KIO 1948/17

Sygn. akt: KIO 1948/17

WYROK

z dnia 3 października 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Emilia Garbala

Emil Kawa

Katarzyna Odrzywolska

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 października 2017 roku w Warszawie, odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 września 2017 r. przez

wykonawcę Orange Polska S.A., Al. Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa,

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Świadczenie usługi telefonii

stacjonarnej dla Centrali Instytutu Pamięci Narodowej (Wołoska 7, Wołoska 5, Postępu 18B,

Kłobucka 21A, Marszałkowska 21/25, Żurawia 4A)”

prowadzonym przez Instytut Pamięci Narodowej – Komisja Ścigania Zbrodni przeciwko

Narodowi Polskiemu, ul. Wołoska 7, 02-675 Warszawa

przy udziale:

wykonawcy Cyfrowe Systemy Telekomunikacyjne Sp. z o.o., ul. Szkotnik 2B, 33-100

Tarnów zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego.

orzeka

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru

najkorzystniejszej oferty, odrzucenie oferty wykonawcy Cyfrowe Systemy Telekomunikacyjne

Sp. z o.o. ul. Szkotnik 2B, 33-100 Tarnów oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert,

2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego i zalicza w poczet kosztów

postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (piętnaście tysięcy złotych, zero groszy)

uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania,

1

2.1 zasądza od zamawiającego Instytut Pamięci Narodowej – Komisja Ścigania

Zbrodni przeciwko Narodowi Polskiemu, ul. Wołoska 7, 02-675 Warszawa, na rzecz

odwołującego Orange Polska S.A., Al. Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa, kwotę

15 000,00 zł (piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) tytułem zwrotu kosztu uiszczonego

wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: …………………………

…………………………

…………………………

2

Sygn. akt KIO 1948/17

Zamawiający - Instytut Pamięci Narodowej Komisja Ścigania Zbrodni przeciwko Narodowi

Polskiemu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Świadczenie

usługi telefonii stacjonarnej dla Centrali Instytutu Pamięci Narodowej (Wołoska 7, Wołoska 5,

Postępu 18B, Kłobucka 21A, Marszałkowska 21/25, Żurawia 4A)”. Ogłoszenie o zamówieniu

zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28 czerwca 2017 r.,

nr 2017/S 121-245113. W postępowaniu zostały złożone cztery oferty, w tym m.in. oferta

wykonawcy Cyfrowe Systemy Telekomunikacyjne (dalej: „CST”) oraz wykonawcy Orange

Polska S.A. (dalej: „Orange”). W dniu 8 września 2017 r. zamawiający zawiadomił

wykonawców o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy CST.

W dniu 18 września 2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie

wniesione przez wykonawcę Orange, w którym odwołujący zarzucał zamawiającemu

naruszenie:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r. poz.

1579), zwanej dalej „ustawą Pzp”, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty CST,

pomimo że jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia

(dalej: „siwz”) ze względu na:

a) zaoferowanie aparatów telefonicznych, przystawek do telefonów, bram głosowych,

oprogramowania systemu sterującego połączeniami oraz pozostałych aplikacji,

pochodzących od więcej niż jednego producenta,

b) niezaoferowanie infrastruktury serwerowej wymaganej w opisie przedmiotu

zamówienia,

c) zaoferowanie przełączników 24-portowych nie spełniających wymagań opisu

przedmiotu zamówienia,

d) zaoferowanie przełączników 48-portowych nie spełniających wymagań opisu

przedmiotu zamówienia,

e) zaoferowanie głównego serwera nie spełniającego wymagań opisu przedmiotu

zamówienia,

f) zaoferowanie zestawów telefonii bezprzewodowej DECT nie spełniających

wymagań opisu przedmiotu zamówienia,

g) niezaoferowanie modułów światłowodowych wymaganych w opisie przedmiotu

zamówienia,

3

h) zastosowanie oznaczeń produktów uniemożliwiających zamawiającemu

jednoznaczne ustalenie, jakie konkretnie urządzenia i oprogramowanie jest

oferowane,

2) art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie, w drodze wyjaśnień, negocjacji

z wykonawcą CST, co doprowadziło do zmiany jego oferty,

3) art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy CST

z postępowania, mimo że w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wprowadził on

w błąd zamawiającego, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez

zamawiającego w postępowaniu, a dotyczące zgodności oferowanych produktów

z wymaganiami zamawiającego,

4) art. 91 ust. 1 w zw. z art. 83 ust. 3 ustawy Pzp poprzez wybranie jako

najkorzystniejszej oferty wykonawcy CST, która była niezgodna z siwz,

5) art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyboru jako

najkorzystniejszej oferty odwołującego.

Odwołujący wskazał w szczególności, że symbole części urządzeń wymienionych

w ofercie CST są symbolami produktów firm Cisco, Panasonic i Grandstream Networks, co

świadczy o tym, że oferta CST jest niezgodna z pkt 1.3. ppkt 7 opisu przedmiotu

zamówienia, będącego załącznikiem nr 3 do siwz, zgodnie z którym aparaty telefoniczne,

przystawki do telefonów, bramy głosowe, oprogramowanie systemu sterujące połączeniami

oraz pozostałe aplikacje powinny pochodzić od tego samego producenta. Odwołujący

wymienił także niezgodności oferowanych przez wykonawcę CST urządzeń produkcji Cisco

i Panasonic z wymaganiami zawartymi w opisie przedmiotu zamówienia. Ponadto stwierdził,

że gdyby przyjąć, że zidentyfikowane przez niego symbole urządzeń wskazane w ofercie

CST nie są symbolami ww. producentów, oznaczałoby to, że oferta CST jest niezgodna

z pkt 1.3. ppkt 3 opisu przedmiotu zamówienia, zgodnie z którym wykonawca zobowiązany

jest załączyć do oferty specyfikację techniczną umożliwiającą zamawiającemu jednoznaczne

ustalenie, jakie konkretnie urządzenia i oprogramowanie jest oferowane. Zdaniem

odwołującego, użyte przez wykonawcę CST w ofercie symbole nie pozwalałyby bowiem na

jednoznaczne ustalenie, jakie urządzenia wykonawca ten oferuje.

W związku z powyższym odwołujący Orange wniósł o uwzględnienie odwołania

i nakazanie zamawiającemu:

1) unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty CST,

2) wykluczenia wykonawcy CST z postępowania,

3) odrzucenia oferty wykonawcy CST,

4) dokonania ponownej oceny ofert,

5) wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.

4

W dniu 29 września 2017 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której

podtrzymał swoje stanowisko o zasadności wyboru oferty CST. Stwierdził, że urządzenia

wskazane w ofercie CST nie pochodzą od różnych producentów, w szczególności nie są

produktami firm Cisco, Panasonic i Grandstream Networks, ale są produktami własnymi wykonawcy CST. Produkty oferowane przez CST będą wykonane na bazie rozwiązań

technicznych istniejących na rynku, modyfikowane przez tego wykonawcę i dostosowane do

potrzeb konkretnego zamówienia. Jednocześnie zamawiający wyjaśnił, że dla oznaczenia

oferowanego sprzętu wykonawca CST posłużył się symbolami występującymi na rynku,

których używa do oznaczania własnych produktów. Zamawiający nie zgodził się także

z zarzutem naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 i art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.

Pismem z dnia 20 września 2017 r. wykonawca CST zgłosił przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, w którym wniósł o oddalenie

odwołania. Następnie pismem z dnia 29 września 2017 r. przedstawił swoje stanowisko

w sprawie, w którym zaprzeczył, jakoby urządzenia wskazane w jego ofercie były produktami

firm Cisco, Panasonic i Grandstream Networks. Stwierdził, że oferowane urządzenia będą

pochodziły z jego własnej produkcji i będą oznakowane symbolami wskazanymi w ofercie.

Podkreślił, że oferuje rozwiązania autorskie, tj. urządzenia, które będą zbudowane na bazie

technicznej modeli występujących na rynku. W tym celu wykorzystuje wiedzę techniczną,

którą posiada o urządzeniach dostępnych na rynku, wiedzę o komponentach, które zostały

użyte do produkcji danego urządzenia, jednakże w przypadku większych zamówień, takich,

jak przedmiotowe zamówienie, wytwarza na ich bazie własne urządzenia, które są

budowane pod indywidualne potrzeby. Nie zgodził się także z zarzutem naruszenia art. 24

ust. 1 pkt 17 i art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.

W trakcie rozprawy strony i przystępujący po stronie zamawiającego podtrzymali swoje

stanowiska. Jednocześnie odwołujący dodał, że nie jest możliwe ze względów technicznych

dokonanie określonych modyfikacji oferowanych przez CST przełączników produkcji Cisco,

jak też nie jest dopuszczalne posługiwanie się przez wykonawcę CST symbolami urządzeń

innych producentów do oznakowania urządzeń, które ma on zamiar wykonać na potrzeby

niniejszego zamówienia jako rozwiązania autorskie. Przystępujący CST potwierdził z kolei,

że urządzenia np. firmy Cisco nie spełniają wymogów opisanych w siwz, niemniej jednak

podtrzymał, że oferuje urządzenia własnej produkcji wykonane na bazie komponentów

pochodzących z urządzeń innych producentów. Stwierdził też, że wykonanie urządzeń

odpowiadających wymaganiom siwz z wykorzystaniem komponentów istniejących już na

rynku urządzeń innych producentów jest możliwe oraz że wskazane przez niego w ofercie

symbole urządzeń nie stanowią znaków handlowych, a jedynie zestawienia cyfr i liter, które

5

mogą być użyte do oznakowania również tych urządzeń, które aktualnie nie istnieją na rynku,

ale które zostaną przez niego wykonane na potrzeby niniejszego zamówienia.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie

i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego oraz stanowiska stron i przystępującego złożone na piśmie i podane do

protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek

ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy

Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po

stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez

niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechanie zamawiającego. Jednocześnie Izba

stwierdziła prawidłowość przystąpienia wykonawcy CST po stronie zamawiającego.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:

Przedmiot zamówienia został przez zamawiającego opisany w załączniku nr 3 do siwz,

stanowiącym jej integralną część. Zgodnie z pkt 1.3. ppkt 3 opisu przedmiotu zamówienia,

wykonawca zobowiązany był załączyć do składanej oferty specyfikację techniczną

umożliwiającą zamawiającemu jednoznaczne ustalenie, jakie konkretnie urządzenia oraz

oprogramowanie jest oferowane w ramach złożonej przez wykonawcę oferty. Ponadto

zgodnie z pkt 1.3. ppkt 7 opisu przedmiotu zamówienia zamawiający wymagał, aby

dostarczone aparaty telefoniczne, przystawki do telefonów, zestawy telefonii

bezprzewodowej DECT, bramy głosowe, oprogramowanie systemu sterujące połączeniami

oraz pozostałe aplikacje pochodziły od tego samego producenta, jednocześnie zaś dopuścił,

aby serwer, na którym zainstalowane będzie oprogramowanie systemu oraz rozwiązanie do

nagrywania, pochodziły od innych producentów. Następnie w odpowiedzi nr 25 z dnia

26 lipca 2017 r. zamawiający dokonał modyfikacji siwz poprzez dopuszczenie, aby zestawy

telefonii bezprzewodowej DECT również pochodziły od innego producenta.

Wykonawca CST złożył wraz z ofertą specyfikację techniczną urządzeń i oprogramowania

w postaci tabeli o następującej treści:

Elementy systemu Oferowane urządzenia i oprogramowanie

Główny serwer iqSystem

Brama głosowa iqGateway iqSystem

6

Telefon IP typ „A” GXP1628

Telefon IP typ „B” GXP2170

Przystawki do telefonów GXP2200EXT

Zestaw telefonii bezprzewodowej DECT KX-TGP600 + KX-A406 + KX-TPA60

Bramka VoIP 2xFXS HT702

Bramka VoIP 4xFXS HT704

Przełącznik sieciowy 24-portowy SF300-24PP-K9-EU

Przełącznik sieciowy 48-portowy SF300-48PP-K9-EU

Ponadto wykonawca CST załączył do oferty oświadczenie o następującej treści:

„Niniejszym oświadczamy, że będąc producentem oferowanego Systemu do komunikacji

głosowej i jednocześnie przedsiębiorstwem uprawnionym do świadczenia usług telefonii

stacjonarnej dysponujemy zasobami ludzkimi posiadającymi kwalifikacje, czyli niezbędną

wiedzę, umiejętności i doświadczenie, wymagane przez Zamawiającego do prawidłowej

realizacji przedmiotu zamówienia. Jednocześnie potwierdzamy, że zatrudniamy na

podstawie umowy o pracę osoby, które będą realizowały wdrożenie Systemu oraz osoby

realizujące usługi wsparcia technicznego”.

Pismem z dnia 18 sierpnia 2017 r. zamawiający wezwał wykonawcę CST do złożenia

wyjaśnień, czy przedstawione w ofercie rozwiązanie spełnia wymagania określone w pkt

1.3. ppkt 7 opisu przedmiotu zamówienia, czy przełączniki SF300-24PP-K9-EU i SF300-

48PP-K9-EU spełniają wymagania dotyczące przepustowości magistrali oraz czy system

iqSystem posiada możliwość obsługi cyfrowych systemowych aparatów telefonicznych podłączanych fizycznie do interfejsów wyposażeń cyfrowych centrali telefonicznej lub bramy

głosowej z użyciem przewodów miedzianych? W odpowiedzi z dnia 23 sierpnia 2017 r.

wykonawca CST zapewnił, że główne elementy systemu telekomunikacyjnego będą pochodzić od tego samego producenta, że przełączniki

SF300-24PP-K9-EU i SF300-48PP-

K9-EU po zainstalowaniu dedykowanego oprogramowania w trakcie instalacji systemu do

komunikacji głosowej będą spełniały wymagania dotyczące przepustowości magistrali oraz

że system do komunikacji głosowej iqSystem posiada możliwości wymagane w siwz.

Pismem z dnia 4 września 2017 r. zamawiający wezwał wykonawcę CST do złożenia

szczegółowych i konkretnych informacji, w jaki sposób zostaną spełnione warunki, by

przełącznik 24-portowy miał budżet mocy dla zasilania PoE/PoE+ nie mniejszy niż 200W,

a także by przełącznik 48-portowy posiadał 4 gniazda na wkładki światłowodowe SFP 1Gbps

umożliwiające zastosowanie wkładek jednomodowych i wielomodowych, z czego

przynajmniej dwa gniazda na wkładki nie mogą być współdzielone z portami miedzianymi.

W odpowiedzi z dnia 5 września 2017 r. wykonawca CST wskazał, że wymóg dotyczący

7

przełącznika 24-portowego zostanie spełniony w zaoferowanym przełączniku Cisco SF300-

24PP-K9-EU poprzez zastosowanie w nim wewnętrznego modułu zasilacza o mocy 375W

(PoE+supported) takiego, jaki stosowany jest w innych przełącznikach serii SF300.

Odnosząc się do przełącznika 48-portowego wykonawca CST wskazał, że wymóg zostanie

spełniony w zaoferowanym przełączniku Cisco SF300-48PP-K9-EU poprzez zastosowanie

zintegrowanych modułów mediakonwertera, moduły te zamienią dwa gniazda

z niewspółdzielonymi portami miedzianymi Gigabit Ethernet na gniazda SFP 1 Gbps

umożliwiające zastosowanie wkładek światłowodowych jednomodowych i wielomodowych.

Pismem z dnia 5 września 2017 r. zamawiający ponownie wezwał wykonawcę CST do

złożenia wyjaśnień w zakresie przepustowości magistrali przełączników SF300-24PP-K9-EU

i SF300-48PP-K9-EU. Zamawiający, „mając na uwadze dane uzyskane od producenta

zaoferowanych urządzeń”, poprosił o szczegółowe informacje dotyczące, opisanego

w odpowiedzi z dnia 23 sierpnia 2017 r., oprogramowania zapewniającego spełnienie

wymagań przez ww. przełączniki. W odpowiedzi z dnia 6 września 2017 r. wykonawca CST

wskazał, że główne elementy systemu będą pochodzić od tego samego producenta, którym

jest firma CST, w tym także zaoferowane przełączniki są jego własnej produkcji. Przełączniki

iqCST budowane są na bazie przełączników Cisco, jednakże nie są to standardowe produkty

występujące w ofercie firmy Cisco. Przełączniki iqCST, oparte na switchu Cisco SF300-

24PP-K9-EU i SF300-48PP-K9-EU, zostały zmodyfikowane i zoptymalizowane co do

kluczowych parametrów wydajnościowych zgodnie z siwz, wobec czego będą spełniać

wymagania opisane w siwz, w tym także w zakresie przepustowości magistrali.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:

Nie jest sporne pomiędzy odwołującym, zamawiającym i przystępującym, że poszczególne

urządzenia pochodzące od producentów takich jak: Cisco, Panasonic i Grandstream

Networks, nie spełniają wymogów zawartych w opisie przedmiotu zamówienia. Sporne jest

natomiast to:

1) czy wykonawca CST rzeczywiście zaoferował urządzenia ww. producentów, czy też

zaoferował urządzenia produkcji własnej,

oraz to

2) czy - przy założeniu, że z treści oferty nie wynikało, że CST oferuje urządzenia

produkcji własnej - zamawiający był uprawniony do przyjęcia, że oferowane są

produkty własne CST, wyłącznie na podstawie złożonych przez niego wyjaśnień.

8

Odnosząc się do pierwszej z ww. kwestii, należy przede wszystkim zauważyć, że

w tabeli na str. 20 oferty CST wykonawca ten opisał oferowane przez siebie urządzenia za

pomocą określonych symboli. Jest wiedzą dostępną i możliwą do sprawdzenia, że symbole

te na rynku są używane do oznakowania produktów:

 Grandstream Networks – w przypadku telefonów, przystawki do telefonów

i bramek VoIP,

 Cisco – w przypadku przełączników 24-portowych i 48-portowych,

 Panasonic – w przypadku zestawu telefonii bezprzewodowej DECT.

Żaden z symboli wskazanych dla ww. urządzeń w tabeli na str. 20 oferty wykonawcy CST,

nie został przy tym poprzedzony znakiem „iqCST” lub „iq”, jak miało to miejsce w przypadku

głównego serwera lub bramy głosowej, co do których nie zachodzą wątpliwości, że są

produktami CST. W żadnym miejscu ww. tabeli nie znajduje się także informacja o tym, że

pomimo użytych symboli, nie są to urządzenia firm Cisco, Panasonic i Grandstream

Networks lub że są to urządzenia produkcji własnej CST. W żadnym miejscu oferty nie

znajduje się również informacja o tym, że wykonawca CST zamierza dokonywać modyfikacji

urządzeń innych producentów lub budować na bazie komponentów pochodzących z innych

urządzeń, własne produkty. Wobec powyższego należy stwierdzić, że sposób opisania przez

wykonawcę CST za pomocą ww. symboli: telefonów, przystawki do telefonów, bramek VoIP,

przełączników i zestawu telefonii bezprzewodowej, nie daje podstaw do przyjęcia, że

wykonawca ten zaoferował urządzenia produkcji własnej.

Na marginesie należy jedynie zauważyć, że niezależnie od wyżej opisanej treści oferty

wykonawcy CST, fakt, że symbole użyte przez tego wykonawcę w ofercie są symbolami

urządzeń produkowanych przez innych, niż CST, producentów, potwierdzają także złożone

przez odwołującego na rozprawie dowody w postaci opisów technicznych ww. telefonów,

przystawki do telefonu, przełączników i zestawu telefonii bezprzewodowej zamieszczonych

na stronach internetowych firm Grandstream Networks, Cisco i Panasonic, a także w postaci

korespondencji z przedstawicielami Grandstream Networks i Cisco, którzy udzielając

odpowiedzi na zadane pytania potwierdzają, że urządzenia o wskazanych symbolach są

produktami tych firm. Powyższego nie zmienia fakt, że przystępujący CST złożył w trakcie

rozprawy karty katalogowe urządzeń takich, jak: telefon IP GXP1628, telefon IP GXP2170,

przystawka do telefonu GXP2200EXT, bramka VoIP HT702, bramka VoIP HT704,

słuchawka DECT KX-TPA60, DECT IP KX-A406, DECT IP KX-TGP600, przełączniki SF300-

24PP-K9-EU i SF300-48PP-K9-EU, w których to kartach w opisie każdego urządzenia

napisane jest, że jest ono produkcji IQCST. Powyższe karty nie zostały bowiem załączone

do oferty, a ponadto przystępujący na rozprawie potwierdził, że zostały one stworzone

dopiero na potrzeby tego zamówienia. Tym samym zawarta w ww. kartach informacja, że

9

urządzenia posiadające ww. symbole są produkcji CST, nie stanowi dowodu, że w złożonej

ofercie wykonawca rzeczywiście oferował produkty własne.

Analizując treść oferty wykonawcy CST, należy także zwrócić uwagę na oświadczenie,

które wykonawca ten załączył do oferty (str. 21) i w którym znalazło się sformułowanie: „będąc producentem oferowanego Systemu”. Dokonując oceny treści tego oświadczenia nie

można jednak przyjąć, że automatycznie przesądza ono o tym, że oferowane urządzenia są

produktami własnymi wykonawcy CST. Po pierwsze, oświadczenie to ma charakter ogólny

i jego treść wskazuje, iż ma na celu potwierdzenie, że wykonawca dysponuje zasobami

zawodowymi i kadrowymi niezbędnymi do realizacji zamówienia, nie zaś potwierdzenie, kto

jest producentem urządzeń wskazanych w tabeli na str. 20 oferty. Tym samym treść ww.

oświadczenia nie wskazuje na to, aby zostało ono złożone w celu zidentyfikowania

producenta oferowanych urządzeń. Po drugie, oświadczenie to nie może być interpretowane

w oderwaniu od oświadczenia znajdującego się na str. 20 oferty, tj. ww. tabeli, w której

zawarte są symbole urządzeń jednoznacznie wskazujące na produkty firm: Cisco, Panasonic

i Grandstream Networks. Po trzecie, oświadczenie to nie może być również interpretowane

w oderwaniu od wyjaśnień złożonych przez wykonawcę CST pismem z dnia 5 września

2017r., w którym wykonawca ten informuje, że opisane w siwz wymagania zostaną spełnione

„w zaoferowanym przełączniku Cisco SF300-24PP-K9-EU” oraz „w zaoferowanym

przełączniku Cisco SF300-48PP-K9-EU”. Wobec powyższego nie można przyjąć, że

ww. fragment oświadczenia ze str. 21 oferty wykonawcy CST dowodzi, że wykonawca CST

oferuje własne produkty. Przeczy temu sposób sformułowania tego oświadczenia

świadczący o tym, że oświadczenie to w ogóle nie zostało złożone w celu identyfikacji

producenta urządzeń, treść tabeli na str. 20 oferty wskazująca jednoznacznie symbole

urządzeń produkowanych przez Cisco, Panasonic i Grandstream Networks oraz wyjaśnienia

wykonawcy CST, w których wprost odnosi się on do oferowanych przełączników Cisco.

Reasumując, w zakresie kwestii pierwszej, tj. oceny, czy wykonawca CST zaoferował

urządzenia innych producentów, czy też zaoferował produkty własne, Izba ustaliła, że treść

oferty ww. wykonawcy nie daje podstaw do przyjęcia, że oferuje on produkty własne.

Świadczą o tym przede wszystkim symbole urządzeń wymienionych w tabeli na str. 20

oferty, które są symbolami urządzeń innych, niż CST, producentów.

W konsekwencji stwierdzić należy, że oferta wykonawcy CST podlegała odrzuceniu na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z powodu niezgodności z pkt 1.3. ppkt 7 opisu

przedmiotu zamówienia, będącego załącznikiem do siwz, ponieważ z tabeli na str. 20 oferty

wynika, że aparaty telefoniczne, przystawka do telefonów, bramki i przełączniki, nie

pochodziły od tego samego producenta. W konsekwencji oferta podlegała odrzuceniu także

z powodu niezgodności poszczególnych urządzeń z siwz, w tym przełączników 24-portowych

i 48-portowych produkcji Cisco z pkt 2.10 ppkt 3, pkt 2.10. ppkt 5, pkt 2.10. ppkt 6, pkt 2.11.

10

ppkt 3 i pkt 2.11. ppkt 6 opisu przedmiotu zamówienia, co – przy przyjęciu, że oferowano

produkty innych niż CST producentów - nie było przez przystępującego kwestionowane.

Niezależnie od powyższego, w świetle wyjaśnień wykonawcy CST z dnia 23 sierpnia

2017 r., 5 września 2017 r. i 6 września 2017 r., w których wykonawca ten wskazał, że oferowane urządzenia będą przez niego modyfikowane i wykonane jako własne, mimo że

w tabeli na str. 20 oferty są opisane symbolami urządzeń innych producentów, należy

stwierdzić, że oferta CST nie była zgodna z pkt 1.3. ppkt 3 siwz, tj. wykonawca nie załączył

do niej specyfikacji technicznej umożliwiającej zamawiającemu jednoznaczne ustalenie, jakie

konkretnie urządzenia oraz oprogramowanie jest oferowane w ramach złożonej przez

wykonawcę oferty. Tym samym oferta ta, po złożeniu przez wykonawcę wyjaśnień,

podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp również z powodu

wynikającego z ww. wyjaśnień braku jednoznaczności co do oferowanych urządzeń.

W związku z powyższym należy odnieść się do kwestii drugiej, tj. ocenić, czy

zamawiający był uprawniony do stwierdzenia, że wykonawca CST oferuje produkty własne,

wyłącznie na podstawie złożonych przez niego wyjaśnień. W tym miejscu należy zauważyć,

że dopiero w wyjaśnieniach z dnia 23 sierpnia 2017 r., 5 września 2017 r. i 6 września 2017r.

wykonawca CST wskazał, że urządzenia oznakowane w jego ofercie symbolami

charakterystycznymi dla urządzeń innych producentów, będą przez niego modyfikowane

w taki sposób, aby ich parametry były zgodne z wymaganiami siwz. Również dopiero

w piśmie z dnia 6 września 2017 r. wykonawca po raz pierwszy użył dla przełączników 24-

portowych i 48-portowych nazwy „iqCST”, dla zapewnienia, że przełączniki te będą jego

produktami własnymi. Przy czym w piśmie z dnia 5 września 2017 r. wykonawca wskazywał

na oferowanie przełączników Cisco („w zaoferowanym przełączniku Cisco”), w których

będzie dokonywał odpowiednich instalacji, natomiast w piśmie z dnia 6 września 2017 r.

twierdził, że przełączniki będą produkowane przez CST jedynie na bazie przełączników

Cisco.

Abstrahując od kwestii tego, czy wykonawca CST będzie urządzenia innych

producentów modyfikował, czy z wykorzystaniem ich komponentów produkował własne,

należy podkreślić, że żadne z tych rozwiązań nie zostało wskazane w ofercie. Treść oferty

wskazywała, że oferowane są urządzenia oznaczone symbolami produktów innych firm, tym

samym nie dawała podstaw do przyjęcia, że wykonawca CST oferuje produkty własne.

Złożenie przez wykonawcę wyjaśnień, zgodnie z którymi oferuje on urządzenia własnej

produkcji, które będą oznakowane symbolami używanymi przez inne firmy do oznaczenia ich

produktów, stanowi zatem nową okoliczność, nie wskazaną uprzednio w treści oferty.

W dodatku jest to okoliczność decydująca o tym, czy oferta tegoż wykonawcy podlegać

będzie odrzuceniu, ponieważ przyjęcie ww. wyjaśnień powodowałoby, że nie zachodziłaby

11

niezgodność tej oferty z wymaganiami siwz przewidzianymi m.in. dla przełączników, jak i nie

zachodziłaby niezgodność tej oferty z pkt 1.3. ppkt 7 siwz.

W tym miejscu należy zauważyć, że zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w toku badania

i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, jednak niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym

a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2,

dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Złożenie przez wykonawcę wyjaśnień, które

wskazują nowe informacje, niezawarte uprzednio w treści oferty – w tym wypadku informacje

o tym, że wykonawca CST oferuje urządzenia własne wykonane na bazie urządzeń innych

producentów i z wykorzystaniem stosowanych przez nich symboli - prowadzi do uzupełnienia

tej oferty o nowe treści, a w konsekwencji prowadzi do zmiany treści oferty. W dodatku ww.

nowe informacje powodują, że oferta podlegająca w swojej pierwotnej treści odrzuceniu, po

złożeniu wyjaśnień, odrzuceniu już podlegać nie będzie. Tym samym wyjaśnienia takie

zawierają nowe treści powodujące zmianę, która jest istotna. Przyjęcie takich wyjaśnień

należy uznać za niezgodne nie tylko z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, który zakazuje dokonywania

jakiejkolwiek zmian w treści oferty, ale także za niezgodne z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, który

nakazuje zamawiającemu przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia

w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców

oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Nie można bowiem uznać, że

zasada równego traktowania, uczciwej konkurencji i przejrzystości została zachowana, jeżeli

zamawiający przyjmuje wyjaśnienia wykonawcy, w których podaje on nowe okoliczności, nie

wynikające z treści oferty, a które skutkują koniecznością uznania jego oferty za zgodną

z siwz, podczas gdy w swej pierwotnej treści oferta ta była z siwz niezgodna. Innymi słowy,

za niedopuszczalne należy uznać zachowanie wykonawcy, który wskazuje w swojej ofercie

określone informacje, a następnie, po ujawnieniu przez zamawiającego wątpliwości co do

zgodności oferty z siwz, podaje nowe okoliczności uzupełniające ofertę o treść pozwalającą

na „dostosowanie” tej oferty do stanu zgodnego z siwz.

Jeżeli w przedmiotowej sprawie wykonawca CST zamierzał zaoferować urządzenia

przez siebie wytwarzane / modyfikowane, powinien był w złożonej ofercie od początku

i jednoznacznie na taki zamiar wskazać, przykładowo: albo nie powołując się w specyfikacji

technicznej na symbole urządzeń innych producentów albo dodając do tych symboli

informację, że mimo wskazania symboli produktów innych firm, oferowane są produkty

własne, dostosowane na bazie cudzych komponentów do parametrów wymaganych w siwz.

Przy wyraźnym wskazaniu w ofercie, że oferowane są urządzenia produkcji własnej,

wyjaśnienia wykonawcy co do technicznych sposobów modyfikacji produktów innych firm,

stanowiłyby dopuszczalne, na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, doprecyzowanie treści

oferty. Natomiast w sytuacji, gdy w ofercie nie znalazły się informacje o tym, że wykonawca

12

planuje wykonać produkty własne i że wymienione symbole produktów innych firm będą

wykorzystane do oznakowania tych właśnie produktów własnych, wyjaśnienia wykonawcy

w tym zakresie należy uznać za zmieniające w istotny sposób treść oferty.

W świetle wyżej opisanych okoliczności, Izba ustaliła, że potwierdziły się zarzuty

dotyczące naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 87 ust. 1 w zw.

z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, a w konsekwencji naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.

W szczególności ustalono, że złożone przez wykonawcę CST wyjaśnienia prowadziły do

niedozwolonej zmiany oferty i że oferta ta podlega odrzuceniu z powodu niezgodności

z treścią siwz.

Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba

Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,

które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie

zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów – okazało się zasadne w zakresie

zarzutów podniesionych w odwołaniu.

Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji

wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 7, art. 191 ust. 2 i art. 192 ust. 2

ustawy Pzp.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i

10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm).

Przewodniczący …………………….

…………………….

…………………….

13