KIO 1894/17

Sygn. akt: KIO 1894/17

WYROK

z dnia 10 października 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Paweł Trojan

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 października 2017 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11.09.2017 r. przez wykonawcę

TRONUS POLSKA Spółka z o.o., ul. Ordona 2a, 01-237 Warszawa w postępowaniu o

udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Zamawiającego - Służba

Kontrwywiadu Wojskowego, ul. W. Oczki 1, 02-007 Warszawa w trybie przetargu

nieograniczonego pn.: „Dostawa mebli gabinetowych” (znak ZP-37-SKW-2017).

orzeka:

1. oddala odwołanie

2. kosztami postępowania w wysokości 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset

złotych i zero groszy) obciąża Odwołującego - TRONUS POLSKA Spółka z o.o., ul. Ordona

2a, 01-237 Warszawa i:

1) zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem

tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę TRONUS

POLSKA Spółka z o.o., ul. Ordona 2a, 01-237 Warszawa tytułem wpisu od

odwołania,

1

3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 22 grudnia 2015 r., poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy

wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

……………………

2

do wyroku z dnia 10 października 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1894/17

Zamawiający – Służba Kontrwywiadu Wojskowego, ul. W. Oczki 1, 02-007 Warszawa

prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego pn.: „Dostawa mebli gabinetowych” (znak ZP-37-SKW-2017).

Izba ustaliła, iż postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego

o wartości poniżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8

ustawy Pzp.

W dniu 24.07.2017 r. Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie

Zamówień Publicznych pod numerem 555754-N-2017.

Powyższe oznacza, iż do przedmiotowego postępowania mają zastosowanie przepisy

znowelizowanej ustawy Prawo zamówień publicznych tj. ustawy zmienionej w związku z

wejściem w życie z dniem 28.07.2016 r. nowelizacji zawartej w ustawie z dnia 22 czerwca

2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.

U. z 2016 r., poz. 1020).

W dniu 06.09.2017 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wyborze jako

najkorzystniejszej oferty firmy Przedsiębiorstwo Zaopatrzenia Szkół „CEZAS" Sp. z o.o. na

podstawie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. art. 94 ust. 3 ustawy Pzp w związku brakiem

wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy.

W dniu 11.09.2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wykonawca TRONUS POLSKA

Spółka z o.o., ul. Ordona 2a, 01-237 Warszawa wniósł odwołanie od niezgodnych z

przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego tj. Służby Kontrwywiadu

Wojskowego dokonanych w toku postępowania prowadzonego w trybie przetargu

nieograniczonego, którego przedmiotem jest: „Dostawa mebli gabinetowych", znak

postępowania ZP-37-SKW-2017, o wartości nieprzekraczającej kwot określonych w

przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

Odwołujący wskazał, że ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie

Zamówień Publicznych w dniu 24.07.2017 r., numer ogłoszenia 555754-N-2017.

Zamawiającemu w przedmiotowym postępowaniu Odwołujący zarzucił naruszenie

następujących przepisów ustawy Pzp:

3

1) Art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. art. 94 ust. 3 ustawy Pzp poprzez wybór jako

najkorzystniejszej oferty firmy Przedsiębiorstwo Zaopatrzenia Szkół „CEZAS" Sp. z o.o. (dalej

Cezas) w związku z uznaniem, że Odwołujący uchyla się od podpisania umowy;

IV. ŻĄDANIA

Z uwagi na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:

1) unieważnienia czynności wyboru oferty firmy Cezas jako oferty najkorzystniejszej,

2) ponowne wyznaczenie terminu podpisania umowy z firmą Tronus Polska Sp. z o.o.

Wniósł także o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów

postępowania odwoławczego, w tym wpisu oraz innych kosztów, zgodnie z rachunkami, które

zostaną przedstawione na rozprawie.

V. ZACHOWANIE TERMINU I WYMOGÓW FORMALNYCH.

1) Informacje o wyborze oferty najkorzystniejszej Odwołujący otrzymał w dniu 06.09.2017 r.

drogą elektroniczną.

2) Odwołujący uiścił wpis od odwołania w wymaganej wysokości, a Zamawiający otrzymał

kopię odwołania.

VI. INTERES I SZKODA.

Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania. W wyniku

naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów ustawy, interes Odwołującego w uzyskaniu

zamówienia doznał uszczerbku, gdyż w przypadku prawidłowego działania Zamawiającego i

potwierdzenia się zarzutów Odwołania, Zamawiający zawarłby umowę z Odwołującym.

Biorąc powyższe pod uwagę, w ocenie Odwołującego, nie ulega wątpliwości, że wskutek

niezgodnych z przepisami ustawy działań i zaniechań Zamawiającego, Odwołujący może

ponieść szkodę, gdyż nie uzyska przedmiotowego zamówienia.

UZASADNIENIE I. Informacje wstępne i uzasadnienie zarzutów odwołania

Przedmiotem zamówienia pn. „dostawa mebli gabinetowych", znak postępowania ZP-37-

SKW-2017, jest dostawa mebli i innych elementów wyposażenia wnętrz.

W dniu 11.08.2017 r. Zamawiający przesłał do Odwołującego drogą elektroniczną

„Informację o wyborze najkorzystniejszej oferty" z dnia 11.08.2017 r. W tej decyzji

Zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty nr 1 złożonej przez wykonawcę

Tronus Polska Sp. z o.o.

Dowód:

4

- informacja o wyborze oferty z dnia 11.08.2017 r. (w aktach postępowania)

Dnia 17.08.2017 r. Zamawiający przesłał do Odwołującego drogą elektroniczną zaproszenie

do podpisania umowy z dnia 17.08.2017 r. wyznaczając termin podpisania umowy na dzień

24-25.08.2017 r. oraz poinformował o konieczności wniesienia zabezpieczenia należytego

wykonania umowy. Odwołujący niezwłocznie wystąpił do firmy ubezpieczeniowej z

wnioskiem o wystawienie wzoru gwarancji ubezpieczeniowej na zabezpieczenie należytego

wykonania umowy do akceptacji Zamawiającego. Wzór gwarancji ubezpieczyciel przekazał

Odwołującemu dnia 22.08.2017 r. Tego samego dnia Odwołujący pismem z dnia 22.08.2017 r. przekazał Zamawiającemu wzór gwarancji do akceptacji informując jednocześnie, że od

zatwierdzenia przez Zamawiającego wzoru gwarancji ubezpieczyciel potrzebuje 2 dni na

wystawienie oryginału. Zamawiający dnia 24.08.2017 r. drogą korespondencji elektronicznej

zatwierdził wzór gwarancji. Ze względu na brak zachowania dwudniowego terminu na

wystawienie oryginału gwarancji podpisanie umowy w wyznaczonym terminie okazało się

niemożliwe.

Dowód:

- zaproszenie do podpisania umowy z dnia 17.08.2017 r. (w aktach postępowania)

- pismo Odwołującego z dnia 22.08.2017 r: (w aktach postępowania)

- mailowa akceptacja wzoru gwarancji przez Zamawiającego z dnia 24.08.2017 r.

Pismem z dnia 28.08.2017 r. Odwołujący zwrócił się z prośbą do Zamawiającego o

informacje dotyczące wstępu na teren siedziby Zamawiającego pracowników Odwołującego

z obywatelstwem ukraińskim. Zamawiający pomimo ponawiania prośby o informacje pismami

w dniach 29.08.2017 r. oraz 01.09.2017 r. dopiero pismem z dnia 05.09.2017 r.

poinformował, że weryfikacja pracowników nie jest warunkiem podpisania umowy i

Zamawiający udzieli w tej sprawie odpowiedzi po podpisaniu umowy. Powyższa odpowiedź

nie dała jednak Odwołującemu wyjaśnienia tej istotnej kwestii. Odwołujący pismem z dnia

05.09.2017 r. poinformował Zamawiającego, że kwestia możliwości wstępu pracowników

Odwołującego z obywatelstwem ukraińskim jest dla Odwołującego kluczowa dla realizacji

umowy oraz o konieczności posiadania tej informacji.

Dowód:

- pismo Odwołującego z dnia 28.08.2017 r. (w aktach postępowania)

- ponowna prośba Odwołującego z dnia 29.08.2017 r. oraz 01.09.2017 r. (w aktach

postępowania)

- pismo Zamawiającego z dnia 05.09.2017 r. (w aktach postępowania)

- pismo Odwołującego z dnia 05.09.2017 r. (w aktach postępowania)

5

Pismem z dnia 28.08.2017 r. Zamawiający ponownie zaprosił Odwołującego na podpisanie

umowy wyznaczając termin na dzień 29.08.2017 r. W odpowiedzi, pismem z dnia 29.08.2017

r. Odwołujący zwrócił się z prośbą do Zamawiającego o zmianę terminu podpisania umowy.

Swoją prośbę Odwołujący umotywował opóźnieniem w wydaniu gwarancji ubezpieczeniowej

po stronie ubezpieczyciela, a także konieczną obecność upoważnionego przedstawiciela

Odwołującego na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą. Jednocześnie Odwołujący

zwrócił uwagę Zamawiającego na fakt, że niestawienie się przedstawiciela Odwołującego na

podpisanie umowy w wyznaczonym terminie nie może być uznane jako uchylanie się od jej

zawarcia. Powyższe zostało poparte wyrokami Sądu Najwyższego i KIO. Dowód:

- zaproszenie do podpisania umowy z dnia 28.08.2017 r. (w aktach postępowania)

- pismo Odwołującego z dnia 29.08.2017 r. (w aktach postępowania)

Pismem z dnia 05.09.2017 r. Zamawiający ponownie zaprosił Odwołującego na podpisanie

umowy wyznaczając termin na dzień 06.09.2017 r. W odpowiedzi, pismem z dnia 05.09.2017

r. Odwołujący poinformował o braku możliwości stawienia się w wyznaczonym terminie ze

względu na obowiązkowe przesłuchanie osoby upoważnionej w sądzie. Wskazał

jednocześnie termin, w jakim bez przeszkód mógłby stawić się w siedzibie Zamawiającego w

celu podpisania umowy. Wskazał także, że brak stawiennictwa zgodnie z wyrokiem Sądu

Najwyższego oraz KIO nie może być traktowany jako uchylanie się od jej zawarcia.

Równocześnie Odwołujący poinformował, że wypełniając obowiązek wykonania pomiarów

dnia 07.09.2017 r. w siedzibie Zamawiającego stawi się pracownik Odwołującego celem

dokonania pomiarów. W wyznaczonym dniu pracownik Odwołującego stawił się w siedzibie

Zamawiającego celem wykonania pomiarów, jednak nie został on wpuszczony. Zamawiający

twierdził, że nie wie nic na temat wykonania pomiarów.

Dowód:

- pismo Zamawiającego z dnia 05.09.2017 r. (w aktach postępowania)

- pismo Odwołującego z dnia 05.09.2017 r. (w aktach postępowania)

Pismem z dnia 06.09.2017 r. Zamawiający poinformował, że dokonał wyboru jako

najkorzystniejszej oferty firmy Cezas w związku z zastosowaniem art. 94 ust. 3 ustawy Pzp.

Odwołujący pismem z dania 07.09.2017 r. nie zgodził się z decyzją Zamawiającego oraz

wykazał, że wywiązał się z wszystkich ciążących na nim obowiązków niezbędnych przed

podpisaniem umowy.

Dowód:

- informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 06.09.2017 r. (w aktach

postępowania)

6

- pismo Odwołującego z dnia 07.09.2017 r. (w aktach postępowania)

Jak wskazał Odwołujący w podsumowaniu biorąc pod uwagę wyżej przedstawione

okoliczności faktyczne oraz wskazane naruszenia przepisów ustawy Pzp odwołanie winno

zostać uwzględnione, a czynności zamawiającego w zakresie wyboru najkorzystniejszej

oferty firmy Cezas w związku z zastosowaniem art. 94 ust. 3 Pzp powinny zostać wycofane

zgodnie z zakresem przedstawionych przez Odwołującego żądań. Z tego powodu

Odwołujący wniósł, jak we wstępie.

Odwołujący w piśmie uzupełniającym datowanym na dzień 02.10.2017 r. uzupełnił swoją

argumentację składając szereg wniosków dowodowych i wnosząc o ich dopuszczenie, w tym przeprowadzenie dowodów z następujących dokumentów:

1) Korespondencja mailowa z dnia 25.08.2017 r. oraz 26.08.2017 r.,

2) Korespondencja mailowa z dnia 28.08.2017 r. oraz 29.08.2017 r.,

3) Decyzja Ministra Obrony Narodowej nr 19/MON,

4) Informacja o posiedzeniu Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23.08.2017 r.,

5) Protokół z rozprawy przed Sądem Rejonowym dla m. st. Warszawy z dnia 29.03.2017 r.,

6) Protokół odbioru końcowego dostawy do Polskiej Agencji Żeglugi Powietrznej z dnia

05.09.2017 r.,

7) Notatka służbowa z dnia 28.09.2017 r. wystosowana orzez S. Y-N.,

- na okoliczność tego, że upoważniony przedstawiciel Odwołującego nie mógł stawić się w

siedzibie Zamawiającego w wyznaczonych terminach w związku z innymi obowiązkami

służbowymi a także, że Odwołujący dążył do uzyskania niezbędnych informacji dotyczących

wstępu na teren jednostki Zamawiającego pracowników Odwołującego z ukraińskim

obywatelstwem.

Jak wskazał Odwołujący z dokumentów tych jednoznacznie wynika, że Odwołujący mailem z

dnia 25.08.2017 r. po raz pierwszy zwrócił się do Zamawiającego z prośbą o informacje

dotyczące wstępu pracowników Odwołującego z obywatelstwem ukraińskim na teren

jednostki Zamawiającego. Dnia 26.08.2017 r. Odwołujący ponowił swoją prośbę jednak

bezskutecznie. W związku z brakiem odpowiedzi dnia 28.08.2017 r. Odwołujący złożył pismo

do Zamawiającego w tej sprawie (wskazane w odwołaniu) oraz ponowił prośbę drogą

7

mailową dnia 29.08.2017 r. Zamawiający nie wskazał w Specyfikacji Istotnych Warunków

Zamówienia obowiązku złożenia wniosku o wstęp na teren Zamawiającego, natomiast na

wielokrotne prośby Odwołującego nie przedstawił jasnej odpowiedzi. W związku z realizacją

innego postępowania przetargowego Odwołujący powziął informacje o obowiązku składania

wniosku o wstęp cudzoziemców na obszar chronionego obiektu wojskowego określone w

Decyzji Nr 19/MON Ministra Obrony Narodowej z dnia 24 stycznia 2017 r. zgodnie z

Rozdziałem 6 Decyzji. W związku z brakiem stosownych informacji w SIWZ Odwołujący próbował uzyskać informacje bezpośrednio od Zamawiającego, jednak bezskutecznie.

Dot. dowodu z pkt 4

Z dokumentu tego, zdaniem Odwołującego, jednoznacznie wynika, że na dzień wyznaczony

przez Zamawiającego przedstawiciel Odwołującego nie mógł stawić się w celu podpisania

umowy w związku z wyznaczonym na ten sam dzień posiedzeniem Krajowej Izby Odwoławczej.

Dot. dowodów z pkt 5-6

Zamawiający wyznaczył kolejny termin podpisania umowy na dzień 06.09.2017 r. na godzinę

11:00. Jak wskazane zostało w odwołaniu, przedstawiciel Odwołującego w związku z

obowiązkowym stawiennictwem na rozprawie sądowej nie mógł stawić się w wyznaczonym

przez Zmawiającego terminie. Powyższe potwierdza protokół z dnia 29.03.2017 r. wydany

przez Sąd Rejonowy dla m. st. Warszawy. Przedstawiciel Odwołującego nie mógł stawić się

na podpisaniu umowy przed rozpoczęciem rozprawy w związku z koniecznością odpoczynku

po nocnym powrocie z procedur odbiorowych po realizacji zamówienia w Krakowie.

Przeprowadzenie odbioru dostaw potwierdza protokół odbioru końcowego z dnia 05.09.2017

r.

Dot. dowodu z pkt 7

Zgodnie z informacją przekazaną Zamawiającemu pismem z dnia 05.09.2017 r. w dniu

07.09.2017 r. w siedzibie Zamawiającego stawił się pracownik Odwołującego celem

wykonania pomiarów niezbędnych przed podpisaniem umowy. Zgodnie z przedstawioną

notatką służbową pracownik Odwołującego nie został przez Zamawiającego dopuszczony do

wykonania pomiarów.

8

Zamawiający pismem z dnia 06.10.2017 r. wniósł odpowiedź na odwołanie wnosząc jego

oddalenie w całości. W ramach uzasadnienia Zamawiający wskazał, że na podstawie art. 186

ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. „Prawo zamówień publicznych” (Dz. U. z 2017 r. poz.

1579) zwanej dalej „ustawą" przedstawia w niniejszym piśmie swoją odpowiedź na odwołanie

wniesione w dniu 12 września 2017 r. przez Wykonawcę TRONUS POLSKA Sp. z o.o. ul.

Ordona 2a, 01-237 Warszawa (dalej jako „Wykonawca” lub „Odwołujący się”) w

postępowaniu - udzielnie zamówienia publicznego pod nazwą „dostawa mebli gabinetowych”,

nr referencyjny ZP-37-SKW-2017.

Po zapoznaniu się z treścią odwołania (str. 301-316 kopii dokumentacji przetargowej

przekazanej do KIO), Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w całości z braku podstaw do jego uwzględnienia.

Odwołujący w odwołaniu zawarł jeden zarzut (str. 302 kopii dokumentacji przetargowej

przekazanej do KIO), a mianowicie zarzut naruszenia przepisu art. 91 ust. 1 ustawy w zw. z

art. 94 ust. 3 ustawy poprzez wybór oferty najkorzystniejszej firmy Przedsiębiorstwo

Zaopatrzenia Szkół „CEZAS” Sp. z o.o. w związku z uznaniem, że Odwołujący uchyla się od

podpisania umowy.

Zdaniem Zamawiającego, w sytuacji faktycznej stanowiącej podstawę odwołania oraz

okolicznościach wykonania przepisu art. 94 ust. 3 ustawy, który stanowi, iż Zamawiający

może wybrać ofertę najkorzystniejszą spośród pozostałych ofert bez przeprowadzania ich

ponownego badania i oceny, nie znajduje zastosowania przepis art. 91 ust. 1 ustawy.

Odwołujący, przedstawiając przyczyny braku swojego działania nie wskazał jakichkolwiek

sprecyzowanych faktów i nie odniósł do żadnej sytuacji na poparcie zarzutu naruszenia

przepisu art. 91 ust. 1 ustawy. Brak określenia zarzutów naruszenia przepisów prawa w

odwołaniu poza podstawą prawną (art. 91 ust. 1 ustawy), brak wskazania uzasadnienia

faktycznego leżącego u podstaw wnoszonego środka ochrony prawnej, zdaniem

Zamawiającego, powinien stanowić podstawę oddalenia odwołania z uwagi na brak

możliwości jego rozpoznania.

Ponadto, podstawą sformułowania zarzutu, zdaniem Odwołującego, jest czynność

Zamawiającego polegająca na uznaniu, że Odwołujący uchyla się od podpisania umowy.

Odwołujący nie wskazał jakichkolwiek dowodów na poparcie swoich twierdzeń, jakoby

Zamawiający uznał, że Odwołujący uchyla się od podpisania umowy. Sam fakt wyboru oferty

najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert, na podstawie art. 94 ust. 3 ustawy, czyli

zgodnie z literą prawa, nie stanowi dowodu w wymienionej kwestii. Istnieją bowiem dwie

enumeratywnie określone przesłanki zastosowania art. 94 ust. 3 ustawy, które nie muszą

9

wystąpić łącznie. Obie przesłanki znajdują także odzwierciedlenie w podstawie zatrzymania

wadium, wymienione w art. 46 ust. 5 pkt. 1 i 2 ustawy. Jedną z nich jest brak wniesienia

przez Wykonawcę wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy.

Zamawiający wybrał ofertę najkorzystniejszą spośród pozostałych ofert bez przeprowadzania

ich ponownego badania i oceny, z powodu okoliczności, iż Wykonawca nie wniósł

wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy (str. 285 kopii dokumentacji

przetargowej przekazanej do KIO).

Zamawiający nie może więc zająć stanowiska w zakresie zarzutu dotyczącego czynności, których Zamawiający nie dokonał. Zamawiający zaprzecza twierdzeniom Wykonawcy, jakoby

takie okoliczności zaistniały.

Należy podkreślić, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w

odwołaniu. Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez

Zamawiającego czynności lub zaniechań. W tym przypadku zarzut nie znajduje

potwierdzenia. Podobne stanowisko znajduje się m.in. w wyroku KIO z 9.09.2016 r., sygn.

KIO 1610/16.

Z ostrożności procesowej Zamawiający informuje, że w dniu 11.08.2017 r. przekazał

informację o wyborze oferty najkorzystniejszej (str. 230-233 kopii dokumentacji przetargowej

przekazanej do KIO) i po upływie terminu na wniesienie odwołania tj. w dniu 17.08.2017 r.

przesłał do Odwołującego drogą elektroniczną zaproszenie do podpisania umowy (str. 235-

23 kopii dokumentacji przetargowej przekazanej do KIO), wyznaczając termin na dzień 24-

25.08.2017 r. oraz jedynie informacyjnie przypomniał o konieczności wniesienia

zabezpieczenia należytego wykonania umowy (dalej „zabezpieczenie”). Podkreślenia

wymaga, że informacja o wymogu wniesienia zabezpieczenia została umieszczona w

Rozdziale XV Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) (str. 96-97 kopii

dokumentacji przetargowej przekazanej do KIO). Odwołujący jednak twierdzi w uzasadnieniu

odwołania (strona 2) (str. 303 kopii dokumentacji przetargowej przekazanej do KIO), że w

wyżej wymienionym zaproszeniu do podpisania umowy Zamawiający poinformował o

konieczności wniesienia zabezpieczenia i Wykonawca niezwłocznie wystąpił do firmy

ubezpieczeniowej z wnioskiem o wystawienie wzoru gwarancji ubezpieczeniowej.

Odwołujący sugeruje zatem, jakoby wcześniej nie wiedział o konieczności wniesienia

zabezpieczenia. Nic nie stało bowiem na przeszkodzie, aby Odwołujący odpowiednio się

przygotował do zawarcia umowy, tj. wcześniej poczynił działania i ustalenia w celu uzyskania

wzoru gwarancji ubezpieczeniowej zwłaszcza, że składając ofertę na Formularzu ofertowym

10

pkt. III oświadczył (str. 169-170 kopii dokumentacji przetargowej przekazanej do KIO), iż w

przypadku wybrania jego oferty zobowiązuje się do zawarcia umowy na warunkach

zawartych w SIWZ w siedzibie Zamawiającego i terminie wyznaczonym przez

Zamawiającego. Tym samym, zgodnie z wymogami SIWZ, działając jako profesjonalny

podmiot gospodarczy, powinien być gotowy wnieść zabezpieczenie przed terminem

wyznaczonym na podpisanie umowy.

Odwołujący w piśmie przesłanym drogą elektroniczną w dniu 22.08.2017 r. (str. 239240 kopii

dokumentacji przetargowej przekazanej do KIO) twierdzi, że na wystawienie oryginału

gwarancji niezbędny jest termin 2 dni do podpisania umowy. Po akceptacji w dniu 24.08.2017

r., przez Zamawiającego wzoru gwarancji ubezpieczeniowej (str. 238 kopii dokumentacji

przetargowej przekazanej do KIO), Odwołujący przez kolejne 4 dni nadal nie wnosił wymaganego zabezpieczenia. Zamawiający w dniu 28.08.2017 r., ponownie wystosował

drogą elektroniczną pismo zawierające zaproszenie do podpisania umowy (str. 242-243 kopii

dokumentacji przetargowej przekazanej do KIO), wyznaczając termin na jej podpisanie na

dzień 29.08.2017 r., jednocześnie przypominając o konieczności wniesienia zabezpieczenia.

Następnie, stwierdzając w dniu 05.09.2017 r. brak wniesienia przez Odwołującego

wymaganego zabezpieczenia, Zamawiający po raz trzeci wystosował drogą elektroniczną

pismo zawierające zaproszenie do podpisania umowy (str. 262-263 kopii dokumentacji

przetargowej przekazanej do KIO), wyznaczając termin na jej podpisanie na godz. 11.00 w

dniu 06.09.2017 r., jednocześnie przypominając o konieczności wcześniejszego wniesienia

zabezpieczenia.

Biorąc pod uwagę fakt, iż Odwołujący się w wyznaczonym kolejnym terminie na podpisanie

umowy tj. w dniu 06.09.2017 r. do godz. 11.00 nie wniósł wymaganego zabezpieczenia,

Zamawiający podjął decyzję o wyborze oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert

bez przeprowadzania ich ponownego badania i oceny, na podstawie art. 94 ust. 3 ustawy.

Informacja o dokonanej czynności została przekazana Odwołującemu drogą elektroniczną w

dniu 06.08.2017 r. o godz. 15.57. W przekazanej w dniu 06.08.2017 r. informacji o wyborze

oferty najkorzystniejszej stanowiącej podstawę do wniesienia odwołania (str. 285-288 kopii

dokumentacji przetargowej przekazanej do KIO), Zamawiający wyraźnie jako podstawę

swojej decyzji wskazuje, iż Odwołujący nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego

wykonania umowy, co nie zostało podniesione w przedstawionych w odwołaniu zarzutach.

Brak wniesienia wymaganego zabezpieczenia przez okres kolejnych 26 dni od przekazania

informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez Odwołującego świadczy o jego

celowym działaniu, zwłaszcza biorąc pod uwagę składane wyjaśnienia Odwołującego o

11

trudnościach związanych z uzyskaniem gwarancji ubezpieczeniowych, mimo przewidzianych

przepisami ustawy innych form wnoszenia zabezpieczenia. Dodatkowo o celowym działaniu

przemawia fakt, iż Odwołujący dokonał jednak przelewu gotówkowego jako zabezpieczenie,

które zostało zaksięgowane na koncie Zamawiającego dopiero w dniu 07.09.2017 r. o godz.

9.50 (str. 296 kopii dokumentacji przetargowej przekazanej do KIO). Zamawiający

domniema, iż nastąpiło to niezwłocznie po otrzymaniu informacji o wyborze oferty

najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert, stanowiącej podstawę do wniesienia odwołania.

Tym samym sam Odwołujący per facta concludentia dowiódł, że nie stało nic na

przeszkodzie, aby wnieść wymagane zabezpieczenie.

W piśmie z dnia 07.09.2017 r. (str. 289-295 kopii dokumentacji przetargowej przekazanej do

KIO) Odwołujący wyjaśnia, że ubezpieczyciel odmówił mu wydania gwarancji ubezpieczeniowej w związku z osiągnięciem limitów kwotowych Wykonawcy związanych z

innymi kontraktami i wniesienie zabezpieczenia w formie pieniądza było konieczne. Należy tu

zauważyć, iż zgodnie z postanowieniami SIWZ, z chwilą wszczęcia postępowania było

wiadomo, że wymagane jest wniesienie zabezpieczenia przed terminem podpisania umowy

w jednej z dopuszczalnych form, a Zamawiający nie preferował formy gwarancji

ubezpieczeniowej. Wyjaśnienia Odwołującego nie są spójne, potwierdzeniem jest

wcześniejsza korespondencja kierowana do Zamawiającego, w której Odwołujący twierdzi, iż

ubezpieczyciel potrzebuje 2 dni na wystawienie oryginału gwarancji - e-mail z dnia

22.08.2017 r. (str. 239-240 kopii dokumentacji przetargowej przekazanej do KIO), następnie

w piśmie przesłanym drogą elektroniczną w dniu 29.08.2017 r. (str. 247-251 kopii

dokumentacji przetargowej przekazanej do KIO); informuje, że potrzebuje 3 dni na

wystawienie oryginału gwarancji, kolejny raz w dniu 06.09.2017 r. (str. 280 kopii dokumentacji

przetargowej przekazanej do KIO) e-mailowo informuje, że na otrzymanie oryginału gwarancji

potrzebne są 2 dni, proponując podpisanie umowy dopiero w dniu 12.09.2017 r.

Brak stawiennictwa na podpisanie umowy w dniu 29.08.2017 r. Odwołujący, w piśmie

przesłanym drogą elektroniczną w dniu 29.08.2017 r. (str. 247-251 kopii dokumentacji

przetargowej przekazanej do KIO), tłumaczy koniecznością udziału upoważnionego

przedstawiciela Wykonawcy na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą (sygn. akt. KIO

1694/17), w piśmie przesłanym drogą elektroniczną w dniu 05.09.2017 r. (str. 268-272 kopii

dokumentacji przetargowej przekazanej do KIO), wyjaśnia, iż wyznaczony na dzień

06.09.2017 r. termin na podpisanie umowy również jest niemożliwy z uwagi na udział

upoważnionego przedstawiciela Wykonawcy w tym terminie na przesłuchaniu do sprawy

sądowej. Zamawiający nie kwestionował, w uzasadnieniu swojej decyzji o wyborze oferty

najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert, braku stawiennictwa w wyznaczonych

terminach na podpisanie umowy i tym samym uchylanie się od jej zawarcia, co wielokrotnie 12

podnosi Odwołujący, a jedynie brak wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania

umowy, którego Odwołujący nie uczynił. Nie ulega wątpliwości, iż w celu wniesienia

wymaganego zabezpieczenia nie jest konieczne stawiennictwo upoważnionego

przedstawiciela Wykonawcy w siedzibie Zamawiającego. Nie znajduje również uzasadnienia

brak wniesienia wymaganego zabezpieczenia, jak tłumaczy Odwołujący, że nie uzyskał w

odpowiedzi na e-mail z dnia 25.08.2017 r. (str. 238 kopii dokumentacji przetargowej

przekazanej do KIO), pismo przesłane drogą elektroniczną w dniu 28.08.2017 r. (str. 244-246

kopii dokumentacji przetargowej przekazanej do KIO) i w dniu 29.08.2017 r. (str. 247-251

kopii dokumentacji przetargowej przekazanej do KIO), e-mail z dnia 29.08.2017 r. (str. 255

kopii dokumentacji przetargowej przekazanej do KIO), pismo przesłane drogą elektroniczną

w dniu 01.09.2017 r. (str. 259-261 kopii dokumentacji przetargowej przekazanej do KIO),

pismo przesłane drogą elektroniczną w dniu 05.09.2017 r. (str. 268-272 kopii dokumentacji

przetargowej przekazanej do KIO) oraz e-mail z dnia 06.09.2017 r. (str. 282 kopii

dokumentacji przetargowej przekazanej do KIO), w zakresie wydania pozwolenia wejścia na

teren Zamawiającego montażystów z ukraińskim obywatelstwem.

Dodatkowo Odwołujący w piśmie przesłanym drogą elektroniczną w dniu 07.09.2017r. (str.

289-295 kopii dokumentacji przetargowej przekazanej do KIO) twierdzi, że istotnym dla

Wykonawcy aspektem mającym wpływ na realizację umowy była możliwość wstępu

pracowników Wykonawcy pochodzenia ukraińskiego na teren jednostki Zamawiającego i że

nie uzyskał satysfakcjonującej odpowiedzi. Zamawiający w żadnym dokumencie

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie wskazał, że zakazuje wstępu

pracowników Wykonawcy pochodzenia ukraińskiego lub innego, niż obywateli polskich na

teren Zamawiającego. Obecność pracownika Odwołującego w siedzibie Zamawiającego w

dniu 07.09.2017 r. celem dokonania pomiarów stała się bezpodstawna, gdyż miało to miejsce

po dokonaniu wyboru oferty innego Wykonawcy.

W toku postępowania o udzielenia zamówienia publicznego Wykonawca, przed upływem

terminu składania ofert, może zwrócić się do zamawiającego o wyjaśnienie treści specyfikacji

istotnych warunków zamówienia. Odwołujący mając wątpliwości co do możliwości wejścia na

teren Zamawiającego pracowników z obywatelstwem ukraińskim zobowiązany był wszystkie

istotne elementy mające, zdaniem Odwołującego, wpływ na realizację umowy, wyjaśnić na

odpowiednio wczesnym etapie - przed złożeniem oferty, czego nie uczynił. Bezspornym

pozostaje fakt, iż powyższa kwesta pracowników — obcokrajowców na obecnym etapie

postępowania nie wpływa na dokonanie czynności wniesienia wymaganego zabezpieczenia

należytego wykonania umowy. Przeciąganie terminu podpisania umowy przez Odwołującego

i jego opieszałość we wnoszeniu wymaganego zabezpieczenia oraz w wykonaniu

niezbędnych pomiarów przed podpisaniem umowy należy potraktować jako celowe i 13

nieuczciwe w kontekście kryteriów oceny ofert i zadeklarowanym terminie wykonania

zamówienia. Zgodnie bowiem z SIWZ i treścią ogłoszenia, jednym z kryteriów oceny ofert był

termin realizacji 1-szej transzy dostawy z wagą 20% (str. 94-95, 140 kopii dokumentacji

przetargowej przekazanej do KIO). Odwołujący zaoferował termin realizacji 1-szej transzy

dostawy na 4 tygodnie od dnia podpisania umowy, za co otrzymał maksymalną ilość punktów

w tym kryterium.

Powołując się na stanowisko wynikające z orzecznictwa, w tym na wyrok z dnia 3 października 2016 r., sygn. akt: KIO 1785/16, należy uznać, że odwołanie zasługuje na

oddalenie w całości. Zamawiający nie miał obowiązku zgodzić się na terminy zawarcia

umowy czy wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy wyznaczane przez

Odwołującego. W przytoczonym wyroku Izba wzięła pod uwagę, że Zamawiający wykazał się dobrą wolą i wyznaczył odwołującemu ostateczny termin zawarcia umowy, a odwołujący

„chwytał się” wszelkich sposobów, aby moment zawarcia umowy przedłużyć. Zdaniem Izby

"Odwołujący jest osobą prawną i ma obowiązek takiego zorganizowania własnej działalności,

aby przejściowa nieobecność osób decyzyjnych, nie uniemożliwiała funkcjonowania

podmiotu, np. poprzez pozostawienie pełnomocnictw. ”

Gdyby jednak hipotetycznie uznać zmianę kwalifikacji zarzutów i przyjąć za nieuprawnione

uznanie przez Zamawiającego uchylanie się Odwołującego od podpisania umowy,

przytoczone szczegółowo powyżej fakty również potwierdzają, że doszło do zaniedbania ze

strony Odwołującego na tyle poważne, iż można uznać, że uchyla się on od podpisania

umowy. Działania Odwołującego były bowiem pozorne, nakierowane na przedłużenie

procedury zawarcia umowy i wyczerpywały przesłankę art. 94 ust. 3 ustawy.

Zamawiający dodatkowo zwraca uwagę, że w wyniku wyboru kolejnej oferty było zatrzymanie

wadium, a co jest jedynie konsekwencją czynności uznania, że Wykonawca nie wnosi

wymaganego zabezpieczenia lub uchyla się od zawarcia umowy.

Ponadto Wykonawca jest zobowiązany do wskazania w odwołaniu wszystkich okoliczności

faktycznych i prawnych, jakie są mu znane na dzień złożenia odwołania, a jakie mogą mieć

wpływ na wynik postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą. Tu Zamawiający

zobowiązany jest poinformować, iż Odwołujący w dniu 08.09.2017 r. (str. 298-300 kopii

dokumentacji przetargowej przekazanej do KIO) przesłał pismo drogą elektroniczną, którego

forma pisemna wpłynęła do Zamawiającego w dniu 11.09.2017 r., zgodnie z którym

Odwołujący zwraca się z prośbą o zwrot wadium wpłaconego w przedmiotowym

postępowaniu.

14

Tym samym Odwołujący wycofał się ze związania swoją ofertą, bowiem przedłużenie terminu

związania ofertą jest dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności

wadium na przedłużony okres związania ofertą. Przedłużenie terminu związania ofertą

dokonane zostało po wyborze oferty najkorzystniejszej i obowiązek przedłużenia wadium

dotyczy jedynie Wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza w tym

przypadku Odwołującego. Istotą wadium jest to, że winno ono zabezpieczać ofertę przez

pełen okres związania ofertą, w tym także w czasie zawieszenia biegu terminu związania

ofertą. Ponadto niemożliwym stało się wypełnienie przez Zamawiającego dyspozycji art. 184

ustawy. Odwołujący swoim działaniem dowodzi, że rozstrzygniecie odwołania na jego korzyść jest bezzasadne, a Zamawiający może spotkać się z sytuacją, w której nie będzie

mógł zrealizować swoich, wynikających z ustawy, uprawnień do zatrzymania wadium, gdy

Odwołujący uchyli się od podpisania umowy do czego najwyraźniej zmierza.

Poza powyższym, za formalnie spóźnione i tym samym nie mające wpływu na ocenę

odwołania, należy uznać pismo z dnia 2 października 2017 r. w zakresie rzekomych

wniosków dowodowych na poparcie tez wysuwanych przez Wykonawcę. Jedynie na

marginesie należy podnieść, iż m.in. powoływanie się na dokonywanie dostawy dla innego

zamawiającego w zbieżnym terminie, jako wytłumaczenia braku własnych działań w stosunku

do postępowania przetargowego Zamawiającego potwierdza jedynie przypuszczenia o braku

dochowania należytego profesjonalizmu po stronie Odwołującego w niniejszej sprawie.

Podsumowując, Zamawiający wniósł jak na wstępie, o oddalenie odwołania w całości,

wniesionego przez TRONUS POLSKA Sp. z o. o., ul. Ordona 01-237

Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej

sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu

się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym

w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych

Warunków Zamówienia oraz korespondencją prowadzoną w toku postępowania

pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia,

jak również po zapoznaniu się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też

stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co

następuje.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,

o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.

15

Izba w niniejszym składzie, kierując się wykładnią przepisu art. 180 ust. 2 pkt 6

ustawy Pzp dokonaną przez sądy okręgowe w wyniku kontroli instancyjnej orzecznictwa

Krajowej Izby Odwoławczej, uznała, że wniesione odwołanie dotyczy czynności objętej zakresem normy prawnej wyrażonej w powyższym przepisie.

Jak wskazał w wyroku z dnia 25 kwietnia 2017 r. Sąd Okręgowy w Warszawie w

sprawie rozpoznawanej pod sygn. akt XXIII Ga 365/17 W ocenie Sądu Okręgowego

dokonując wykładni art. 180 ust. 2 pkt 6 w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, zaskarżeniu odwołaniem w postępowaniach przed Krajową Izbą Odwoławczą podlegają wszystkie

zachowania zamawiającego w ramach badania i oceny ofert prowadzące do wadliwego,

niezgodnego z przepisami prawa – ustawy Pzp wyboru oferty najkorzystniejszej. Analogiczna

argumentacja została przedstawiona również przez Sąd Okręgowy w Lublinie w wyroku z

dnia 21 grudnia 2016 r. w sprawie rozpoznawanej pod sygn. akt IX Ga 502/16.

Tym samym Izba stwierdziła z urzędu, że wniesione odwołanie nie spełnia przesłanek

z art. 189 ust. 2 ustawy, w tym art. 189 ust. 2 pkt 6 w związku z art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy.

Izba wzięła pod uwagę wynik kontroli instancyjnej Sądów Okręgowych właściwych dla

siedziby zamawiającego, które z mocy art. 198 a ust. 1 ustawy sprawują nadzór instancyjny

nad orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej. Izba ustaliła stan znany Izbie z urzędu, że

Sądy Okręgowe wydały 22 orzeczenia uwzględniające skargi Prezesa Urzędu Zamówień

Publicznych.

Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do

skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę

interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną

możliwością poniesienia szkody przez Odwołującego będącej konsekwencją zaskarżonej w

odwołaniu czynności. Wnoszący odwołanie złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę,

która została uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą ekonomicznie. Następnie

Zamawiający uznając, że Odwołujący nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego

wykonania umowy, dokonał wyboru oferty wykonawcy sklasyfikowanego w postępowaniu na

drugim miejscu w rankingu ofert. Powyższą czynność w drodze odwołania zakwestionował

wykonawca TRONUS POLSKA Spółka z o.o. W przypadku zaś uwzględniania odwołania

wykonawca ten ma szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.

Jednocześnie Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego w ustawowym

terminie przystąpienia nie zgłosił żaden wykonawca.

Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o

zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy

16

w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o

zamówieniu, treści SIWZ, oferty złożonej w postępowaniu przez Odwołującego, jak również

korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o

udzielenie Zamówienia publicznego.

Izba dopuściła również, przeprowadziła i poddała ocenie dowody zawnioskowane

przez Odwołującego wraz z odwołaniem oraz w piśmie procesowym z dnia 02.10.2017 r.

Dowody obejmują:

1. Informację o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 11.08.2017 r. (w aktach

postępowania);

2. Zaproszenie do podpisania umowy z dnia 17.08.2017 r. (w aktach postępowania);

3. Pismo Odwołującego z dnia 22.08.2017 r: (w aktach postępowania);

4. Dokonana mailem z dnia 24.08.2017 r. akceptacja wzoru gwarancji przez Zamawiającego;

5. Pismo Odwołującego z dnia 28.08.2017 r. (w aktach postępowania);

6. Wniosek Odwołującego z dnia 29.08.2017 r. oraz 01.09.2017 r. (w aktach postępowania);

7. Pismo Zamawiającego z dnia 05.09.2017 r. (w aktach postępowania);

8. Pismo Odwołującego z dnia 05.09.2017 r. (w aktach postępowania);

9. Zaproszenie do podpisania umowy z dnia 28.08.2017 r. (w aktach postępowania);

10. Pismo Odwołującego z dnia 29.08.2017 r. (w aktach postępowania);

11. Pismo Zamawiającego z dnia 05.09.2017 r. (w aktach postępowania);

12. Pismo Odwołującego z dnia 05.09.2017 r. (w aktach postępowania);

13. Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 06.09.2017 r. (w aktach

postępowania);

14. Pismo Odwołującego z dnia 07.09.2017 r. (w aktach postępowania);

15. Korespondencja mailowa z dnia 25.08.2017 r. oraz 26.08.2017 r.;

16. Korespondencja mailowa z dnia 28.08.2017 r. oraz 29.08.2017 r.;

17. Decyzja Ministra Obrony Narodowej nr 19/MON;

18. Informacja o posiedzeniu Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23.08.2017 r.;

19. Protokół z rozprawy przed Sądem Rejonowym dla m. st. Warszawy z dnia 29.03.2017 r.;

20. Protokół odbioru końcowego dostawy do Polskiej Agencji Żeglugi Powietrznej z dnia

05.09.2017 r.;

21. Notatka służbowa z dnia 28.09.2017 r. wystosowana przez p. S. Y.-N.

17

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów

podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.

Izba w ramach analizy stanu faktycznego ustaliła, iż co do zasady pomiędzy Stronami

nie było sporu w zakresie stanu faktycznego, lecz jedynie w zakresie interpretacji jego skutków w postaci dokonania przez Zamawiającego tzw. zastępczego wyboru oferty

najkorzystniejszej.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż postępowanie jest prowadzone w trybie

przetargu nieograniczonego o wartości poniżej kwot wskazanych w przepisach

wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

Izba ustaliła, że przedmiotem postępowania jest dostawa mebli gabinetowych.

Zgodnie z Rozdziałem IV SIWZ zatytułowanym „Termin wykonania zamówienia”

Zamawiający określił, że termin wykonania zamówienia zamyka się datą 30.11.2017 r., zaś

wykonanie I transzy dostawy ma nastąpić w terminie 6 tygodni od dnia podpisania umowy.

W Rozdziale IX SIWZ Zamawiający określił 30 – dniowy termin związania ofertą.

Termin składania ofert został określony w Rozdziale XI SIWZ na dzień 01.08.2017 r.

do godziny 12.00. Otwarcie ofert nastąpiło w tym samym dniu o godzinie 13.30.

Izba ustaliła również, że w ramach kryteriów oceny ofert (Rozdział XIII SIWZ)

Zamawiający wśród kryteriów pozacenowych przewidział kryterium „termin realizacji I transzy

dostawy” z wagą na poziomie 20%.

W Rozdziale XIV SIWZ zatytułowanym „Informacje o formalnościach, jakie powinny

zostać dopełnione po wyborze oferty w celu zawarcia umowy w sprawie zamówienia

publicznego” wskazał, co następuje.

1. Zamawiający (niezależnie dla każdej części) poinformuje Wykonawcę, którego oferta

została wybrana jako najkorzystniejsza o terminie i miejscu zawarcia umowy. Umowa w

sprawie zamówienia publicznego zawarta będzie w terminie wskazanym przez

Zamawiającego, tj. zgodnie z art. 94 ust. 1 pkt. 2 lub ust. 2 pkt. 1 lit. a) lub ust. 2 pkt. 3

ustawy

2. Osoby reprezentujące Wykonawcę przy podpisywaniu umowy powinny posiadać ze sobą

dokumenty potwierdzające ich umocowanie do podpisania umowy, o ile umocowanie to nie

będzie wynikać z dokumentów załączonych do oferty lub którymi dysponuje Zamawiający.

3. Przed podpisaniem umowy Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia

publicznego, których oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, w wypadku dołączenia

do oferty pełnomocnictwa (o którym mowa w art. 23 ust. 2 ustawy) tylko do reprezentowania

18

ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, przedłożą stosowne

pełnomocnictwo do podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego.

4. W przypadku wyboru oferty złożonej przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o

udzielenie zamówienia Zamawiający może żądać przed zawarciem umowy przedstawienia

umowy regulującej współpracę tych Wykonawców. Umowa taka winna określać strony

umowy, cel działania, sposób współdziałania, zakres prac przewidzianych do wykonania

każdemu z nich, solidarną odpowiedzialność za wykonanie zamówienia, oznaczenie czasu

trwania konsorcjum (obejmującego okres realizacji przedmiotu zamówienia, gwarancji i

rękojmi), wykluczenie możliwości wypowiedzenia umowy konsorcjum przez któregokolwiek z jego członków do czasu wykonania zamówienia.

5. W przypadku, gdy Wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza,

uchyla się od zawarcia umowy lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego

wykonania umowy, Zamawiający, na podstawie art. 24aa ust.2 zbada, czy nie podlega

wykluczeniu oraz czy spełnia warunki udziału w postępowaniu Wykonawca, który złożył

ofertę najwyżej ocenianą spośród pozostałych ofert. Zamawiający w takiej sytuacji wybierze

ofertę najkorzystniejszą spośród pozostałych ofert, chyba że będą zachodziły przesłanki, o

których mowa w art. 93 ust. 1 ustawy.

6. Zawarcie umowy nastąpi wg wzoru Zamawiającego. Umowa jest nieważna w części

wykraczającej poza określenie przedmiotu zamówienia, zawarte w SIWZ. Postanowienia

ustalone we wzorze umowy nie podlegają negocjacjom. Zakres świadczenia Wykonawcy

wynikający z umowy musi być tożsamy z zobowiązaniem zawartym w złożonej przez niego

ofercie.

7. W przypadku nie przedłożenia przez Wykonawcę dokumentów określonych w pkt. 2), 3) i

4) w wymaganym terminie, czy też niewniesienia zabezpieczenia należytego wykonania

umowy, Zamawiający uzna ten fakt za uchylanie się od zawarcia umowy. Zamawiający

będzie uprawniony do dochodzenia odszkodowania na zasadach ogólnych (za szkodę

spowodowaną uchyleniem się od zawarcia umowy).

W Rozdziale XV SIWZ zatytułowanym „Wymagania dotyczące zabezpieczenia należytego

wykonania umowy” zostało wskazane, że:

1. Wykonawca, którego oferta zostanie wybrana zobowiązany jest wnieść zabezpieczenie

należytego wykonania umowy w wysokości 10% wartości brutto oferty, które to Wykonawca

wniesie nie później niż w dniu podpisania umowy, przed jej podpisaniem.

2. Zabezpieczenie należytego wykonania umowy może być wnoszone w jednej lub w kilku

formach:

a) pieniądzu;

19

b) poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-

kredytowej, z tym że zobowiązanie kasy jest zawsze zobowiązaniem pieniężnym;

c) gwarancjach bankowych;

d) gwarancjach ubezpieczeniowych;

e) poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z

dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz. U. z

2016 r., poz. 359).

3. Zamawiający nie wyraża zgody na wniesienie zabezpieczenia w formach określonych art.

148 ust. 2 ustawy.

4. Sposób wniesienia zabezpieczenia:

a) zabezpieczenie wnoszone w pieniądzu należy wpłacić na konto NBP o/W-wa 51 1010

1010 0055 4213 9120 0000 z zaznaczeniem „Zabezpieczenie należytego wykonania umowy

dot. Dostawa mebli gabinetowych., spr. nr ZP-37-SKW-2017”;

b) zabezpieczenie wnoszone w innej formie niż w pieniądzu należy złożyć w kasie

Zamawiającego przy ul. Oczki I w Warszawie, w godzinach 11:00-14:00 - w formie oryginału,

a kserokopię załącza się do umowy.

5. Gwarancja lub poręczenie musi zawierać następujące elementy:

a) nazwę Wykonawcy i jego siedzibę (adres),

b) nazwę Beneficjenta (Zamawiającego),

c) nazwę Gwaranta lub Poręczyciela,

d) określać wierzytelność, która ma być zabezpieczona gwarancją, tj.:

- z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy (przez okres jej wykonania plus

30 dni) do kwoty w wysokości 100% zabezpieczenia,

- roszczenia z tytułu rękojmi za wady (przez okres rękojmi liczony od następnego dnia po

dniu przewidzianym na zakończenia wykonania umowy z uwzględnieniem dodatkowego

okresu 15 dni) do kwoty w wysokości 30% zabezpieczenia.

Z treści zabezpieczenia przedstawionego w formie gwarancji/poręczenia winno wynikać, że

bank, ubezpieczyciel, poręczyciel zapłaci, na rzecz Zamawiającego w terminie maksymalnie

30 dni od pisemnego żądania kwotę zabezpieczenia, na pierwsze wezwanie Zamawiającego,

bez odwołania, bez warunku, niezależnie od kwestionowania czy zastrzeżeń Wykonawcy i

bez dochodzenia czy wezwanie Zamawiającego jest uzasadnione czy nie.

Gwarant nie może uzależniać dokonania zapłaty od spełnienia jakichkolwiek dodatkowych

warunków lub też od przedłożenia jakiejkolwiek dodatkowej dokumentacji, w tym

Zamawiający nie zaakceptuje gwarancji lub poręczenia zawierającego m.in. zastrzeżenie, że

wezwanie do zapłaty musi zostać złożone do Gwaranta za pośrednictwem banku

prowadzącego rachunek Beneficjenta umowy, bądź zastrzeżenie, że do żądania zapłaty musi

zostać dołączone potwierdzenie banku Beneficjenta stwierdzające, że podpisy na żądaniu

20

zapłaty zostały złożone przez osoby upoważnione do reprezentowania Beneficjenta

(ewentualnego potwierdzenia podpisów złożonych na żądaniu zapłaty Gwarant dokonuje we

własnym zakresie).

W przypadku przedłożenia gwarancji nie zawierającej wymienionych w lit. a) - d) elementów,

bądź posiadającej nieakceptowane przez Zamawiającego zastrzeżenia. Zamawiający uzna.

że Wykonawca nie wniósł zabezpieczenia należytego wykonania urno

6. W przypadku, gdy zabezpieczenie, będzie wnoszone w formie innej niż pieniądz,

Zamawiający zastrzega sobie prawo do akceptacji projektu ww. dokumentu.

7. Potwierdzenie wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy (np.: dowód wpłaty, potwierdzenie przelewu, potwierdzenie przyjęcia zabezpieczenia przez kasę

Zamawiającego) należy przekazać Zamawiającemu w miejscu i terminie wyznaczonym na

podpisanie umowy, przed jej podpisaniem. Jeżeli zabezpieczenie zostało wniesione w innej

formie niż w pieniądzu, jego kserokopię przekazuje się wraz z potwierdzeniem i załącza do

umowy.

8. Zabezpieczenie wniesione w pieniądzu będzie przechowywane na oprocentowanym

rachunku bankowym i zostanie zwrócone wraz z odsetkami naliczonymi według umowy

wynikającej z rachunku bankowego pomniejszonymi o koszty prowadzenia rachunku oraz

prowizji bankowej za przelew pieniędzy na rachunek Wykonawcy.

9. 70% zabezpieczenia zostanie zwrócone przez Zamawiającego w terminie 30 dni od daty

odbioru dostawy. Pozostała kwota zabezpieczenia zwrócona zostanie Wykonawcy w terminie

15 dni po upływie terminu roszczeń z tytułu rękojmi.

Jak zostało wskazane w załączniku nr 2 do SIWZ zatytułowanym „Opis techniczny”

(…) Wykonawca, który złożył najkorzystniejsza ofertę przed podpisaniem umowy przedstawi

co najmniej 6 dekorów kolorystycznych płyty synchronicznej 3D spośród których

zamawiający dokona wyboru – wymagana kolorystyka od tzw. odcieni jasnych do bardzo

ciemnych. (…) Wykonawca, którego oferta będzie najkorzystniejsza, zobowiązany jest przed

podpisaniem umowy do wykonania własnych pomiarów mebli i po akceptacji przez

zamawiającego, korekty wymiarów przystąpi do realizacji przedmiotu umowy. Dostarczone

przez wykonawcę wymagane ww. wzory płyt, zamków, stopek, uchwytów itd. wykonaniu

wyboru przez zamawiającego pozostaną w zasobach zamawiającego do momentu

zakończenia realizacji umowy.

W dniu 11.08.2017 r. Zamawiający przesłał do Odwołującego drogą elektroniczną

„Informację o wyborze najkorzystniejszej oferty" z dnia 11.08.2017 r. W tej decyzji

Zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty nr 1 złożonej przez wykonawcę

Tronus Polska Sp. z o.o.

21

Zamawiający pismem z dnia 17.08.2017 r. przesłał do Odwołującego drogą

elektroniczną zaproszenie do podpisania umowy wyznaczając termin jej podpisania na dzień

24 - 25.08.2017 r. oraz poinformował o konieczności wniesienia zabezpieczenia należytego

wykonania umowy.

Odwołujący dnia 22.08.2017 r. przekazał Zamawiającemu wzór gwarancji do

akceptacji informując jednocześnie, że od zatwierdzenia przez Zamawiającego wzoru

gwarancji ubezpieczyciel potrzebuje 2 dni na wystawienie oryginału.

Zamawiający dnia 24.08.2017 r. drogą korespondencji elektronicznej zatwierdził wzór

gwarancji.

Pismem z dnia 28.08.2017 r. Odwołujący zwrócił się z prośbą do Zamawiającego o

informacje dotyczące wstępu na teren siedziby Zamawiającego pracowników Odwołującego

z obywatelstwem ukraińskim.

Odwołujący ponowił swoją prośbę o informacje pismami w dniach 29.08.2017 r. oraz

01.09.2017 r.

Zamawiający pismem z dnia 05.09.2017 r. poinformował, że weryfikacja pracowników

nie jest warunkiem podpisania umowy i Zamawiający udzieli w tej sprawie odpowiedzi po

podpisaniu umowy.

Odwołujący pismem z dnia 05.09.2017 r. poinformował Zamawiającego, że kwestia

możliwości wstępu pracowników Odwołującego z obywatelstwem ukraińskim jest dla

Odwołującego kluczowa dla realizacji umowy oraz o konieczności posiadania tej informacji.

Pismem z dnia 28.08.2017 r. Zamawiający ponownie zaprosił Odwołującego na

podpisanie umowy wyznaczając termin na dzień 29.08.2017 r.

W odpowiedzi na powyższe Odwołujący pismem z dnia 29.08.2017 r. zwrócił się z

prośbą do Zamawiającego o zmianę terminu podpisania umowy. Swoją prośbę Odwołujący

umotywował opóźnieniem w wydaniu gwarancji ubezpieczeniowej po stronie ubezpieczyciela,

a także konieczną obecność upoważnionego przedstawiciela Odwołującego na rozprawie

przed Krajową Izbą Odwoławczą.

Pismem z dnia 05.09.2017 r. Zamawiający ponownie zaprosił Odwołującego na

podpisanie umowy wyznaczając termin na dzień 06.09.2017 r.

W odpowiedzi na powyższe Odwołujący pismem z dnia 05.09.2017 r. poinformował

Zamawiającego o braku możliwości stawienia się w wyznaczonym terminie ze względu na

obowiązkowe przesłuchanie osoby upoważnionej do reprezentowania spółki w sądzie.

Wskazał jednocześnie termin, w jakim bez przeszkód mógłby stawić się w siedzibie

Zamawiającego w celu podpisania umowy. Równocześnie Odwołujący poinformował

Zamawiającego, że wypełniając obowiązek wykonania pomiarów dnia 07.09.2017 r. w

siedzibie Zamawiającego stawi się pracownik Odwołującego celem dokonania pomiarów.

22

Zamawiający pismem z dnia 06.09.2017 r. poinformował Odwołującego, że dokonał

wyboru jako najkorzystniejszej drugiej w kolejności oferty, tj. oferty wykonawcy

Przedsiębiorstwo Zaopatrzenia Szkół „CEZAS" Spółka z o.o. działając na podstawie art. 94

ust. 3 ustawy Pzp. W uzasadnieniu powyższej decyzji Zamawiający wskazał, że wykonawca

TRONUS POLSKA Spółka z o.o. nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego

wykonania umowy. Ponadto Zamawiający podniósł, że zaproszenie do podpisania umowy

zostało wystosowane w dniu 17.08.2017 r. zgodnie z którym wyznaczono termin na

podpisanie umowy na dzień 24 – 25.08.2017 r. Jak wskazał Zamawiający w powyższym

piśmie kolejne zaproszenie do podpisania umowy zostało wystosowane w dniu 28.08.2017 r., zgodnie z którym wyznaczono termin na podpisanie umowy na dzień 29.08.2017 r. W dalszej

części powyższego pisma Zamawiający wskazał, co następuje. Następne zaproszenie do

podpisania umowy zostało wystosowane w dniu 05.09.2017 r. zgodnie z którym wyznaczono

termin na podpisanie umowy na dzień 06.09.2017 r. Wykonawca w żadnym z wyznaczonych

terminów na podpisanie umowy nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego

wykonania umowy. Wykonawca także w żadnym z wyznaczonych terminów na podpisanie

umowy nie dopełnił czynności niezbędnych przed podpisaniem umowy określonych w opisie

przedmiotu zamówienia, w szczególności nie dostarczył wymaganych wzorów płyt, zamków,

stopek, uchwytów oraz nie wykonał własnych pomiarów.

Odwołujący pismem z dania 07.09.2017 r. przekazał Zamawiającemu zastrzeżenia w

przedmiocie podjętej decyzji oraz wskazując, że wywiązał się z wszystkich ciążących na nim

obowiązków niezbędnych przed podpisaniem umowy.

Jednocześnie w oparciu o zgromadzony materiał dowodowy Izba ustaliła, iż

Odwołujący w dniu 06.09.2017 r. złożył w banku polecenie przelewu kwoty stanowiącej

zabezpieczenie należytego wykonania umowy. Uznanie rachunku Zamawiającego powyższą

kwotą nastąpiło w dniu 07.09.2017 r.

Odwołujący w dniu 11.09.2017 r. wniósł odwołanie wobec czynności wyboru w

ramach niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oferty wykonawcy

Przedsiębiorstwo Zaopatrzenia Szkół „CEZAS" Spółka z o.o.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.

Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności

powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do

przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym

stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na

uwzględnienie.

23

W pierwszej kolejności Izba wskazuje, iż podniesione w treści odwołania zarzuty w

postaci art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. art. 94 ust. 3 ustawy Pzp poprzez wybór jako

najkorzystniejszej oferty firmy Przedsiębiorstwo Zaopatrzenia Szkół „CEZAS" Spółka z o.o.

Odwołujący odniósł do podstawy faktycznej, która nie stanowiła uzasadnienia podjętej przez

Zamawiającego czynności.

Jak bowiem wynika z uzasadnienia czynności zakomunikowanej pismem z dnia

06.09.2017 r. dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej drugiej w kolejności oferty, tj. oferty

wykonawcy Przedsiębiorstwo Zaopatrzenia Szkół „CEZAS" Spółka z o.o. w oparciu o art. 94

ust. 3 ustawy Pzp było podyktowane faktem, że wykonawca TRONUS POLSKA Spółka z o.o.

nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy.

Odwołujący zaś całą argumentację zawartą w odwołaniu zbudował na założeniu, że

podstawą czynności tzw. zastępczego wyboru oferty najkorzystniejszej był fakt uchylania się

Odwołującego od podpisania umowy.

Izba w tym miejscy wskazuje, że zgadza się z Zamawiającym, że art. 94 ust. 3 ustawy

Pzp zawiera w swojej treści dwie niezależne przesłanki umożliwiające podmiotowi

zamawiającemu dokonanie tzw. „zastępczego wyboru oferty najkorzystniejszej”. Jedną z tych

przesłanek jest uchylanie się wybranego wykonawcy od zawarcia umowy w sprawie

zamówienia publicznego lub (podkreślenie Izby) brak wniesienia wymaganego

zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Jak wskazał Zamawiający, i co wynika

jednoznacznie z treści pisma z dnia 06.07.2017 r., główną przesłanką, która zdecydowała o

zastosowaniu instytucji uregulowanej w treści art. 94 ust. 3 ustawy Pzp było nie wniesienie

przez Odwołującego zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Dopiero w dalszej

kolejności Zamawiający w uzasadnieniu zwrócił uwagę na uchybienie przez Odwołującego

kolejnych obowiązków.

Niezależnie jednak od powyższego, tj. która z przesłanek została przez

Odwołującego uznana za podstawę faktyczną czynności Zamawiającego, w ocenie Izby, w

niniejszym wypadku mieliśmy do czynienia z dwiema przesłankami uprawniającymi

zastosowanie art. 94 ust. 3 ustawy Pzp. Nie ulega bowiem wątpliwości, iż zgodnie z

postanowieniami SIWZ, wykonawca, którego oferta została wybrana w danym postępowaniu

winien przed podpisaniem umowy dokonać szeregu czynności. Po pierwsze wykonawca

winien wnieść zabezpieczenie należytego wykonania umowy w dopuszczonej przepisami

formie, która w żaden sposób nie została przez Zamawiającego ograniczona. Po drugie

wykonawca winien dostarczyć Zamawiającemu wymagane wzory płyt, zamków, stopek,

uchwytów. Wykonawca winien również wykonać w tym czasie własne pomiary.

Jednakże odnosząc się do argumentacji Odwołującego, w tym treści korespondencji

prowadzonej przez Niego z Zamawiającym wskazać należy, że Odwołujący nie spełnił

ciążących na nim obowiązków, nie dołożył również staranności aby w odpowiednim

24

wyprzedzeniem uzyskać istotne, w jego ocenie, informacje. Izba wskazuje, iż przedmiotowe

postepowanie zostało wszczęte w dniu 24.07.2017 r. Zamawiający jest zaś jednostką, która

ze względu na swoją funkcję w systemie bezpieczeństwa Państwa, dysponuje określonymi

procedurami reglamentującymi wstęp osób postronnych do swojej siedziby. W tym zakresie

Izba zatem podzieliła w całej rozciągłości argumentację podniesioną na rozprawie przez

Zamawiającego. Otóż Odwołujący mając świadomość powyższego faktu oraz fakt

zatrudnienia w swoim przedsiębiorstwie cudzoziemców winien z wyprzedzeniem poczynić

działania zamierzającego do uzyskania zgody na wstęp takich osób na teren jednostki

Zamawiającego lub przynajmniej uzyskać w tym zakresie konieczne informacje pozwalające mu na przygotowanie odpowiednich zezwoleń.

Izba odniosła się do powyższej kwestii, gdyż Odwołujący uczynił z niej w treści

odwołania zasadniczy argument stanowiący usprawiedliwienie braku podstaw do podjęcia

przez Zamawiającego decyzji w oparciu o treść art. 94 ust. 3 ustawy Pzp. Jednakże w ocenie

Izby kwestia nieuzyskania zgody na wstęp takich osób na teren jednostki Służby

Kontrwywiadu Wojskowego pozostaje bez jakiegokolwiek związku z przesłankami, które legły

u podstaw decyzji Zamawiającego. Otóż Odwołujący, w ocenie Izby, nie złożył

Zamawiającemu w wymaganym terminie, tj. przed podpisaniem umowy, który to termin był

trzykrotnie wyznaczany przez Zamawiającego na dzień 24 – 25 .08.2017 r., 29.08.2017 r.

oraz na dzień 06.09.2017 r., zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Co istotne od

dnia wyboru oferty najkorzystniejszej mającej miejsce 17.08.2017 r. Odwołujący miał bowiem

3 tygodnie na wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy i mógł dokonać jego

wniesienia w dowolnej przewidzianej przepisami SIWZ formie. Mając na uwadze powyższe

działania Zamawiającego, w postaci zastosowania art. 94 ust. 3 ustawy Pzp, miały swoje

normatywne podstawy w ustawie Pzp, postanowieniach SIWZ oraz w ustalonych przez Izbę

okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy.

Dodatkowo Izba wskazuje, jak wynika ze stanowiska Odwołującego przedstawionego

na rozprawie, że uzależniał On, co do zasady, podpisanie umowy od zgody Zamawiającego

na wstęp na teren jego jednostki pracowników spółki posiadających obywatelstwo ukraińskie.

Odwołujący stwierdził również, że od tego faktu uzależniał podpisanie umowy i gdyby takiej

zgody nie otrzymał, w jego ocenie, do niepodpisania umowy doszłoby z winy

Zamawiającego. Izba w tym miejscu wskazuje, że kwestia podpisania umowy jest zasadniczo

kwestią woli stron i tylko w wyjątkowych przypadkach, tj. ze względów losowych, ze względu

na czynniki zewnętrzne, w tym siłę wyższą, może nie nastąpić w oderwaniu od woli stron.

Jednakże w niniejszym wypadku sam Odwołujący ujawnił jakie było źródło braku po jego

stronie woli do wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy i podpisania samej

umowy w wyznaczonych przez Zamawiającego trzech kolejnych terminach. Otóż w ocenie

Izby Odwołujący nie mógł uzależniać podpisania umowy od wyrażenia przez Zamawiającego

25

zgody na wstęp na teren jego jednostki pracowników spółki posiadających obywatelstwo

ukraińskie. Gdyby Odwołujący chciał swoją wolę w tym zakresie zamanifestować na

zewnątrz winien złożyć wraz z ofertą zastrzeżenie w postaci warunku, że od tego faktu

uzależnia podpisanie umowy. Wówczas, gdyby Zamawiający przyjął takie zastrzeżenie, tj.

dopuścił złożenie oferty warunkowej, miałby świadomość w przedmiocie warunków, od

których Odwołujący uzależnia zawarcie umowy. Pomijając kwestię możliwości wyboru takiej

oferty w niniejszym postępowaniu Izba wskazuje, że Odwołujący na etapie rozprawy wyjawił

przesłanki, od których uzależniał podpisanie umowy w ramach przedmiotowego

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odnosząc się do ogólnych reguł prawa cywilnego, uregulowanych w Dziale II

zatytułowanym „Zawarcie umowy” ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny i

stosowanych odpowiednio na mocy art. 14 ustawy Pzp, złożenie oferty stanowi wolę

zawarcia umowy na warunkach określonych w ofercie (art. 66 § 1 ww. ustawy). Zgodnie z

art. 66 2 § 2 ustawy Kodeks cywilny oferty nie można odwołać, jeżeli wynika to z jej treści lub

określono w niej termin przyjęcia. Rolę tego ostatniego elementu w zamówieniach

publicznych pełni termin związania ofertą, który w niniejszym postępowaniu został ustalony

na 30 dni. Zamawiający zaś w niniejszym postępowaniu przyjął ofertę Odwołującego w tym

terminie dokonując jej wyboru jako najkorzystniejszej. Ponadto zgodnie z treścią Art. 70 3 § 1

ustawy kodeks cywilny Oferta złożona w toku przetargu przestaje wiązać, gdy została

wybrana inna oferta albo gdy przetarg został zamknięty bez wybrania którejkolwiek z ofert,

chyba że w warunkach przetargu zastrzeżono inaczej. Jak wynika z § 3 ww. przepisu Do

ustalenia chwili zawarcia umowy w drodze przetargu stosuje się przepisy dotyczące przyjęcia

oferty, chyba że w warunkach przetargu zastrzeżono inaczej. Ustawa Kodeks cywilny

przewiduje również konsekwencje związane z uchylaniem się od podpisania umowy. Art. 70 4

§ 1 stanowi, że: W warunkach aukcji albo przetargu można zastrzec, że przystępujący do

aukcji albo przetargu powinien, pod rygorem niedopuszczenia do nich, wpłacić

organizatorowi określoną sumę albo ustanowić odpowiednie zabezpieczenie jej zapłaty

(wadium). § 2. Jeżeli uczestnik aukcji albo przetargu, mimo wyboru jego oferty, uchyla się od

zawarcia umowy, której ważność zależy od spełnienia szczególnych wymagań

przewidzianych w ustawie, organizator aukcji albo przetargu może pobraną sumę zachować

albo dochodzić zaspokojenia z przedmiotu zabezpieczenia. W pozostałych wypadkach

zapłacone wadium należy niezwłocznie zwrócić, a ustanowione zabezpieczenie wygasa.

Jeżeli organizator aukcji albo przetargu uchyla się od zawarcia umowy, ich uczestnik, którego

oferta została wybrana, może żądać zapłaty podwójnego wadium albo naprawienia szkody.

Analizując powyższe regulacje wskazać należy, że zarówno ustawa Prawo zamówień

publicznych, jak również ustawa Kodeks cywilny wprowadzają regulacje, w ramach których

może dojść do uznania, że oferent uchyla się od podpisania umowy, gdy nie spełni

26

szczególnych wymagań przewidzianych w ustawie, do których na mocy art. 94 ust. 3 ustawy

Pzp należy zaliczyć konieczność wniesienia przed podpisaniem umowy zabezpieczenia

należytego wykonania umowy.

Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że Zamawiający w ustalonych

okolicznościach faktycznych miał prawo do dokonania zastępczego wyboru oferty

najkorzystniejszej i tym samym nie doszło do naruszenia w ramach niniejszego

postępowania art. 91 ust. 1 w związku z art. 94 ust. 3 ustawy Pzp.

W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w

sentencji.

Zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie,

jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ

na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia zarzutów wskazanych

w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona

hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i

sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) zmienionego

rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego

rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r.,

poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4.

Przewodniczący:

……………………

27

28