KIO 2008/17

Sygn. akt: KIO 2008/17

WYROK

z dnia 10 października 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 października 2017 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 września 2017 r. przez

Wykonawcę – Grupa POWEN - WAFAPOMP Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie

przy ul. Odlewniczej 1 (03-231 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez

Zamawiającego – Spółkę Restrukturyzacji Kopalń Spółka Akcyjna z siedzibą w Bytomiu

przy ul. Strzelców Bytomskich 207 (41-914 Bytom)

przy udziale

Wykonawcy Zakład Mechaniki Przemysłowej ZAMEP Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach przy ul. Udzieli 6 (44-100 Gliwice)

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

orzeka:

1 Oddala odwołanie.

2 Kosztami postępowania obciąża Wykonawcę Grupa POWEN - WAFAPOMP S.A. z

siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę

15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez

Wykonawcę Grupa POWEN – WAFAPOMP S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu

od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego

w Katowicach.

Przewodniczący: ………………………………

2

Sygn. akt: KIO 2008/17

W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego –

Spółkę Restrukturyzacji Kopalń S.A. z siedzibą w Bytomiu na dostawę i montaż zestawów pompowych w ramach zadania „Modernizacja systemu głównego odwadniania KWK Boże

Dary, etap I – dostawa dwóch zestawów pompowych, etap II – montaż dwóch zestawów

pompowych, etap III – dostawa trzech zestawów pompowych, etap IV – montaż trzech

zestawów pompowych” (nr ref.: KWK BD/09/17), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej w dniu 14 kwietnia 2017 r. nr 2017/S 074-141680, wobec czynności oceny ofert

i wyboru oferty najkorzystniejszej, Wykonawca Grupa Powen-Wafapomp z/s w Warszawie

(dalej zwany Odwołującym) wniósł w dniu 25 września 2017 r. odwołanie do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 2008/17).

Zamawiający poinformował o zakończeniu czynności oceny ofert i wyborze oferty

najkorzystniejszej w dniu 13.09.2017 r., za pośrednictwem korespondencji mailowej.

Odwołujący zarzucił, iż na skutek czynności i zaniechań Zamawiającego doszło do

naruszenia przepisów Ustawy:

1. art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 i ust. 4, art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 25 ust 1 pkt

2 Ustawy poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Wykonawcy ZAMEP i

uznania jego oferty za odrzuconą w sytuacji, gdy złożył on nieprawdziwe oświadczenie

wymagane w pkt 8 lit. B ppkt 4 siwz, co do pracy oferowanego przedmiotu zamówienia –

zespołu pompowego WPWE – 250/7, składającego się z pompy WPWE-250/7 w

wykonaniu „Duplex 1.4517” – w wyrobiskach dołowych podziemnych zakładów

górniczych, co mogło mieć istotny wpływ na decyzję Zamawiającego o uznaniu spełnienia

przez oferowane dostawy określonych wymagań, a w konsekwencji doprowadziło do

wyboru oferty ZAMEP;

2. art. 7 ust 1 i 3 oraz art. 26 ust 4 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2 Ustawy poprzez zaniechanie

wezwania Wykonawcy ZAMEP do złożenia wyjaśnień w przedmiocie oświadczenia

wymaganego w pkt 8 lit. B ppkt 4 siwz;

3. art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 i ust. 4, art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 25 ust 1 pkt

2 Ustawy poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Wykonawcy ZAMEP i

uznania jego oferty za odrzuconą w sytuacji, gdy złożył on nieprawdziwe informacje, co do

masy oferowanego silnika Sh500H4D produkcji EMIT S.A. nie przekraczającej 6000 kg, w

sytuacji, gdy jego rzeczywista masa wynosi 6700 kg, co mogło mieć istotny wpływ na

decyzję Zamawiającego o uznaniu spełnienia przez oferowane dostawy wymagań, a w

konsekwencji wybór tej oferty, jako najkorzystniejszej;

3

4. art. 7 ust 1 i 3 oraz art. 26 ust 4 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2 Ustawy poprzez dokonanie

wyboru oferty ZAMEP i zaniechanie jej odrzucenia w sytuacji, gdy na skutek wezwania do

wyjaśnienia treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 Ustawy Wykonawca dostarczył dokument w

postaci charakterystyki pracy pompy WPWE-250 z której wynika, iż przy wymaganej

wydajności pracy (Q)≥725 m 3 /h oferowana pompa nie osiąga wymaganego parametru

wysokości podnoszenia (H) o wartości nie mniejszej niż 460 m;

a w przypadku nie potwierdzenia się zarzutów 3-4

5. art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 26 ust. 4, art. 87 ust. 1 Ustawy poprzez zaniechanie wezwania

Wykonawcy ZAMEP do złożenia wyjaśnień w zakresie masy oferowanego silnika oraz

wysokości podnoszenia pompy;.

6. art. 7 ust 1 i 3 oraz art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 1 i art. 22a ust. 1-3 Ustawy

poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy ZAMEP do uzupełnienia dokumentów

(dowodów) potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu opisanego w

pkt 5.3 lit. b siwz, jako wykonanie w ramach jednej umowy usługi polegającej na montażu

zestawów pompowych głównego odwadniania o wartości minimum 500.000 zł brutto w

sytuacji, gdy przedstawione na żądanie dokumenty (wykaz i referencje) podmiotu, na

którego zdolnościach Wykonawca polega (Górrem Sp. z o.o. sp.k. z/s w Katowicach) nie

spełniają kryteriów podmiotowych, przedmiotowych i czasowych z pkt 8.A ppkt 4 i 5.3 lit. b

siwz;

7. art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 24 ust. 10 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 19 Ustawy poprzez

zaniechanie wezwanie ZAMEP do udowodnienia, iż udział podmiotu Górrem Sp. z o.o.

Sp.k z/s w Katowicach w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia poprzez

wykonanie dokumentacji projektowej stanowiącej załącznik do siwz, na którego

zdolnościach ZAMEP polega i któremu powierza podwykonawstwo części zamówienia,

nie narusza uczciwej konkurencji;

8. art. 7 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 7a i 7b Ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty

Zakładu Remontowego BUDREM J. R., który to Wykonawca na wniosek Zamawiającego

o przedłużenie ważności oferty pismem z dnia 28.08.2017 r. odmówił dokonania tej

czynności i odmówił przedłużenia wadium na dalszy okres.

Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:

A. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;

B. odrzucenie oferty BUDREM,

C. wykluczenie ZAMEP lub odrzucenia tej oferty

względnie (w razie nie potwierdzenia się zarzutów od 1-3)

D. wezwanie ZAMEP do

4

a) złożenia wyjaśnień w zakresie oświadczenia wymaganego w pkt 8 lit. B ppkt 4 siwz;

b) złożenia wyjaśnień w zakresie masy oferowanego silnika;

c) udowodnienia, iż udział podmiotu Górrem Sp. z o.o. Sp.k nie narusza uczciwej

konkurencji

E. powtórzenia czynności wybory najkorzystniejszej oferty.

W uzasadnieniu Odwołujący w odniesieniu do pierwszych dwóch zarzutów związanych z

oświadczeniem Wykonawcy złożonym wg załącznika nr 6 zaprzeczył jego prawdziwości w

tym, że oferowany przedmiot zamówienia pracuje/pracował w wyrobiskach dołowych

zakładów górniczych. Celem złożenia tego oświadczenia miało być wyeliminowanie oferty

dotyczącej dostawy pomp lub zespołów pompowych nie sprawdzonych w warunkach pracy

w wyrobiskach dołowych zakładów górniczych. Zamawiający wymagał, aby zaoferowana

pompa wykonana była z materiału „DUPLEX 1.4517”, co wynika z załącznika nr 2 do siwz,

pkt 2.2.1 (str. 23 siwz charakterystyka techniczna pompy) oraz wezwania do wyjaśnienia

treści oferty skierowanego do ZAMEP w piśmie z dnia 23.08.2017 r. Wykonawca potwierdził

w wyjaśnieniach z dnia 25.08.2017 r., iż zaoferowana wersja pompy WPWE-250/7 wykonana

jest w „DUPLEXie”.

Mając powyższe na uwadze, oświadczenie złożone przy piśmie z dnia 10.08.2017 r. miało

potwierdzać, że oferowany zespół pompowy składający się z pompy WPWE-250/7 w

wykonaniu materiałowym „DUPLEX” oraz silnika Sh500H4D pracuje/pracował w wyrobiskach

dołowych zakładów górniczych. Złożone oświadczenie o tej treści jest nieprawdziwe, co

potwierdzać mają dokumenty złożone przy piśmie z dnia 10.08.2017 r. Z oświadczenia o

doświadczeniu Wykonawcy oraz protokołu odbioru wynika, iż ZAMEP wykonał w grudniu na

rzecz Tauron Wydobycie S.A. dostawę pompy typu WPWE 250/7 w wykonaniu staliwnym LH

oraz silnika typu S1-500X-4D wraz z osprzętem. Wykonanie materiałowe LH jest innym od

wykonania materiałowego „DUPLEX 1.4517” wymaganego dla przedmiotu dostawy. Również

w treści załączonej DTR pompy WPWE-250/7, na str. 13 rozróżniono wykonanie „LH 18N19”

i „Duplex 1.4517”, jako odrębne wykonania materiałowe. Dostawa dla Tauron Wydobycie

była jedyną dostawą pompy WPWE-250/7 wykonaną przez ZAMEP do wyrobisk dołowych

zakładów górniczych.

W związku z powyższym Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z

zeznań świadka w osobie prezesa zarządu ZAMEP na okoliczność ustalenia, czy a jeżeli tak

to kiedy i na rzecz jakiego dołowego zakładu górniczego wykonana została dostawa zestawu

pompowego WPWE-250/7 składającego się z pompy głównego odwadniania WPWE-250/7

w wykonaniu z materiału „DUPLEX 1.4517” oraz czy, a jeżeli tak to gdzie tak wykonana

pompa pracowała lub pracuje w wyrobisku dołowym tego dołowego zakładu górniczego.

5

Potwierdzenie się tego zarzutu powinno prowadzić do wykluczenia ZAMEP z postępowania

bez wzywania do uzupełnienia oświadczenia, a w konsekwencji do uznania oferty za

odrzuconą. Z ostrożności, gdyby uznano, iż brak jest dowodów do uwzględnienia tego

zarzutu i nakazania wykluczenia ZAMEP z postępowania, Odwołujący uznał, iż zachodzi podstawa do wezwania ZAMEP do wyjaśnienia w trybie art. 26 ust. 4 Ustawy na rzecz

jakiego dołowego zakładu górniczego wykonana została dostawa oferowanego zestawu

pompowego, składającego się z pompy WPWE-250/7 w wykonaniu materiałowym „DUPLEX”

oraz czy zestaw ten pracuje lub pracował w wyrobisku dołowym tego zakładu górniczego.

W odniesieniu do zarzutów opisanych, jako 3-5 odwołania Odwołujący zakwestionował

prawdziwość złożonej informacji o masie oferowanego kompletnego silnika lub najcięższego

pojedynczego elementu, nie przekraczającej 6000 kg. Wykonawca ZAMEP przedstawił

wykaz parametrów (str. 3), w którym wskazał ciężar tego silnika bez osprzętu na 5980 kg, a

jednocześnie z załączonego rysunku zestawieniowego nr ZG.247 zespołu pompowego

WPWE-250/7 podana masa to 6700 kg. Z załączonej do wyjaśnień z dnia 25.08.2017 r.

specyfikacji technicznej oferowanego silnika Sh500H4D wynika masa 6000 kg. Informacja ta,

w ocenie Odwołującego, wprowadza w błąd i miała na celu przekonanie Zamawiającego o

spełnieniu wymagań z załącznika nr 2 do siwz pkt 5 e) tieret czwarty (str. 24 siwz)

ustanowionych dla maksymalnej masy kompletnego silnika, w sytuacji gdy DTR silnika (pkt

6) nie przewiduje jego dostawy w częściach i montażu w wyrobisku górniczym.

Zgodnie z treścią załącznika nr 2 do siwz, pkt 2.2.1 ppkt 1 (str. 22) Zamawiający wymagał

spełnienia przez oferowane pompy parametrów w zakresie wysokości tłoczenia minimum

460 m przy wymaganej minimalnej wydajności pompy 725 m3/h (potwierdzone w odpowiedzi

na pytanie nr 3 z dnia 25.05.2017 r.). Zamawiający miał wątpliwości przy analizie złożonego

„wykazu parametrów technicznych wg załącznika nr 2 do SIWZ” oraz DTR pompy WPWE-

250, co do spełniania wymaganego parametru i wezwał pismem z dnia 23.08.2017 r.

Wykonawcę ZAMEP do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Ustawy ujawnionych

rozbieżności. Analiza pierwszej charakterystyki pompy wskazuje, że nie osiągnie ona przy

wydajności Q=725m3/h wymaganej wysokości tłoczenia H-460 m. Zamawiający powinien był

ofertę odrzucić, jako niespełniającą jego wymagań na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy,

a co najmniej wezwać do wyjaśnienia w sposób jednoznaczny nieścisłości.

Odwołujący zakwestionował, aby Wykonawca ZAMEP wykazał się wymaganym

doświadczeniem w należytym wykonaniu w ramach jednej umowy jednej usługi polegającej

na montażu zestawów pompowych głównego odwaniania o wartości minimum 500.000 zł

brutto (pkt 5.3.2 siwz). Załączone do pisma z dnia 10.08.2017 r. referencje nie potwierdzają

wykonania wymaganej usługi. Referencja z 15.07.2014 r. dotyczy bowiem okresu

wcześniejszego niż wymagane 3 lata przed upływem terminu składania ofert (29.06.2017 r.),

6

a ponadto nie wynika z niej jakie roboty miały zostać wykonane przez Górrem Sp. z o.o. Sp.

k. z/s w Rudzie Śląskiej (wówczas przed przekształceniem działająca w formie spółki

jawnej), wskazując raczej na prace projektowe, niż montażowe. Z kolei referencja z

11.03.2016 r. nie wskazuje jakie prace były wykonywane, a w ich treści wskazano jedynie

opis zadania: „wykonywaniu pracy dla ELEKTROMETAL S.A w ramach zadania: „dostawa i

zabudowa wyposażenia technicznego w branży mechanicznej zgodnie z dokumentacją

projektową, zaprojektowanie, dostawa i zabudowa instalacji odwadniania pomiędzy

pompownią i szybem VIII, poz. 700 m, wykonanie robót wykończeniowych w studni ssawnej

oraz pompowni tymczasowego odwadniania poziom 700 m w KW S.A Oddział KWK

Chwałowice”. Zamówienie to nie dotyczyło pompowni głównego odwadniania, trudno zatem

uznać, aby miała być realizowana usługa montażu zestawów pompowych głównego

odwadniania. Referencja z dnia 25.07.2017 r. została wystawiona na rzecz Zakładu Robót

Górniczych Sp. z o.o., tj. inny podmiot niż ten, na którego zasoby Wykonawca się powołał.

Zakład Robót Górniczych GÓRREM Sp. z o.o. jest wspólnikiem Zakładu Robót Górniczych

GÓRREM Sp. z o.o. Sp.k. i obu tych podmiotów nie sposób ze sobą utożsamiać.

Zamawiający powinien był wezwać do uzupełnienia dokumentów potwierdzających

spełnienie warunku udziału w postępowaniu.

W ocenie Odwołującego, w sytuacji, jaka występuje w sprawie, spowodowanej udziałem

podmiotu trzeciego udostępniającego swój potencjał, mającego być podwykonawcą części

zamówienia, który wykonywał dokumentację projektową, zachodzi podstawa do wykluczenia

z postępowania Wykonawcy ZAMEP na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 Ustawy. Zgodnie z

tym przepisem, z postępowania wyklucza się wykonawcę, który brał udział w przygotowaniu

postępowania o udzielenie zamówienia lub, którego pracownik, a także inna osoba

wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o

świadczenie usług, brała udział w przygotowaniu takiego postępowania, chyba że

spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez

wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu. Celem tego przepisu jest

przeciwdziałanie uzyskaniu przez wykonawcę nienależnej przewagi konkurencyjnej dzięki

czemu mógłby łatwiej, taniej lub w krótszym czasie złożyć ofertę, wykorzystać posiadaną lub

nabytą wiedzę w treści oferty i w ten sposób uzyskać przewagę nad innymi wykonawcami.

Zakłócenie konkurencji stanowi domniemanie, które może być obalone w wyniku

uwzględnienia przez zamawiającego dowodów przeciwnych przedłożonych przez

wykonawcę. W niniejszym postępowaniu część siwz stanowi „dokumentacja techniczna

modernizacji układu głównego Boże (branża odwadniania KWK Dary górnicza,

mechaniczna, elektryczna, hydrologiczna) wraz z kosztorysem inwestorskim” wykonana na

rzecz Zamawiającego przez konsorcjum firm: CARBOSPEC M.J. Sp. j. oraz Zakład Robót

7

Górniczych GÓRREM Sp. z o.o. Sp.k. z/s w Rudzie Śląskiej. Została ona załączona przez

Zamawiającego do siwz w dniu 27.04.2017 r. na skutek pytań wykonawców o udostępnienie

dokumentacji.

Jak wynika z formularzy JEDZ złożonych przez ZAMEP powołał się on na potencjał autora dokumentacji, któremu jednocześnie powierzona ma być realizacja części zamówienia w

charakterze podwykonawcy mechanicznej części etapu III i IV zamówienia, tj. montaży

(zobowiązanie z 9.08.2017 r.). W tej sytuacji Zamawiający zobowiązany był wszcząć wobec

ZAMEP procedurę tzw. samooczyszczenia się przewidzianą w art. 24 ust. 10 Pzp, w tym

celu, aby umożliwić wykonawcy udowodnienie, że jego udział w przygotowaniu

postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji.

Ostatni z zarzutów dotyczy zaniechania odrzucenia na podstawie art. 87ust. 1 pkt 7a i 7b

Ustawy oferty BUDREM, który to wykonawca na wezwanie Zamawiającego z dnia

22.08.2017 r. o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o kolejne 30 dni

wraz z przedłużeniem ważności wadium, pismem z dnia 28.08.2017 r. odmówił wyrażenia

zgody i oświadczył, iż nie przedłuża ważności wniesionego wadium.

Do postępowania odwoławczego skutecznie przystąpił po stronie Zamawiającego

Wykonawca Zakład Mechaniki Przemysłowej ZAMEP Sp. z o.o. (dopuszczony do udziału w

postępowaniu odwoławczym na posiedzeniu Izby).

Zamawiający pismem z dni 04.10.2017 r. przekazanym mailem przed otwarciem rozprawy,

złożył odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił w całości zarzuty podniesione w

odwołaniu. Zamawiający nie stawił się na posiedzeniu Izby, będąc zawiadomionym o jego

terminie. Obecny na posiedzeniu Izby Wykonawca przystępujący po stronie Zamawiającego

– Zakład Mechaniki Przemysłowe ZAMEP Sp. z o.o. (dalej jako ZAMEP) wniósł ustnie do

protokołu sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów. Na

podstawie art. 186 ust. 4 Ustawy Izba rozpoznała odwołanie w całości.

Stanowisko Izby

Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień

publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst

jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.), w brzmieniu po nowelizacji dokonanej ustawą z

dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych

innych ustaw (Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Ustawą”.

Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do

oceny wypełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie Odwołującego

8

interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody

w wyniku kwestionowanych czynności/zaniechań Zamawiającego. Odwołujący, jako

Wykonawca, który złożył ważną ofertę, w momencie wnoszenia odwołania, miał interes w

zakwestionowaniu działań Zamawiającego związanych z prawidłową oceną ofert

konkurencyjnych, w tym oferty wybranej. Ponieważ odwołaniem objęto m.in. czynność

zaniechania odrzucenia ofert dwóch wykonawców, spośród trzech ocenianych w kryteriach

oceny ofert, niewątpliwie naruszenia Zamawiającego w tym obszarze, mogą godzić w interes

Odwołującego w uzyskaniu zamówienia. Potwierdzenie się zarzutów może bowiem

oznaczać, iż tylko oferta Odwołującego, jako niepodlegająca odrzuceniu będzie mogła być

wybrana, jako najkorzystniejsza. Ponadto należy zauważyć, iż po zmianie przepisów Ustawy

i wprowadzeniu „skróconej” procedury badania i oceny ofert, w tym znaczeniu, że w

pierwszej kolejności badaniu poddawana jest oferta najwyżej oceniona, a pozostałe oferty

bada się, jeżeli oferta ta zostanie odrzucona (wykonawca odmówi podpisania umowy), każdy

z wykonawców ma szansę na uzyskanie zamówienia, do czasu zakończenia czynności

badania złożonych ofert. Obecnie straciła na aktualności wykładnia przesłanki interesu w

uzyskaniu zamówienia dokonywania w kierunku ustalenia, w jaki sposób rozstrzygnięcie w

przedmiocie podniesionych zarzutów wpłynie na sytuację odwołującego w postępowaniu, od

czego uzależnione było przyznanie uprawnienia do skutecznego korzystania z prawa do

wniesienia odwołania tylko tym wykonawcom, którzy mają szanse na wybór oferty jako

najkorzystniejszej, lub uzyskanie drugiej pozycji w rankingu ofert. Obecnie, jak zostało to

wskazane powyższej, każdy wykonawca, niezależnie od wstępnej pozycji jego oferty w

rankingu ofert ocenionych ma interes we wzruszeniu wyniku oceny oferty wybranej, aby

doprowadzić do jej odrzucenia, co przy wielu ofertach może wymagać korzystania z prawa

do wniesienia odwołania przy ocenie kolejnych ofert przy zmieniającym się rankingu ofert. W

świetle powyższego Izba uznała, że spełnione zostały przesłanki materialno-prawe do

merytorycznego rozpoznania zarzutów.

Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym protokołu postępowania, treści specyfikacji

istotnych warunków zamówienia (siwz), oferty ZAMEP oraz dokumentów złożonych w toku

postępowania o udzielenie zamówienia, a także stanowisk stron prezentowanych na

rozprawie i złożonych dowodów, Izba dokonała ustaleń faktycznych stanowiących podstawę

do wydania rozstrzygnięcia w przedmiocie podniesionych zarzutów.

Przedmiot zamówienia stanowi dostawa fabrycznie nowych zestawów pomp wraz z

montażem. Zamawiający w załączniku nr 2 do siwz zamieścił szczegółowy opis przedmiotu

zamówienia, w tym charakterystykę techniczną pompy (2.2.1.1), wskazując m.in. na

wysokość tłoczenia min. 460 m, wydajność min 725 m 3 /h, wykonanie materiałowe Duplex

1.4517 (stal kwasoodporna). Wobec silnika napędowego Zamawiający w ramach

9

dodatkowych wymagań wskazał, iż ze względu na ograniczenie techniczne w zakresie

opuszczenia silników z powierzchni do wyrobisk górniczych, maksymalne wymiary

gabarytowe silnika bądź pojedynczego elementu każdego silnika łącznie z elementami

zabezpieczającymi przed uszkodzeniem mechanicznym w transporcie nie mogą być większe niż (…) masa kompletnego silnika bądź najcięższego pojedynczego elementu każdego

silnika (stojan, wirnik, itp.) nie może być większa niż 6000 kg. Z uwagi na ograniczenia

gabarytowe Zamawiający dopuścił dostawę silnika w stanie zdemontowanym (ograniczony

do minimum) i ich montaż na stanowisku pracy.

Zamawiający określił w pkt 5.3 siwz warunki udziału w postępowaniu, w tym warunek

zdolności technicznej lub zawodowej poprzez wskazanie w ppkt 2 lit. b na konieczne do

wykazania należyte wykonanie dostaw/usług w okresie ostatnich 3 lat przed upływem

terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,

w tym co najmniej jedną dostawą w ramach jednej umowy polegającą na dostawie zestawów

pompowych głównego odwadniania o wartości minimum 1 000 000,00 zł brutto oraz jedną

usługą w ramach jednej umowy polegającą na montażu zestawów pompowych głównego

odwadniania o wartości minimum 500 000,00 zł brutto wraz z dowodami określającymi czy te

dostawy/usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie. W pkt 8.A siwz

Zamawiający określił dokumenty składane na potwierdzenie spełniania warunków udziału w

postępowaniu (m.in. wykaz dostaw wg załącznika nr 3 wraz z dowodami, że dostawy/usługi

zostały należycie wykonane/są wykonywane; zobowiązanie podmiotu udostępniającego

swoje zdolności wg załącznika nr 4). W pkt 8.B siwz Zamawiający wskazał dokumenty

wymagane na potwierdzenie spełniania przez oferowane dostawy wymagań określonych

przez Zamawiającego zgodnie z opisem zawartym w załączniku nr 2 do swiz, w tym m.in.

wykaz parametrów technicznych (pkt 2), oświadczenie Wykonawcy o możliwości stosowania

oferowanego przedmiotu zamówienia w podziemnych wyrobiskach górniczych zgodnie z

przepisami górniczymi ustawy z dnia 09.06.2011 r. Prawo geologiczne i górnicze, wg

Załącznika nr 5 do siwz (pkt 3), oświadczenie Wykonawcy potwierdzające, że oferowany

przedmiot zamówienia pracuje/pracował w wyrobiskach dołowych zakładów górniczych wg

załącznika nr 6 do siwz (pkt 4), DTR silnika elektrycznego (pkt 5). W pkt 8.E siwz

Zamawiający żądał wskazania części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć

podwykonawcom i podania przez Wykonawcę firmy podwykonawcy, wg załącznika nr 7 do

siwz.

Zamawiający w pkt 14.7 siwz wskazał, iż najpierw dokona oceny ofert, a następnie zbada,

czy wykonawca którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega

wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu.

10

W postępowaniu oferty złożyło czterech wykonawców: Zakład Mechaniki Przemysłowej

ZAMEP Sp. z o.o. (cena 9.815.400 zł brutto), Zakład Budowlano Remontowy BUDREM J. R.

(cena 9.963.000 zł brutto), Grupa POWEN-WAFAPOMP S.A. (cena 10.030.650 zł brutto),

Marta Sp. z o.o. (cena 2.706.000 zł brutto). Zamawiający zgodnie z pkt 14.7 siwz zastosował procedurę odwróconą opisaną w art. 24aa Ustawy, dokonując najpierw wstępnej oceny ofert

(zakończonej odrzuceniem oferty Marta Sp. z o.o. w dniu 13.07.2017 r.), a następnie wezwał

wykonawcę, która uzyskała najwyższą ilość punktów w kryterium oceny ofert: cena i okres

gwarancji – Wykonawcę ZAMEP, do złożenia dokumentów. Na skutek tego badania

Zamawiający dokonał wyboru oferty ZAMEP.

ZAMEP zaoferował dostawę i montaż zestawów pompowych typu WPWE-250/7 (etapy I-IV).

Wraz z ofertą przedłożył wypełniony własny formularz JEDZ oraz formularz JEDZ wypełniony

przez Zakład Robót Górniczych GÓRREM Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Rudzie Śląskiej, w

którym, w cz. IV Kryteria kwalifikacji, lit. C Zdolność techniczna i zawodowa opisane zostały

trzy dostawy instalacji odwadniania:

- dostawa i zabudowa wyposażenia technicznego w branży mechanicznej zgodnie z

dokumentacja projektową, zaprojektowanie, dostawa i zabudowa instalacji odwadniania

pomiędzy pompownią i szybem VIII poz. 700 m, wykonanie robót wykończeniowych w studni

ssawnej oraz pompowni tymczasowego odwadniania poziom 700 m w KW S.A. Oddział

KWK Chwałowice, zrealizowania w okresie 20.10.2014 – 27.11.2015 r. na rzecz Elektrometal

S.A.

- budowa pompowni głównego odwadniania na poz. 1030m wraz z wykonaniem nowego

projektu technicznego, odbiorem, uruchomieniem i wykonaniem dokumentacji

powykonawczej w KW S.A. Oddział KWK Halemba-Wirek, zrealizowana w okresie

30.09.2011 – 30.04.2014 r. na rzecz Elektrometal S.A.,

- wykonanie pompowni głównego odwadniania na poziomie 1030 m wraz z układem

zasilania i sterowania – realizacja zadania w ramach II etapu inwestycji dla KW S.A. Oddział

KWK Halemba-Wirek w części górniczej i mechanicznej, wykonana w okresie 08.01.2015 –

22.01.2016. na rzecz odbiorcy Elpro-7 Sp. z o.o.

Do oświadczeń załączone zostały referencje wystawione przez Elektrometal S.A. z

15.07.2014 r. na rzecz Zakładu Robót Górniczych GÓRREM Sp. J. T. W. i P. Z., - dla

dostawy wskazanej jako druga w oświadczeniu JEDZ zakończonej w 2014 r.; referencja od

Elpro-7 z dnia 25.07.2016 r. wystawiona dla Zakładu Robót Górniczych Górrem Sp. z o.o.

(usługa trzecia) oraz referencja od Elektrometal S.A. z 11.03.2016 r. wystawiona dla Zakładu

Robót Górniczych GÓRREM Sp. z o.o. sp. k. dla dostawy z poz. pierwszej oświadczenia w

JEDZ. ZAMEP wykazał się własnym doświadczeniem w zakresie wymaganej dostawy,

przedstawiając w wykazie dwie dostawy wraz z referencjami (załącznik nr 3).

11

Zamawiający pismem z dnia 13.07.2017 r. wezwał na podstawie art. 87 ust. 1 Ustawy

ZAMEP do wyjaśnienia oferty w zakresie złożonego oświadczenia w JEDZ, w którym

Wykonawca oświadczył, że nie będzie brać udziału w postępowaniu wspólnie z innymi

wykonawcami (pkt A.), że nie będzie polegać na zdolnościach innych podmiotów w celu spełnienia kryteriów kwalifikacji określonych w części IV (pkt C) oraz nie zamierza zlecić

osobom trzecim podwykonawstwa jakiejkolwiek części zamówienia (pkt D). Ponieważ do

oferty załączony został JEDZ Zakładu Robót Górniczych GÓRREM Sp. z o.o. sp.k. z/s w

Rudzie Śląskiej Zamawiający wezwał do wyjaśnienia zaistniałych rozbieżności pomiędzy

informacjami w JEDZ Wykonawcy stanowiącym wstępne oświadczenie woli i złożonym

dokumentem JEDZ innego podmiotu.

W odpowiedzi, ZAMED pismem z dnia 17.07.2017 r. sprostował oświadczenie wstępne z lit.

C i D JEDZ wskazując Zamawiającemu, że będzie polegać na zdolnościach innego podmiotu

i zleci osobie trzeciej podwykonawstwo, przesyłając poprawiony formularz JEDZ, w którym w

cz. II lit. C wskazał, iż będzie polegał na zdolnościach innych podmiotów w celu spełnienia

kryteriów kwalifikacji. W cz. II lit D oświadczył zaznaczając odpowiedź TAK, iż zamierza

zlecić osobom trzecim podwykonawstwo, tj. Zakładowi Robót Górniczych Górrem Sp. Jawna.

W dniu 31.07.2017 r., na wezwanie Zamawiającego z dnia 27.07.2017 r. o uzupełnienie

informacji zawartych w JEDZ dotyczących zdolności technicznych i zawodowych – osób

skierowanych do realizacji zamówienia, ZAMEP przedstawił formularz JEDZ Zakładu Robót

Górniczych Górrem Sp. z o.o. Sp. k.

Pismem z dnia 2.08.2017 r. Zamawiający wezwał ZAMEP na podstawie art. 26 ust.1 Ustawy

do złożenia dokumentów wskazanych w pkt 8.A, 8.B, 8.C, 8.D i 8.E siwz.

Wykonawca za pismem z dnia 10.08.2017 r. przedłożył: aktualne oświadczenia i dokumenty,

w tym m.in.:

- wykaz parametrów technicznych wg załącznika nr 2 do siwa dotyczący charakterystyki

pompy typu WPWE-250/7 (wydajność: 725 m 3 /h oraz wykonanie materiałowe Duplex 1.4517

– stal kwasoodporna) oraz charakterystyki silnika napędowego typu Sh500H4D (ciężar

silnika bez osprzętu: 5980 kg; ciężar silnika kompletnego – 6700 kg);

- oświadczenie o zamiarze powierzenia części zamówienia podwykonawcy wg załącznika nr

7 do siwz, dotyczące etapów II i IV, które ma wykonać Zakład Robót Górniczych GÓRREM

Sp. z o.o.;

- oświadczenie, że oferowany przedmiot zamówienia pracuje/pracował w wyrobiskach

dołowych zakładów górniczych, złożone na załączniku nr 6 do siwz.

- wykaz zrealizowanych dostaw wg załącznika nr 3 do siwz, zrealizowanych dostaw i usług,

obejmujący 5 pozycji wraz z referencjami wystawionymi przez PGWiR SA (dostawa pompy

12

WPW-100T/9), Tauron Wydobycie SA (zestaw pompowy WPWE-250/7, do którego

załączony również protokół odbioru z opisem uzupełnionym o wskazanie „LH”), a także

usługi wykonania pompowni zrealizowane przez Zakład Robót Górniczych Sp. z o.o. z/s w

Rudzie Śląskiej wraz z trzema referencjami złożonymi wcześniej w ofercie (trzy referencje: 1

od Elpro-7 Sp. z o.o. i dwie od Elektrometal SA);

- zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych

zasobów wg wzoru, tj. Zakładu Robót Górniczych GÓRREM Sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w

Rudzie Śląskiej, który udostępnił osoby przeznaczone do realizacji zamówienia oraz

doświadczenie zdobyte przy realizacji trzech dostaw/usług na rzecz Elektrometal SA (KWK

Halemba-Wirek oraz KWK Chwałowice) oraz Elpro-7 (KWK Halemba). W oświadczeniu

podmiot trzeci potwierdził swój udział w wykonaniu mechanicznej części etapu II i IV

zmówienia w całym okresie realizacji;

- DTR pompy WPWE produkcji ZAMEP, w której opisano m.in. zakres informacji

zamieszczanych na tabliczce znamionowej pompy i zespołu pompowego (m.in. poz. 2 –

nazwa i typ pompy lub zespołu pompowego) oraz opis wykonania materiałowego

typoszeregu pomp WPWE z rozbiciem na kadłuby (standardowe: staliwo, np. LI500;

soloodporne: staliwo, np. LH18N9; kwasoodporne: staliwo, np. LH18N9), układ

przepływowy (standardowe: żeliwo; soloodporne: staliwo, np. LH18N9; kwasoodporne:

duplex, np. 1.4517), wał, tuleje (standardowe: stal niestopowa; soloodporne: stal odporna

na korozję; kwasoodporne: stal odporna na korozję, np. 1.4462). DTR przy opisie

wydajności Q=600 i wydajności podnoszenia od 210 do 770 m dla pompy WPWE-250

dopuszcza wykonanie pomp o innych parametrach, niż przedstawione w tabeli i na

wykresach, po uzgodnieniu z producentem (uwaga, str. 17 DTR);

- rysunek zestawu WPWE-250/7 z silnikiem Sh500H4D –OMEGA 120 o masie silnika 6700

kg i masie pompy 3060 kg.

Pismem z dnia 23.08.2017 r. Zamawiający zwrócił się do ZAMEP na podstawie art. 87 ust. 1

Ustawy o wyjaśnienie rozbieżności w złożonej ofercie w zakresie dotyczącym wymaganych

parametrów technicznych pompy i silnika elektrycznego, tj. parametrów pompy WPWE 250/7

jej wydajności i wykonania materiałowego. Zamawiający wskazał, iż z dołączonych

dokumentów - DTR (tabela nr 3) wynika, iż wydajność pompy wynosi 600 m 3 /h ponadto w pkt

5 DTR użyto stwierdzenia „Ponieważ produkowane obecnie silniki elektryczne mają

rzeczywiste prędkości obrotowe minimalnie różniące się od nominalnych podanych w Tab. 3

parametry pomp będą się nieco różniły od podanych”, a co za tym idzie zapis taki daje

możliwość dostawcy na zmianę założonych w Tab. 3 nominalnych parametrów pracy pompy.

Przedstawiony w DTR – rys. nr 4 – Charakterystyka pracy pompy WPWE-250 jest mało

czytelny, co uniemożliwia Zamawiającemu zidentyfikować czy parametry pompy

13

odpowiadają wymaganiom stawianym w pkt 2.2.1 ppkt 1 załącznika nr 2 do SIWZ.

Zamawiający informuje, że producent na swojej stronie internetowej dla pompy WPWE 250/7

założył 5% spadek sprawności pompy co przy wymaganej przez Zamawiającego minimum

80% nie spełnia założonego warunku o czym nie ma wzmianki w DTR. Ponadto w pkt 4 ppkt 4.1 DTR „Wykonanie materiałowe” dotyczy tylko układu przepływowego, a nie jak wymagał

Zamawiający aby cała pompa była wykonana z materiału DUPLEX, brak jest także w DTR

uchwytów transportowych oraz brak jest możliwości zastosowania czujnika przesuwu wału.

DTR silnika – nie charakteryzuje wymaganych parametrów tj.: moc, prędkość obrotowa,

sprawność, współczynnik mocy, rodzaj rozruchu, rodzaj pracy, masa, wymiary gabarytowe.

W związku z powyższym prosimy o wyjaśnienie powyższych rozbieżności w parametrach

technicznych pompy. Wezwanie to zostało przygotowane na podstawie oceny dokumentów,

stwierdzonej w oświadczeniu z dnia 14.08.2017 r., w którym poza kwestiami technicznymi

urządzeń wskazano także na ocenę dokumentów mających potwierdzać wymagane

doświadczenie, w tym okoliczność udziału podmiotu Zakład Robót Górniczych GÓRREM Sp.

z o.o. w przygotowaniu dokumentacji projektowej, co mogło mieć wpływ na przygotowanie

oferty przez ZAMEP.

W odpowiedzi pismem z dnia 25.08.2017 r. ZAMEP odniósł się do wydajności pompy 725

m 3 /h, która zależna jest od prędkości obrotowej silnika i pokrywa się z zakresem pracy

przedstawionym w DTR, jak również na stronie internetowej. Jako producent pompy i

dostawca kompletnego zestawu (wraz z silnikiem) zadeklarował poprawny dobór

parametrów pompy do prędkości obrotowej silnika napędowego. Wraz z pismem przedstawił

charakterystykę pompy WPWE-250. Charakterystyka przedstawiona na stronie internetowej,

w tym sprawność ˃80% mieści się w zakresie od ok. 510m 3 /h do ok. 785 m 3 /h, a jedynie

omyłkowo kolorem zielonym i pomarańczowym oznaczono zbyt wąski obszar, co już

poprawiono, bez zmiany charakterystyki. Wykonawca potwierdził także, że oferowana wersja

materiałowa pompy to pełny DUPLEX, obejmujący zarówno kadłub oraz układ przepływowy

pompy. W DTR pompy WPWE w pkt 4.1 przedstawiono kilka możliwych wersji

materiałowych, jednakże jako producent dopuszczamy wykonanie w innych konfiguracjach,

jak w przedmiotowej ofercie. Wraz z pismem przedłożył Zamawiającemu specyfikację

techniczną silnika Sh500H4D opatrzoną oznaczeniem ZAMEP, w której masa silnika została

określona na 6000 kg oraz rysunek wymiarowy.

Pismem z dnia 21.08.2017 r. Zamawiający wystąpił do wykonawcy Zakład Budowlano-

Remontowy „BUDREM” J. R. o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o

30 dni, a Wykonawca w piśmie z dnia 28.08.2017 r. nie wyraził takiej zgody, a także nie

przedłużył ważności wadium.

14

Zamawiający w dniu 13.09.2017 r. dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej wskazując na

najkorzystniejszą ofertę Zamep. Oferta Odwołującego uzyskał trzecią lokatę z ilością

punktów 96,71 w kryterium cena oraz okres gwarancji.

Uwzględniając powyższe Izba zważyła.

Odwołanie podlega oddaleniu, chociaż zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty

Wykonawcy BUDREM miał podstawy prawne i faktyczne do tego, aby stwierdzić, że

Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów Ustawy. Ponieważ naruszenie to nie miało

wpływu na wynik postępowania, odwołanie również w tym zakresie nie mogło być

uwzględnione w związku z treści art. 192 ust. 2 Ustawy. Odnosząc się do podniesionych

zarzutów, Izba w pierwszej kolejności odniosła się do zarzutów skierowanych wobec oceny

oferty wybranej jako najkorzystniejsza – Wykonawcy ZAMEP, które miały decydujący wpływ

na wynik postępowania odwoławczego.

Oferta ZAMEP.

Zarzuty nr 1 i 2 dotyczą oceny prawdziwości oświadczenia Wykonawcy, że oferowany

przedmiot zamówienia pracuje/pracował w wyrobiskach dołowych zakładów górniczych,

sporządzonego wg załącznika nr 6 do siwz. Odwołujący zarzucił, iż deklaracja ZAMEP

wprowadzała w błąd Zamawiającego, gdyż zaoferowana pompa WPWE-250/7, która spełnia

wymagania Zamawiającego, w tym dotyczące wykonania materiałowego Duplex 1.4517 (stal

kwasoodporna) – nie pracuje /pracowała w wyrobiskach dołowych zakładów górniczych

(załącznik nr 6).

Odnosząc się do oceny oświadczenia Wykonawcy Izba uwzględniła treść siwz, oświadczenie

ZAMEP oraz dowody przedstawione na rozprawie, w tym materiał fotograficzny pompy

zainstalowanej w Tauron Dystrybucja S.A. oraz DTR pompy WPWE-250. Zasadniczym dla

rozstrzygnięcia było ustalenie znaczenia oświadczenia wymaganego przez Zamawiającego,

że oferowany przedmiot zamówienia pracuje/pracował w wyrobiskach dołowych zakładów

górniczych.

Rację ma Odwołujący, iż celem złożenia tego oświadczenia było zapewnie Zamawiającego,

iż dostarczony zestaw został sprawdzony w warunkach pracy w wyrobiskach dołowych

zakładów górniczych. Nie miało ono natomiast na celu weryfikacji parametrów technicznych

oferowanych urządzeń, na potwierdzenie których Zamawiający wymagał złożenia wykazu

parametrów technicznych, DTR silnika, kopię certyfikatów. Wymienione oświadczenie,

łącznie z dokumentami dotyczącymi przedmiotu dostawy stanowiły dokumenty

spełnienie przez dostawy przez potwierdzające oferowane wymagań określonych

Zamawiającego w pkt 8.B siwz. Każde z nich miało jednak inny zakres i znaczenie.

Powyższe oznaczało, iż dokumenty te należało traktować w sposób autonomiczny, z

uwzględnieniem wytycznych zawartych w OPZ – załączniku nr 2 do siwz. Opisana w pkt

15

2.2.1 załącznika nr 2 do siwz charakterystyka techniczna pompy, w której Zamawiający

wskazał na wykonanie materiałowe Duplex 1.4.517 (stal kwasoodporna) powiązana była z

dalszymi uwarunkowaniami dla pompy, wskazanymi w pkt 2.2.2, m.in. zachowania

jednorodnych materiałów zapobiegających powstawaniu korozji elektrochemicznej (lit. d), a także dobrania wykonania materiałowego dla spełnienia warunków funkcjonalności i

gwarancji dla przedmiotu zamówienia – materiał Duplex musi posiadać uchwyty

transportowe. Oświadczenie składane na załączniku nr 6 do siwz stanowiło uzupełnienie

oświadczenia dotyczącego charakterystyki oferowanej pompy WPWE -250/7, dla której w

DTR opisano trzy wykonania materiałowe dla urządzeń typoszeregu, w tym wykonanie

kwasoodporne: dla kadłuba (staliwo np. LH1N9), układu przepływowego (DUPLEX, np.

1.4517), wał, tuleje (stal odporna na korozję, np. 1.4462). Wykonawca ZAMEP w złożonym

oświadczeniu potwierdził, iż zaoferowana pompa pracuje w wyrobiskach dołowych i na

rozprawie przedłożył dokumentację zdjęciową pompy zamontowanej w Zakładzie Górniczym

Sobieski, wykonanej z materiałów kwasoodpornych, m.in. stali DUPLEX 1.4517 (kadłub ze

staliwa LH1N9, układ przepływowy ze stali DUPLEX 1.4517,wał i tuleje ze stali odpornej na

korozje). Na takie wykonanie wskazywała zarówno tabliczka znamionowa pompy z

oznaczeniem LH na kadłubie, jak i wyjaśnienie Wykonawcy ZAMEP znajdujące oparcie w

treści DTR, w której wykonanie kwasoodporne zostało opisane dla kadłuba przez wskazanie

na staliwo LH, dla układu przepływowego na DUPLEX oraz stal odporną na korozję dla wału

i tulei.

Oddalając w tym zakresie zarzuty Izba uznała, iż oświadczenie z załącznika nr 6 do siwz

złożone przez ZAMEP odnosiło się do zaoferowanej pompy WPWE – 250/7, której dotyczy

również złożona DTR, prezentująca wykonanie materiałowe kwasoodporne, w tym DUPLEX.

Co istotne w niniejszej sprawie, Zamawiający w siwz nie sprecyzował, czy koniecznym było

wcześniejsze uruchomienie w wyrobisku dołowym zakładu górniczego zestawu w

konfiguracji wymaganej na potrzeby tego zamówienia (a więc zestawu: pompa z silnikiem

zaoferowanym). Nie było spornym, iż warunki pracy zestawu determinują dobór parametrów,

a zatem każde zamówienie zrealizowane na potrzeby konkretnego zamawiającego może

odbiegać pod względem postawionych wymagań, np. materiału z jakiego zostały wykonane

poszczególne elementy. Powyższe, dodatkowo wzmacnia stanowisko Odwołującego, który

podważał prawdziwość oświadczenia ZAMEP z uwagi na jeden element zestawu, jakim jest

pompa WPWE-250/7, dostarczona dla Tauron Wydobycie S.A. w zestawieniu z innym

silnikiem, niż obecnie zaoferowany. ZAMEP na rozprawie potwierdził, iż zamontowany w

Tauron Wydobycie S.A silnik nieznacznie różni się od silnika, jakiego wymaga Zamawiający.

Identyczny silnik pracuje natomiast w czeskiej kopalni OKD, dostarczony razem z pompą

WPWH-200/10. Powyższe pozwalało uznać, iż dla oceny oświadczenia Wykonawcy, którym

potwierdzał, iż oferowana pompa WPWE-250/7 została sprawdzona w warunkach zakładów

16

górniczych, nie było konieczne wcześniejsze uruchomienie zestawu w konfiguracji

oferowanej Zamawiającemu, która może odbiegać od parametrów dobranych dla innego

zakładu górniczego. Tym samym, oceniając oświadczenie Wykonawcy ZAMEP, należało

uwzględnić powyższe i uznać za prawdziwe oświadczenie, w którym potwierdzał, iż pompa

WPWE – 250/7 została dostarczona i pracują w wyrobiskach dołowych zakładów górniczych,

m.in. dla Tauron Wydobycie S.A. (Zakład Górniczy Sobieski). Badanie konkretnych

uwarunkowań zakładów górniczych, determinujących materiałowe wykonanie uruchomionej

pompy, wykraczałoby poza konieczną dla stwierdzenia, iż urządzenie zostało sprawdzone w

warunkach pracy wyrobiska dołowego, ocenę. Zamawiający w siwz określił parametry

dobrane do warunków w jakich urządzenie będzie pracować, co było podstawą oceny

zgodności oferowanego przedmiotu dostawy z wymaganiami przedmiotowymi. Nie było

natomiast wyrażone wprost w siwz, iż oceny oświadczenia składanego wg wzoru

stanowiącego załącznik nr 6 do siwz, Zamawiający będzie dokonywał pod kątem wszystkich

parametrów technicznych zaoferowanej pompy. Ponieważ takiej wytycznej Zamawiający nie

zawarł w siwz, nie mógł przy ocenie oświadczenia wykraczać poza literalną treść siwz.

Ponieważ urządzenie zaoferowane Zamawiającemu mogło być wcześniej dostarczane w

różnym wykonaniu, dostosowanym do konkretnych warunków zakładów górniczego, dla

złożonego oświadczenia wystarczającym było stwierdzenie, że urządzenie typoszeregu

WPWE 250 pracuje/pracowało w wyrobisku dołowym. W podobny sposób należało ocenić

oświadczenie o możliwości stosowania oferowanego przedmiotu zamówienia w

podziemnych wyrobiskach górniczych zgodnie z przepisami górniczymi ustawy z dnia

09.06.2011 r. Prawo geologiczne i górnicze, wg Załącznika nr 5 do siwz.

W odniesieniu do zarzutu opisanego jako trzeci, dotyczącego prawdziwości oświadczenia

ZAMEP co do masy oferowanego silnika Sh500H4D produkcji EMIT S.A. nie przekraczającej

6000 kg, Izba uwzględniła stan faktyczny wynikający zarówno w treści siwz, jak i dowodów

dotyczących zaoferowanego silnika. Odwołujący powołując się na charakterystykę silnika

wskazywał na jego rzeczywistą masę wynoszącą 6700 kg.

Zamawiający w siwz wymóg dotyczący masy kompletnego silnika bądź najcięższego

pojedynczego elementu każdego silnika, nie przekraczającej 6000 kg, wskazał w opisie

dodatkowych uwarunkowań uzasadniając go ograniczeniami technicznymi w zakresie

opuszczania silników z powierzchni do wyrobisk górniczych. Nie stanowi ono opisu

charakterystyki kompletnego silnika i dotyczy masy pojedynczego elementu (bądź całego

silnika) na czas jego opuszczenia do wyrobiska górniczego. W sprawie spornym nie było

zatem ustalenie, że masa kompletnego silnik Sh500H4D wynosi 6700, co wynikało ze

specyfikacji technicznej wyrobu przedstawionej przez Odwołującego, jak i dokumentów

przedłożonych przez ZAMEP przy piśmie z 10.08.2017 r. (rysunek zestawu WPWE-250/7,

17

str. 88). Rozstrzygnięcia wymagało natomiast to, czy oświadczenie dotyczące silnika

(największego elementu) w trakcie dostawy nie przekroczy 6000 kg. W tym zakresie

Przystępujący ZAMEP na rozprawie przedłożył informację otrzymaną od poddostawcy silnika

(Cantoningroup), w której potwierdzał możliwość dostarczenia silnika bez osprzętu (podstawa + skrzynia główna, skrzynia pomocnicza, osłona wentylacyjna, przewietrznik

zewnętrzny), co będzie ważyć niewiele (ok. 5-60 kg) poniżej 6000 kg – dokładną masę

można będzie podać po wykonaniu silnika. W przypadku dostawy silnika w częściach,

najcięższy element będzie ważył ok. 4000 kg (mail z 24.04.2017 r.).

Zamawiający w siwz dopuszczał możliwość dostarczenia silnika w stanie zdemontowanym

(ograniczonym do minimum biorąc pod uwagę ograniczenia gabarytowe, np. oddzielnie

wirnik, komora przyłączeniowa – pkt 2.2.5 lit. f OPZ).

Oceniają oświadczenie ZAMEP, Izba uznała, iż Wykonawca nie wprowadził Zamawiającego

w błąd, mając wiedzę od producenta co do możliwości dostarczenia silnika bez osprzętu,

który nie przekroczy masy 6000 kg. Uzasadnienie zarzutu kierowanego wobec prawdziwości

tego oświadczenia zawierało się faktycznie w wykazaniu masy całkowitej silnika z

osprzętem, czyli nie dotyczyło masy silnika zdemontowanego na czas transportu i

opuszczenia go do wyrobiska górniczego. Oddalając odwołanie w tym zakresie Izba uznała,

iż Odwołujący nie wykazał zasadności zarzutu wprowadzenia Zamawiającego w błąd.

Jednocześnie Izba dała wiarę wyjaśnieniom ZAMEP popartym korespondencją mailową

prowadzoną jeszcze przed złożeniem oferty, z której wynikało, iż Wykonawca uzyskał

wiedzę co do możliwości zdemontowania części elementów w celu opuszczenia silnika,

którego największy element nie przekroczy 6000 kg. Dla podważenia prawdziwości tego

oświadczenia nie była przydatna DTR silnika, w której określono masą kompletnego silnika

(z osprzętem). Odwołujący nie odniósł się w ogóle do kwestii zasadniczej, tj. ograniczeń

gabarytowych dotyczących etapu transportu i opuszczenia silnika do wyrobiska górniczego,

w tym wskazanej w siwz możliwości dostawy silnika w stanie zdemontowanym w stopniu

koniecznym do tego, aby nie przekroczyć wymiarów gabarytowych, tu dotyczących masy

największego elementu opuszczanego do wyrobiska górniczego.

Zarzut opisany pod nr 4 odwołania dotyczy treści oferty oraz wyjaśnień złożonych przez

ZAMEP w odniesieniu do parametru pracy pompy WPWE-250 dotyczącego wysokości

podnoszenia (H) o wartości nie mniejszej niż 460 m przy wymaganej wydajności pracy

(Q)≥725 m 3 /h.

ZAMEP w wyjaśnieniach z dnia 25.08.2017 r. odnosił się do wydajności pompy WPWE-250 i

charakterystyki pracy, wskazując na znaczenie prędkości obrotowej silnika, do której zostaną

dobrane parametry pompy opisane w DTR przedłożonej przy piśmie z 10.08.2017 r. W DTR

na str. 17 przy opisie parametrów pracy pompy prezentowanej w tabeli 3 Nominalne

18

parametry pracy i masy pompy WPWE-250 znajduje się uwaga: dopuszcza się wykonania

pomp o innych parametrach, niż przedstawiono w tabeli i na wykresach, po uzgodnieniu z

producentem. Odwołujący korzystając z materiałów zamieszczonych na stronie ZAMEP –

wykresu charakterystyki pracy pompy, przedstawionego w dużym powiększeniu, wykazywał, iż nie osiągnie ona wymaganej wysokości podnoszenia H (460 m) przy wydajności pracy Q

(≥ 725 m 3 /h).

Oddalając odwołanie w tym zakresie Izba uznała, iż charakterystyka pracy pompy

prezentowana na wykresie miała walor poglądowy i nie mogła przesądzać o ostatecznym

doborze parametrów pracy, co wymaga uwzględnienia prędkości obrotowej silnika, w

zestawieniu z którym pompa ma osiągnąć parametry oczekiwane przez Zamawiającego.

Kwestia doboru technicznego parametrów nie były przez Odwołującego kwestionowana, a

podstawę zarzutu opierał wyłącznie na analizie wykresu charakterystyki pracy pompy

WPWE-250, która w rzeczywistości może odbiegać, co potwierdził sam producent pompy w

DTR. Zabieg dużego powiększenia wykresu mógł wskazywać na mniejszą wysokość

podnoszenia niż wymagane 460 m., jednak w zestawieniu z oświadczeniem producenta i

wyjaśnieniami złożonymi w piśmie z 25.0.2017 r., w ocenie Izby nie mógł prowadzić do

stwierdzenia niezgodności zaoferowanego zestawu pompowego WPWE-250/7 z

wymaganiami Zamawiającego.

Zarzut nr 5 – zaniechania wezwania ZAMEP do wyjaśnienia treści oferty w kontekście

omówionych powyżej elementów, tj. masy oferowanego silnika oraz wysokości podnoszenia

Izba oddaliła. Wykonawca składał już w tym zakresie wyjaśnienia w piśmie z 25.08.2017 r.,

które dodatkowo wzmacniały dowody przedłożone na rozprawie i omówione powyżej.

Zarzut nr 6 związany jest z oceną oświadczeń i dokumentów złożonych przez ZAMEP na

potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt 5.3 lit. b siwz,

jako wykonanie w ramach jednej umowy usługi polegającej na montażu zestawów

pompowych głównego odwadniania o wartości minimum 500.000 zł brutto. Wykonawca w

JEDZ oraz na wezwanie do złożenia oświadczeń i dokumentów okazał się potencjałem

podmiotu trzeciego – Zakładu Robót Górniczych Górrem Sp. z o.o. z/s w Rudzie Śląskiej.

Spółka ta wykonała w okresie od 08.01.2015 r. do 22.01.2016 r. na rzecz Elpro-7 Sp. z o.o.

usługę wykonania pompowni głównego odwadniania na poziomie 1030 m wraz z układem

zasilania i sterowania – realizacja zadania w ramach II etapu inwestycji dla KW S.A Oddział

KWK Halemba-Wirek w części górniczej i mechanicznej. Powyższe potwierdza treść

referencji z dnia 25.07.2016 r. Zamawiający w notatce z 14.0.2017 r. uznał tą usługę za

spełniającą wymagania siwz.

Odwołujący usługę tę kwestionował na tej podstawie, iż wykonana była przez inny podmiot,

niż ten który udostępnił ZAMEP swój potencjał na potrzeby wykazania spełnienia warunku

19

udziału w postępowaniu, tj. Zakład Robót Górniczych Górrem Sp. z o.o. s.k. z siedzibą w

Rudzie Śląskiej, którego zobowiązanie złożył ZAMEP przy piśmie z dnia 10.08.2017 r. Z

przedłożonego na rozprawie odpisu KRS 0000601595 z dnia 12.07.2017 r. podmiotu

udostępniającego swój potencjał wynika, że podmiot ten powstał z przekształcenia Zakładu Robót Górniczych Górrem Sp. z o.o. Sp. j., którego wspólnikami byli

P. Z., I. Z. (wspólnicy

spółki jawnej) oraz Zakład Robót Górniczych Górrem Sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej.

Uchwałą wspólników z dnia 31.07.2015 r. przekształcono Zakład Robót Górniczych Górrem

Sp. z o.o. Sp. j. w spółkę komandytową z siedzibą w Rudzie Śląskiej, reprezentowaną przez

Zakład Robót Górniczych Górrem Sp. z o.o.

Informacją powszechnie dostępną z tytułu jawności wpisów w KRS jest, iż Zakład Robót

Górniczych Górrem Sp. z o.o. Sp. j z siedzibą w Rudzie Śląskiej, wpisana została pod

numerem 0000004726 do rejestru przedsiębiorców w dniu 27.03.2001 r., a jej wykreślenie

nastąpiło 23.03.2016 r. (uprawomocnione 24.04.2016 r.). W dniu 29.04.2015 r. do KRS pod

nr 000055472 wpisany został Zakład Robót Górniczych Górrem Sp. z o.o. z siedzibą w

Rudzie Śląskiej, reprezentowany przez Członka Zarządu P. Z.

ZAMEP na rozprawie przedłożył kopię umowy z dnia 08.01.2015 r. zawartą pomiędzy Elpro-

7 Sp. z o.o. (wskazany jako jeden z zamawiających, obok Grupy Powen-WAFAPOMP S.A.)

a Zakładem Robót Górniczych „Górrem Sp. j. T. W. i P. Z. z siedzibą w Katowicach na

wykonanie zadania, którego dotyczy wystawiona referencja z dnia 25.07.2016 r. Przy opisie

Wykonawcy zamieszczona została informacja o jego zarejestrowaniu pod numerem KRS

0000004726 wraz z numerem REGON: 270519951.

Oceniając ten stan faktyczny Izba uznała, iż zobowiązanie podmiotu trzeciego o

udostępnieniu ZAMEP potencjału spółki mogło dotyczyć wyłącznie doświadczenia zdobytego

przez spółkę, z przekształcenia której powstał ten podmiot, czyli Zakładu Robót Górniczych

Górrem Sp. z o.o. Sp. j., wpisanej w rejestrze pod nr 0000004726. Wskutek przekształcenia

spółce komandytowej przysługiwały bowiem wszystkie prawa i obowiązki spółki jawnej.

Realizacja przedmiotowej usługi, w świetle przedłożonej kopii umowy, nie odbyła się przez

spółkę z o.o., ale spółkę jawną wpisaną do KRS pod nr 0000004726, reprezentowaną przez

P. Z. (właściciela) i A. Z. (prokurenta). Nieścisłość we wskazaniu adresata referencji mogła

wynikać z faktu, iż ten sam przedsiębiorca, tj. P. Z. prowadził jednocześnie działalność w

ramach spółki jawnej oraz spółki z o.o., stanowiących samodzielne podmioty prawa.

Równocześnie należy zauważyć, iż usługa ta odbyła się w trakcie procesu przekształcenia

spółki jawnej (Zakładu Robót Górniczych Górrem Sp. z o.o. Sp. j.) w spółkę komandytową,

gdyż trwała do stycznia 2016 r. W przedłożonej umowie wystąpiła nieścisłość w oznaczeniu

nazwy Wykonawcy, która wskazywałaby na podmiot Zakład Robót Górniczych Sp. j. T. W. i

P. Z., który przekształcił się następnie w Zakład Robót Górniczych Górrem Sp. z o.o. Sp. j.,

20

istniejącą pod tym samym numerem wpisu w KRS 0000004726. Powyższe wskazuje zatem,

iż usługa stanowi faktycznie potencjał spółki, która ulegała przekształceniom, ostatecznie

przyjmując formę spółki komandytowej, której zobowiązanie przedłożył ZAMET w celu

wykazania się wymaganym doświadczeniem. W ocenie Izby błędnym w treści referencji było wskazanie na spółkę z o.o. (Zakład Robót Górniczych Górrem Sp. z o.o.), która to spółka

wpisana została do rejestru przedsiębiorców dopiero w dniu 29.04.2015 r. pod nr KRS

000055472, czyli w okresie, w jakim realizowana była usługa na rzecz Elpro-7 Sp. z o.o. Tym

samym, Izba uznała, iż wykonawca ZAMET mógł skutecznie powoływać się na

doświadczenie Zakładu Robót Górniczych Górrem Sp. z o.o. Sp. j., która została

przekształcona w Zakładu Robót Górniczych Górrem Sp. z o.o. Sp. k z siedzibą w Rudzie

śląskiej.

Ocena pozostałych dwóch referencji, w świetle omówionej powyżej usługi pozostaje bez

wpływu na ustalenie, że Wykonawca ZAMEP potwierdził spełnienie warunku udziału w

postępowaniu. Treść notatki Zamawiającego z dnia 14.08.2017 r. również nie odnosi się do

tych dokumentów, co pozwala przyjąć, iż Zamawiający ich nie uwzględnił przy ocenie

doświadczenia Wykonawcy. Słusznie zauważył Odwołujący, że usługa realizowana dla

Elektrometal S.A., związana z wykonaniem zadania pt.: Budowa przepompowni głównego

odwadniania na poz. 1030m wraz z wykonaniem nowego projektu technicznego, odbiorem,

uruchomieniem i wykonaniem dokumentacji powykonawczej w KW S.A., Oddział KWK

Halemba-Wirek, nie mogła być zaliczona, gdyż jej termin realizacji przypadał na okres

wcześniejszy niż 3 lata przed terminem składania ofert i zakończył się 30.04.2014 r.

Izba przyznała również rację Odwołującemu, iż opis zakresu prac ujętych w trzeciej referencji

wystawionej przez Elektrometal S.A. dla Zakładu Robót Górniczych Górrem Sp. z o.o. Sp. k.

z siedzibą w Rudzie Śląskiej nie potwierdzał, aby obejmowały one montaż zestawów

pompowych głównego odwadniania. W opisie zadania wskazano bowiem na zabudowę

instalacji odwadniania pomiędzy pompownią i szybem VIII poz. 700 m., wykonanie robót

wykończeniowych w studni ssawnej oraz pompowni tymczasowego odwadniania w KW S.A.

Oddział KWK Chwałowice. Powyższe wątpliwości rozwiał przedłożony na rozprawie dowód

w postaci kopii umowy zawartej w dniu 20.10.2014 r, której wykonania dotyczy ta referencja.

Zakres rzeczowy zadania odpowiada treści warunku udziału w postępowaniu. Zgodnie z

załącznikiem nr 1 do umowy – zawierającym szczegółowy zakres przedmiotu, w tym opisany

pod literą A zakres obejmował wykonanie zabudowy 3 zespołów pompowych (w tym

uruchomienie pompowni). Odwołujący kwestionował możliwość dokonania oceny

doświadczenia Wykonawcy w oparciu o przedłożone dowody (umowę), z czym Izba się nie

zgodziła korzystając z przyznanego prawa do oceny złożonych do momentu zamknięcia

rozprawy dowodów. Co istotne, dotyczyły one dokumentów złożonych w postępowaniu, na

21

podstawie których Zamawiający oceniał doświadczenie wykonawców (referencje) z uwagi na

podniesione w odwołaniu zastrzeżenia, co do rzeczowego zakresu prac oraz strony

podmiotowej realizującej usługi. Miały one na celu odparcie zarzutów i zostały zgłoszone

przez Przystępującego, którego sprzeciw wobec uwzględnienia w całości zarzutów przez Zamawiającego, prowadził do podtrzymania stanu sporu wynikającego z zakresu

podniesionych zarzutów. Kopie umów nie prowadziły do rozszerzenia zakresu

doświadczenia, na jakie powołał się ZAMEP przed Zamawiającym w toku badania jego

doświadczenia, a tym samym nie zmieniały stanu faktycznego w jakim Zamawiający

podejmował decyzję o wyborze oferty tego Wykonawcy. Nieścisłości dotyczące oznaczenia

podmiotu, który realizował usługi, mogły być wyjaśnione na rozprawie, co nie stanowiło

rozszerzenia zakresu doświadczenia wykazanego dokumentami złożonymi przez

Zamawiającym, a miało ten skutek, że pozwalało na ocenę tego doświadczenia jako

wystarczającego dla uznania, że Wykonawca wykazał się koniecznym dla realizacji tego

zamówienia doświadczeniem własnym w dostawie oraz usłudze montażu, którą wykona

podwykonawca udostępniający swój potencjał w tym zakresie.

Ostatni z zarzutów dotyczących oferty ZAMEP związany był z oceną wypełnienia przesłanki

wykluczenia wykonawcy z postępowania opisanej w art. 24 ust. 1 pkt 19 w związku z art. 24

ust. 10 Ustawy, nakazujących zamawiającemu przed wykluczeniem z postępowania na

podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19, zapewnienie wykonawcy możliwości udowodnienia, że jego

udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji.

ZAMEP poprzez korzystanie z potencjału podmiotu trzeciego, który był współautorem

dokumentacji projektowej i będzie podwykonawcą etapu II i IV, zdaniem Odwołującego,

powinien być wezwany do udowodnienia, iż udział Zakładu Robót Górniczych Górrem Sp. z

o.o. Sp. k. z/s w Rudzie Śląskiej (w odwołaniu wskazana błędnie siedziba w Katowicach), nie

zakłóci konkurencji.

W pierwszej kolejności należało wskazać, iż podmiot trzeci wskazany w ofercie ZAMEP, jako

udostępniający swój potencjał oraz przyszły podwykonawca części prac Zakład Robót

Górniczych Górrem Sp. z o.o Sp. k. z/s w Rudzie Śląskiej, był współautorem dokumentacji

projektowej stanowiącej opis przedmiotu niniejszego zamówienia, a zatem uczestniczył w

pracach związanych z przygotowaniem postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzał

to dowód z dokumentacji technicznej niniejszego postępowania, opatrzonej między innymi

oznaczeniem Zakład Robót Górniczych Górrem, a także przedłożona przez Odwołującego

kopia informacji z dnia 30.03.2016 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu na

wykonanie dokumentacji technicznej modernizacji układu głównego odwadniania KWK Boże

Dary (znak sprawy KWK BD/07/16) złożonej przez konsorcjum w składzie: CARBOSPEC M.

J. Sp. J. oraz Zakład Robót Górniczych GÓRREM Sp. z o.o. sp. k. Przystępujący nie

22

zaprzeczał temu, że podmiot udostępniający swój potencjał był współautorem dokumentacji

technicznej dla tego postępowania. Powyższe prowadziło zatem do konieczności ustalenia,

czy stan ten wypełniał przesłankę do wykluczenia wykonawcy z postępowania, jako

korzystającego z osoby wykonującej na rzecz wykonawcy pracę w ramach zawartej umowy o świadczenie usług.

Zgodnie bowiem z art. 24 ust. 1 pkt 19 Ustawy z postępowania

wyklucza się wykonawcę, który brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie

zamówienia lub którego pracownik, a także osoba wykonująca pracę na podstawie umowy

zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, brał udział w

przygotowaniu takiego postępowania, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji

może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w

postępowaniu.

Na wstępie, należy poczynić ogólną uwagę, iż przesłanki wykluczenia wykonawcy z

postępowania wymagają ścisłej wykładni normy prawnej, z której wywodzony jest ten skutek,

tak aby czynności zamawiającego nie prowadziły do dowolności ocen w postępowaniu, co

naruszałoby zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, oraz

przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Waga tych zasad

przejawia się na każdym etapie postępowania i stanowi wytyczną dla oceny zgodności

czynności z przepisami Ustawy. Zasady te powoływane są w większości orzeczeń

Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości i w ich świetle Trybunał dokonywał oceny

przepisów krajowych. W sprawie C-35/17 Saferoad Grawil Sp. z o.o. i Saferoad Kabex

Sp. z. o.o. przeciwko Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu, w

orzeczeniu z 13.07.2017 r. Trybunał stwierdził między innymi, że zasada równego

traktowania i obowiązek przejrzystości stoją na przeszkodzie wykluczeniu wykonawcy z

udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wskutek niedopełnienia przez

niego obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej lub z

obowiązującej krajowej ustawy, lecz z wykładni, a także z mechanizmu uzupełniania przez

krajowe organy administracji lub sądownictwa administracyjnego występujących w tym

zakresie luk. Pomimo, iż orzeczenie to nie dotyczy przesłanki wykluczenia z postępowania,

której zaniechanie zastosowania stanowi podstawę zarzutów formułowanych w tym

postępowaniu, to ogólna wytyczna dotycząca stosowania przepisów krajowych pozostaje

aktualna.

Przenosząc powyższe na stan występujący w niniejszej sprawie, dla ustalenia, czy

wykonawca powinien być wykluczony decydującym była treść przepisu art. 24 ust. 1 pkt 19

Ustawy. Ponieważ w stanie faktycznym sprawy to nie udział wykonawcy w przygotowaniu

postępowania stanowić ma podstawę do stwierdzenia, iż doszło do zakłócenia konkurencji w

postępowaniu, uwaga Izby skupiona została na ocenie relacji, o jakiem mowa w dalszej

23

części normy. W ocenie Izby relacja, o jakiej mowa w przepisie odnosi się do istniejącego w

momencie przygotowania i złożenia oferty stosunku pracy pomiędzy wykonawcą, a

pracownikiem lub osobą wykonującą pracę na podstawie innych niż umowa o pracę

stosunków (umowy zlecenie, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług), który miał brać udział w przygotowaniu postępowania. Tylko z taką relacją należy wiązać

domniemanie, iż prowadzi ona do zakłócenia konkurencji w postępowaniu, co ma

uzasadnienie w założeniu, iż pracodawca poprzez udział tych osób w przygotowaniu

postępowaniu posiada większą wiedzę na temat warunków, w jakich oferta może być

złożona. Istotnym pozostaje zatem ustalenie, czy udział podmiotu trzeciego na etapie

przygotowania oferty, który przejawia się w udostępnieniu potencjału na potrzeby wykazania

przez wykonawcę spełnienia warunków udziału w postępowaniu, jest tego rodzaju relacją, z

jaką Ustawa wiąże domniemanie zakłócenia konkurencji w postępowaniu. W ocenie Izby,

stan ten nie wypełnia przesłanki związanej z istniejącym stosunkiem prawnym wiążącym

wykonawcę i osobę wykonującą na jego rzecz pracę. Współpraca pomiędzy wykonawcą, a

podmiotem trzecim nie ma charakteru zbliżonego do stosunku zatrudnienia, jest bowiem

jedynie zapowiedzią współpracy na etapie związanym z wykonaniem przedmiotu

zamówienia. Udział podmiotu trzeciego w przygotowaniu oferty sprowadzał się do

uzgodnienia zasad, na jakich potencjał tego podmiotu będzie mógł być wykorzystany, tj.

uzgodnienia zasad na jakich potencjał zostaje udostępniony oraz wykorzystany przez

wykonawcę. Powyższe nie uprawnia do stwierdzenia, aby oferta ZAMEP była przygotowania

z udziałem podmiotu trzeciego, jak również aby wiedza na temat zakresu prac, jaką posiadał

była szersza niż wiedza innych wykonawców. Jak ustalono w toku rozprawy, elementy

dokumentacji technicznej związane z przedmiotem zamówienia były udostępnione wszystkim

wykonawcom przed złożeniem ofert. Powyższe, w ocenie Izby czyniło zarzut zaniechania

wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 Ustawy ZAMEP z postępowania

niezasadnym.

Oferta BUDREM.

Zarzut, jaki Izba uwzględniła dotyczy zaniechania odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 7a

Ustawy oferty Zakładu Remontowego BUDREM J. R., który to Wykonawca na wniosek

Zamawiającego o przedłużenie ważności oferty pismem z dnia 28.08.2017 r. odmówił

dokonania tej czynności i odmówił przedłużenia wadium na dalszy okres. Stan ten nie był

sporny, również Przystępujący który wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia w całości

zarzutów przez Zamawiającego, nie odnosił się do tego zarzutu.

Mając na uwadze konsekwencje postępowania prowadzonego w procedurze odwróconej,

czynność odrzucenia oferty wykonawcy, której zamawiający nie ocenił najwyżej powinna

nastąpić przed ustaleniem rankingu ofert i skierowaniem wezwania do złożenia dokumentów.

24

Jeżeli przesłanki do odrzucenia takiej oferty wystąpią później, tj. w trakcie badania oferty

najwyżej ocenionej, a to miało miejsce w niniejszej sprawie, o wyniku postępowania

decydować będzie ocena podmiotowa oferty najwyżej ocenionej. Jeżeli oferta ta wybrana

zostanie jako najkorzystniejsza, oferty pozostałe nie są dalej oceniane, a więc mogą w

stosunku do nich zachodzić podstawy, np. do wykluczenia z postępowania, czy też

odrzucenia części ofert, których zamawiający wcześniej w pełnym zakresie nie badał.

Dopiero, gdyby wybór oferty najkorzystniejszej został skutecznie podważony, np. w drodze

środka ochrony prawnej, zamawiający zobowiązany jest badać kolejną ofertę, uwzględniając

aktualny ranking ofert najwyżej ocenionych, na który wpływ mogą mieć zaistniałe w trakcie

toczącego się postępowania okoliczności, np. brak zgody na przedłużenie terminu związania

ofertą wykonawcy, którego oferta nie była wcześniej odrzucona. Wprawdzie nie było

przeszkód do tego, aby Zamawiający dokonując wyboru oferty najkorzystniejszej,

jednocześnie dokonał odrzucenia oferty BUDREM, to naruszenie w tym zakresie, przy braku

potwierdzenia się zarzutów kierowanych wobec oferty wybranej jako najkorzystniejsza, nie

wpływało na wynik postępowania, w którym wybraną pozostaje oferta ZAMEP.

Mając na uwadze wskazane powyżej motywy Izba oddaliła odwołanie w zakresie wszystkich

zarzutów.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz

art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 4

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów

postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego w kwocie 15.000,00 zł.

Przewodniczący: ……………………….

25