warszawa,

ul. Królewska 1/7 prowadzi w trybie przetargu ograniczonego postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest dostawa „Wirtualnego systemu

taktycznego pola walki” nr post. IU/61/X-36/ZO/POOiB/DOS/SS/2016 (dalej „Postępowanie”

lub „Zamówienie”).

Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy PZP. Postępowanie ogłoszono w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2016/ S 072-125934 z dnia 13 kwietnia 2016 r.,

następnie zmienione Ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej pod numerem 2016/ S 092-164737 z dnia 13 maja 2016 r.

W dniu 21 września 2017 r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty

wybierając ofertę Konsorcjum: Wojskowy Instytut Techniczny Uzbrojenia 05-220 Zielonka,

ul. Prymasa Stefana Wyszyńskiego 7; Autocomp Management Sp. z o.o. 71-627 Szczecin,

ul. 1 Maja 36, informując o tym Wykonawców.

Odwołujący: Konsorcjum Polska Grupa Zbrojeniowa S.A. 26-609 Radom,

ul. Malczewskiego 24, Ośrodek Badawczo-Rozwojowy Urządzeń Mechanicznych

„OBRUM” Sp. z o.o. 44-100 Gliwice, ul. Toszecka 102 wniósł, w dniu 2 października

2017 r., odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy czynności Zamawiającego

podjętych w postępowaniu, polegających na zaniechaniu odrzucenia oraz wyborze oferty

złożonej przez Konsorcjum Wojskowy Instytut Techniczny Uzbrojenia 05-220 Zielonka,

ul. Prymasa Stefana Wyszyńskiego 7; Autocomp Management Sp. z o.o. 71-627 Szczecin,

ul. 1 Maja 36 (bezpośredni wpływ do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, podpisane przez

osoby upoważnione - dwóch członków zarządu ujawnionych w odpisie z KRS Pełnomocnika

Konsorcjum - Polska Grupa Zbrojeniowa S.A., odpis z KRS załączony do odwołania;

pełnomocnictwo udzielone spółce Polska Grupa Zbrojeniowa S.A. podpisane przez osoby

upoważnione - dwóch członków zarządu ujawnionych w odpisie z KRS, odpis z KRS

załączony do odwołania).

3

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu mające lub mogące mieć istotny wpływ na wynik

postępowania naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) – dalej ustawa Pzp:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum

Wojskowy Instytut Techniczny Uzbrojenia 05-220 Zielonka, ul. Prymasa Stefana

Wyszyńskiego 7; Autocomp Management Sp. z o.o. 71-627 Szczecin, ul. 1 Maja 36

mimo, iż jej treść jest sprzeczna z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia

(dalej SIWZ), z uwagi na złożenie oferty na warunkach umownych odmiennych

od przewidzianych przez Zamawiającego;

2) art. 87 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez wezwanie Konsorcjum Wojskowy Instytut

Techniczny Uzbrojenia 05-220 Zielonka, ul. Prymasa Stefana Wyszyńskiego 7;

Autocomp Management Sp. z o.o. 71-627 Szczecin, ul. 1 Maja 36 do wyjaśnienia treści

oferty pomimo, że zakres niezgodności oferty z postanowieniami SIWZ był tak szeroki,

że aby oferta była zgodna z postanowieniami SIWZ konieczna była jej zmiana, a także

poprzez uwzględnienie stanowiska tego Wykonawcy, iż niezgodność oferty

z postanowieniami SIWZ stanowi omyłkę, która może być poprawiona na podstawie

art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp;

3) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej

w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców z uwagi na wybiórcze

traktowanie postanowień i wymogów SIWZ.

Odwołujący wniósł, na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, o uwzględnienie

odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:

1) unieważnienie czynności badania i oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty;

2) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia badania i oceny ofert złożonych

w postępowaniu;

3) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania.

Uzasadniając zarzuty odwołania oraz swoje żądania Odwołujący wskazał,

co następuje:

Zgodnie z pkt 10 Załącznika nr 2 do SIWZ, stanowiącego Formularz ofertowy, Wykonawca

ubiegający się o udzielenie zamówienia był zobowiązany do złożenia oświadczenia o treści:

„10. Oświadczamy, że projekt umowy i zawarte w nim warunki płatności, stanowiący

załącznik nr 2 do SIWZ został przez nas zaakceptowany w całości", tymczasem oferta

wybranego Wykonawcy zawierała oświadczenie o treści: „10. Oświadczamy, że projekt

umowy i zawarte w nim warunki płatności, stanowiący załącznik nr 2 do SIWZ został przez

4

nas zaakceptowany z załączonym Protokółem rozbieżności do umowy (załącznik nr 3)”.

Wskazuje, że treść złożonego oświadczenia jest ewidentnie niezgodna z treścią wskazanego

zapisu SIWZ. Świadczy to o tym, iż wolą wybranego Konsorcjum było złożenie oferty o treści

odmiennej od wymaganej postanowieniami Zamawiającego, zawartymi we wzorze umowy

stanowiącym integralną cześć SIWZ. Wskazany w treści oświadczenia protokół pokazuje

szeroki zakres zmian w umowie, liczy on 8 stron i zawiera zmiany 19 zapisów umowy

stanowiącej integralną część SIWZ. Zmiany te dotyczą tak istotnych warunków umowy jak:

przedmiotu umowy (pkt. 1); obwarowania obowiązków Zamawiającego terminami (pkt. 2 - 4

i 18); ograniczenia czasu za jaki Zamawiający ma prawo do naliczenia kary umownej

(pkt. 6 - 7); ograniczenia zakresu uprawnień Zamawiającego z tytułu gwarancji dodatkowym

warunkiem (pkt. 8); zmiany zasad naliczania kar umownych (pkt 9 -10) poprzez: zastąpienie

opóźnienia zwłoką, wyłączenie z zakresu odpowiedzialności okoliczności nieleżących po

stronie Zamawiającego; warunkowania prawa Zamawiającego do odstąpienia od umowy

minimum 14-dniową zwłoką Konsorcjum oraz wyznaczeniem terminu dodatkowego (pkt 11 -

12); ograniczenia uprawnień Zamawiającego z tytułu licencji do terenu Polski (pkt. 13);

ograniczenia prawa Zamawiającego do korzystania z wiedzy technicznej, organizacyjnej i

innej zawartej w przekazanych przez Konsorcjum do jej wykorzystania wyłącznie „w związku

z przedmiotem umowy". Odwołujący wskazuje, że oferta taka, opierając się na

zmodyfikowanych postanowieniach umownych, nie może być porównywalna do pozostałych

ofert złożonych w postępowaniu.

Zamawiający w dniu 08 września 2017 r., na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał

Wykonawcę do wyjaśnienia treści oferty w zakresie złożonego oświadczenia. Odpowiadając

na wezwanie Zamawiającego Wykonawca powołał się na treść Formularza ofertowego

tj. pkt. 1 - zobowiązanie do dostarczenia przedmiotu umowy zgodnego z SIWZ, pkt 11 -

akceptacja warunków zamówienia określonych w SIWZ i 12 - zobowiązanie do zawarcia

umowy na określonych w niej warunkach. Nadto Wykonawca wskazał, że zastrzeżenie

z pkt. 10 „nie stanowi warunku i nie limituje oferty Konsorcjum, która jako oświadczenie woli

jest stanowcza i zgodnie z jej treścią bezwarunkowa". W konkluzji wyjaśnień Wykonawca

wskazał, iż opisana niezgodność oferty z SIWZ winna być poprawiona przez Zamawiającego

na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jako omyłka.

Odwołujący wskazuje, że treść oświadczenia Wykonawcy stanowi dodatkowe uzasadnienie

dla odrzucenia oferty. Po pierwsze oświadczając, że zastrzeżenie z pkt 10 nie stanowi

warunku, Konsorcjum pragnie zmienić treść oferty, albowiem brzmienie pkt 10 w sposób

jednoznaczny wskazuje, że oferta taki warunek zawierała, co wynika z użycia sformułowania

o protokole rozbieżności. Zdaniem Odwołującego stwierdzenie, iż zastrzeżenie zawarte

w Protokole rozbieżności jest omyłką, jest nieprawdziwe bowiem wyraźną wolą Wykonawcy

5

było złożenie oferty na innych warunkach, co w istocie poprzez dokonane zmiany

w warunkach umowy uczyniło. W ocenie Odwołującego zakres odstępstw oferty wybranego

Wykonawcy od postanowień SIWZ był tak duży, iż Zamawiający w ogóle nie powinien

wzywać go do wyjaśnienia treści oferty, albowiem ewentualne doprowadzenie oferty do stanu zgodnego z SIWZ wymagało ewidentnie zmiany jej treści, co potwierdza treść pisma

Konsorcjum z dnia 13 września 2017 r., która taką zmianę niewątpliwie stanowi. Nadto

zwraca uwagę, że zastosowanie w przedmiotowym przypadku art. 87 ust. 1 ustawy Pzp

prowadzi w istocie do negocjowania treści oferty, co jest sprzeczne z literalną treścią tego

przepisu. Podnosi, że oświadczenie woli złożone przez wybranego Wykonawcę nie jest

możliwe do konwalidowania w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp z uwagi na fakt, że nie

stanowi oczywistej omyłki pisarskiej. Dodatkowo, jego zdaniem, w zakresie złożonej oferty

nie znajduje zastosowania także art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Celem tego przepisu jest

bowiem udzielenie zamówienia Wykonawcy, który złożył ofertę najkorzystniejszą i ma

eliminować sytuacje, w których z powodu nieistotnych omyłek czy niezamierzonych

opuszczeń, odrzucana byłyby oferta gwarantująca realizację zamówienia zgodnie z SIWZ.

Zdaniem Odwołującego w przedmiotowej sprawie nie mamy do czynienia ani z nieistotną

omyłką ani opuszczeniem, wręcz przeciwnie, działanie Konsorcjum było celową zmianą

w stosunku do wymogów Zamawiającego. Pożądane przez Konsorcjum zmiany w treści

umowy w sprawie zamówienia publicznego były możliwe do osiągnięcia w trybie udzielania

wyjaśnień do treści SIWZ, przewidzianych w art. 38 ustawy Pzp.

Tym samym Odwołujący wskazuje, że oferta wybranego Wykonawcy powinna zostać

odrzucona z uwagi na fakt, że jej treść nie odpowiada treści SIWZ, nie może bowiem zostać

w żaden sposób konwalidowana, gdyż w swej istocie oświadczenie woli Konsorcjum nie

pokrywa się z potrzebą Zamawiającego wyrażoną w SIWZ, czego nie zmieniają ogólne

zapewnienia z pkt 11 i 12 Formularza ofertowego. Tymczasem Zamawiający uznał, w ślad

za stanowiskiem Konsorcjum wyrażonym w piśmie z dnia 13 września 2017 r., że oferta ta

może być poprawiona w trybie art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp.

Na poparcie swoich twierdzeń Odwołujący przywołuje wyroki Sądów Okręgowych oraz

orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił w dniu

5 października 2017 r. Wykonawca: Konsorcjum Wojskowy Instytut Techniczny

Uzbrojenia 05-220 Zielonka, ul. Prymasa Stefana Wyszyńskiego 7; Autocomp

Management Sp. z o.o. 71-627 Szczecin, ul. 1 Maja 36 (bezpośredni wpływ do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej, podpisane przez pełnomocnika Konsorcjum r. pr. A. S. –

upoważnioną do reprezentowania Konsorcjum na podstawie pełnomocnictwa

z dnia 4 października 2017 r. - podpisane przez pełnomocnika Konsorcjum Wojskowy

6

Instytut Techniczny Uzbrojenia; pełnomocnictwo dla Wojskowego Instytutu Technicznego

Uzbrojenia podpisane przez osobę upoważnioną – prezesa zarządu ujawnionego w KRS,

odpis z KRS załączony do odwołania). Przystąpienie zostało złożone w terminie, bowiem

informacja o wniesieniu odwołania została przesłana przez Zamawiającego w dniu 2 października 2017 r.

Zamawiający w piśmie wniesionym do akt sprawy fax-em w dniu 10 października

2017 r., przed otwarciem posiedzenia wyznaczonego na dzień 17 października 2017 r.

(następnie złożone w formie pisemnej – wpływ bezpośredni do Prezesa KIO w dniu

12 października 2017 r.), uwzględnił w całości zarzuty podniesione w odwołaniu deklarując,

iż uwzględni odwołanie, unieważni czynność badania i oceny ofert złożonych

w przedmiotowym postępowaniu i powtórzy badanie i ocenę ofert.

W dniu 11 października 2017 r. przystępujący po stronie Zamawiającego

Wykonawca: Konsorcjum Wojskowy Instytut Techniczny Uzbrojenia 05-220 Zielonka,

ul. Prymasa Stefana Wyszyńskiego 7; Autocomp Management Sp. z o.o. 71-627 Szczecin,

ul. 1 Maja 36, został wezwany do złożenia oświadczenia w przedmiocie sprzeciwu wobec

uwzględnienia w całości zarzutów Zamawiającego. W dniu 13 października 2017 r.

Wykonawca złożył do akt sprawy oświadczenie (potwierdzone w formie pisemnej w dniu

17 października 2017 r.) informując, iż na podstawie art. 186 ust. 4 ustawy Pzp, wnosi

sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych

w odwołaniu (oświadczenie w tym przedmiocie złożył pełnomocnik ustanowiony w sprawie r.

pr. A. K. – upoważniona do reprezentowania Konsorcjum na podstawie pełnomocnictwa z

dnia 9 października 2017 r. - podpisane przez pełnomocnika Konsorcjum Wojskowy Instytut

Techniczny Uzbrojenia). Jednocześnie w dniu 17 października 2017 r., przed otwarciem

posiedzenia, złożył do akt sprawy pismo procesowe, w którym wniósł

o oddalenie odwołania podnosząc, że w swojej ofercie w kilku punktach zaakceptował

w całości postanowienia SIWZ, wraz z załącznikami, w tym projekt umowy. Interpretacja

oświadczenia, które zawarł w pkt 10 winna być, jego zdaniem, dokonywana

z uwzględnieniem całokształtu postanowień oferty. Ponadto stwierdził, iż restrykcyjno-

sankcyjny charakter przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp pozwala Zamawiającemu na

odrzucenie oferty wyłącznie w sytuacji, gdy niezgodność oferty z SIWZ nie budzi

najmniejszych wątpliwości, co nie ma miejsca w niniejszej sprawie.

7

Izba, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie

zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami SIWZ,

ofertą złożoną w postępowaniu przez Przystępującego: Konsorcjum Wojskowy Instytut

Techniczny Uzbrojenia 05-220 Zielonka, ul. Prymasa Stefana Wyszyńskiego 7; Autocomp

Management Sp. z o.o. 71-627 Szczecin, ul. 1 Maja 36, treścią wezwania Zamawiającego do

udzielenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp z dnia 8 września 2017 r.

kierowanego do Przystępującego, odpowiedziami na nie Przystępującego – z dnia

8 września 2017 r. (przesłane fax-em) oraz pismo z dnia 13 września 2017 r. oraz treścią

pisma pełnomocnika Przystępującego z dnia 17 października 2017 r., po wysłuchaniu

oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i

zważyła, co następuje:

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów

podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania

o zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii

potwierdzonej za zgodność z oryginałem, oferty złożonej w postępowaniu przez Wykonawcę:

Konsorcjum Wojskowy Instytut Techniczny Uzbrojenia 05-220 Zielonka, ul. Prymasa Stefana

Wyszyńskiego 7; Autocomp Management Sp. z o.o. 71-627 Szczecin, ul. 1 Maja 36, jak

również treść korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a Przystępującym,

dotyczącej wyjaśnienia treści oferty Przystępującego, wzięła również pod uwagę stanowisko

Przystępującego, zawarte w piśmie procesowym z dnia 17 października 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.

Niniejsze postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu ograniczonego

o wartości powyżej kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie

art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

Postępowanie zostało wszczęte przed nowelizacją ustawy Pzp, wprowadzonej

ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz

niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020). Zgodnie z jej art. 16 ust. 1 do

postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych i niezakończonych przed

dniem wejścia w życie niniejszej ustawy oraz do odwołań i skarg do sądu dotyczących tych

postępowań stosuje się przepisy dotychczasowe. Tym samym do niniejszego postępowania

mają zastosowanie przepisy ustawy przed nowelizacją. 8

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących

odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, skierowała odwołanie na rozprawę.

Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem w rozumieniu art. 179 ust. 1

ustawy Pzp w kwestionowaniu wyboru oferty najkorzystniejszej. Interes Odwołującego

w uzyskaniu zamówienia mógłby doznać uszczerbku w przypadku potwierdzenia się

zarzutów i naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, poprzez brak

odrzucenia oferty Wykonawcy, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza. Oferta

Odwołującego uzyskała drugie miejsce, biorąc pod uwagę punktację przyznaną przez

Zamawiającego.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny.

Zamawiający prowadził postępowanie w trybie przetargu ograniczonego, którego

przedmiotem jest dostawa „Wirtualnego systemu taktycznego pola walki” nr post. IU/61/X-

36/ZO/POOiB/DOS/SS/2016 (dalej „Postępowanie” lub „Zamówienie”).

Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy PZP. Postępowanie ogłoszono w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2016/ S 072-125934 z dnia 13 kwietnia 2016 r.,

następnie zmienione Ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej pod numerem 2016/ S 092-164737 z dnia 13 maja 2016 r.

Zamawiający w dniu 23 grudnia 2016 r. przekazał zaproszenie do złożenia oferty

pięciu Wykonawcom, którzy spełnili warunki udziału w postępowaniu, przekazując

jednocześnie SIWZ. W pkt 8 SIWZ zatytułowanym Opis sposobu przygotowania ofert zawarł

wymagania co do treści i sposobu złożenia oferty w niniejszym postępowaniu, w tym w ppkt.

8.2. zapisał między innymi, że Wykonawca może złożyć ofertę na własnych formularzach,

których treść musi odpowiadać treści formularzy przekazanych przez Zamawiającego do

Wykonawcy stanowiących załączniki do SIWZ. Jednocześnie przekazał Wykonawcom wzór

Formularza oferty – załącznik nr 3 do SIWZ. W jego treści zawarł między innymi szereg

oświadczeń, w tym: zobowiązanie do dostarczenia przedmiotu zamówienia zgodnie z

wymaganiami SIWZ (pkt 1), dotyczące akceptacji przez Wykonawcę projektu umowy (pkt

10), dotyczące akceptacji wszystkich warunków zamówienia i SIWZ (pkt 11), zobowiązanie

do zawarcia umowy na określonych w niej warunkach, w miejscu i terminie wskazanym

przez Zamawiającego (pkt 13). Wykonawca zobowiązany został do złożenia (i podpisania)

Formularza ofertowego zawierającego wszystkie ww. oświadczenia. Ponadto w pkt 14

Istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w 9

sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli

Zamawiający wymaga od Wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia

publicznego na takich warunkach, w ppkt 14.1. wskazał, iż Istotne dla stron postanowienia

umowy przedstawiono w projekcie umowy stanowiącym załącznik nr 2 do niniejszej SIWZ.

Jednocześnie do SIWZ załączył Projekt umowy (wymieniony w treści SIWZ jako załącznik nr

2).

Przystępujący, składając ofertę, zmodyfikował treść Formularza ofertowego w pkt 10,

zastępując treść: 10. Oświadczamy, że projekt umowy i zawarte w nim warunki płatności,

stanowiący załącznik nr 2 do SIWZ został przez nas zaakceptowany w całości następującym

oświadczeniem: 10. Oświadczamy, że projekt umowy i zawarte w nim warunki płatności,

stanowiący załącznik nr 2 do SIWZ został przez nas zaakceptowany z załączonym

Protokółem rozbieżności do umowy (załącznik nr 3). Jednocześnie do niniejszego formularza

załączył Protokół rozbieżności do umowy, zawierający uwagi (propozycje zmiany) jej treści

(19 punktów). Zmiany te dotyczyły: przedmiotu umowy (pkt 1), obwarowania obowiązków

Zamawiającego terminami (pkt 2 – 4 i 17 – 18), konieczności zawierania odrębnych umów

w okresie eksploatacji przedmiotu umowy (pkt 5), ograniczenia czasu za jaki Zamawiający

ma prawo naliczenia kary umownej (pkt 6 – 7), ograniczenia zakresu uprawnień

Zamawiającego z tytułu gwarancji dodatkowym warunkiem (pkt 8), zmian co do zasad

naliczania kar umownych (pkt 9 – 10), warunkowania prawa Zamawiającego do odstąpienia

od umowy (pkt 11 – 12), ograniczenia uprawnień Zamawiającego z tytułu licencji do terenu

Polski (pkt 13), ograniczenia prawa Zamawiającego do korzystania z wiedzy technicznej,

organizacyjnej i innej zawartej w przekazanych Zamawiającemu dokumentach wyłącznie

do tej, która będzie wykorzystywana w związku z przedmiotem umowy (pkt 14), zmiany

terminu realizacji przedmiotu umowy – rozszerzenie o dodatkowe okoliczności (pkt 15),

konsekwencji w przypadku zmniejszenia ilości osób, które zostaną przeszkolone (pkt 16)

oraz ilości przeszkolonych osób (pkt 19).

Zamawiający, w związku z modyfikacją treści Formularza oferty, wezwał

Przystępującego do udzielenia wyjaśnień, powołując się na art. 87 ust. 1 ustawy Pzp,

w zakresie pkt 10 oferty, … z załączonym „Protokołem rozbieżności do umowy” (załącznik

nr 3). W odpowiedzi na powyższe Przystępujący przesłał w dniu 8 września 2017 r.

odpowiedź fax-em (następnie potwierdzona pismem z dnia 13 października 2017 r.), w której

wyjaśnił, że zgodnie z intencją Konsorcjum oraz przedłożonymi dokumentami treść oferty

Konsorcjum odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Wskazał

ponadto, że Załącznik nr 3 do oferty stanowi jedynie dodatkowy, niewymagany przez

Zmawiającego dokument (niestanowiący treści oferty), zawierający propozycję co do

drobnych, nieistotnych doprecyzowań treści umowy, możliwych do dokonania na podstawie

10

art. 144 Prawa zamówień publicznych po zawarciu umowy. W podsumowaniu swojego

stanowiska stwierdza, iż oświadczenie złożone w pkt 10 Zamawiający może potraktować

w kategorii omyłki i poprawić, na podstawie art. 87 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zmianę

treści pkt 10, przywracając jego treść pierwotną. W dniu 21 września 2017 r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty

wybierając ofertę Przystępującego Konsorcjum: Wojskowy Instytut Techniczny Uzbrojenia

05-220 Zielonka, ul. Prymasa Stefana Wyszyńskiego 7; Autocomp Management Sp. z o.o.

71-627 Szczecin, ul. 1 Maja 36, informując o tym Wykonawców.

Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się Odwołujący: Konsorcjum Polska Grupa

Zbrojeniowa S.A. 26-609 Radom, ul. Malczewskiego 24, Ośrodek Badawczo-Rozwojowy

Urządzeń Mechanicznych „OBRUM” Sp. z o.o. 44-100 Gliwice, ul. Toszecka 102 wnosząc,

w dniu 2 października 2017 r., odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy czynności

Zamawiającego podjętych w postępowaniu, polegających na zaniechaniu odrzucenia oraz

wyborze oferty złożonej przez Przystępującego.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu mające lub mogące mieć istotny wpływ na wynik

postępowania naruszenie przepisów ustawy Pzp: art. 87 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp

poprzez wezwanie Przystępującego do wyjaśnienia treści oferty pomimo, że zakres

niezgodności oferty z postanowieniami SIWZ był tak szeroki, że aby oferta była zgodna

z postanowieniami SIWZ konieczna była jej zmiana, a także poprzez uwzględnienie

stanowiska tego Wykonawcy, iż niezgodność oferty stanowi omyłkę, która może być

poprawiona na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp

poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego mimo, iż jej treść jest sprzeczna

z treścią dalej SIWZ z uwagi na złożenie oferty na warunkach umownych odmiennych

od przewidzianych przez Zamawiającego oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie

oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób naruszający zasadę równego traktowania

wykonawców z uwagi na wybiórcze traktowanie postanowień i wymogów SIWZ.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił w dniu

5 października 2017 r. Wykonawca: Konsorcjum Wojskowy Instytut Techniczny Uzbrojenia

05-220 Zielonka, ul. Prymasa Stefana Wyszyńskiego 7; Autocomp Management Sp. z o.o.

71-627 Szczecin, ul. 1 Maja 36. Zamawiający w dniu 10 października 2017 r., przed

otwarciem posiedzenia wyznaczonego na dzień 17 października 2017 r., uwzględnił

w całości zarzuty podniesione w odwołaniu deklarując, iż uwzględni odwołanie, unieważni

czynność badania i oceny ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu i powtórzy

badanie i ocenę ofert. W dniu 11 października 2017 r. przystępujący po stronie

Zamawiającego Wykonawca: Konsorcjum Wojskowy Instytut Techniczny Uzbrojenia 05-220

Zielonka, ul. Prymasa Stefana Wyszyńskiego 7; Autocomp Management Sp. z o.o.

11

71-627 Szczecin, ul. 1 Maja 36, został wezwany do złożenia oświadczenia w przedmiocie

sprzeciwu, wobec uwzględnienia w całości zarzutów przez Zamawiającego. W dniu

13 października 2017 r. Wykonawca złożył do akt sprawy oświadczenie informując,

iż na podstawie art. 186 ust. 4 ustawy Pzp, wnosi sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu.

Na rozprawie strony postępowania odwoławczego podtrzymały swoje

stanowiska.

Odwołujący podkreślił, że Przystępujący dokonał samowolnie zmiany w pkt 10

Formularza oferty co, jego zdaniem, dowodzi niezgodności treści oferty z treścią SIWZ.

Wskazuje, że Przystępujący zmienił swoje oświadczenie woli, proponując zmiany w treści

umowy. Załącznik nr 3 – Protokół rozbieżności, załączony przez Przystępującego

do Formularza oferty modyfikował w szerokim zakresie postanowienia umowy, w tym tak

istotne elementy jak np. gwarancja, która była kryterium oceny ofert. Zdaniem odwołującego

propozycje zmian świadczyły o wyraźnej woli Przystępującego co do dokonania zmian w

treści złożonej oferty. Nie widzi też podstaw dla twierdzenia, że była to jedynie propozycja

Przystępującego, jego celem było bowiem zawarcie umowy w zaproponowanymi zmianami.

Odniósł się do stanowiska zaprezentowanego w piśmie pełnomocnika Przystępującego

z dnia 17 października 2017 r. wskazując na treść art. 68 kodeksu cywilnego i podnosząc,

iż zmiana oświadczenia woli Przystępującego w toku postępowania stanowiła de facto nową

ofertę.

W Formularzu ofertowym Przystępujący z jednej strony oświadczył, że akceptuje treść SIWZ,

z drugiej zaproponował istotne zmiany w postaci Protokołu rozbieżności. Również

oświadczenia Przystępującego, czy to z dnia 8 września 2017 r. czy to z dnia 13 września

2017 r., stanowią nową ofertę. Wskazywał, iż w piśmie z dnia 13 września 2017 r.

Przystępujący podnosił, iż zmiany przez niego proponowane mogłyby być wprowadzone do

treści zawartej przez strony umowy w trybie art. 144 ustawy Pzp, chociaż w §18 Wzoru

umowy Zamawiający nie przewidział możliwości dokonania zmian w takim zakresie, w jakim

proponuje

to Przystępujący. Podnosił także, iż Przystępujący miał możliwość zgłoszenia

w zmian umowy na etapie Zamawiającemu propozycji zakresie prowadzonego

postępowania, czego nie uczynił.

Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko w zakresie uwzględnienia odwołania

w całości.

12

Przystępujący wskazał, iż w swoim Formularzu oferty złożył oświadczenia

w 4 różnych punktach, w których wyraził wolę zawarcia umowy na warunkach określonych

w SIWZ. Co do interpretacji zdania 1 w pkt 10 Formularza oferty stanął na stanowisku, że

należy je czytać w kontekście innych oświadczeń złożonych w Formularzu oferty. Protokół rozbieżności załączony do tego formularza wyrażał tylko sugestie doprecyzowań treści

istotnych postanowień umowy w sytuacji, gdyby oferta Przystępującego została wybrana w

niniejszym postępowaniu. Podnosi, że Zamawiający załączył do SIWZ istotne postanowienia

umowy (nie Wzór umowy), co należało rozumieć w ten sposób, że sama umowa zawierana

po wyborze oferty miałaby znacznie szerszą treść i mogłaby być również zmodyfikowana.

W Protokole rozbieżności do umowy Przystępujący zaproponował postanowienia

mające głównie charakter porządkowy i uzupełniający, w kwestii kar umownych natomiast

zasugerował Zamawiającemu zmianę treści umowy mając na uwadze najnowsze

orzecznictwo SN i chęć dostosowania postanowień umownych do bieżącego orzecznictwa.

Podkreślił również, że Zamawiający zwrócił się do niego o wyjaśnienie treści jego oferty, stąd

na obecnym etapie nie powinno być wątpliwości co do intencji Przystępującego.

Izba odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdza, że:

Zarzuty zawarte w odwołaniu zasługiwały na uwzględnienie. Na wstępie należy zauważyć,

iż zgodnie z dyspozycją art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę

Wykonawcy, jeśli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,

z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Pojęcia „treść oferty” oraz „treść SIWZ”

odnoszą się do ich merytorycznego aspektu. Zgodnie z wypracowanym w orzecznictwie Izby

poglądem, treść SIWZ to, przede wszystkim, opis potrzeb i wymagań Zamawiającego, które

mają być zaspokojone w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia przez zawarcie

i zrealizowanie z należytą starannością umowy w sprawie zamówienia publicznego. Treść

oferty natomiast to jednostronne zobowiązanie Wykonawcy do wykonania oznaczonego

świadczenia, które zostanie zrealizowane na rzecz Zamawiającego, jeśli oferta złożona

przez Wykonawcę zostanie uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu i zostanie z nim

zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Treść świadczenia oferowanego przez

Wykonawcę w ofercie musi odpowiadać opisanym w SIWZ potrzebom Zamawiającego.

Porównanie wymagań opisanych w SIWZ (zarówno co do zakresu świadczenia, warunków

jego realizacji, jak też innych elementów istotnych dla jego wykonania) z treścią oferowanego

przez Wykonawcę przesądza o tym, czy treść oferty odpowiada treści SIWZ i stanowi

podstawę oceny do zaistnienia przesłanki odrzucenia oferty wskazanej w art. 89 ust. 1 pkt 2

ustawy Pzp.

13

Reasumując powyższe, można generalnie uznać, że niezgodność treści oferty z treścią

SIWZ, w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, polega albo na niezgodności

zobowiązania, które w swojej ofercie deklaruje Wykonawca (w ofercie Przystępującego

będzie to zastrzeżenie, że projekt umowy i zawarte w nim warunki płatności, stanowiący załącznik nr 2 do SIWZ został przez niego zaakceptowany z załączonym Protokołem

rozbieżności, w którym to protokole opisał szeroki zakres oczekiwanych przez niego zmian) i

przez jej złożenie przyjmuje na siebie, z zakresem zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje

Zamawiający, a które opisał szczegółowo w SIWZ (Zamawiający w SIWZ sprecyzował

wymaganie, iż treść zobowiązania Wykonawcy zawarta w treści Formularza oferty winna być

zgodna z załączonym wzorem oraz przekazał Wykonawcom projekt umowy, stanowiący

załącznik nr 2 do SIWZ).

W doktrynie i orzecznictwie utrwalił się również pogląd, iż rozumienie terminu „Oferta” należy

opierać na treści art. 66 §1 kodeksu cywilnego, zgodnie z którym oświadczenie drugiej

stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy.

Z uwagi na odpłatny charakter umów zawieranych w trybie ustawy Pzp, nieodzownym

elementem każdej oferty będzie cena za jaką Wykonawca zobowiązuje się zrealizować dane

zamówienie. Pozostała treść oferty wynika z opisu SIWZ, w którym to dokumencie

Zamawiający określa wymagany od Wykonawcy zakres świadczenia, precyzuje warunki na

jakich zostanie zawarta umowa, a także określa sposób konkretyzacji oświadczenia woli,

który będzie stanowił podstawę dla oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi

wymaganiami SIWZ. W rezultacie nie tylko sama treść oferty, ale też nieskonkretyzowanie jej

treści czy to poprzez brak określonego zobowiązania czy też poprzez zawarcie w treści

zobowiązania sprzecznych ze sobą deklaracji w tym zakresie, może być podstawą do

stwierdzenia niezgodności treści oferty z treścią SIWZ. Niedopuszczalnym jest bowiem,

w toku prowadzonego postepowania o udzielenie zamówienia publicznego,

doprecyzowywanie i poprawianie treści oferty, w szczególności z uwagi na naczelne zasady

wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp – równego traktowania Wykonawców i zachowania

uczciwej konkurencji.

Wystąpienie stanu niezgodności treści oferty z treścią SIWZ nie zawsze będzie stanowiło

podstawę do odrzucenia oferty, gdyż art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp, odsyła wprost do art. 87

ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Odrzuceniu polega zatem taka oferta, której treść jest niezgodna

z treścią SIWZ w sposób zasadniczy i nieusuwalny, a jej treści nie da się poprawić, bowiem

prowadziłoby to do wprowadzenia istotnych zmian. Ustawodawca określił zatem granicę

ingerencji Zamawiającego w treść oferty, dodatkowo nakazując poinformowanie Wykonawcy

o fakcie dokonania poprawek (z sankcją odrzucenia oferty Wykonawcy w przypadku, gdy ten

14

nie wyraził w terminie 3 dni od dnia doręczenia zawiadomienia, zgody na poprawienie omyłki

– art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp). Pozostaje zatem kwestią kluczową w jakich sytuacjach

Zamawiający będzie uprawniony do skorygowania stwierdzonych w treści oferty

niezgodności i jakie są granice modyfikacji treści oświadczenia woli Wykonawcy. W tej kwestii należy zauważyć, iż intencją ustawodawcy, wprowadzając aktualną treść przepisu

art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, było usunięcie zbędnego formalizmu występującego na gruncie

przepisów ustawy Pzp, skutkującego odrzucaniu ofert w których występowały drobne omyłki

czy niezgodności. Jak czytamy w uzasadnieniu do ustawy z 4 września 2008 r. o zmianie

ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw: W projekcie

wprowadza się istotne zmiany dotyczące sposobu poprawiania oczywistych omyłek

pisarskich i rachunkowych (art. 87 ust. 2). Rezygnuje się z zamkniętego katalogu sposobu

poprawiania omyłek rachunkowych, pozostawiając jednocześnie zamawiającemu

uprawnienie do poprawiania oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych oraz innych

omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków

zamówienia. Proponowane rozwiązanie przyczyni się do usprawnienia procedury udzielania

zamówienia publicznego oraz do zmniejszenia liczby odrzucanych ofert i unieważnianych

postępowań. Ogranicza się sytuacje, w których oferty uznane za najkorzystniejsze podlegają

odrzuceniu ze względu na błędy rachunkowe w obliczeniu ceny, które nie są możliwe do

poprawienia w myśl ustawowo określonych reguł. Jest to szczególnie istotne w kontekście

zamówień na roboty budowlane, w których oferty wykonawców, niezwykle obszerne i

szczegółowe, liczące nieraz po kilkadziesiąt tomów, często podlegają odrzuceniu ze względu

na drobne błędy w ich treści. Proponowany przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 w szczególności ma

na celu umożliwienie poprawiania tego rodzaju błędów, które mogą pojawić się w trakcie

sporządzania kosztorysu ofertowego.

W odniesieniu do poprawek dokonywanych w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jest

zatem bezsporne, że chociaż przepis dopuszcza ingerencję w treść oświadczenia woli

składanego przez Wykonawcę, to ingerencja ta nie może prowadzić do istotnej zmiany treści

oferty. O istotności zmiany każdorazowo decydują natomiast okoliczności konkretnej sprawy.

Należy rozważyć zatem, na ile dokonana zmiana oddaje pierwotny sens treści oferty, na ile

natomiast stanowi taką modyfikację oświadczenia woli Wykonawcy, że w wyniku

poprawienia przez Zamawiającego powstanie całkowicie nowe oświadczenie, odmienne od

złożonego pierwotnie w stopniu nakazującym uznać, że Wykonawca nie złożyłby takiego

oświadczenia, gdyż nie odzwierciedla ono jego intencji wyrażonych w poddawanej

poprawieniu ofercie. Wprawdzie inaczej niż jest to uregulowane w art. 87 ust. 2 pkt 1 i pkt 2

ustawy Pzp, omyłka o której mowa w pkt 3 omawianego ustępu nie musi mieć charakteru

„oczywistego”, dopuszcza się zatem poprawienie omyłek takiego charakteru nie mających,

15

byleby poprawa ich nie powodowała istotnej zmiany treści oferty. Jeśli dokonana zmiana

miałaby taki charakter – dokonanie poprawek w ofercie jest niedozwolone.

Odnosząc się natomiast do możliwości zastosowania przez Zamawiającego przepisu art. 87

ust. 1 ustawy Pzp, należy zauważyć, że ustawodawca określił granice takiego żądania,

wskutek udzielenia wyjaśnień nie jest bowiem możliwe dokonywanie jakichkolwiek zmian w treści

oferty Wykonawcy, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2 tego przepisu. Tym samym możliwa

byłaby jedynie taka zmiana treści oferty, która byłaby skutkiem poprawienia oczywistej

omyłki pisarskiej lub rachunkowej w obliczeniu ceny. Ustawodawca zakazał również

prowadzenia między stronami negocjacji dotyczących złożonej oferty (za wyjątkiem

postępowań prowadzonych w trybie dialogu konkurencyjnego).

Przekładając powyższe na realia rozpoznawanej sprawy i oceniając zasadność

podniesionych zarzutów Izba stwierdza, że Zamawiający niezasadnie dokonał wyboru oferty

Przystępującego, poprzedzając swój wybór wezwaniem go do udzielenia wyjaśnień w trybie

art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.

Należy zauważyć, iż Przystępujący dokonał modyfikacji treści oświadczenia zawartego

w Formularzu oferty pomimo, iż wyraźnie zakazywała tego SIWZ w pkt 8.2. Wprawdzie

w innych punktach Formularza oferty zawarto ogólne sformułowania potwierdzające, że

Przystępujący zapoznał się z warunkami przetargu, akceptuje zapisy SIWZ i umowy, jednak

oświadczenie zmodyfikowane w pkt 10 jasno wskazuje na intencję Przystępującego co do

modyfikacji zapisów umowy. Załącznik nr 3 do Formularza oferty w sposób szczegółowy

opisuje te zmiany. Izba nie podziela również stanowiska Przystępującego, że propozycje te

dotyczyły jedynie kwestii mających charakter porządkowy i uzupełniający, ponieważ

zawierały propozycje zmian w zakresie np. gwarancji, terminów czy kar umownych a więc

elementów zamówienia mających charakter istotny. Nie sposób również podzielić stanowiska

Przystępującego, że przekazany przez Zamawiającego Wzór umowy, załączony do SIWZ

miał jedynie charakter jej istotnych postanowień, które mogłyby zostać zmienione po

wyborze oferty. Wiele zapisów SIWZ świadczy o tym, iż Zamawiający przekazał Wykonawcy

Wzór umowy i oczekiwał akceptacji zapisów w nim zawartych w pełnym zakresie.

Izba stoi na stanowisku, że w niniejszej sprawie mamy do czynienia z sytuacją, gdy

w ofercie Przystępującego zostały złożone wewnętrznie sprzeczne oświadczenia,

a z ich treści nie sposób wywieść, jaką treść oferty chciał nadać jej Przystępujący (czy

akceptował w całości Wzór umowy załączony przez Zamawiającego do SIWZ, czy też

akceptacja ta jest uwarunkowana wprowadzeniem zmian wynikających z zapisów zawartych

w Protokole rozbieżności – załącznik nr 3 do Formularza oferty). Błędnym byłoby

wnioskowanie, nawet biorąc pod uwagę całokształt treści złożonej oferty, że Wykonawca

16

zamierzał sporządzić ofertę zgodną z treścią SIWZ i na tej tylko podstawie dojście do

wniosku, że Wykonawca w pełni akceptował zapisy umowy. Przyjmując takie rozumowanie,

każda oferta wyrażająca oświadczenie niezgodne z SIWZ, mogłaby zostać uznana za

prawidłową w sytuacji, gdy z innego, sprzecznego oświadczenia wynikałoby, że Wykonawca wszystkie warunki zamówienia akceptuje.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 87 ust. 1

ustawy Pzp, Izba zauważa, że sens istnienia normy określonej w tym przepisie polega

na wyjaśnianiu treści składanych ofert w sytuacji, gdy oświadczenie woli złożone przez

Wykonawcę budzi wątpliwości. Tymczasem Przystępujący jasno sprecyzował wolę zawarcia

umowy, po wprowadzeniu do niej zmian opisanych w Protokole rozbieżności. Co więcej,

w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego o wyjaśnienie treści oferty, dokonane w trybie

art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, po raz kolejny w sposób jasny nie sprecyzował swojego

stanowiska. Z jednej strony deklaruje bowiem, iż w pełni akceptuje warunki przetargu,

z drugiej zaś stwierdza, iż złożył propozycje zmian do umowy i oczekuje ich wprowadzenia

na etapie realizacji umowy stwierdzając, iż zapisy zawarte w Protokole rozbieżności

stanowią „propozycję co do drobnych, nieistotnych doprecyzowań treści umowy, możliwych

do dokonania na podstawie art. 144 Prawa zamówień publicznych po zawarciu umowy”.

W toku rozprawy Przystępujący oświadczył natomiast, iż zgodnie z jego rozumieniem

zapisów SIWZ, Zamawiający załączył do niej jedynie Istotne postanowienia umowy (nie

Wzór umowy), a zatem sama umowa zawierana z wybranym Wykonawcą mogłaby zostać

zmodyfikowana w stosunku do postanowień zawartych w SIWZ. Należy zauważyć, iż takie

twierdzenia Przystępującego nie mają oparcia w dokumentacji postepowania. Zamawiający

jasno sprecyzował swoje oczekiwania co do akceptacji zapisów SIWZ, w tym przekazanego

Wzoru umowy i nie dopuszczał jej modyfikacji, poza zakresem zmian opisanych w §18

Wzoru umowy.

Izba stoi na stanowisku, iż potwierdził się również zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3

ustawy Pzp. W sytuacji, gdy oferta Wykonawcy zawiera treści wzajemnie wykluczające się

i brak jest w niej innych przesłanek, które wskazywałyby, którą z tych dwóch opcji

w rzeczywiście zamierzał obrać Wykonawca, to należy przyjąć, że treść oferty stoi

na przeszkodzie skorzystaniu przez Zamawiającego z tego przepisu ustawy Pzp.

Zastrzeżenie, które zawarł w swej ofercie Przystępujący świadczy o woli dokonania zmian

we Wzorze umowy, załączonym do SIWZ, co Zamawiający powinien był uznać jako

niezgodność oferty z treścią SIWZ i odrzucić ofertę na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2

ustawy Pzp. Tymczasem Zamawiający wezwał Wykonawcę do udzielenia wyjaśnień

„w zakresie pkt 10 oferty, <<… z załączonym Protokołem rozbieżności do umowy (załącznik

nr 3)>>”, w odpowiedzi na co uzyskał wyjaśnienia, które prowadzić miały do zmiany treści

17

oświadczenia Wykonawcy i zastąpienia jej treścią zgodną z pierwotnym brzmieniem pkt 10

Formularza oferty (bez dodatkowych zastrzeżeń). Takiego postępowania zaakceptować nie

sposób, przyjęcie takiej zasady prowadziłoby bowiem do sytuacji gdy każdą niezgodność

treści oferty dałoby się „wytłumaczyć” czy też biorąc za podstawę inne, ogólne sformułowania co do akceptacji warunków przetargu, czy też na podstawie pism złożonych

po dacie złożenia oferty. Izba stoi na stanowisku, że dokonanie przez Zamawiającego zmian

w treści Formularza ofertowego w sposób postulowany przez Przystępującego (zmiana

dotychczasowej treści pkt 10 na zapis pierwotny, wynikający z treści SIWZ) polegałoby na

uzupełnieniu tego dokumentu w znacznym zakresie, co wymyka się pojęciu omyłki

rozumianej jako drobna niedokładność, a prowadzi do istotnej zmiany oświadczenia woli

Wykonawcy co do zobowiązania, iż zawrze z Zamawiającym umowę o treści załączonej do

SIWZ. Co więcej w wyniku dokonanej zmiany należałoby uznać, że załączony do Formularza

oferty, zawierający uwagi do umowy Protokół rozbieżności, nie powinien być brany pod

uwagę. Taka zmiana, zdaniem Izby, byłaby zbyt daleko idąca.

Reasumując powyższe, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1, ust.

2 i ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, orzekając jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i

10 oraz art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. b ustawy Pzp stosownie do jego wyniku, z uwzględnieniem

przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41, poz. 238 ze zm.). Do kosztów

postępowania odwoławczego Izba zaliczyła wpis od odwołania uiszczony przez

Odwołującego w kwocie 7.500 zł oraz zasądziła od uczestnika postępowania odwoławczego

wnoszącego sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów

przedstawionych w odwołaniu, na rzecz Odwołującego równowartość kwoty wpisu (7.500 zł)

- § 3 pkt 1, § 5 ust. 2 pkt 2 Rozporządzenia.

Przewodniczący: ………………………………

18