KIO 2077/17

Sygn. akt: KIO 2077/17

WYROK

z dnia 17 października 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 października 2017 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 października 2017 r. przez

wykonawcę Aspen-Res sp. z o.o. w Krakowie

w postępowaniu prowadzonym przez Zespół Opieki Zdrowotnej w Nidzicy

przy udziale wykonawcy Vendi Servis sp. z o.o. w Łodzi zgłaszającego przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Aspen-Res sp. z o.o. w Krakowie i zalicza

w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedmiu

tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Aspen-Res sp. z

o.o. w Krakowie tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Olsztynie.

Przewodniczący: ………………….…

1

Sygn. akt: KIO 2077/17

Zamawiający – Zespół Opieki Zdrowotnej w Nidzicy – prowadzi w trybie przetargu

nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z

dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579),

zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „usługa całodziennego,

kompleksowego żywienia pacjentów ZOZ w Nidzicy w formie cateringowej”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych

1 września 2017 r., poz. 582169-N-2017.

26 września 2017 r. zamawiający przesłał wykonawcy Aspen-Res sp. z o.o. w

Krakowie, zwanemu dalej „odwołującym”, zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej

oferty złożonej przez wykonawcę Vendi Servis sp. z o.o. w Łodzi, zwanego dalej

„przystępującym”.

Wobec:

1) zaniechania czynności wezwania przystępującego do uzupełnienia dokumentów

potwierdzających posiadanie aktualnej koncesji na prowadzenie działalności

gospodarczej w zakresie prowadzonej usługi żywienia zbiorowego,

2) zaniechania czynności odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego,

3) czynności oceny oferty przystępującego,

4) czynności wyboru ww. oferty jako najkorzystniejszej

odwołujący wniósł 2 października 2017 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego pomimo, że

jej treść jest niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia,

2) art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 ustawy Pzp przez błędne dokonanie wyboru jako

najkorzystniejszej oferty, która podlegała odrzuceniu,

3) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp przez przyznanie przystępującemu punktów w kryterium

„odległość w km dowożenia gotowych posiłków od kuchni Wykonawcy do siedziby

Zamawiającego” pomimo, iż kuchnia, którą wskazał przystępujący nie posiada w swojej

strukturze tzw. „kuchni mlecznej” i w tym zakresie nie została zatwierdzona przez organy

sanitarne,

4) art. 26 ust. 3 Pzp przez zaniechanie wezwania przystępującego do złożenia,

uzupełnienia lub poprawienia dokumentów potwierdzających okoliczności o których

mowa art. 25 ust. 1 Pzp tj. dokumentu potwierdzającego posiadanie aktualnej koncesji na

prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie prowadzonej usługi żywienia

zbiorowego, w takim zakresie jakiego wymagał zamawiający, lub do złożenia wyjaśnień,

2

5) art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z wskazanym powyżej naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez

przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej

konkurencji i równego traktowania wykonawców w związku ze wskazanymi

naruszeniami.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:

1) unieważnienia czynności wyboru oferty przystępującego jako oferty najkorzystniejszej,

2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem okoliczności

przywołanych w odwołaniu,

3) odrzucenia oferty przystępującego w związku z zaistnieniem okoliczności, o których

mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, względnie nieprzyznania punktów ofercie

przystępującego w kryterium „odległość w km dowożenia gotowych posiłków od kuchni

Wykonawcy do siedziby Zamawiającego”,

4) powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejsze] spośród ofert niepodlegających

odrzuceniu, względnie uzyskujących najwyższą ilość punktów przy dokonaniu

prawidłowej oceny ofert w kryteriach.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że przystępujący nie przedstawił

dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z

rozdziałem X część B pkt 1 SIWZ, w celu potwierdzenia spełnienia warunku dotyczącego

uprawnień do wykonania określonej działalności zamawiający żądał przedstawienia aktualnej

koncesji na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie prowadzonej usługi żywienia

zbiorowego. Wobec treści dokumentacji zgromadzonej w postępowaniu, zamawiający

oceniając treść złożonych dokumentów słusznie uznał, iż dokumentem takim jest decyzja

organu sanitarnego zatwierdzająca zakład żywienia zbiorowego typu zamkniętego.

Odwołujący wskazywał, że podczas procedury zadawania pytań w dniu 11 września 2017 r.

zamawiający udzielił m. in. odpowiedzi na pytanie „Zwracamy się z uprzejmą prośbą o

informację, czy mając na uwadze występowanie w dietach określonych w siwz tzw. kuchni

mlecznej, Wykonawca poprawnie odczytuje Intencje Zamawiającego, iż kryterium "odległość

w km dowożenia gotowych posiłków od kuchni Wykonawcy do siedziby Zamawiającego"

dotyczy wszystkich diet w tym również kuchni mlecznej. Czy zatem należy podać odległość

kuchni z której będą dostarczane wszystkie rodzaje diet w tym również kuchni mlecznej.

Ponadto prosimy o sprostowanie zapisu określonego w części XVII opis kryteriów (...) - waga

kryterium wg opisu wynosi 9096, a informacja o maksymalnej ilości punktów do uzyskania 80

pkt." Na tak zadane pytanie Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi, „Tak, to kryterium

dotyczy całości zamówienia, również kuchni mlecznej. Maksymalna ilość punktów do

uzyskania w tym kryterium wynosi 90 pkt". Jak wynika również z zapisów specyfikacji

istotnych warunków zamówienia rozdział III, pkt 5, tiret 13, Zamawiający określił dietę

3

małego dziecka 1-3 lat. Odwołujący podniósł, że przystępujący wraz z dokumentem

adekwatnym do wymogu określonego w rozdziale X, część B pkt 1 siwz tj.: decyzją nr

HŻŻiPU,4025.1.15.2017, nr ident. 639/29o z dnia 22 czerwca 2017 r. wydaną przez

Państwowy Powiatowy Inspektorat Sanitarny w Olsztynie złożył również oświadczenie własne z dnia 14 września 2017 r. mające potwierdzać, iż we wskazanej lokalizacji

wykonawca świadczy usługi cateringowe również w zakresie kuchni mlecznej.

Odwołujący zwracał uwagę, że żaden inny podmiot niż Państwowy Powiatowy

Inspektorat Sanitarny nie jest władny do potwierdzania stanu faktycznego innego niż

zawartego w aktualnej decyzji. Bacząc na fakt, iż wskazana decyzja z dnia 22 czerwca 2017

r. w żadnej części nie zawiera stosownego wpisu dotyczącego możliwości świadczenia usług

w zakresie kuchni mlecznej, wskazuje to jednoznacznie, iż ten wykonawca nie jest

uprawniony do legitymowania się możliwością realizacji usługi w tym zakresie. Przystępujący

nie potwierdził tym samym spełniania warunków udziału w postępowaniu, bowiem

obejmował on swoim zakresem także przygotowanie i dostarczanie posiłków dla niemowląt i

dzieci do lat 3 z kuchni mlecznej. Decyzja złożona zamawiającemu przez przystępującego

nie zawiera w swojej treści informacji, iż kuchnia z której wykonawca będzie świadczył

usługę posiada także kuchnię mleczną. Oświadczenie z dnia 14 września 2017 r. złożone

przez tego wykonawcę nie może stanowić podstawy do uznania, iż spełnia on warunki

udziału w postępowaniu z uwzględnieniem wymogów zamawiającego i zaleceń

dietetycznych Instytutu Żywności i Żywienia w Warszawie oraz Instytutu Matki i Dziecka (pkt

II.1. SIWZ).

Odwołujący argumentował, że zamawiający na podstawie zapisów SIWZ jasno

określił, iż wykonawca który podejmie się realizacji usługi / umowy bezwzględnie musi

dysponować kuchnią realizującą wszystkie diety szpitalne w tym w szczególności kuchnię

mleczną. Nie bez powodu wykonawcy realizujący usługi żywienia, obligatoryjnie podlegają

wpisowi do rejestru zakładów podlegającej urzędowej kontroli, na tej podstawie inspekcje

sanitarne dokonują kontroli i wydają decyzje uprawniające do realizacji usług w stricte

określonym zakresie działalności. Przystępujący nie dysponuje możliwością realizacji usługi

w zakresie kuchni mlecznej. Odwołujący zwracał uwagę, iż prowadzenie „samowoli" w

zakresie realizacji usług wykraczających poza otrzymaną zgodę, w tym przypadku decyzję

jest niezgodne z obowiązującymi w tym zakresie przepisami. Niezrozumiałym jest dla

odwołującego również fakt, iż zamawiający znając konsekwencje realizacji usług

żywieniowych w zakresie nieobjętym decyzją PRIS, godzi się na narażenie pacjentów i to

pacjentów najmłodszych na ewentualne zatrucie. Należy podnieść, iż nie sam fakt

posiadania decyzji, a przede wszystkim działania zgodne z zasadami określonymi

stosownymi ustawami eliminuje w znacznym stopniu zagrożenie narażenia pacjentów na

konsekwencje niewłaściwego sporządzania, dowożenia i dystrybucji posiłków.

4

Odwołujący wywiódł także, że mając na względzie drugi z zarzutów, a mianowicie

nieprawidłowy sposób przyznania punktów ofercie przystępującego, w kryterium odległości,

nie może się zgodzić na przyznanie jakichkolwiek punktów przy tak sformułowanych

wymaganiach SIWZ. W tym przypadku, zamawiający winien zaniechać przyznawania

jakichkolwiek punktów przystępującemu. Postępowanie zamawiającego zaprzecza nie tylko

zapisom SIWZ, ale również odpowiedzi na zadane w postępowaniu pytanie. Zamawiający

winien konsekwentnie podejmować stosowne decyzje, gdyż działanie odmienne powoduje

przyjęcie oferty nie tylko niezgodnej z punktu widzenia celu jaki chciał osiągnąć, ale uderza

w prawidłowość przyjętych wcześniej zasad prowadzenia postępowania przetargowego.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin

ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego

zgłosił przystąpienie wykonawca Vendi Servis sp. z o.o. w Łodzi. Wniósł o oddalenie

odwołania.

Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w

szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia

specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), odpowiedzi na wnioski o

wyjaśnienie treści SIWZ, ofertę przystępującego, wezwanie zamawiającego z 19

września 2017 r. skierowane do przystępującego w trybie art. 26 ust. 2 Pzp, odpowiedź

przystępującego na ww. wezwanie wraz z załącznikami, zawiadomienie o wyborze

oferty najkorzystniejszej z 26 września 2017 r., odwołanie, zgłoszenie przystąpienia,

pismo procesowe odwołującego wraz z załącznikami, jak również biorąc pod uwagę

oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w

trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co

następuje:

W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz

został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących

odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.

Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze

uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawcę Vendi Servis sp. z o.o. w

Łodzi, uznając, że zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia

wynikające z art. 185 ustawy Pzp, zaś przystępujący wykazał interes w uzyskaniu

rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego.

Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania

określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego

5

zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego

przepisów Pzp. Oferta odwołującego został sklasyfikowany na drugim miejscu, za ofertą

wybraną. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu odrzucenia oferty wybranej.

Ustalenie, że zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp zaniechał odrzucenia oferty

wybranej jako najkorzystniejsza, skutkowałoby koniecznością nakazania zamawiającemu

wykonania takiej czynności, czego efektem może być wybór oferty odwołującego jako

najkorzystniejszej. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Za chybiony uznano zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp przez zaniechanie wezwania

przystępującego do uzupełnienia dokumentów celem wykazania warunku udziału w

postępowaniu w zakresie posiadania uprawnień do prowadzenia działalności gospodarczej,

o którym mowa w pkt VIII. 1. 2 a SIWZ.

Zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym

mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o

których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia

postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą

wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia,

uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie

wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia

wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie

postępowania.

W analizowanej sprawie ustalono, że zamawiający opisał warunek udziału w

postępowaniu w zakresie wymaganych uprawnień, jaki musieli wykazać wykonawcy, aby

ubiegać się o udzielenie zamówienia. W pkt VIII. 1.2 a SIWZ zamawiający zastrzegł, że o

udzielenie zamówienie mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w

postępowaniu dotyczące kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności

zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów; tj. Wykonawca wykaże, że posiada

aktualną koncesję na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie żywienia, jeżeli

przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania.

W pkt X. B. 1 SIWZ zamawiający zastrzegł, że przed wyborem najkorzystniejszej

oferty, wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w

wyznaczonym, nie krótszym niż 5 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub

dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, tj.: w celu

potwierdzenia spełniania warunku dotyczącego uprawnień do wykonywania określonej

6

działalności Zamawiający zażąda aktualnej koncesji na prowadzenie działalności

gospodarczej w zakresie prowadzonej usługi żywienia zbiorowego.

Nie było sporne pomiędzy stronami, że zamawiający błędnie w opisie żądanego

dokumentu użył słowa „koncesja” i że właściwym dokumentem jest decyzja organu

sanitarnego zatwierdzająca zakład żywienia zbiorowego.

Ustalono także, że w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z 19 września 2017 r.

skierowane w trybie art. 26 ust. 2 Pzp przystępujący złożył decyzję nr

HŻŻiPU.4025.1.15.2017, nr ident. 639/29o z dnia 22 czerwca 2017 r. wydaną przez

Państwowy Powiatowy Inspektorat Sanitarny w Olsztynie. W ww. decyzji skierowanej do

przystępującego, organ zatwierdził zakład żywienia zbiorowego typu zamkniętego – kuchnię

cateringową przy Szpitalu Powiatowym w Biskupcu należącą do przystępującego do

prowadzenia działalności w zakresie zorganizowanego żywienia określonych grup

konsumentów. W sentencji decyzji wskazano także, że produkowane będą posiłki dla ok.

600 osób od surowca do wyrobu gotowego (z wyłączeniem obróbki wstępnej jajek) –

dostarczane do odbiorców w formie cateringu tj:

pacjentów szpitala w Biskupcu – w systemie tacowym

pacjentów szpitali na terenie Olsztyna i okolic – dostarczane w specjalistycznych

pojemnikach transportowych typu GN umieszczonych w termoportach.

Poszerzenie zakresu działalności (zwiększenie ilości produkowanych posiłków) lub

wprowadzenie istotnych zmian technicznych i technologicznych w zakładzie podlega

odrębnym uzgodnieniom z organami sanitarnymi.

W ocenie Izby, przystępujący przez złożenie ww. decyzji wypełnił obowiązek

nałożony na niego w pkt X B.1 SIWZ i tym samym wykazał spełnienie warunku udziału w

postępowaniu opisanego w pkt VIII.1.2.a SIWZ. W rezultacie brak było podstaw do wzywania

przystępującego do uzupełnienia dalszych dokumentów celem wykazania tego warunku w

trybie art. 26 ust. 3 Pzp.

Odwołujący w odwołaniu podniósł, że w jego ocenie z decyzji uzyskanej przez

przystępującego powinno wynikać dodatkowo, że w zatwierdzonym zakładzie żywienia

zbiorowego można świadczyć usługi cateringowe również w zakresie tzw. „kuchni mlecznej”.

Odwołujący wskazywał, że elementem przedmiotu zamówienia jest zgodnie z pkt III.1 b

SIWZ także przygotowanie posiłków dla niemowląt i dzieci do lat 3 z kuchni mlecznej

wykonawcy.

Wzięto pod uwagę, że w opisie warunku udziału w postepowaniu ani nawet w opisie

dokumentu, jaki należało złożyć celem jego wykazania, próżno było szukać zastrzeżenia,

jakiego zdaniem odwołującego miało brakować w spornej decyzji. Zamawiający w pkt VIII.1.2

ani w pkt X.B.1 SIWZ nie żądał, aby w decyzji znalazły się jakieś dodatkowe,

7

wyszczególnione elementy, w szczególności co do możliwości prowadzenia kuchni mlecznej.

Podkreślenia wymagało, że decyzja złożona przez przystępującego charakteryzowała się nie

tylko ogólnym, ale przede wszystkim pełnym zakresem, gdyż odnosiła się do produkcji

posiłków od surowca do wyrobu gotowego. Jedyne ograniczenie o charakterze

przedmiotowym, jakie ujawniono w decyzji, odnosiło się wyłącznie do obróbki wstępnej jajek.

Odwołujący nie wskazał także Izbie żadnego przepisu prawa, z którego miałoby wynikać, że

w decyzji powinien być zawarty element zezwalający na prowadzenie kuchni mlecznej.

Kwestię wymaganych zezwoleń regulują przepisy ustawy z 25 sierpnia 2006 r. o

bezpieczeństwie żywności i żywienia (t. j. Dz.U. z 2017 r. poz. 149 ze zm.) oraz

rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady nr 882/2004/WE z 29 kwietnia 2004 r. w

sprawie kontroli urzędowych przeprowadzanych w celu sprawdzenia zgodności z prawem

paszowym i żywnościowym oraz regułami dotyczącymi zdrowia zwierząt i dobrostanu

zwierząt (Dz.Urz. UE L 191 z 30.04.2004 str. 1).

Zgodnie z art. 62 ust. 1 pkt 2 przywoływanej ustawy, właściwy ze względu na siedzibę

zakładu lub miejsce prowadzenia przez zakład działalności państwowy powiatowy inspektor

sanitarny lub państwowy graniczny inspektor sanitarny wydaje decyzje w sprawie

zatwierdzenia, warunkowego zatwierdzenia, przedłużenia warunkowego zatwierdzenia,

zawieszenia lub cofania zatwierdzenia zakładów określonych w art. 61 oraz odmowy wpisu

do rejestru zakładów, jeżeli zachodzą przesłanki określone w art. 31 ust. 2 rozporządzenia nr

882/2004. W myśl art. 63 ust. 1 ww. ustawy Zakłady, o których mowa w art. 61, mogą

rozpocząć działalność po zatwierdzeniu lub warunkowym zatwierdzeniu, a w przypadkach

określonych w ust. 2, po uzyskaniu wpisu do rejestru zakładów. Zgodnie zaś z ust. 1a

zatwierdzanie jest dokonywane na podstawie wniosku podmiotu działającego na rynku

spożywczym prowadzącego zakład. Zdaniem Izby, z przepisów tych nie wynika, aby prawo

do prowadzenia kuchni mlecznej musiało być wyszczególnione w treści decyzji.

Odwołujący w swym piśmie procesowym powołał się na własną decyzję z 8 lipca

2016 r. nr HŻŻi PU 0942-796-5-162/10 nr ident. 925/28o wydaną przez Państwowy

Powiatowy Inspektorat Sanitarny w Olsztynie. W decyzji tej istotnie wskazano dodatkowo, że

zatwierdza się zakład żywienia zbiorowego odwołującego w Wojewódzkim Specjalistycznym

Szpitalu Dziecięcym w Olsztynie, także w zakresie „produkcji mieszanek mlecznych i

herbatek dla dzieci i niemowląt przygotowywanych z preparatów w proszku wydawanych na

oddziały w butelkach wielokrotnego użytku”.

Jednakże przystępujący w trakcie rozprawy przedstawił dowód przeciwny, w postaci

decyzji, na podstawie której są przygotowywane i dostarczane posiłki dla pacjentów

Warszawskiego Szpitala Dla Dzieci SP ZOZ. Decyzja Państwowego Powiatowego

Inspektoratu Sanitarnego w Wołominie z 21 maja 2010 r., na podstawie której dostarczane

są posiłki firmy P. Dussmann Sp. z o.o. do tego szpitala zawiera jedynie zatwierdzenie bloku

8

żywienia do prowadzenia działalności w zakresie pełnej produkcji posiłków na miejscu oraz

w systemie cateringowym. Dostrzeżenia wymagało, że do ww. szpitala z tego bloku są także

dostarczane mieszanki mleczne (pkt 17 SIWZ w postępowaniu prowadzanym przez

Warszawski Szpital dla Dzieci SP ZOZ, dowód złożony przez przystępującego).

Przystępujący przedstawił też dalsze dowody dotyczące zatwierdzeń zakładów

żywienia zbiorowego przygotowujących posiłki dla szpitali, w tym również mieszanki mleczne

dla dzieci. Analiza decyzji o zatwierdzeniu zakładów żywienia zbiorowego wydawanych

przez rożnych powiatowych inspektorów sanitarnych prowadziła do wniosku, że nie

zawierały one wyszczególnionej wzmianki o prawie do prowadzenia kuchni mlecznej. W tej

sytuacji stwierdzono, że dowody przedstawione przez odwołującego są niewystarczające dla

ustalenia, że w oparciu o decyzję przystępującego nie może on świadczyć usługi w zakresie

tzw. kuchni mlecznej. Wzięto także pod uwagę, że decyzje organów sanitarnych są

wydawane zgodnie z wnioskiem, o którym mowa w art. 63 ust. 1a i art. 64 ustawy. Można

zatem przyjąć, że jeżeli w swym wniosku odwołujący prosił o wyszczególnienie jakiegoś

dodatkowego elementu, to taki element został w decyzji wskazany. Treść wniosku

przystępującego mogła być zaś inna. Wobec powyższego zarzut podlegał oddaleniu.

Za chybiony uznano zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie

czynności odrzucenia oferty przystępującego, której treść jest niezgodna z treścią SIWZ.

Izba stwierdziła, że odwołujący opisał ww. zarzut nazbyt lakonicznie. W szczególności

odwołujący nie wskazał, który konkretnie element świadczenia zaoferowanego przez

przystępującego ma być sprzeczny i z jakim konkretnie elementem SIWZ. Wobec

powyższego zarzut podlegał oddaleniu.

Z chybiony należało zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp przez przyznanie

przystępującemu punktów w kryterium „odległość w km dowożenia gotowych posiłków od

kuchni Wykonawcy do siedziby Zamawiającego" pomimo, iż kuchnia, którą wskazał

przystępujący miała nie posiadać w swojej strukturze tzw. „kuchni mlecznej” i w tym zakresie

nie została zatwierdzona przez organy sanitarne.

Ustalono, że w pkt XVII SIWZ zamawiający opisał kryteria oceny ofert, jakimi będzie

się kierował dokonując wyboru oferty najkorzystniejszej. Jednym z kryteriów oceny ofert

zamawiający uczynił „odległość w km dowożenia gotowych posiłków od kuchni Wykonawcy

do siedziby Zamawiającego”. Zamawiający sprecyzował, że w kryterium tym punkty będą

przyznawane następująco:

Oferta z najmniejszą odległością w km

Punkty odległość =--------------------------------------------x 100 x 10%

oferta badana, odległość w km

9

Oferty oceniane będą punktowo. Maksymalna ilość punktów jaką, po uwzględnieniu

wagi, może osiągnąć oferta w tym kryterium wynosi 10 pkt. Jej wartość wynika z

przedstawionego powyżej wzoru matematycznego. Maksymalną ilość punktów otrzyma

oferent z najkrótszą odległością. Pozostali uczestnicy postępowania proporcjonalnie mniej.

Ustalono również, że w toku postepowania jeden z wykonawców złożył wniosek o

wyjaśnienie treści SIWZ odnoszący się do omawianego kryterium o treści:

Zwracamy się z uprzejmą prośbą o informację, czy mając na uwadze występowanie w

dietach określonych w siwz tzw. kuchni mlecznej, Wykonawca poprawnie odczytuje Intencje

Zamawiającego, iż kryterium "odległość w km dowożenia gotowych posiłków od kuchni

Wykonawcy do siedziby Zamawiającego" dotyczy wszystkich diet w tym również kuchni

mlecznej. Czy zatem należy podać odległość kuchni z której będą dostarczane wszystkie

rodzaje diet w tym również kuchni mlecznej. Ponadto prosimy o sprostowanie zapisu

określonego w części XVII opis kryteriów (...) - waga kryterium wg opisu wynosi 90%, a

informacja o maksymalnej ilości punktów do uzyskania 80 pkt." Na tak zadane pytanie

zamawiający udzielił następującej odpowiedzi: „Tak, to kryterium dotyczy całości

zamówienia, również kuchni mlecznej. Maksymalna ilość punktów do uzyskania w tym

kryterium wynosi 90 pkt".

Ponadto, jak wynikało ze wzoru formularza oferty, zamawiający zdecydował się

przyznawać punkty w tym kryterium jedynie na podstawie informacji o odległości w km

dowożenia gotowych posiłków od kuchni wykonawcy do siedziby zamawiającego, którą

wykonawcy zobowiązani byli podać w pkt 2 formularza oferty.

Istotna zarzutu odwołującego sprawdzała się do tezy, że skoro przystępujący miał nie

posiadać w strukturze swej kuchni - kuchni mlecznej, która została zatwierdzona przez

właściwy organ, to nie powinien otrzymać żadnych punktów w przywoływanym kryterium.

Jak wskazano przy rozstrzygnięciu poprzedniego zarzutu, twierdzenia odwołującego

o tym, iż przystępujący nie posiada w swej strukturze kuchni mlecznej, która została

zatwierdzona przez właściwy organ, okazały się chybione. Ponadto przystępujący do swego

pisma z 25 września 2017 r. załączył wyraźne własne oświadczenie, że w którym

informował, że kuchnia z której będzie realizowane zamówienie wskazana w formularzu

oferty w pkt 2) ma wydzieloną kuchnię mleczną i będą z niej dostarczane wszystkie rodzaje

diet, w tym tzw. kuchnia mleczna.

Dostrzeżenia wymagało również, że zamawiający nie oczekiwał od wykonawców

udokumentowania podawanej w kilometrach odległości od kuchni do siedziby

zamawiającego. W szczególności zamawiający nie wymagał wykazania, że w kuchni tej

mogą być produkowane potrawy mleczne. Podstawą do przyznawania punktów miała być

jedynie informacja o ilości km pomiędzy kuchnią, a siedzibą zamawiającego. Przystępujący

w złożonej przez siebie ofercie w pkt 2 formularza oferty oświadczył, że odległość ta wynosi

10

78,6 km. Z kolei odwołujący sprecyzował odległość między swą kuchnią a siedzibą

zamawiającego jako 58,2 km. Jak wynikało z protokołu postepowania, odwołujący w tym

kryterium uzyskał 10 pkt (58,2 / 58,2 = 1 x 100 x 10%). Zamawiający przyznał natomiast

przystępującemu 7,40 pkt (58,2 / 78,6 = 0,74 x 100 x 10%). Jak wynikało z powyższego

punkty w kryterium „odległość w km dowożenia gotowych posiłków od kuchni Wykonawcy do

siedziby Zamawiającego” przyznano prawidłowo i zgodnie z regułami opisanymi w pkt XVII

SIWZ. Wobec powyższego zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp okazał się chybiony i

podlegał oddaleniu.

W konsekwencji za niezasadne uznano także zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp.

Nie wykazano aby zamawiający prowadził postępowanie z naruszeniem zasad uczciwej

konkurencji i równego traktowania wykonawców, zaś dokonany wybór najkorzystniejszej

oferty okazał się zgodny z art. 91 ust. 1 Pzp.

Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego

uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje

postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter

merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w

pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem

było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest

postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05

(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz

wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.

Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (1

sentencji) i formalnym (pkt 2 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.

Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza

uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało

wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww.

przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie

kwalifikowanego naruszenia ustawy Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może

wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. A contrario, stwierdzenie braku naruszenia

lub naruszenia niekwalifikowanego, musi skutkować oddaleniem odwołania. W analizowanej

sprawie nie stwierdzono żadnego naruszenia przepisów ustawy Pzp, co musiało skutkować

oddaleniem odwołania.

Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1

sentencji.

11

Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym

postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei

w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego

stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego

stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim,

analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według

której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art.

98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień

publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień

publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.

Zatem użyty w art. 192 ust. 10 ustawy Pzp zwrot stosownie do jego wyniku należy

rozumieć analogicznie jak w procesie cywilnym. Jak wynika z postanowienia SN z dnia 31

stycznia 1991 r. II CZ 255/90, LEX nr 5314 stosunkowe rozdzielenie kosztów polega na

rozdzielenie kosztów między stronami stosownie do wyniku postępowania i do wysokości w

jakiej zostały poniesione. Stosunkowy podział kosztów procesu (100 k.p.c.) dotyczy ich

całości co oznacza przyjęcie za podstawę obliczeń sumy należności obu stron, ustalonej

stosownie do zasad z art. 98 § 2 i 3 k.p.c. (oraz art. 99 k.p.c. w przypadkach tam

wskazanych). Sumę tę dzieli się proporcjonalnie do stosunku w jakim strony utrzymały się ze

swymi roszczeniami lub obroną, otrzymując w wyniku kwoty, stanowiące ich udziały w

całości kosztów. Jeżeli poniesione przez stronę koszty przewyższają obciążający ją udział

zasądzeniu na jej rzecz podlega różnica.

Jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn.

akt X Ga 280/16 – w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do

Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona zasada

odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego

rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie

odniosło skutek. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z

22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, w postanowieniu Sądu Okręgowego we

Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego w

Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego

we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16.

W niniejszej sprawie odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił w całości

odwołujący, dlatego to tę stronę obciążono całością kosztów postępowania odwoławczego.

Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do

wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o

przepisy § 5 ust. 3 pkt 1, § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca

12

2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze

zm.).

.

Przewodniczący: ………………….…

13